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Sozialgericht Landshut Urteil, 31. Juli 2018 - S 1 R 5060/17

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31.07.2018

Sozialgericht Landshut Urteil, 31. Juli 2018 - S 1 R 5060/17

ra.de-Urteilsbesprechung zu Sozialgericht Landshut Urteil, 31. Juli 2018 - S 1 R 5060/17

Gericht

Tenor

I. Der Bescheid vom 15.05.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.11.2017 wird insoweit aufgehoben, als die Beklagte die Gesamtsozialversicherungsbeiträge, die Umlagebeträge und die Säumniszuschläge auf der Grundlage einer fingierten Nettoarbeitsentgeltvereinbarung i.S. von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ermittelt hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Beklagte hat 1/4, die Klägerin 3/4 der Verfahrenskosten zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf EUR 14.571,00 festgesetzt.

Tatbestand

Streitig ist, ob die Beklagte von der Klägerin zu Recht die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen in Höhe von 14.571,86 Euro (inklusive 2.677 Euro Säumniszuschläge) wegen der Tätigkeit des E. D. (im Folgenden: Beigeladener) im Zeitraum vom 1.08.2014 bis 30.06.2015 fordert.

Die Klägerin betreibt ein Bauunternehmen, der Beigeladene hat für sie im streitgegenständlichen Zeitraum auf verschiedenen Baustellen in B. A. und K. Eisenflechterarbeiten ausgeführt. Für die erbrachten Leistungen stellte der Beigeladene der Klägerin in ungefähr zweiwöchigem Abstand Rechnungen, bei denen er nach dem Gewicht des verbauten Bewehrungsstahls abrechnete (250 bzw. 275 Euro pro Tonne). Weiterer Auftraggeber im streitgegenständlichen Streitraum war Herr D. H … Ein schriftlicher Vertrag über die Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin liegt nicht vor. Der Beigeladene hat nach seinen Angaben ein Gewerbe als Eisenflechter angemeldet, eigene Angestellte hatte er zum damaligen Zeitpunkt nicht.

Bei seiner Vernehmung durch das Hauptzollamt (HZA) am 10.03.2016 gab der Beigeladene an, er habe das Eisen anhand der ihm vorgelegten Pläne verarbeitet, den Kran der Klägerin habe er kostenlos benutzen dürfen. Vom Vorarbeiter der Klägerin sei ihm gesagt worden, welche Arbeiten am jeweiligen Tag anstehen würden. Arbeitsbeginn sei regelmäßig 7.00 Uhr bzw. 7.30 Uhr gewesen. Er habe dann gearbeitet „bis die Sache fertig war“, es sei gelegentlich auch 19.00 Uhr oder 20.00 Uhr geworden. Im Krankheitsfalle erhalte er kein Geld. Falls er einen Auftrag nicht erledigen könne, könne er nicht eigenmächtig andere schicken, er könne aber Vorschläge machen. Er habe eine eigene Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen. Er mache keine Werbung, sondern lebe von „Mund-zu-Mund-Propaganda“. Konventionalstrafen seien nicht vereinbart, er sei bis jetzt immer pünktlich fertig geworden.

Insgesamt stellte der Beigeladene der Klägerin für die Zeit vom 30.07.2014 bis Juni 2015 35.431,55 Euro in Rechnung. Laut Briefkopf auf den Rechnungen tritt der Beigeladene unter der Bezeichnung „Firma E. D. - Stahlverlegung/Eisenflechter“ auf. Die Rechnungen enthalten jeweils den Hinweis: „Die Umsatzsteuer für umsatzpflichtige Werkleistungen schuldet der Auftraggeber nach § 13 b UStG“.

Gestützt auf die Ermittlungsergebnisse des HZA führte die Beklagte bei der Klägerin eine Betriebsprüfung durch, als deren Ergebniss sie mit Bescheid vom 15.05.2017 Nachforderungen zur Sozialversicherung in Höhe von insgesamt 14.571,86 Euro (inclusive Säumniszuschläge) feststellte.

Die Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin sei im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses erfolgt. In der ausgeübten Beschäftigung bestehe nach § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 25 Abs. 1 SGB III Versicherungs- und Beitragspflicht in der Renten- und Arbeitslosenversicherung. In der Kranken- und Pflegeversicherung bestehe wegen Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze keine Beitragspflicht.

Folgende Merkmale sprächen für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen: - Typische Arbeitnehmertätigkeit als Eisenflechter - Keine eigenen Geschäftsräume - Kein Dienst- oder Werkvertrag - Keine eigenen Arbeitnehmer - Keine Gewährleistungspflicht - Kein Unternehmerrisiko - Arbeitsanweisungen, -kontrolle und -abnahme durch den Betriebsinhaber bzw. Vorarbeiter - Eingliederung in die Betriebsabläufe der Firma - Material und teilweise Arbeitsgeräte wurden kostenlos gestellt - Vorbereitungen zum Eisen verlegen durch die Klägerin - Es wurde ausschließlich die Arbeitskraft zur Verfügung gestellt - Tätigkeit wurde höchstpersönlich ausgeübt - Keine Werbung Merkmale für eine selbständige Tätigkeit seien: - Gewerbeanmeldung - Eigene Betriebshaftpflichtversicherung - Eigene, kleinere Werkzeuge - Honorar pro verarbeiteter Tonne Eisen - Möglichkeit, Aufträge abzulehnen - Keine Lohnfortzahlung bei Krankheit - Kein Urlaubsanspruch Der Beigeladene sei weder persönlich noch sachlich unabhängig gewesen und habe demzufolge auch keine selbständige Tätigkeit ausgeübt. Mit Urteil vom 02.12.2008 (1 StR 416/08) habe der Bundesgerichtshof in einer Grundsatzentscheidung festgestellt, dass bei Beitragshinterziehung durch Schwarzarbeit immer von einer Nettolohnabrede auszugehen sei und der gezahlte Schwarzlohn nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf einen Bruttolohn hochzurechnen sei, aus dem die hinterzogenen Sozialversicherungsbeiträge zu berechnen seien.

Wegen der Nichtabführung der fälligen Sozialversicherungsbeiträge seien auch Säumniszuschläge zu entrichten. Bei der Beschäftigung eines Arbeitnehmers unter dem Deckmantel einer selbständigen Tätigkeit erfolge die Nichtabführung der Beiträge vorsätzlich bzw. mit bedingtem Vorsatz. Unverschuldete Unkenntnis im Sinne des § 24 Abs. 2 SGB IV könne nicht geltend gemacht werden.

Der hiergegen von der Klägerin erhobene Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid vom 09.11.2017 zurückgewiesen. Ergänzend wird im Widerspruchsbescheid ausgeführt: Der Umstand, dass in der Vergangenheit angebliche selbständige Tätigkeiten des Herrn D. nicht beanstandet worden seien, sei für die Beurteilung unerheblich, da es sich bei jeder Betriebsprüfung nur um eine Stichprobenprüfung handle und aus Prüfungen bei anderen Firmen ohne Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse generell kein Vertrauensschutz abgeleitet werden könne. Jedes einzelne Beschäftigungsverhältnis sei stets getrennt zu beurteilen. Das deutsche Recht kenne den Typus des universellen Selbständigen nicht.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die vorliegende Klage.

In ihrer Klagebegründung vom 19.02.2018 widersprach die Klägerin der Feststellung, Herr D. habe eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aufgenommen und es habe eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin gegeben. Als Eisenflechter sei Herr D. gezwungen, auf Baustellen zu arbeiten, um seinen werkvertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Dass im Rahmen eines arbeitsteiligen Bauprojekts durch den Auftraggeber gewisse Vorgaben gemacht werden müssen, liege auf der Hand. Mit Weisungen im Sinne eines Arbeitnehmerverhältnisses sei dies nicht gleichzusetzen. Entsprechend der vertraglichen Vereinbarung sei die Vergütung von dem tatsächlich erreichten Erfolg (vorliegend nach Tonnen verarbeiteten Materials) abhängig gewesen. Die arbeitsteilige Nutzung von Betriebsmittel bzw. Baumaterial sei allein den wirtschaftlichen Gepflogenheiten der Baubranche geschuldet. Herr D. trage auch ein erhebliches Unternehmerrisiko, da er bei Krankheit nicht weiterbezahlt werde. Auch während der Tätigkeit für die Klägerin sei Herr D. selbständig für zwei private Auftraggeber tätig gewesen. Wegen des weiteren Vortrags der Klägerin wird auf den Schriftsatz vom 19.02.2018 sowie auf die Widerspruchsbegründung vom 02.03.2017 Bezug genommen.

In ihrer Klageerwiderung vom 13.03.2018 wiederholte die Beklagte im Wesentlichen ihre im angefochtenen Bescheid niedergelegte Rechtsauffassung. Herr D. sei bei der Ausübung seiner Tätigkeit sowohl personell als auch materiell auf die Klägerin angewiesen gewesen. Ohne die Arbeitsorganisationen und Arbeitsmittel der Klägerin hätte er seine Arbeiten nicht verrichten können. Er habe insoweit in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Klägerin gestanden und sei in deren Arbeitsorganisation eingegliedert gewesen.

Für ihn habe auch nie die Gefahr bestanden, seine Arbeitskraft ohne Gegenleistung einzusetzen. Ein Selbständiger trage hingegen nicht nur das Risiko, dass die eigene Arbeit nicht bezahlt werde, sondern darüber hinaus auch das Risiko, dass eine unvorhergesehene Verzögerung oder eine Erhöhung von Materialpreisen oder sonstigen Kosten eine Minderung des Gewinns zur Folge hat.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung stellte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Antrag, den Bescheid vom 15.05.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.11.2017 aufzuheben.

Die Beklagtenvertreterin stellte den Antrag, die Klage abzuweisen.

Der Beigeladene schloss sich dem Antrag der Klägerin an. Die Beigeladenen zu 2) bis 4) waren in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten, sie hatten auch schriftsätzlich keine Anträge gestellt.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im Übrigen auf den wesentlichen Inhalt der beigezogenen Beklagtenakte, auf die im Klageverfahren zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist zulässig; sie ist jedoch nur zum Teil begründet. Nach Auffassung der Kammer ist die Beklagte zwar zu Recht von einer Beschäftigung des Beigeladenen ausgegangen mit der Folge, dass die Klägerin Sozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge nachzuentrichten hat. Auch die Erhebung von Säumniszuschlägen war nach Auffassung der Kammer im Ergebnis rechtens. Nicht vom Gesetz gedeckt ist jedoch die Hochrechnung der gezahlten Vergütung auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt. Unter Abweisung des Antrags im Übrigen war der angefochtene Bescheid vom 15.05.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.11.2017 insoweit aufzuheben.

Die Entscheidung der Kammer ergibt sich im Wesentlichen aus folgenden Erwägungen:

1. Rechtsgrundlage für den streitgegenständlichen Bescheid vom 15.05.2017 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 09.11.2017 ist § 28 p SGB IV. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift prüfen die Träger der Rentenversicherung bei den Arbeitgebern, ob diese ihre Meldepflichten und ihre sonstigen Pflichten nach dem SGB IV, die im Zusammenhang mit dem Gesamtsozialversicherungsbeitrag stehen, ordnungsgemäß erfüllen; sie prüfen insbesondere die Richtigkeit der Beitragszahlungen und der Meldungen mindestens alle vier Jahre. Die Prüfung umfasst auch die Entgeltunterlagen der Beschäftigten, für die Beiträge nicht gezahlt wurden. Die Träger der Rentenversicherung erlassen im Rahmen der Prüfung Verwaltungsakte zur Versicherungspflicht und Beitragshöhe in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung einschließlich der Widerspruchsbescheide gegenüber den Arbeitsgebern.

2. Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI, § 25 Abs. 1 SGB III). Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Danach ist Beschäftigung die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IV).

3. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitsgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - insbesondere bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert“ sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (ständige Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, vgl. z.B. Urteil vom 22.06.2005, B 12 KR 28/03 R, Urteil vom 24.01.2007, B 12 KR 31/06 R, jeweils mit weiteren Nachweisen).

4. In Anwendung dieser Grundsätze kommt die Kammer, ebenso wie die Beklagte, zu dem Ergebnis, dass der Beigeladene in seiner Tätigkeit für die Klägerin im maßgeblichen Zeitraum versicherungspflichtig beschäftigt war (ebenso Sozialgericht Landshut, Beschluss der 2. Kammer vom 14.07.2017, S 2 R 5045/17 ER). Der Beigeladene war, sobald er einen Auftrag annahm, den Weisungen der Klägerin unterworfen und in die Arbeitsorganisation der Klägerin eingegliedert. Hierfür sprechen folgende Gesichtspunkte: Die Beschaffung des Eisens (Stahlmatten, Bewehrungsbügel etc.) erfolgte ausschließlich durch die Klägerin; auch die für die Einbringung des Baustahls notwendigen Vorarbeiten (insbesondere Schalungsarbeiten) erfolgten durch Mitarbeiter der Klägerin. Für die Inanspruchnahme des Krans, der teilweise vom Beigeladenen selbst teilweise von Mitarbeitern der Klägerin bedient wurde, musste nicht bezahlt werden. Der Beigeladene hatte morgens zur gleichen Zeit wie die Mitarbeiter der Klägerin auf der Baustelle zu erscheinen, anschließend erhielt er vom Vorarbeiter „Kenntnis, was am jeweiligen Tag für Arbeiten anstehen“ (Aussage des Beigeladenen beim HZA). Die 2. Kammer des Sozialgerichts Landshut führte hierzu in ihrem Beschluss vom 14.07.2017 folgendes aus: „Bei dieser Sachlage sprechen gewichtige Umstände für die Annahme einer abhängigen Beschäftigung. Dazu zählt die Einbindung in den von der Antragstellerin gesteuerten organisatorischen Ablauf auf der Baustelle, das Angewiesensein auf den von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Kran, das Fehlen eines wesentlichen eigenen Kapitaleinsatzes und von Gewinnchancen oder Verlustrisiken, die über das bloße Ausbleiben der Vergütung bei Nichterbringung der einzelnen Leistung hinausgehen. Bezüglich der Weisungsgebundenheit von E. D. ist davon auszugehen, dass aufgrund seiner Sachkunde keine dauernde Überwachung und Anleitung erforderlich war. Eine Weisungsgebundenheit kann aber auch bejaht werden, wenn für den betreffenden Auftragnehmer stets aus den Umständen ersichtlich war, was zu veranlassen war.“

Die Kammer schließt sich diesen Ausführungen in vollem Umfang an. Dass der Beigeladene möglicherweise die höhere Kompetenz in Sachen Bewehrungstechnik hatte, schließt eine Unterordnung unter das allgemeine Weisungsrecht der Klägerin bzw. ihrer Beauftragten nicht aus.

5. Der Beigeladene trug auch kein wesentliches unternehmerisches Risiko. Nach den vom Bundessozialgericht entwickelten Grundsätzen ist maßgebliches Kriterium für ein solches Risiko, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt wird, der Erfolg des Einsatzes sächlicher oder persönlicher Mittel also ungewiss ist (BSG, Urteil vom 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R m.w.N.). Der Beigeladene beschäftigte keine eigenen Mitarbeiter und besaß keine eigene Betriebsstätte; den Wert seiner Werkzeuge gab er mit „ca. 500 Euro“ an. Der Beigeladene setzte im Ergebnis wie ein Arbeitnehmer nur die eigene Arbeitskraft ein. Ein unternehmerisches Handeln, das die Möglichkeit einschließt, durch vermehrten Arbeits- oder Kapitaleinsatz einen höheren Gewinn erzielen zu können, ist auch nicht ansatzweise zu erkennen. Der Beigeladene konnte ja nur so viel Eisen einbauen, wie es Bewehrungsplanung und Baufortschritt verlangten und dies „Hand in Hand“ mit den Mitarbeitern der Klägerin.

6. Zusammengefasst lässt sich feststellen, dass die Tätigkeit des Beigeladenen - abgesehen von der Art der Vergütung - im Wesentlichen der eines angestellten Eisenbiegers/ -flechters entsprach. Die Kammer geht davon aus, dass die Beteiligten tatsächlich kein Arbeitsverhältnis begründen, sondern nur eine Zusammenarbeit auf „Selbständigenbasis“ wollten. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts kann dem Willen der Beteiligten in diesem Zusammenhang jedoch nur dann indizielle Bedeutung beigemessen werden, wenn dieser den festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnissen nicht offensichtlich widerspricht und er durch weitere Aspekte gestützt wird (vgl. BSG, Urteil vom 28.05.2008, B 12 KR 13/07 R). Vorliegend sprechen die tatsächlichen Umstände nach Auffassung der Kammer eindeutig für das Vorliegen einer Beschäftigung; die subjektive Wertung der Beteiligten tritt demgegenüber zurück.

Die Beklagte war daher verpflichtet, Sozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge von der Klägerin als Arbeitgeberin nachzufordern (§ 28 e Abs. 1 SGB IV).

7. Aus Sicht der Kammer war die Klägerin vorliegend auch zur Entrichtung von Säumniszuschlägen gem. § 24 SGB IV verpflichtet. Für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, ist für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 v.H. des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen (§ 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Wird eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, ist ein darauf entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte (§ 24 Abs. 2 SGB IV). Der unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht steht sowohl fahrlässiges wie auch vorsätzliches Verhalten im Sinne von § 246 BGB entgegen (Urteil des Bundessozialgerichts vom 01.07.2010, B 13 R 67/09 R, RdNr. 23, zitiert nach juris; Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 20.10.2015, L 11 R 3898/14, RdNr. 35, zitiert nach juris). Für die Frage, ob unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht vorgelegen hat, ist nicht auf diejenigen Maßstäbe zurückzugreifen, die das BSG für die Beurteilung des Vorsatzes im Sinne des § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV entwickelt hat. Maßgebend ist im Ergebnis nur, ob die Unkenntnis des Beitragsschuldners von der Zahlungspflicht vermeidbar war. Davon ist hier auszugehen. Die Klägerin hätte die Möglichkeit gehabt, sich über ein Verfahren nach § 7a SGB IV oder eine Anfrage bei der Einzugsstelle (§ 28 h SGB IV) die erforderliche Kenntnis zu verschaffen. Dass sie dies nicht getan hat, erfüllt den Tatbestand der Fahrlässigkeit i.S.d. § 246 Abs. 2 BGB. Ein Verschulden des Geschäftsführers oder des verantwortlichen Mitarbeiters muss sich die Klägerin als eigenes zurechnen lassen. Bei ihrer Entscheidung folgt die Kammer ausdrücklich nicht der im Urteil des Bundessozialgerichts vom 09.11.2011 (B 12 R 18/09 R) vertretenen Auffassung, wonach Säumniszuschläge nur verlangt werden dürfen, wenn mindestens bedingter Vorsatz vorliegt.

8. Rechtswidrig ist der Bescheid allerdings, soweit die Beklagte bei der Beitragsberechnung § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV (fiktive Nettolohnvereinbarung) zugrunde legt. Nach dieser Vorschrift gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden sind. Als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt gelten in diesem Fall die Einnahmen des Beschäftigten im Sinne von § 14 Abs. 1 SGB IV zuzüglich der auf sie entfallenden (direkten) Steuern und des gesetzlichen Arbeitnehmeranteils an den Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung. Die objektiven Voraussetzungen für die Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV sind vorliegend zwar erfüllt, denn die Klägerin hat, weil sie den Beigeladenen zu Unrecht als Selbstständigen behandelt hat, insgesamt weder Steuern noch Beiträge zur Sozialversicherung bzw. Arbeitsförderung abgeführt. Eine „Illegalität“ des Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV liegt allerdings nicht bereits dann vor, wenn die Nichtzahlung von Steuern und Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung aus Anlass („bei“) einer objektiven Verletzung dieser Zahlungspflichten erfolgt. Hinzukommen muss vielmehr, dass die Pflichtverstöße von einem subjektiven Element in Form eines (mindestens bedingten) Vorsatzes getragen sind (Urteil des Bundessozialgerichts vom 09.11.2011, B 12 R 18/09 R).

9. In der Anwendung dieser Maßstäbe kommt eine fiktive Nettolohnhochrechnung nicht in Betracht. Entgegen der Formulierung im angefochtenen Bescheid handelt es sich vorliegend nicht um „Schwarzlohnzahlungen“ oder um „Beitragshinterziehung durch Schwarzarbeit“, sondern lediglich um eine sozialrechtliche Fehlbeurteilung. Diese wäre zwar durch Einleitung eines Anfrageverfahrens gem. § 7 a SGB IV oder durch Anfrage bei der Einzugsstelle vermeidbar gewesen. Insoweit kann nach Auffassung der Kammer der Klägerin bzw. den für sie handelnden Personen lediglich der Vorwurf fahrlässigen Handelns bzw. Unterlassens gemacht werden, für die Annahme vorsätzlichen Verhaltens (Klägerin hielt Beitragspflicht für möglich und nahm die Nichtabführung der Beiträge billigend in Kauf) fehlen hinreichende Anhaltspunkte.

Der Klage war daher insoweit stattzugeben.

10. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO. Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten.

11. Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt in Anwendung der §§ 63 Abs. 1, 52, 53 Gerichtskostengesetz (GKG) i.V.m. § 197 a SGG.

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(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens. (2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat. (3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, we

SGG

GKG

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Ist eine Schuld nach Gesetz oder Rechtsgeschäft zu verzinsen, so sind vier vom Hundert für das Jahr zu entrichten, sofern nicht ein anderes bestimmt ist.

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(1) Arbeitsentgelt sind alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus einer Beschäftigung, gleichgültig, ob ein Rechtsanspruch auf die Einnahmen besteht, unter welcher Bezeichnung oder in welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus der Beschäftigung oder im Zusammenhang mit ihr erzielt werden. Arbeitsentgelt sind auch Entgeltteile, die durch Entgeltumwandlung nach § 1 Absatz 2 Nummer 3 des Betriebsrentengesetzes für betriebliche Altersversorgung in den Durchführungswegen Direktzusage oder Unterstützungskasse verwendet werden, soweit sie 4 vom Hundert der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze der allgemeinen Rentenversicherung übersteigen.

(2) Ist ein Nettoarbeitsentgelt vereinbart, gelten als Arbeitsentgelt die Einnahmen des Beschäftigten einschließlich der darauf entfallenden Steuern und der seinem gesetzlichen Anteil entsprechenden Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung. Sind bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden, gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart.

(3) Wird ein Haushaltsscheck (§ 28a Absatz 7) verwendet, bleiben Zuwendungen unberücksichtigt, die nicht in Geld gewährt worden sind.

Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) - Gesetzliche Rentenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261, 1990 I S. 1337) - SGB 6 | § 1 Beschäftigte

Versicherungspflichtig sind

1.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind; während des Bezuges von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch besteht die Versicherungspflicht fort,

2.

behinderte Menschen, die

a): in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,
b): in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,

3.

Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe oder in Berufsbildungswerken oder ähnlichen Einrichtungen für behinderte Menschen für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen; dies gilt auch für Personen während der individuellen betrieblichen Qualifizierung im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung nach § 55 des Neunten Buches,

3a.

(weggefallen)

4.

Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen und Angehörige ähnlicher Gemeinschaften während ihres Dienstes für die Gemeinschaft und während der Zeit ihrer außerschulischen Ausbildung.

Personen, die Wehrdienst leisten und nicht in einem Dienstverhältnis als Berufssoldat oder Soldat auf Zeit stehen, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Satz 1 Nr. 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienstleistende im Sinne des § 3 Satz 1 Nr. 2 oder 2a und Satz 4. Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft sind in dem Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, nicht versicherungspflichtig beschäftigt, wobei Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes als ein Unternehmen gelten. Die in Satz 1 Nr. 2 bis 4 genannten Personen gelten als Beschäftigte im Sinne des Rechts der Rentenversicherung. Die folgenden Personen stehen den Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Satzes 1 Nummer 1 gleich:

1.: Auszubildende, die in einer außerbetrieblichen Einrichtung im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz ausgebildet werden,
2.: Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.: Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 25 Beschäftigte

1.: Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

(2) Bei Wehrdienstleistenden und Zivildienstleistenden, denen nach gesetzlichen Vorschriften für die Zeit ihres Dienstes Arbeitsentgelt weiterzugewähren ist, gilt das Beschäftigungsverhältnis durch den Wehrdienst oder Zivildienst als nicht unterbrochen. Personen, die nach dem Vierten Abschnitt des Soldatengesetzes Wehrdienst leisten, sind in dieser Beschäftigung nicht nach Absatz 1 versicherungspflichtig; sie gelten als Wehrdienst Leistende im Sinne des § 26 Abs. 1 Nr. 2. Die Sätze 1 und 2 gelten auch für Personen in einem Wehrdienstverhältnis besonderer Art nach § 6 des Einsatz-Weiterverwendungsgesetzes, wenn sie den Einsatzunfall in einem Versicherungspflichtverhältnis erlitten haben.

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Dez. 2008 - 1 StR 416/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

1 StR 416/08

vom

2. Dezember 2008

Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

_________________________

StGB § 266a

AO § 370 Abs. 1 und 3

1. Die Berechnung der nach § 266a StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge

richtet sich in Fällen illegaler Beschäftigungsverhältnisse nach § 14 Abs. 2

Satz 2 SGB IV.

2. Zur Strafzumessung bei Steuerhinterziehung.

BGH, Urt. vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08 - LG Landshut

in der Strafsache

gegen

wegen Steuerhinterziehung u. a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Dezember

2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Wahl,

Hebenstreit,

Prof. Dr. Jäger,

Prof. Dr. Sander,

Staatsanwältin

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

der Angeklagte persönlich,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 21. April 2008 wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte statt in 43 Fällen in 33 Fällen des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt schuldig ist. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in 48 Fällen, Beihilfe zur Steuerhinterziehung in vier Fällen und wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 43 Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten verurteilt. Die Revision des Beschwerdeführers , mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, führt lediglich zur Berichtigung eines offensichtlichen Schreibversehens in der Urteilsformel. Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

I.

2: Nach den Urteilsfeststellungen betrieb der Angeklagte als Einzelfirma ein Trockenbau-Unternehmen, das für verschiedene Auftraggeber als Subunternehmer tätig war. Aufgrund der Preisvorgaben der Auftraggeber war dem Angeklagten in den Jahren 2001 bis 2005 ein „auskömmliches Wirtschaften“ nur dadurch möglich, dass er den wesentlichen Teil seiner Arbeitnehmer „schwarz“ beschäftigte, ohne die Arbeitsverhältnisse den zuständigen Stellen zu melden und ohne für diese Personen Lohnsteuern und Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. Darüber hinaus erklärte er die Umsatzerlöse, die er aufgrund der Tätigkeit der nicht gemeldeten Arbeitnehmer erzielte, in den für die betreffenden Zeiträume abzugebenden Umsatzsteuervoranmeldungen und -jahreserklärungen nicht. Er wollte hierdurch die Abführung von Umsatzsteuern auf die unter Einsatz der illegal beschäftigten Arbeitnehmer erbrachten Leistungen vermeiden. Um andererseits den Auftraggebern zu ermöglichen, die an ihn als Subunternehmer geleisteten Zahlungen ertragsteuerlich als Betriebsausgaben ansetzen und umsatzsteuerlich einen Vorsteuerabzug geltend machen zu können , unterstützte der Angeklagte die Auftraggeber bei der Beschaffung sog. Abdeckrechnungen. Bei diesen Rechnungen handel te es sich um Scheinrechnungen mit gesondertem Vorsteuerausweis, mit denen unter dem Namen von Firmen, die tatsächlich nicht tätig geworden waren, Leistungen abgerechnet wurden. Die Abdeckrechnungen für die L. AG erstellte der Angeklagte selbst. Sowohl dem Angeklagten als auch seinen Auftraggebern war bewusst, dass die vorgeblichen Aussteller der Rechnungen die darin ausgewiesenen Umsatzsteuern weder anmelden noch an die Finanzbehörden abführen würden.

3: Insgesamt verkürzte der Angeklagte durch diese Vorgehensweise in den Jahren 2001 bis 2005 Umsatzsteuern in Höhe von mehr als 373.000 Euro sowie Lohnsteuer von 354.000 Euro und enthielt er den Einzugsstellen Gesamt- sozialversicherungsbeiträge in Höhe von mehr als 947.000 Euro vor, davon Arbeitnehmeranteile an der Sozialversicherung in Höhe von über 473.000 Euro. Zudem ermöglichte er durch das Ausstellen von Scheinrechnungen den Verantwortlichen der L. AG, in den Jahren 2001 bis 2004 in Umsatzsteuervoranmeldungen und -jahreserklärungen ungerechtfertigt Vorsteuern in einer Gesamthöhe von mehr als 220.000 Euro geltend zu machen.

II.

4: Die rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen tragen den Schuldspruch. Die Urteilsformel ist lediglich dahin zu berichtigen, dass der Angeklagte statt in 43 Fällen nur in 33 Fällen des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) schuldig ist. Bei der Nennung von 43 Taten des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in der Urteilsformel handelt es sich um ein offensichtliches Verkündungsversehen ; dies ergibt sich zweifelsfrei aus den Urteilsgründen, die lediglich 33 Einzeltaten aufführen und diesen jeweils bestimmte Einzelstrafen zuordnen. Die Berichtigung kann der Senat selbst vornehmen (vgl. BGH NStZ 2000, 386; Kuckein in KK, 6. Aufl., § 354 Rdn. 20 m.w.N.).

III.

5: Die Strafzumessung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt enthält keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. Auch der Schuldumfang - die Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge - ist zutreffend bestimmt.

6: 1. Da die Strafkammer in den Urteilsgründen die Zahl der Einzeltaten zutreffend bestimmt hat, wirkt sich die Schuldspruchberichtigung auf den Strafausspruch nicht aus.

7: 2. Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht bei den einzelnen Taten jeweils auch den zutreffenden Schuldumfang zugrunde gelegt. Dies gilt auch, soweit es in den Fällen D 10 bis D 33 der Urteilsgründe den Angeklagten wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt (§ 266a StGB) verurteilt hat. Das Landgericht hat hierbei die Höhe der den Einzugsstellen vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge unter Heranziehung der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV bestimmt, indem es die an die illegal beschäftigten Arbeitnehmer gezahlten Löhne als Nettoarbeitsentgelt gewertet hat.

8: a) Die Schätzung der an die illegal beschäftigten Arbeitnehmer tatsächlich ausgezahlten Lohnsummen ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Angeklagte über die Beschäftigung der bei den Einzugsstellen nicht angemeldeten Arbeitnehmer keine Aufzeichnungen führte, durfte das Landgericht die Höhe der an diese Personen gezahlten Löhne auf der Grundlage der ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisse schätzen (vgl. BGHSt 38, 186, 193; BGHR StGB § 266a Sozialabgaben 5; BGH wistra 2007, 220 f.). Dies waren hier insbesondere die vom Landgericht festgestellten Umsätze des Angeklagten mit den Auftraggebern , der Umstand, dass die Auftraggeber das erforderliche Material zur Verfügung stellten, und die Tatsache, dass es sich bei den vorgenommenen Arbeiten fast ausschließlich um Lohnarbeiten handelte (UA S. 19, 37). Angesichts dieser Erkenntnisse und des Umstandes, dass nach den Feststellungen des Landgerichts auch in anderen - mit den verfahrensgegenständlichen vergleichbaren - Fällen bei Arbeiten im Rahmen von Trockenbaumaßnahmen 60 Pro-zent der Rechnungssummen als Löhne ausgezahlt wurden, ist die Schätzung der ausgezahlten Lohnsummen auf 60 Prozent des Nettoumsatzes des Angeklagten mit seinen Auftraggebern aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (vgl. auch BGH wistra 1983, 107, 108; OLG Düsseldorf wistra 1988, 123, 124).

9: b) Keinen rechtlichen Bedenken begegnet auch, dass das Landgericht in den Fällen D 10 bis D 33 der Urteilsgründe, d.h. für die Beitragsmonate ab August 2002, die so ermittelten Lohnzahlungen nicht als Bruttolohn, sondern - wie sich aus den mitgeteilten Beträgen ergibt - als Nettoarbeitsentgelt gewertet und ausgehend hiervon anhand der jeweils gültigen Beitragssätze die der Einzugsstelle vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge errechnet hat. Diese Vorgehensweise rechtfertigt sich auch für das Strafrecht aus der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV, die zum 1. August 2002 in Kraft getreten ist (BGBl. I 2002, 2787 ff.).

10: aa) Der Gesetzgeber hat mit der Einführung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV im Rahmen des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit vom 23. Juli 2002 (BGBl. I 2787 ff.) dem Umstand Rechnung getragen, dass bei illegaler Beschäftigung Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt werden. Er hat daher bestimmt, dass in solchen Fällen für die Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge zwischen den Beteiligten die Zahlung eines Nettoarbeitsentgelts als vereinbart gilt, weil dem Arbeitnehmer auch wirtschaftlich ein Nettoarbeitsentgelt zufließt (BTDrucks. 14/8221 S. 14). Neben der Beseitigung von Beweisschwierigkeiten zum Inhalt von Lohnvereinbarungen bei illegaler Beschäftigung (BTDrucks. aaO ) war die Verhinderung von Wettbewerbsvorteilen, die sich die Beteiligten von illegalen Beschäftigungsverhältnissen verschaffen, ein wesentliches Anliegen des Gesetzgebers bei der Schaffung des Gesetzes zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit (BTDrucks. 14/8221 S. 11, 16).

11: bb) Bei der Regelung in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV handelt es sich um die Fiktion einer Nettolohnabrede für illegale Beschäftigungsverhältnisse, bei denen Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht gezahlt werden. Diese Fiktion greift unabhängig vom tatsächlichen Inhalt der Lohnvereinbarung ein. Das Arbeitsentgelt der Beschäftigten besteht daher in solchen Fällen aus dem als Nettolohn zu behandelnden Barlohn, der um die darauf entfallenden Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung zu erhöhen, d.h. zu einem Bruttolohn „hochzurechnen“ ist (§ 14 Abs. 2 Satz 1 SGB IV). Denn Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge ist stets das Bruttoarbeitsentgelt (vgl. § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V; § 162 Nr. 1 SGB VI; § 82 Abs. 1 Satz 1 SGB VII; § 342 SGB III; § 57 Abs. 1 Satz 1 SGB XI i.V.m. § 226 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V; BSGE 64, 110, 111 f.). Illegale Beschäftigung im Sinne der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV liegt nicht nur bei verbotenen Beschäftigungsverhältnissen (§ 134 BGB) vor, sondern auch dann, wenn der Arbeitgeber pflichtwidrig die für die Arbeitsverhältnisse vorgeschriebenen Meldungen nicht erstattet oder Beiträge für die versicherten Arbeitnehmer nicht zahlt. Der Gesetzgeber verwendet den Begriff der illegalen Beschäftigung als „Sammelbegriff für eine Vielzahl von Ordnungswidrigkeitstatbeständen oder Straftaten, von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht bis hin zu Verstößen gegen das Steuerrecht oder zum Leistungsmissbrauch“ (BTDrucks. 14/8221, S. 11).

12: cc) Mit Einführung der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV wurde die bis dahin geltende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundessozialgerichts , nach der bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen mit Schwarzlohnabreden der Berechnung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge eine Bruttolohnvereinbarung zu Grunde zu legen ist (vgl. BGHSt 38, 285; BGH wistra 1993, 148 f.; BSGE 64, 110 ff.), für den Bereich des Sozialversicherungsrechts durch einen "Federstrich des Gesetzgebers" obsolet (BTDrucks. 15/726 S. 3 f.). Überzeugende Gründe, die Regelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV im Strafrecht nicht anzuwenden und für die Bestimmung der Höhe der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge im Sinne des § 266a StGB weiterhin an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, bestehen angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung nicht.

13: (1) Die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Bundessozialgerichts (vgl. BGH und BSG aaO) bezeichnet als maßgeblichen gegen die Annahme einer Nettolohnvereinbarung bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen sprechenden Gesichtspunkt, dass die Abrede eines Schwarzlohns gerade beinhalte, dass Steuern und Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt werden sollen. Die wesentliche Rechtsfolge einer Nettolohnvereinbarung - die Befreiung des Arbeitnehmers von seiner Lohnsteuerpflicht und seiner Beitragslast zu Lasten des Arbeitgebers - werde daher von den Parteien des illegalen Beschäftigungsverhältnisses nicht angestrebt (BGH wistra 1993, 148 m.w.N.; BSGE 64, 110, 114 f., 116); vielmehr wolle in solchen Fällen gerade auch der Arbeitgeber im Hinblick auf das Arbeitsverhältnis keine Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abführen. Eine derartige Vereinbarung führt zwar zur Nichtigkeit der Schwarzlohnabrede, nicht aber zu der des gesamten Beschäftigungsverhältnisses (vgl. BAGE 105, 187, 191 ff.). Die sich wegen der Nichtigkeit der Schwarzlohnabrede stellende und „früher streitige Frage, ob bei derartigen Zahlungen unter der Hand von Brutto- oder Nettolöhnen auszugehen ist“ (BTDrucks. 15/726 S. 3 f.), hat der Gesetzgeber nun mit der in § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV normierten Fiktion einer Nettolohnvereinbarung eindeutig und abschließend geklärt (BTDrucks. aaO).

14: (2) Der Schuldumfang bei Straftaten der Beitragsvorenthaltung gemäß § 266a StGB im Rahmen von illegalen, aber versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen bestimmt sich nach dem nach sozialversicherungsrechtlichen Maßstäben zu ermittelnden Bruttoentgelt und der hieran anknüpfenden Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge. Vorenthalten im Sinne von § 266a StGB sind die nach den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften tatsächlich geschuldeten Beiträge. Denn der Straftatbestand des § 266a StGB ist sozialrechtsakzessorisch ausgestaltet (BGHSt 47, 318 f.; 51, 125, 128 m.w.N.; 52, 67, 70). Der Umfang der abzuführenden Beiträge bestimmt sich daher, wie die Abführungspflicht selbst, nach materiellem Sozialversicherungsrecht. Ein entgegenstehender Wille der Vertragsparteien des Beschäftigungsverhältnisses ist im Strafrecht ebenso unbeachtlich wie im Sozialversicherungsrecht. Für die Beurteilung, ob ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis vorliegt, sind allein die tatsächlichen Gegebenheiten maßgeblich. Liegt danach ein Arbeitsverhältnis vor, können die Vertragsparteien die sich hieraus ergebenden Beitragspflichten nicht durch eine abweichende vertragliche Gestaltung beseitigen (vgl. BGH NStZ 2001, 599, 600). Nach den tatsächlichen Verhältnissen bemessen sich auch die Sozialversicherungsbeiträge. Dabei entspricht die Lohnzahlung aufgrund einer Schwarzlohnabrede nach der Wertung des Gesetzgebers bei Einführung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dem Nettoarbeitsentgelt eines legalen Beschäftigungsverhältnisses (BTDrucks. 14/8221 S. 14). Eine rechtmäßige Vereinbarung, nach der dem Arbeitnehmer das tatsächlich ausgezahlte Entgelt verbleibt, ohne dass hierfür Sozialversicherungsbeiträge aus einem nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ermittelten Bruttoentgelt berechnet werden, kann nicht getroffen werden.

15: (3) Der Umstand, dass der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV, mit der dem Phänomen der illegalen Beschäftigung entgegengewirkt werden soll (vgl. BTDrucks. 15/726 S. 3 f.), im Ergebnis Sanktionscharakter zukommt (vgl. Klattenhoff in Hauck/Noftz SGB, 38. Lfg. 2003, § 14 SGB IV Rdn. 43 Fußnote 194), steht der Anwendung dieser Norm bei der Bestimmung des Umfangs der im Sinne von § 266a StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge nicht entgegen. Zwar bezweckt diese Vorschrift auch, den Arbeitgeber von einer Schwarzlohnabrede abzuhalten (vgl. BAGE 105, 187, 194). Jedoch ist dies nicht alleiniger Zweck der Vorschrift. Vielmehr soll § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV Beweisschwierigkeiten beseitigen und der wirtschaftlichen Situation bei einer Schwarzlohnabrede Rechnung tragen (BTDrucks. 14/8221 S. 14). Damit hat die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV einen materiellen Regelungsgehalt und nicht den Charakter eines Säumnis- oder Verspätungszuschlages oder eines Zwangsgelds (vgl. dazu BGHSt 43, 381, 400 ff.).

16: (4) Der Senat verkennt nicht, dass die Anwendung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV im Rahmen der Strafnorm des § 266a StGB zur Folge hat, dass insoweit ein anderes Bruttoentgelt zugrunde zu legen ist als bei der Bestimmung des Verkürzungsumfangs der bei Schwarzlohnabreden zumeist ebenfalls verwirklichten Hinterziehung von Lohnsteuer (vgl. Heitmann in MüllerGugenberger /Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2006, § 36 Rdn. 26; Boxleitner in Wabnitz/Janovsky, Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 3. Aufl. 2007, Kap. 17 Rdn. 59 Fn. 89). Von der Schaffung einer der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV entsprechenden Norm im Steuerrecht hat der Gesetzgeber aber wegen des dort geltenden Zuflussprinzips bewusst abgesehen (BTDrucks. 15/2948 S. 7, 20). Demgegenüber gilt im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich das Entstehungsprinzip (§ 22 Abs. 1 SGB IV, BGHSt 47, 318, 319; vgl. auch BSGE 41, 6, 11; 54, 136 ff.; 59, 183, 189; 75, 61, 65), das auch bei der Vorschrift des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV Anwendung findet (einschränkend Seewald in Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 57. Ergän-zungslieferung 2008 SGB IV § 14 Rdn. 139; vgl. aber BAGE 105, 187, 191 ff.). Diese Unterschiede zwischen Lohnsteuer und Sozialabgaben rechtfertigen auch für das Strafrecht eine unterschiedliche Bemessungsgrundlage für die Hinterziehung von Lohnsteuer einerseits und das Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen andererseits (vgl. BGHSt 47, 318, 319 zu § 266a StGB: „unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird“).

17: (5) Der Umstand, dass die Fiktion einer Nettolohnvereinbarung gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV zu einem Bruttoarbeitsentgelt führen kann, das den Wert der Arbeitsleistung übersteigt (vgl. BSGE 64, 110, 117; Boxleitner aaO Kap. 17 Rdn. 59), steht der Anwendung der Vorschrift § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV bei der Bemessung der im Sinne von § 266a StGB vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ebenfalls nicht entgegen. Auch insoweit ist zu berücksichtigen , dass eine rechtmäßige Vereinbarung, nach der dem Arbeitnehmer das tatsächlich ausgezahlte Entgelt verbleibt, ohne dass hierfür Sozialversicherungsbeiträge aus einem nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV ermittelten Bruttoentgelt berechnet werden, nicht getroffen werden kann (vgl. oben [2]). Die strafrechtliche Verantwortlichkeit wird in diesem Zusammenhang lediglich durch die dem Straftatbestand des § 266a StGB als echtem Unterlassungsdelikt immanente Tatbestandsvoraussetzung beschränkt, dass dem Arbeitgeber die Erfüllung der Handlungspflicht möglich und zumutbar sein muss (BGHSt 47, 318, 320). An der Zumutbarkeit der Zahlung der gegenüber der legalen Beschäftigung erhöhten Sozialversicherungsbeiträge bestehen hier keine Zweifel, denn der Angeklagte verschaffte sich durch die Schwarzlohnabrede wirtschaftliche Vorteile im Wettbewerb gegenüber legal tätigen Arbeitgebern.

18: (6) Auch gegen die Berechnung des Bruttoarbeitsentgelts auf der Grundlage der Lohnsteuerklasse VI bestehen im vorliegenden Fall keine Bedenken (vgl. Boxleitner aaO Kap. 17 Rdn. 59 und SG Dortmund, Urt. vom 8. September 2008 - S 25 R 129/06 - BeckRS 2008 57420). Nach § 39c EStG ist diese Steuerklasse zu Grunde zu legen, wenn bei einem Arbeitsverhältnis die Lohnsteuerkarte dem Arbeitgeber nicht vorgelegt wird. Bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen besteht regelmäßig kein Grund zu der Annahme, dass die Arbeitnehmer dem Arbeitgeber ihre Lohnsteuerkarte vorgelegt haben. Mangels erkennbarer Anhaltspunkte für eine andere Handhabung ergibt sich hier auch aus dem Zweifelsgrundsatz nichts anderes (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 371; NStZ 2004, 35, 36 m.w.N.).

IV.

19: Auch die tatrichterliche Strafhöhenbemessung wegen Steuerhinterziehung ist rechtsfehlerfrei. Die dem angefochtenen Urteil insoweit zugrunde liegenden Strafzumessungserwägungen tragen den nachfolgend dargelegten Kriterien Rechnung, die bei einer Verurteilung wegen Steuerhinterziehung Anwendung finden müssen:

20: 1. Grundlage für die Zumessung der Strafe ist bei einer Steuerhinterziehung - wie bei jeder anderen Straftat auch - die persönliche Schuld des Täters. Dabei sind auch die Wirkungen zu berücksichtigen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind (§ 46 Abs. 1 StGB). § 46 Abs. 2 Satz 1 StGB bestimmt, dass bei der Zumessung der Strafe die Umstände gegeneinander abzuwägen sind, die für und gegen den Täter sprechen. Dabei kommen namentlich die in § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB genannten Umstände in Betracht.

21: 2. Bei der Zumessung einer Strafe wegen Steuerhinterziehung hat das von § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB vorgegebene Kriterium der „verschuldeten Auswirkungen der Tat“ im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung besonderes Gewicht. „Auswirkungen der Tat“ sind insbesondere die Folgen für das durch die Strafnorm geschützte Rechtsgut. Das durch § 370 AO geschützte Rechtsgut ist die Sicherung des staatlichen Steueranspruchs, d.h. des rechtzeitigen und vollständigen Steueraufkommens (vgl. BGHSt 36, 100, 102; 40, 109, 111; 41, 1, 5; 46, 107, 120). Deshalb ist die Höhe der verkürzten Steuern ein bestimmender Strafzumessungsumstand i.S.d. § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO (vgl. auch BGH wistra 1998, 269, 270).

22: Das gilt nicht nur für die Strafrahmenwahl (§ 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO), sondern auch für die konkrete Strafzumessung in dem - wie hier vom Landgericht - zugrunde gelegten Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO. Dass der Hinterziehungsbetrag nicht nur ein bestimmender Strafzumessungsfaktor, sondern darüber hinaus, dann wenn er hoch ist, ein auch für die konkrete Strafzumessung gewichtiger Strafschärfungsgrund ist, zeigt insbesondere die gesetzgeberische Wertung in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO.

23: Schon die bis Ende des Jahres 2007 - und damit noch zur Tatzeit geltende - Fassung des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO hob die Höhe des Hinterziehungsbetrags als einen Umstand heraus, der zur Verschärfung des Strafrahmens führen konnte. Danach war in der Regel ein nur mit Freiheitsstrafe (von sechs Monaten bis zu zehn Jahren) bedrohter besonders schwerer Fall der Steuerhinterziehung gegeben, wenn der Täter „aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Steuern verkürzt oder nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt“. Zwar musste nach der früheren Fassung für die Erfüllung des Regelbeispiels zu dem objektiven Merkmal „in großem Ausmaß“ noch das subjektive Merkmal „aus grobem Eigennutz“ hinzukommen, gleichwohl hatte der Gesetzgeber schon damals zum Ausdruck gebracht, dass die Strafhöhenbemessung maßgeblich auch von der Höhe des Hinterziehungsbetrags bestimmt wird.

24: 3. Auch wenn der Hinterziehungsbetrag ein bestimmender Strafzumessungsgrund für die Steuerhinterziehung ist, kann allein dessen Ausmaß für die Strafhöhenbemessung nicht in dem Sinne ausschlaggebend sein, dass die Strafe gestaffelt nach der Höhe des Hinterziehungsbetrags schematisch und quasi „tarifmäßig“ verhängt wird. Jeder Einzelfall ist vielmehr nach den von § 46 StGB vorgeschriebenen Kriterien zu beurteilen.

25: Das schließt indes nicht aus, die Strafhöhe an den vom Gesetzgeber auch in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO vorgegebenen Wertungen auszurichten. Das gilt auch für die konkrete Strafzumessung innerhalb des gefundenen Strafrahmens , und zwar auch beim Normalstrafrahmen des § 370 Abs. 1 AO. Gerade auch bei der Bemessung der schuldangemessenen Strafe kommt dem Merkmal „großes Ausmaß“ Bedeutung zu, weil es aufzeigt, wann der Gesetzgeber eine Freiheitsstrafe (mit erhöhtem Mindestmaß) für angebracht hält. Dazu bedarf das Merkmal einer näheren Konturierung.

26: Der Senat ist der Ansicht, dass insoweit vergleichbare Kriterien wie für das wortgleiche Merkmal in § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB (auf das auch § 263a Abs. 2, § 266 Abs. 2 StGB verweisen) zur Anwendung kommen müssen.

27: a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 48, 360; BGH wistra 2004, 262, 263; StV 2007, 132) erfüllt ein Vermögensverlust von mehr als 50.000 € beim Regelbeispiel des besonders schweren Falles des Betrugs (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB) das Merkmal „in großem Ausmaß“. Dazu hatte der Senat in BGHSt 48, 360 ausgeführt: „Der Begriff des Vermögensverlustes großen Ausmaßes ist nach objektiven Gesichtspunkten zu bestimmen … Die Abgrenzung, die sich für § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB wertmäßig an einem Vermögensverlust in Höhe von 50.000 € ausrichtet, schafft für die Praxis Rechtssicherheit. Im Einzelfall bleibt genügend Spielraum für eine gerechte Straffindung. Der Tatrichter hat ohnehin im Rahmen einer Gesamtbetrachtung auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des Regelbeispiels zu bewerten, ob tat- oder täterbezogene Umstände vorliegen, die die Indizwirkung des Regelbeispiels aufheben und trotz seiner Verwirklichung zur Verneinung eines besonders schweren Falles führen können, oder ob auch ohne dass dieses Regelbeispiel erfüllt ist besondere Umstände einen unbenannten besonders schweren Fall zu begründen vermögen oder etwa ein anderes benanntes Regelbeispiel anzunehmen ist.“

28: b) Das vergleichbare Merkmal des „großen Ausmaßes“ im Sinne des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO hat der Bundesgerichtshof bislang nicht - wie beim Betrug - betragsmäßig bestimmt. Das lag in erster Linie daran, dass bei der früheren Gesetzesfassung - zu der die Entscheidungen ergangen sind - die objektive Komponente („großes Ausmaß“) mit der subjektiven Komponente („aus grobem Eigennutz“) verknüpft war, so dass eine eigenständige Auslegung nur des Merkmals „großes Ausmaß“ nicht veranlasst war.

29: Wegen der Verknüpfung von objektivem und subjektivem Merkmal hatte der Bundesgerichtshof eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände gefordert (vgl. BGH wistra 1993, 109,110). Von Bedeutung war dabei insbesondere, ob sich das Ausmaß aus dem noch durchschnittlich vorkommen- den Verkürzungsumfang heraushebt und ob ein „Täuschungsgebäude großen Ausmaßes“ vorliegt (vgl. BGH wistra 1987, 71, 72).

30: Auch in der Kommentarliteratur finden sich bisher sehr unterschiedliche und daher keine hinreichend klaren Maßstäbe für eine Grenzziehung. Während überwiegend - indes unter Geltung des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO aF - für die Annahme des „großen Ausmaßes“ eine Hinterziehung in Millionenhöhe für erforderlich erachtet wurde (Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 270; Klein/Gast-de Haan, AO 9. Aufl. § 370 Rdn. 68; Scheurmann -Kettner in Koch/Scholz, AO 5. Aufl. § 370 Rdn. 59), finden sich in der neueren Literatur Stimmen, die eine Steuerhinterziehung „in großem Ausmaß“ bereits ab einem Mindestbetrag von 50.000 € für möglich erachten (Kohlmann, Steuerstrafrecht 38. Lfg. August 2008 § 370 AO Rdn. 1099.7; Schäfer /Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 1022). Demgegenüber nehmen andere Autoren auch für die neue Fassung des Merkmals ein „großes Ausmaß“ erst bei einem Betrag von 500.000 € (Blesinger in Kühn/v. Wedelstädt, AO und FGO, 19. Aufl. § 370 AO Rdn. 114) oder einer Hinterziehung in Millionenhöhe an (Rolletschke in Rolletschke/Kemper, Steuerverfehlungen , 87. Ergänzungslieferung § 370 AO Rdn. 169) und halten teilweise auch weiterhin auch für die Bejahung des Merkmals eine Gesamtschau aller Umstände für erforderlich (Rolletschke in Stbg 2008, 49 und in Rolletschke/ Kemper aaO).

31: c) Das Merkmal „in großem Ausmaß“ im Regelbeispiel des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO bedarf nach Ansicht des Senats - in gleicher Weise wie beim Betrug - der Interpretation durch die Gerichte. Nur dann erhält das Merkmal seine den Anforderungen der Rechtssicherheit gerecht werdenden Konturen. Für eine Vergleichbarkeit mit dem Betrug spricht auch, dass der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in BGHSt 50, 299, 309 zu Recht ausgeführt hat, es sei geboten, „dem drohenden Ungleichgewicht zwischen der Strafpraxis bei der allgemeinen Kriminalität und der Strafpraxis in Steuer- und Wirtschaftsstrafverfahren entgegenzutreten und dem berechtigten besonderen öffentlichen Interesse an einer effektiven Strafverfolgung schwerwiegender Wirtschaftskriminalität gerecht zu werden.“

32: Dass der Gesetzgeber nicht selbst bestimmt hat, wann bei der Prüfung des Regelbeispiels von einem großen Ausmaß auszugehen ist, steht einer verfassungskonformen Auslegung nicht entgegen. Anders mag das etwa bei der Verwendung des Begriffs des großen Ausmaßes als Tatbestandsmerkmal eines Verbrechenstatbestandes sein (vgl. zu dem inzwischen aufgehobenen § 370a AO: BGH wistra 2004, 393 ff.; 2005, 30 ff.). Wie beim Begriff des Vermögensverlustes großen Ausmaßes im Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall des Betruges in § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB ist der Begriff des großen Ausmaßes auch in § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO in erster Linie nach objektiven Kriterien zu bestimmen. Zwar ist anerkannt, dass die Auslegung tatbestandsspezifisch zu erfolgen hat; gleichwohl ist bei von der Begehungsweise und vom Unwertgehalt ähnlichen Delikten wie dem Betrug und der Steuerhinterziehung eine einheitliche Grenzziehung in Betracht zu ziehen (vgl. BGHSt 48, 360, 364).

33: Dem steht nicht entgegen, dass sich, anders als bei der Einführung des § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB (vgl. BTDrucks. 13/8587 S. 43), in den Materialien zur Gesetzesentstehung des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO nF keine Anhaltspunkte dafür finden, ab welchem Grenzwert der Gesetzgeber eine Steuerhinterziehung von „großem Ausmaß“ als gegeben erachtet. Begründet wird lediglich die Streichung des einschränkenden subjektiven Merkmals des „groben Eigennutzes“ (BTDrucks. 16/5846 S. 75). Dass der Gesetzgeber hierbei an die Rechtsprechung anknüpfen wollte, die den Begriff des „großen Ausmaßes“ in den § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB konkretisierte, kann daher nicht ohne weiteres angenommen werden. Allerdings wollte der Gesetzgeber bereits mit der Einführung des § 370 Abs. 3 AO zum Ausdruck bringen, dass die Steuerhinterziehung „hinsichtlich ihrer Gefährlichkeit und ihrer Strafwürdigkeit nicht geringer zu bewerten ist als der Betrug“ (BGHSt 32, 95, 99 mit Hinweis auf BRDrucks. 23/71 S. 194).

34: d) Der Senat ist daher der Ansicht, dass das Merkmal „in großem Ausmaß“ des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO wie beim Betrug nach objektiven Maßstäben zu bestimmen ist. Das Merkmal „in großem Ausmaß“ liegt danach nur dann vor, wenn der Hinterziehungsbetrag 50.000 € übersteigt.

35: aa) Der Senat hat dabei auch bedacht, dass bei großen Geschäftsvolumina Steuerschäden in dieser Größenordnung schneller erreicht werden als bei wirtschaftlicher Betätigung im kleineren Umfang, dass der Tatbestand der Steuerhinterziehung regelmäßig bereits bei Gefährdung des Steueraufkommens verwirklicht wird (vgl. § 370 Abs. 4 Satz 1 AO), dass die Tatbestandsmäßigkeit weder direkten Vorsatz noch Bereicherungsabsicht voraussetzt und dass regelmäßig auch die bloße Untätigkeit den Straftatbestand der Steuerhinterziehung erfüllt, weil die Abgabe von Steuererklärungen gesetzlich vorgeschrieben ist (§ 370 Abs. 1 Nr. 2 AO).

36: Gleichwohl lassen derartige „qualitative“ Besonderheiten des Einzelfalls die Erfüllung des Ausmaßes der Steuerverkürzung unberührt, da solche Umstände die Auswirkungen der Tat auf das Steueraufkommen nicht verändern. Schutzgut des Straftatbestandes der Steuerhinterziehung ist - wie oben ausge- führt - das öffentliche Interesse am vollständigen und rechtzeitigen Aufkommen jeder einzelnen Steuerart. Im Übrigen schafft eine Abgrenzung, die sich an einer eindeutigen Betragsgrenze ausrichtet, größere Rechtssicherheit für die Praxis. Eine solche Relation von Geschäftsvolumen und Steuerschaden kann allerdings das Gewicht des Hinterziehungsbetrags bei der Strafzumessung vermindern.

37: bb) Der Umstand, dass sich die Betragsgrenze von 50.000 € an derjenigen des Vermögensverlustes großen Ausmaßes im Sinne von § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Alt. 1 StGB orientiert, bedeutet zugleich, dass - ähnlich wie beim Betrug - zwischen schon eingetretenem Vermögensverlust und einem Gefährdungsschaden zu differenzieren ist:

38: (1) Die Betragsgrenze von 50.000 € kommt namentlich dann zur Anwendung , wenn der Täter ungerechtfertigte Zahlungen vom Finanzamt erlangt hat, etwa bei Steuererstattungen durch Umsatzsteuerkarusselle, Kettengeschäfte oder durch Einschaltung von sog. Serviceunternehmen. Ist hier - der „Steuerbetrug“ hat zu einem „Vermögensverlust“ geführt - diese Wertgrenze überschritten, dann ist das Merkmal erfüllt.

39: (2) Beschränkt sich das Verhalten des Täters dagegen darauf, die Finanzbehörden pflichtwidrig über steuerlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis zu lassen und führt das lediglich zu einer Gefährdung des Steueranspruchs, dann kann das „große Ausmaß“ höher angesetzt werden. Der Senat hält hierbei eine Wertgrenze von 100.000 € für angemessen.

40: cc) Ob die Schwelle des „großen Ausmaßes“ überschritten ist, ist für jede einzelne Tat im materiellen Sinne gesondert zu bestimmen. Dabei genügt derjenige Erfolg, der für die Vollendung der Steuerhinterziehung ausreicht (vgl. Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht 6. Aufl. § 370 AO Rdn. 268). Der Senat ist der Ansicht, dass bei mehrfacher tateinheitlicher Verwirklichung des Tatbestandes der Steuerhinterziehung das „Ausmaß“ des jeweiligen Taterfolges zu addieren ist, da in solchen Fällen eine einheitliche Handlung im Sinne des § 52 StGB vorliegt, die für die Strafzumessung einer einheitlichen Bewertung bedarf.

41: e) Liegt nach diesen Maßstäben eine Hinterziehung von „großem Ausmaß“ vor, so hat dies - unabhängig von der Frage, ob die Regelwirkung einer besonders schweren Steuerhinterziehung im konkreten Fall zur Anwendung kommt - „Indizwirkung“, freilich auch nicht mehr, für die zu findende Strafhöhe. Das bedeutet:

42: Jedenfalls bei einem sechsstelligen Hinterziehungsbetrag wird die Verhängung einer Geldstrafe nur bei Vorliegen von gewichtigen Milderungsgründen noch schuldangemessen sein. Bei Hinterziehungsbeträgen in Millionenhöhe kommt eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe nur bei Vorliegen besonders gewichtiger Milderungsgründe noch in Betracht (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 176, 178).

43: Schon deswegen wird bei der letztgenannten Fallgestaltung (Millionenbetrag ) ein Strafbefehlsverfahren regelmäßig nicht geeignet erscheinen (vgl. § 400 AO i.V.m. § 407 StPO). Hinzu kommt, dass bei Steuerverkürzungen in dieser Größenordnung in der Regel auch das Informationsinteresse der Öffentlichkeit an der Wahrung der Gleichbehandlung vor Gericht - das eine öffentliche Haupt- verhandlung am besten gewährleistet - nicht gering zu achten ist (vgl. § 407 Abs. 1 Satz 2 StPO).

44: f) Die „Indizwirkung“ des „großen Ausmaßes“ kann einerseits durch sonstige Milderungsgründe beseitigt, andererseits aber auch durch Strafschärfungsgründe verstärkt werden.

45: aa) Ein die Indizwirkung des Hinterziehungsbetrages beseitigender Milderungsgrund ist etwa gegeben, wenn sich der Täter im Tatzeitraum im Wesentlichen steuerehrlich verhalten hat und die Tat nur einen verhältnismäßig geringen Teil seiner steuerlich relevanten Betätigungen betrifft. Bedeutsam ist daher das Verhältnis der verkürzten zu den gezahlten Steuern. Hat sich der Täter vor der Tat über einen längeren Zeitraum steuerehrlich verhalten, ist auch dies in den Blick zu nehmen. In die vorzunehmende Gesamtwürdigung ist auch die Lebensleistung und das Verhalten des Täters nach Aufdeckung der Tat einzubeziehen , etwa ein (frühzeitiges) Geständnis, verbunden mit der Nachzahlung verkürzter Steuern oder jedenfalls dem ernsthaften Bemühen hierzu. Der „Schadenswiedergutmachung“ durch Nachzahlung verkürzter Steuern kommt schon im Hinblick auf die Wertung des Gesetzgebers im Falle einer Selbstanzeige (§ 371 AO) besondere strafmildernde Bedeutung zu.

46: bb) Gegen eine Geldstrafe oder - bei entsprechend hohem Hinterziehungsbetrag - eine aussetzungsfähige Freiheitsstrafe spricht es insbesondere, wenn der Täter Aktivitäten entfaltet hat, die von vornherein auf die Schädigung des Steueraufkommens in großem Umfang ausgelegt waren, etwa weil der Täter unter Vorspiegelung erfundener Sachverhalte das „Finanzamt als Bank“ betrachtete und in erheblichem Umfang ungerechtfertigte Vorsteuererstattungen erlangt hat oder weil der Täter die Steuerhinterziehung in sonstiger Weise ge- werbsmäßig oder gar „als Gewerbe“ betrieb. Gleiches gilt auch für den Aufbau eines aufwändigen Täuschungssystems, die systematische Verschleierung von Sachverhalten und die Erstellung oder Verwendung unrichtiger oder verfälschter Belege zu Täuschungszwecken.

47: Strafschärfende Bedeutung hat es zudem, wenn der Täter besondere Unternehmensstrukturen aufgebaut hat, die auch der Bereicherung durch Steuerhinterziehung dienen sollten, wenn der Täter das Ziel verfolgt hat, das Steueraufkommen durch wiederholte Tatbegehung über einen längeren Zeitraum nachhaltig zu schädigen, wenn er andere Personen verstrickt hat, wenn er systematisch Scheingeschäfte getätigt oder Scheinhandlungen vorgenommen hat (vgl. § 41 Abs. 2 Satz 1 AO) oder wenn er in größerem Umfang buchtechnische Manipulationen vorgenommen oder gezielt durch Einschaltung von Domizilfirmen im Ausland oder Gewinnverlagerungen ins Ausland schwer aufklärbare Sachverhalte geschaffen hat (vgl. auch die Beispiele bei Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. Rdn. 1018 m.w.N.). Solche Umstände sind bei anpassungsfähigen Hinterziehungssystemen, wie etwa den sog. Umsatzsteuerkarussellgeschäften, bei Kettengeschäften unter Einschaltung sog. „Serviceunternehmen“ und im Bereich der illegalen Arbeitnehmerüberlassungen regelmäßig gegeben (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 176, 178).

48: 4. Für Steuerhinterziehungen, die seit dem 1. Januar 2008 - dem Inkrafttreten der neuen Fassung des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO durch das Gesetz zur Änderung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmethoden sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG v. 21. Dezember 2007 (BGBl. I 3198) - begangen wurden, kommt der Streichung des subjektiven Merkmals „aus grobem Eigennutz“ aus dem Regelbeispiel zusätzliches Gewicht zu. Hier erfüllt schon das objektive Merkmal „großes Aus- maß“ - wie es oben vom Senat bestimmt wurde - das Regelbeispiel des besonders schweren Falles des § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO.

49: Die Bejahung bzw. Verneinung des Regelbeispiels in einem ersten Prüfungsschritt bei der Strafrahmenwahl bedeutet freilich, dass - wie bei sonstigen Regelbeispielen - in einem zweiten Schritt zu prüfen ist, ob die Besonderheiten des Einzelfalls die Indizwirkung des Regelbeispiels entkräften, bzw. ob - umgekehrt - ein unbenannter besonders schwerer Fall der Steuerhinterziehung vorliegt , obwohl der Hinterziehungsbetrag unter 50.000 € liegt.

50: Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze für die Strafrahmenwahl bei Regelbeispielen. Danach entfällt die Regelwirkung, wenn diese Faktoren jeweils für sich oder in ihrer Gesamtheit so gewichtig sind, dass sie bei der Gesamtabwägung die Regelwirkung entkräften. Es müssen in dem Tun oder in der Person des Täters Umstände vorliegen, die das Unrecht seiner Tat oder seiner Schuld deutlich vom Regelfall abheben, so dass die Anwendung des erschwerten Strafrahmens unangemessen erscheint (ständige Rspr.; vgl. BGHSt 20, 121, 125). Für die hierbei vorzunehmende Gesamtabwägung haben namentlich die oben genannten Milderungs- und Schärfungsgründe Gewicht.

51: 5. Gemessen daran sind die dem Strafrahmen des § 370 Abs. 1 AO entnommenen Einzelstrafen und die Gesamtstrafe rechtsfehlerfrei. Das Landgericht hat zu Recht den hohen Steuerschäden das ihnen zukommende Gewicht beigemessen. Namentlich die beiden Einsatzstrafen von jeweils einem Jahr und drei Monaten für die Umsatzsteuerhinterziehungen 2002 und 2003 mit hinterzogenen Steuern in Höhe von jeweils über 150.000 € werden den oben genannten Strafzumessungskriterien gerecht.

V.

52: Die Revision bemängelt, das Landgericht habe sowohl bei der Beitragsals auch bei der Steuerhinterziehung einerseits die Höhe der durch die Taten verursachten Schäden zu Lasten des Angeklagten gewertet, andererseits aber strafmildernd berücksichtigt, dass die Schäden ausgeglichen worden seien. Hiergegen ist jedoch nichts zu erinnern. Diese Strafzumessungserwägungen erweisen sich nicht als widersprüchlich. Gemäß § 46 Abs. 2 StGB sind sowohl die verschuldeten Folgen der Tat als auch die Schadenswiedergutmachung strafzumessungsrelevante Faktoren. Bei einer nachträglichen Schadenswiedergutmachung ist das Landgericht nicht gehalten, den Umfang der zunächst hinterzogenen Steuern und den Umfang der den Einzugsstellen zunächst vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge im Rahmen der Strafzumessung unberücksichtigt zu lassen.

VI.

53: Die Versagung der Strafaussetzung der verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und elf Monaten zur Bewährung hält rechtlicher Nachprüfung noch stand.

54: Allerdings weist die Revision mit Recht darauf hin, dass auch bei der gemäß § 56 Abs. 2 StGB vom Tatgericht vorzunehmenden Prüfung, ob die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe, die ein Jahr übersteigt, zur Bewährung ausgesetzt werden kann, der Kriminalprognose des Täters Bedeutung zukommt. Denn die Prüfung, ob besondere Umstände von Gewicht im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB vorliegen, erfordert eine Gesamtwürdigung der Tat und der Persönlichkeit des Verurteilten. Zu den dabei zu berücksichtigenden Umständen gehört auch eine günstige Kriminalprognose (vgl. BGH StV 2003, 670; BGH NStZ 1997, 434; jeweils m.w.N.). Es wäre daher rechtsfehlerhaft, die Frage der Kriminalprognose als von vornherein für die Gesamtwürdigung bedeutungslos dahinstehen zu lassen (vgl. BGH, Beschl. vom 11. Dezember 2002 - 1 StR 454/02). Anders verhält es sich aber dann, wenn das Tatgericht die Gesamtwürdigung auch auf der Basis einer günstigen Kriminalprognose durchführt und dabei zum Ergebnis gelangt, dass selbst unter dieser Prämisse besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB nicht vorliegen. Bei einem solchen Vorgehen wird die Kriminalprognose des Täters nicht als bedeutungslos angesehen ; sie hat aber im konkreten Fall auf das Ergebnis der Gesamtwürdigung keine für den Verurteilten günstigen Auswirkungen.

55: So liegt der Fall hier. Die Strafkammer hatte zwar im Hinblick auf die einschlägige Vorstrafe des Angeklagten und seinen Bewährungsbruch erhebliche Zweifel daran, dass sich der Angeklagte schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird (UA S. 43). Aus dem Gesamtzusammenhang der vom Landgericht insoweit angestellten Erwägungen ergibt sich aber, dass es im Rahmen der durchgeführten Gesamtwürdigung auch unter Berücksichtigung einer günstigen Kriminalprognose zum Fehlen besonderer Umstände gelangt ist. Der Senat entnimmt der missverständlichen Formulierung in den Urteilsgründen , die Frage der Kriminalprognose könne „letztlich“ offen bleiben, nicht, die Strafkammer habe diese Frage für die nach § 56 Abs. 2 StGB als von vornherein unbeachtlich gehalten.

Nack Wahl Hebenstreit
Jäger Sander

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 14 Arbeitsentgelt

(3) Wird ein Haushaltsscheck (§ 28a Absatz 7) verwendet, bleiben Zuwendungen unberücksichtigt, die nicht in Geld gewährt worden sind.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 24 Säumniszuschlag

(1) Für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, ist für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 Prozent des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen. Eine jeweils gesonderte Abrundung rückständiger Beiträge und Beitragsvorschüsse unterschiedlicher Fälligkeit ohne vorherige Addition ist zulässig. Bei einem rückständigen Betrag unter 150 Euro ist der Säumniszuschlag nicht zu erheben, wenn dieser gesondert anzufordern wäre. Für die Erhebung von Säumniszuschlägen in der gesetzlichen Unfallversicherung gilt § 169 des Siebten Buches.

(1a) (weggefallen)

(2) Wird eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, ist ein darauf entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte.

(3) Hat der Zahlungspflichtige ein Lastschriftmandat zum Einzug der Beiträge erteilt, so sind Säumniszuschläge zu erheben, wenn der Beitragseinzug aus Gründen, die vom Zahlungspflichtigen zu vertreten sind, nicht ausgeführt werden kann oder zurückgerufen wird. Zusätzlich zum Säumniszuschlag soll der Gläubiger vom Zahlungspflichtigen den Ersatz der von einem Geldinstitut erhobenen Entgelte für Rücklastschriften verlangen; dieser Kostenersatz ist wie die Gebühren, die im Zusammenhang mit der Durchsetzung von Beitragsansprüchen erhoben werden, zu behandeln.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 5 Versicherungspflicht

(1) Versicherungspflichtig sind

1.

Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind,

2.

Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht beziehen, weil der Anspruch wegen einer Sperrzeit (§ 159 des Dritten Buches) oder wegen einer Urlaubsabgeltung (§ 157 Absatz 2 des Dritten Buches) ruht; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist,

2a.

Personen in der Zeit, für die sie Bürgergeld nach § 19 Absatz 1 Satz 1 des Zweiten Buches beziehen, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehensweise gewährt wird oder nur Leistungen nach § 24 Absatz 3 Satz 1 des Zweiten Buches bezogen werden; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist,

3.

Landwirte, ihre mitarbeitenden Familienangehörigen und Altenteiler nach näherer Bestimmung des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte,

4.

Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes,

5.

Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen,

6.

Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Abklärungen der beruflichen Eignung oder Arbeitserprobung, es sei denn, die Maßnahmen werden nach den Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes erbracht,

7.

behinderte Menschen, die in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,

8.

behinderte Menschen, die in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,

9.

Studenten, die an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen eingeschrieben sind, unabhängig davon, ob sie ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, wenn für sie auf Grund über- oder zwischenstaatlichen Rechts kein Anspruch auf Sachleistungen besteht, längstens bis zur Vollendung des dreißigsten Lebensjahres; Studenten nach Vollendung des dreißigsten Lebensjahres sind nur versicherungspflichtig, wenn die Art der Ausbildung oder familiäre sowie persönliche Gründe, insbesondere der Erwerb der Zugangsvoraussetzungen in einer Ausbildungsstätte des Zweiten Bildungswegs, die Überschreitung der Altersgrenze rechtfertigen,

10.

Personen, die eine in Studien- oder Prüfungsordnungen vorgeschriebene berufspraktische Tätigkeit ohne Arbeitsentgelt verrichten, längstens bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres, sowie zu ihrer Berufsausbildung ohne Arbeitsentgelt Beschäftigte; Auszubildende des Zweiten Bildungswegs, die sich in einem förderungsfähigen Teil eines Ausbildungsabschnitts nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz befinden, sind Praktikanten gleichgestellt,

11.

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie seit der erstmaligen Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bis zur Stellung des Rentenantrags mindestens neun Zehntel der zweiten Hälfte des Zeitraums Mitglied oder nach § 10 versichert waren,

11a.

Personen, die eine selbständige künstlerische oder publizistische Tätigkeit vor dem 1. Januar 1983 aufgenommen haben, die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie mindestens neun Zehntel des Zeitraums zwischen dem 1. Januar 1985 und der Stellung des Rentenantrags nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz in der gesetzlichen Krankenversicherung versichert waren; für Personen, die am 3. Oktober 1990 ihren Wohnsitz im Beitrittsgebiet hatten, ist anstelle des 1. Januar 1985 der 1. Januar 1992 maßgebend,

11b.

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch

a): auf eine Waisenrente nach § 48 des Sechsten Buches oder
b): auf eine entsprechende Leistung einer berufsständischen Versorgungseinrichtung, wenn der verstorbene Elternteil zuletzt als Beschäftigter von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung wegen einer Pflichtmitgliedschaft in einer berufsständischen Versorgungseinrichtung nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Sechsten Buches befreit war,

erfüllen und diese beantragt haben; dies gilt nicht für Personen, die zuletzt vor der Stellung des Rentenantrags privat krankenversichert waren, es sei denn, sie erfüllen die Voraussetzungen für eine Familienversicherung mit Ausnahme des § 10 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 oder die Voraussetzungen der Nummer 11,

12.

Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, wenn sie zu den in § 1 oder § 17a des Fremdrentengesetzes oder zu den in § 20 des Gesetzes zur Wiedergutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Sozialversicherung genannten Personen gehören und ihren Wohnsitz innerhalb der letzten 10 Jahre vor der Stellung des Rentenantrags in das Inland verlegt haben,

13.

Personen, die keinen anderweitigen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall haben und

a): zuletzt gesetzlich krankenversichert waren oder
b): bisher nicht gesetzlich oder privat krankenversichert waren, es sei denn, dass sie zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehören oder bei Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätten.

(2) Der nach Absatz 1 Nr. 11 erforderlichen Mitgliedszeit steht bis zum 31. Dezember 1988 die Zeit der Ehe mit einem Mitglied gleich, wenn die mit dem Mitglied verheiratete Person nicht mehr als nur geringfügig beschäftigt oder geringfügig selbständig tätig war. Bei Personen, die ihren Rentenanspruch aus der Versicherung einer anderen Person ableiten, gelten die Voraussetzungen des Absatzes 1 Nr. 11 oder 12 als erfüllt, wenn die andere Person diese Voraussetzungen erfüllt hatte. Auf die nach Absatz 1 Nummer 11 erforderliche Mitgliedszeit wird für jedes Kind, Stiefkind oder Pflegekind (§ 56 Absatz 2 Nummer 2 des Ersten Buches) eine Zeit von drei Jahren angerechnet. Eine Anrechnung erfolgt nicht für

1.: ein Adoptivkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Adoption bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat, oder
2.: ein Stiefkind, wenn das Kind zum Zeitpunkt der Eheschließung mit dem Elternteil des Kindes bereits die in § 10 Absatz 2 vorgesehenen Altersgrenzen erreicht hat oder wenn das Kind vor Erreichen dieser Altersgrenzen nicht in den gemeinsamen Haushalt mit dem Mitglied aufgenommen wurde.

(3) Als gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Arbeiter und Angestellte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Bezieher von Vorruhestandsgeld, wenn sie unmittelbar vor Bezug des Vorruhestandsgeldes versicherungspflichtig waren und das Vorruhestandsgeld mindestens in Höhe von 65 vom Hundert des Bruttoarbeitsentgelts im Sinne des § 3 Abs. 2 des Vorruhestandsgesetzes gezahlt wird.

(4) Als Bezieher von Vorruhestandsgeld ist nicht versicherungspflichtig, wer im Ausland seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Staat hat, mit dem für Arbeitnehmer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in diesem Staat keine über- oder zwischenstaatlichen Regelungen über Sachleistungen bei Krankheit bestehen.

(4a) Die folgenden Personen stehen Beschäftigten zur Berufsausbildung im Sinne des Absatzes 1 Nummer 1 gleich:

1.: Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

Als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Personen, die als nicht satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften oder ähnlicher religiöser Gemeinschaften für den Dienst in einer solchen Genossenschaft oder ähnlichen religiösen Gemeinschaft außerschulisch ausgebildet werden.

(5) Nach Absatz 1 Nr. 1 oder 5 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer hauptberuflich selbständig erwerbstätig ist. Bei Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit regelmäßig mindestens einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigen, wird vermutet, dass sie hauptberuflich selbständig erwerbstätig sind; als Arbeitnehmer gelten für Gesellschafter auch die Arbeitnehmer der Gesellschaft.

(5a) Nach Absatz 1 Nr. 2a ist nicht versicherungspflichtig, wer zuletzt vor dem Bezug von Bürgergeld privat krankenversichert war oder weder gesetzlich noch privat krankenversichert war und zu den in Absatz 5 oder den in § 6 Abs. 1 oder 2 genannten Personen gehört oder bei Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit im Inland gehört hätte. Satz 1 gilt nicht für Personen, die am 31. Dezember 2008 nach § 5 Abs. 1 Nr. 2a versicherungspflichtig waren, für die Dauer ihrer Hilfebedürftigkeit. Personen nach Satz 1 sind nicht nach § 10 versichert. Personen nach Satz 1, die am 31. Dezember 2015 die Voraussetzungen des § 10 erfüllt haben, sind ab dem 1. Januar 2016 versicherungspflichtig nach Absatz 1 Nummer 2a, solange sie diese Voraussetzungen erfüllen.

(6) Nach Absatz 1 Nr. 5 bis 7 oder 8 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 versicherungspflichtig ist. Trifft eine Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 6 mit einer Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 7 oder 8 zusammen, geht die Versicherungspflicht vor, nach der die höheren Beiträge zu zahlen sind.

(7) Nach Absatz 1 Nr. 9 oder 10 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 8, 11 bis 12 versicherungspflichtig oder nach § 10 versichert ist, es sei denn, der Ehegatte, der Lebenspartner oder das Kind des Studenten oder Praktikanten ist nicht versichert oder die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nummer 11b besteht über die Altersgrenze des § 10 Absatz 2 Nummer 3 hinaus. Die Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 9 geht der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 10 vor.

(8) Nach Absatz 1 Nr. 11 bis 12 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 7 oder 8 versicherungspflichtig ist. Satz 1 gilt für die in § 190 Abs. 11a genannten Personen entsprechend. Bei Beziehern einer Rente der gesetzlichen Rentenversicherung, die nach dem 31. März 2002 nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 versicherungspflichtig geworden sind, deren Anspruch auf Rente schon an diesem Tag bestand und die bis zu diesem Zeitpunkt nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte versichert waren, aber nicht die Vorversicherungszeit des § 5 Abs. 1 Nr. 11 in der seit dem 1. Januar 1993 geltenden Fassung erfüllt hatten und deren Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte nicht von einer der in § 9 Absatz 1 Satz 1 Nummer 6 in der am 10. Mai 2019 geltenden Fassung genannten Personen abgeleitet worden ist, geht die Versicherung nach § 10 oder nach § 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte der Versicherung nach § 5 Abs. 1 Nr. 11 vor.

(8a) Nach Absatz 1 Nr. 13 ist nicht versicherungspflichtig, wer nach Absatz 1 Nr. 1 bis 12 versicherungspflichtig, freiwilliges Mitglied oder nach § 10 versichert ist. Satz 1 gilt entsprechend für Empfänger laufender Leistungen nach dem Dritten, Vierten und Siebten Kapitel des Zwölften Buches, dem Teil 2 des Neunten Buches und für Empfänger laufender Leistungen nach § 2 des Asylbewerberleistungsgesetzes. Satz 2 gilt auch, wenn der Anspruch auf diese Leistungen für weniger als einen Monat unterbrochen wird. Der Anspruch auf Leistungen nach § 19 Abs. 2 gilt nicht als Absicherung im Krankheitsfall im Sinne von Absatz 1 Nr. 13, sofern im Anschluss daran kein anderweitiger Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall besteht.

(9) Kommt eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nach Kündigung des Versicherungsvertrages nicht zu Stande oder endet eine Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit nach § 9, ist das private Krankenversicherungsunternehmen zum erneuten Abschluss eines Versicherungsvertrages verpflichtet, wenn der vorherige Vertrag für mindestens fünf Jahre vor seiner Kündigung ununterbrochen bestanden hat. Der Abschluss erfolgt ohne Risikoprüfung zu gleichen Tarifbedingungen, die zum Zeitpunkt der Kündigung bestanden haben; die bis zum Ausscheiden erworbenen Alterungsrückstellungen sind dem Vertrag zuzuschreiben. Wird eine gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 nicht begründet, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach der Beendigung des vorhergehenden Versicherungsvertrages in Kraft. Endet die gesetzliche Krankenversicherung nach Satz 1 vor Erfüllung der Vorversicherungszeit, tritt der neue Versicherungsvertrag am Tag nach Beendigung der gesetzlichen Krankenversicherung in Kraft. Die Verpflichtung nach Satz 1 endet drei Monate nach der Beendigung des Versicherungsvertrages, wenn eine Versicherung nach den §§ 5, 9 oder 10 nicht begründet wurde. Bei Beendigung der Versicherung nach den §§ 5 oder 10 vor Erfüllung der Vorversicherungszeiten nach § 9 endet die Verpflichtung nach Satz 1 längstens zwölf Monate nach der Beendigung des privaten Versicherungsvertrages. Die vorstehenden Regelungen zum Versicherungsvertrag sind auf eine Anwartschaftsversicherung in der privaten Krankenversicherung entsprechend anzuwenden.

(10) nicht belegt

(11) Ausländer, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz sind, werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 erfasst, wenn sie eine Niederlassungserlaubnis oder eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Befristung auf mehr als zwölf Monate nach dem Aufenthaltsgesetz besitzen und für die Erteilung dieser Aufenthaltstitel keine Verpflichtung zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 des Aufenthaltsgesetzes besteht. Angehörige eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union, Angehörige eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder Staatsangehörige der Schweiz werden von der Versicherungspflicht nach Absatz 1 Nr. 13 nicht erfasst, wenn die Voraussetzung für die Wohnortnahme in Deutschland die Existenz eines Krankenversicherungsschutzes nach § 4 des Freizügigkeitsgesetzes/EU ist. Bei Leistungsberechtigten nach dem Asylbewerberleistungsgesetz liegt eine Absicherung im Krankheitsfall bereits dann vor, wenn ein Anspruch auf Leistungen bei Krankheit, Schwangerschaft und Geburt nach § 4 des Asylbewerberleistungsgesetzes dem Grunde nach besteht.

Sozialgesetzbuch (SGB) - Elftes Buch (XI) - Soziale Pflegeversicherung (Artikel 1 des Gesetzes vom 26. Mai 1994, BGBl. I S. 1014) - SGB 11 | § 20 Versicherungspflicht in der sozialen Pflegeversicherung für Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung

(1) Versicherungspflichtig in der sozialen Pflegeversicherung sind die versicherungspflichtigen Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung. Dies sind:

1.: Arbeiter, Angestellte und zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind; für die Zeit des Bezugs von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch bleibt die Versicherungspflicht unberührt,
2.: Personen in der Zeit, für die sie Arbeitslosengeld nach dem Dritten Buch beziehen oder nur deshalb nicht beziehen, weil der Anspruch wegen einer Sperrzeit (§ 159 des Dritten Buches) oder wegen einer Urlaubsabgeltung (§ 157 Absatz 2 des Dritten Buches) ruht; dies gilt auch, wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist,
2a.: Personen in der Zeit, für die sie Bürgergeld nach § 19 Absatz 1 Satz 1 des Zweiten Buches beziehen, auch wenn die Entscheidung, die zum Bezug der Leistung geführt hat, rückwirkend aufgehoben oder die Leistung zurückgefordert oder zurückgezahlt worden ist, es sei denn, dass diese Leistung nur darlehensweise gewährt wird oder nur Leistungen nach § 24 Absatz 3 Satz 1 des Zweiten Buches bezogen werden,
3.: Landwirte, ihre mitarbeitenden Familienangehörigen und Altenteiler, die nach § 2 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte versicherungspflichtig sind,
4.: selbständige Künstler und Publizisten nach näherer Bestimmung des Künstlersozialversicherungsgesetzes,
5.: Personen, die in Einrichtungen der Jugendhilfe, in Berufsbildungswerken oder in ähnlichen Einrichtungen für behinderte Menschen für eine Erwerbstätigkeit befähigt werden sollen,
6.: Teilnehmer an Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben sowie an Berufsfindung oder Arbeitserprobung, es sei denn, die Leistungen werden nach den Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes erbracht,
7.: behinderte Menschen, die in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,
8.: Behinderte Menschen, die in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,
9.: Studenten, die an staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschulen eingeschrieben sind, soweit sie nach § 5 Abs. 1 Nr. 9 des Fünften Buches der Krankenversicherungspflicht unterliegen,
10.: Personen, die zu ihrer Berufsausbildung ohne Arbeitsentgelt beschäftigt sind oder die eine Fachschule oder Berufsfachschule besuchen oder eine in Studien- oder Prüfungsordnungen vorgeschriebene berufspraktische Tätigkeit ohne Arbeitsentgelt verrichten (Praktikanten), längstens bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres; Auszubildende des Zweiten Bildungsweges, die sich in einem nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz förderungsfähigen Teil eines Ausbildungsabschnittes befinden, sind Praktikanten gleichgestellt,
11.: Personen, die die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erfüllen und diese Rente beantragt haben, soweit sie nach § 5 Abs. 1 Nr. 11, 11a, 11b oder 12 des Fünften Buches der Krankenversicherungspflicht unterliegen,
12.: Personen, die, weil sie bisher keinen Anspruch auf Absicherung im Krankheitsfall hatten, nach § 5 Abs. 1 Nr. 13 des Fünften Buches oder nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 des Zweiten Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte der Krankenversicherungspflicht unterliegen.

(2) Als gegen Arbeitsentgelt beschäftigte Arbeiter und Angestellte im Sinne des Absatzes 1 Nr. 1 gelten Bezieher von Vorruhestandsgeld, wenn sie unmittelbar vor Bezug des Vorruhestandsgeldes versicherungspflichtig waren und das Vorruhestandsgeld mindestens in Höhe von 65 vom Hundert des Bruttoarbeitsentgelts im Sinne des § 3 Abs. 2 des Vorruhestandsgesetzes gezahlt wird. Satz 1 gilt nicht für Personen, die im Ausland ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Staat haben, mit dem für Arbeitnehmer mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in diesem Staat keine über- oder zwischenstaatlichen Regelungen über Sachleistungen bei Krankheit bestehen.

(2a) Als zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 gelten Personen, die als nicht satzungsmäßige Mitglieder geistlicher Genossenschaften oder ähnlicher religiöser Gemeinschaften für den Dienst in einer solchen Genossenschaft oder ähnlichen religiösen Gemeinschaft außerschulisch ausgebildet werden.

(3) Freiwillige Mitglieder der gesetzlichen Krankenversicherung sind versicherungspflichtig in der sozialen Pflegeversicherung.

(4) Nehmen Personen, die mindestens zehn Jahre nicht in der sozialen Pflegeversicherung oder der gesetzlichen Krankenversicherung versicherungspflichtig waren, eine dem äußeren Anschein nach versicherungspflichtige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit von untergeordneter wirtschaftlicher Bedeutung auf, besteht die widerlegbare Vermutung, daß eine die Versicherungspflicht begründende Beschäftigung nach Absatz 1 Nr. 1 oder eine versicherungspflichtige selbständige Tätigkeit nach Absatz 1 Nr. 3 oder 4 tatsächlich nicht ausgeübt wird. Dies gilt insbesondere für eine Beschäftigung bei Familienangehörigen oder Lebenspartnern.

Sozialgesetzbuch (SGB) Sechstes Buch (VI) - Gesetzliche Rentenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2261, 1990 I S. 1337) - SGB 6 | § 1 Beschäftigte

Versicherungspflichtig sind

1.

Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind; während des Bezuges von Kurzarbeitergeld nach dem Dritten Buch besteht die Versicherungspflicht fort,

2.

behinderte Menschen, die

a): in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen oder in Blindenwerkstätten im Sinne des § 226 des Neunten Buches oder für diese Einrichtungen in Heimarbeit oder bei einem anderen Leistungsanbieter nach § 60 des Neunten Buches tätig sind,
b): in Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen in gewisser Regelmäßigkeit eine Leistung erbringen, die einem Fünftel der Leistung eines voll erwerbsfähigen Beschäftigten in gleichartiger Beschäftigung entspricht; hierzu zählen auch Dienstleistungen für den Träger der Einrichtung,

3.

3a.

(weggefallen)

4.

Mitglieder geistlicher Genossenschaften, Diakonissen und Angehörige ähnlicher Gemeinschaften während ihres Dienstes für die Gemeinschaft und während der Zeit ihrer außerschulischen Ausbildung.

1.: Auszubildende, die in einer außerbetrieblichen Einrichtung im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz ausgebildet werden,
2.: Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.: Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

Sozialgesetzbuch (SGB) Drittes Buch (III) - Arbeitsförderung - (Artikel 1 des Gesetzes vom 24. März 1997, BGBl. I S. 594) - SGB 3 | § 25 Beschäftigte

1.: Auszubildende, die im Rahmen eines Berufsausbildungsvertrages nach dem Berufsbildungsgesetz in einer außerbetrieblichen Einrichtung ausgebildet werden,
2.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an dualen Studiengängen und
3.: Teilnehmerinnen und Teilnehmer an Ausbildungen mit Abschnitten des schulischen Unterrichts und der praktischen Ausbildung, für die ein Ausbildungsvertrag und Anspruch auf Ausbildungsvergütung besteht (praxisintegrierte Ausbildungen).

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7 Beschäftigung

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.: während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und
2.: das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 24 Säumniszuschlag

(1a) (weggefallen)

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 246 Gesetzlicher Zinssatz

Ist eine Schuld nach Gesetz oder Rechtsgeschäft zu verzinsen, so sind vier vom Hundert für das Jahr zu entrichten, sofern nicht ein anderes bestimmt ist.

Bundessozialgericht Urteil, 01. Juli 2010 - B 13 R 67/09 R

Tatbestand

1: Im Streit steht die Verpflichtung der Klägerin zur Zahlung des Säumniszuschlags in Höhe von 1778,00 Euro wegen verspäteter Abführung von Beiträgen zur gesetzlichen Rentenversicherung im Rahmen der Nachversicherung.

2: Der juristische Vorbereitungsdienst als Rechtsreferendarin im Beamtenverhältnis auf Widerruf der 1969 geborenen G. R. (im Folgenden: Referendarin) bei der klagenden Freien und Hansestadt endete am 20.7.2000. Die Personalstelle für Referendare beim Hanseatischen Oberlandesgericht zeigte dem für Nachversicherungen zuständigen Personalamt/Zentrale Personaldienste der Klägerin (im Folgenden: Nachversicherungsstelle) an, dass die Referendarin ohne Anspruch auf Versorgung aus dem Dienst ausgeschieden war. Sie übermittelte die während dieses Zeitraums der versicherungsfreien Beschäftigung als Beamtin erzielten Gesamtbruttobezüge in Höhe von 63 154,95 DM. Diese Nachversicherungsanzeige vom 12.9.2000 ging bei der Nachversicherungsstelle der Klägerin am 7.12.2000 ein. Die Nachversicherungsstelle wandte sich mit mehreren Schreiben (vom 7.2.2002, 24.7.2002 und 10.10.2002) zur Ermittlung von Gründen für den Aufschub der Nachversicherung an die Referendarin; diese reagierte auf keines dieser Schreiben. Am 24.1.2003 übersandte die Klägerin der Beklagten (damals: Bundesversicherungsanstalt für Angestellte) die Bescheinigung über die Nachversicherung der Referendarin. Das nachzuversichernde Entgelt bezifferte die Klägerin mit 67 504,33 DM. Mit Wertstellung vom 10.2.2003 ging der Nachversicherungsbeitrag in Höhe von 6730,31 Euro (13 163,34 DM = 19,5% von 67 504,33 DM) bei der Beklagten ein.

3



Mit Schreiben vom 28.3.2003 (der Klägerin zugegangen am 2.4.2003) teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie werde künftig Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge erheben, und verwies hierzu auf das beigefügte Informationsblatt "Säumniszuschläge auf verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge". Hierin heißt es ua:
	"Die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (BfA) weist mit dieser Information darauf hin, dass sie ihre bisherige Rechtsauffassung aufgibt und im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Gesundheit und soziale Sicherung sowie dem Bundesrechnungshof künftig in allen Fällen der verspäteten Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen Säumniszuschläge (§ 24 Viertes Buch Sozialgesetzbuch - SGB IV) erheben wird. …
	Die Rentenversicherungsträger berücksichtigen die Ausführungen des Bundesministeriums des Innern in seinem Rundschreiben vom 27.4.1999 - DII6-224012/55 -, wonach Nachversicherungsschuldner spätestens drei Monate nach unversorgtem Ausscheiden des Beschäftigten aus dem Beschäftigungs- bzw Dienstverhältnis über den Aufschub oder die Durchführung der Nachversicherung entscheiden soll. Ein Säumniszuschlag wird deshalb nicht erhoben, wenn die Nachversicherungsbeiträge innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Voraussetzungen für die Nachversicherung gezahlt werden. Frühester Zeitpunkt der Säumnis ist der 1.1.1995, weil seit diesem Zeitpunkt die Erhebung von Säumniszuschlägen nicht mehr im Ermessen der beitragsentgegennehmenden Stelle liegt, sondern von Gesetz wegen zu erfolgen hat."

4: Mit Bescheid vom 16.5.2003 erhob die Beklagte gemäß § 24 Abs 1 SGB IV den Säumniszuschlag in Höhe von 1841,50 Euro, wobei sie 29 Monate der Säumnis, gerechnet ab 21.10.2000, zugrunde legte. Die Höhe der Nachversicherungsschuld am 21.10.2000 wurde mit 12 451,64 DM (19,3% von 64 516,25 DM) beziffert.

5: Die vor dem SG Hamburg erhobene Klage (Urteil vom 25.1.2006 - S 10 RA 319/03) und die Berufung vor dem LSG Hamburg (Urteil vom 23.7.2008 - L 6 RA 64/06) blieben erfolglos. Das LSG Hamburg hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf eine Anhörung (§ 24 Abs 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch) rechtswirksam verzichtet. Die Beklagte habe den streitigen Bescheid zu Recht auf § 24 Abs 1 SGB IV gestützt. Insofern werde der Rechtsprechung des BSG (Senatsurteil vom 12.2.2004 - SozR 4-2400 § 24 Nr 2)gefolgt. Ein Fall der Säumnis habe vorgelegen, weil die Klägerin die Beiträge zur Nachversicherung erst verspätet (am 10.2.2003) gezahlt habe. Der Nachversicherungsfall sei bereits ab dem unversorgten Ausscheiden der Referendarin aus dem Vorbereitungsdienst mit Bestehen der Zweiten juristischen Staatsprüfung am 20.7.2000 eingetreten. Mit Wirkung vom 21.7.2000 (§ 8 Abs 2 Satz 1 Nr 1, § 181 Abs 5 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch) sei sie deshalb nachzuversichern gewesen. Aufschubgründe gemäß § 184 Abs 2 SGB VI hätten nicht vorgelegen. Die Berechnung der Säumnis erst ab 21.10.2000 begünstige die Klägerin daher.

6: Ein Fall der unverschuldeten Unkenntnis der Klägerin von ihrer Pflicht zur Beitragszahlung iS von § 24 Abs 2 SGB IV, der der Erhebung des Säumniszuschlags entgegenstehe, habe die Klägerin nicht glaubhaft gemacht. Sie habe seit Erhalt der Anzeige der Personalstelle für Referendare am 7.12.2000 von der Zahlungspflicht gewusst und sei dennoch über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr untätig geblieben. Erst ab 7.2.2002 habe die Klägerin den Nachversicherungsvorgang bearbeitet. Sie habe selbst eingeräumt, dass der lange Zeitraum der Untätigkeit auf einer Fehlorganisation in der Personalverwaltung bzw auf einem Organisationsverschulden beruht habe. Hierfür spreche, dass die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen (einige Hundert) die Nachversicherung verspätet durchgeführt habe. Auch im Zeitraum ab der erstmaligen Kontaktaufnahme mit der Referendarin (Schreiben vom 7.2.2002) bis zur Durchführung der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 habe keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht vorgelegen. Die schuldhafte Kenntnis der Klägerin bis 6.2.2002 habe sich nicht dadurch in eine schuldlose Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung mit der Folge schuldloser Säumnis gewandelt, dass die Referendarin auf keines der Schreiben der Klägerin reagiert habe. Die Klägerin hätte die Nachversicherungsbeiträge - wegen Fehlens von Aufschubgründen - sofort entrichten und so eine Säumnis vermeiden können. Der Klägerin sei es auch zumutbar gewesen, personelle oder verfahrensordnende Vorkehrungen zu treffen, um eine Verzögerung bei der Durchführung der Nachversicherung zu vermeiden.

7: Dem stehe auch nicht das Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt entgegen. Hierbei handele es sich lediglich um einen Hinweis auf die Rechtslage und weder um einen Verzicht auf den streitigen Säumniszuschlag noch um die Zusicherung, von dessen Erhebung abzusehen. Die Festsetzung des Säumniszuschlags sei auch nicht verwirkt. Zwar sei das Rechtsinstitut der Verwirkung als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch) auch auf die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 14.7.2004 - SozR 4-2400 § 7 Nr 4) anzuwenden. Der Verwirkung stehe aber die seit Januar 1995 geltende Rechtspflicht des § 24 SGB IV zur Festsetzung von Säumniszuschlägen entgegen, wonach der Beklagten kein Ermessen mehr eingeräumt sei. Im Übrigen könnten besonderen Umständen, aus denen sich eine Unbilligkeit der Festsetzung des Säumniszuschlags im Einzelfall ergebe, nur durch Stundung oder Erlass (§ 76 Abs 2 Nr 1 bzw 3 SGB IV) Rechnung getragen werden. Einer lückenausfüllenden Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe es daher nicht. Insofern könne offen bleiben, ob es unbillig sei, wenn die Klägerin in einer Vielzahl von Fällen die Nachversicherung verspätet vorgenommen und die Beklagte es andererseits jahrelang unterlassen habe, diese Praxis durch die Erhebung von Säumniszuschlägen zu sanktionieren. Hinsichtlich der Höhe der getroffenen Festsetzung könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Klägerin begünstigt worden sei. Die Beklagte habe lediglich 29 Monate im Hinblick auf das Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) berücksichtigt; tatsächlich seien aber 32 Monate (vom 21.7.2000 bis zur Wertstellung am 10.2.2003) der Säumnis zu berücksichtigen gewesen. Da sich der Beitragssatz im Jahre 2003 auf 19,5 % erhöht habe, ergebe dies eine höhere als die festgesetzte Nachversicherungsschuld (von 7631,82 anstelle von 7553,55 Euro).

8: Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin eine Verletzung von § 24 Abs 2 SGB IV. Sie ist der Meinung, das LSG habe den im Senatsurteil vom 12.2.2004 (BSG SozR 4-2400 § 24 Nr 2)aufgezeigten Anwendungsbereich der Norm auf Nachversicherungsbeiträge verkannt. Sie räumt ein, bis zum Beginn der Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs im Februar 2002 fahrlässig in Unkenntnis der Zahlungsverpflichtung gewesen zu sein. Allerdings sei die Verzögerung in der Bearbeitung ab Juli 2002 bis zur Zahlung der Nachversicherungsbeiträge im Februar 2003 allein auf die fehlende Mitwirkung der Referendarin zurückzuführen. Während dieses Zeitraums (acht Monate) habe die Klägerin die Säumnis daher nicht verschuldet; dies entspreche auch dem der Norm zugrunde liegenden Schuldnerschutz. Die Erhebung des Säumniszuschlags verletze den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) in Ausprägung der unzulässigen bzw rechtsmissbräuchlichen Rechtsausübung (venire contra factum proprium). Das Nachversicherungsverfahren sei mit Wertstellung der Beiträge am 10.2.2003 abgeschlossen worden. Erstmals mit Schreiben vom 28.3.2003 habe die Beklagte mitgeteilt, sie werde künftig Säumniszuschläge erheben. Eine Anpassung an die geänderte Verwaltungspraxis sei ihr für abgeschlossene Fälle weder tatsächlich möglich noch haushälterisch zumutbar. Schließlich sei der Anspruch auf den Säumniszuschlag verwirkt. Das Rechtsinstitut der Verwirkung sei auch auf die Festsetzung von Säumniszuschlägen anzuwenden. Die Beklagte habe über einen langen Zeitraum (von 1995 bis März 2003) unterlassen, Säumniszuschläge bei verspäteter Zahlung von Nachversicherungsbeiträgen entgegen bestehender Rechtspflicht zu erheben (Zeitmoment). Dieses dauerhafte Unterlassen sei bewusst und planmäßig erfolgt; im Nichtstun sei ein besonderer Umstand zu sehen (Umstandsmoment). Die Klägerin habe sowohl ihre Haushaltsplanung als auch ihre Aufbau- und Ablauforganisation auf das Nichtstun der Beklagten seit 1995 eingerichtet. Die Nacherhebung der Säumniszuschläge für alle Nachversicherungsfälle des Zeitraumes 1995 bis März 2003 führe zu einem unzumutbaren finanziellen Nachteil. Die Klägerin könne ihren Verpflichtungen aus Art 109 Grundgesetz (GG) und der landeseigenen Haushaltsordnung, den - ohnehin schon defizitären - Haushalt auszugleichen, nur erschwert nachkommen.

9: Die Beklagte hat den streitigen Säumniszuschlag in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert.

10



Die Klägerin hat das Teilanerkenntnis angenommen und beantragt,
	die Urteile des Landessozialgerichts Hamburg vom 23.7.2008 und des Sozialgerichts Hamburg vom 25.1.2006 sowie den Bescheid der Beklagten vom 16.5.2003 vollständig aufzuheben.

11: Die Beklagte beantragt,

: die Revision insoweit zurückzuweisen.

12: Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und beruft sich hinsichtlich ihrer Verwaltungspraxis zusätzlich auf das Schreiben des Verbands Deutscher Rentenversicherungsträger (VDR) vom 14.4.2000 und auf das Rundschreiben des Bundesministeriums des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55).

Entscheidungsgründe

13: Die zulässige Revision der Klägerin ist nicht begründet.

14: 1. Verfahrenshindernisse, die bei zulässiger Revision von Amts wegen zu beachten sind (vgl BSG SozR 4-1300 § 84 Nr 1 RdNr 22; BSG SozR 3-1500 § 158 Nr 3 S 12), stehen einer Sachentscheidung nicht entgegen. Die Klage ist zulässig, ohne dass es der Durchführung eines Vorverfahrens vor Erhebung der Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz) bedurfte. Die klagende Freie und Hansestadt führt die Klage als Land iS von § 78 Abs 1 Satz 2 Nr 3 SGG. Zu Recht hat die Beklagte den geforderten Säumniszuschlag durch Verwaltungsakt (Bescheid vom 16.5.2003) festgesetzt. Der für die Nachversicherung zuständige Rentenversicherungsträger ist berechtigt, auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Arbeitgebern die Nachentrichtung der Beiträge durch Verwaltungsakt einzufordern (vgl BSG SozR 2400 § 124 Nr 6 S 18). Im Nachversicherungsverfahren anfallende Säumniszuschläge dürfen ebenfalls durch Verwaltungsakt und auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Trägern geltend gemacht werden (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1).

15: Das LSG hat die Berufung der Beklagten zu Recht als zulässig erachtet (§ 143 SGG). Insbesondere liegt keine Erstattungsstreitigkeit zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts oder Behörden vor (§ 144 Abs 1 Satz 1 Nr 2 SGG), so dass es auch bei der vorliegenden Beschwer von unter 10 000 Euro keiner Zulassung der Berufung bedurfte. Zwar sind an dem Rechtsstreit zwei juristische Personen des öffentlichen Rechts beteiligt. Es handelt sich jedoch um keinen Erstattungsanspruch; es geht nicht darum, "Leistungs-"Vorgänge wirtschaftlich rückgängig zu machen, um den erstattungsberechtigten Träger so zu stellen, wie er stünde, wenn er keine Auslagen (Kosten, Leistungen) erbracht hätte (Senatsurteil vom 6.5.1998 - SozR 3-1500 § 144 Nr 14 S 37 mwN). Säumniszuschläge dienen vor allem dem Zweck, der Säumnis bei Erfüllung von Zahlungspflichten entgegenzuwirken. Sie sind Druckmittel zur Sicherstellung eines geordneten Verwaltungsablaufs und der Beschaffung der hierfür benötigten Finanzmittel (BSG SozR 4-2500 § 266 Nr 4; BSGE 35, 78 = SozR Nr 1 zu § 397a RVO; BSG Urteil vom 23.10.1987 - 12 RK 11/86 - ZIP 1988, 984).

16: Der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids steht nicht entgegen, dass die Klägerin vor seinem Erlass nicht angehört worden ist (§ 24 Abs 1 SGB X). Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem LSG auf ihr Anhörungsrecht verzichtet. Der Senat hat bereits entschieden, dass ein solcher Verzicht wirksam ist (vgl Senatsurteil vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1 mwN).

17: 2. Die Voraussetzungen für den Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags sind erfüllt (a); ein Fall unverschuldeter Unkenntnis von der Zahlungsverpflichtung hat die Klägerin nicht glaubhaft gemacht (b); aus dem Schreiben der Beklagten vom 28.3.2003 nebst Informationsblatt kann die Klägerin weder eine Zusicherung noch einen Verzicht herleiten (c); weder verstößt die Geltendmachung des Säumniszuschlags gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) noch liegt eine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor (d).

18: a) Gemäß § 24 Abs 1 Satz 1 SGB IV ist für Beiträge, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 vH des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen.

19: Die Nachversicherungsbeiträge für die Referendarin waren seit 21.7.2000 fällig. Die Fälligkeit der Beiträge zur Nachversicherung richtet sich gemäß § 23 Abs 4 SGB IV nach § 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI (§ 184 Abs 1 Satz 2 und 3 SGB IV - mit Wirkung vom 1.1.2008 eingefügt -, die spezielle Regelungen zum Beginn der Säumnis iS von § 24 SGB IV enthalten, sind vorliegend nicht anzuwenden). Danach werden die Beiträge gezahlt, wenn die Voraussetzungen für die Nachversicherung eingetreten sind und insbesondere keine Gründe für den Aufschub der Beitragszahlung vorliegen. Nachversicherungsschuldner und damit zahlungspflichtig ist die klagende Freie und Hansestadt als ehemaliger Dienstherr der Referendarin. Säumniszuschläge in Nachversicherungsfällen sind auch von Körperschaften des öffentlichen Rechts zu entrichten (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 10 ff; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 16). Die Voraussetzungen für die Nachversicherung liegen regelmäßig mit dem unversorgten Ausscheiden aus einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (hier Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst) vor (§ 8 Abs 2 Nr 1 SGB VI).

20: Nach den bindenden Feststellungen des LSG (§ 163 SGG) war die Referendarin mit Ablauf des 20.7.2000 aus dem Beamtenverhältnis auf Widerruf im Vorbereitungsdienst ausgeschieden, so dass die Nachversicherungsschuld am 21.7.2000 entstanden war. Gründe für einen Aufschub der Beitragszahlung (§ 184 Abs 1 Satz 1 Halbs 2 SGB VI, § 184 Abs 2 Satz 1 Nr 1 bis 3 SGB VI)lagen nicht vor und sind von der Klägerin auch nicht behauptet worden. Damit entstand die Nachversicherungsschuld grundsätzlich am Folgetag des unversorgten Ausscheidens der Nachzuversichernden (vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 23; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 27; vgl auch BSG SozR 3-2600 § 8 Nr 4 S 7 mwN). Der hiervon abweichend festgesetzte spätere Beginn der Säumnis (21.10.2000) - dem Rundschreiben des Bundesministers des Innern vom 27.4.1999 (DII6-224012/55) entsprechend - begünstigt die Klägerin und ist daher nicht zu beanstanden. Nach den bindenden Feststellungen des LSG sind die Nachversicherungsbeiträge erst am 10.2.2003, also verspätet bei der Beklagten eingegangen.

21: b) Der Erhebung des Säumniszuschlags steht auch keine unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge entgegen.

22: aa) Seit der mit Wirkung vom 1.1.1995 eingefügten Neufassung von § 24 Abs 1 SGB IV (durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Sozialgesetzbuchs vom 13.6.1994 - 2. SGBÄndG, BGBl I, 1229) sind Säumniszuschläge bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen zwingend zu zahlen und ist ihre Erhebung nicht mehr - wie noch nach der Vorläufervorschrift - in das Ermessen des Versicherungsträgers gestellt. Die Neufassung lehnt sich an § 240 der Abgabenordnung an(vgl BT-Drucks 12/5187 S 30; Udsching in Hauck/Haines, SGB IV, Stand 2007, K § 24 RdNr 2). Gemäß § 24 Abs 2 SGB IV ist ein Säumniszuschlag jedoch dann nicht zu erheben, wenn eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt wird, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Diese Vorschrift dient der Vermeidung unbilliger Härten (vgl Senatsurteil vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 24 unter Bezugnahme auf Udsching aaO RdNr 10).

23: bb) Der unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht steht sowohl fahrlässiges wie auch vorsätzliches Verhalten iS von § 276 BGB entgegen. Bei Körperschaften des öffentlichen Rechts schließt das Außerachtlassen ausreichender organisatorischer Vorkehrungen (sog Organisa-tionsverschulden) eine unverschuldete Unkenntnis iS von § 24 Abs 2 SGB IV aus. Das Fehlen notwendiger organisatorischer Maßnahmen bedingt, dass sich die Organisation das Wissen einzelner Mitarbeiter zurechnen lassen muss (vgl Senatsurteile vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 18; vom 29.11.2007 - BSGE 99, 227 = SozR 4-2600 § 186 Nr 1, RdNr 29; vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2, RdNr 26; zum Verschuldensmaßstab vgl Udsching aaO RdNr 11; Segebrecht in Juris PraxisKomm, Stand 2006, § 24 SGB IV RdNr 32; VerbKomm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 5; Seewald in Kasseler Komm, Stand 2008, § 24 SGB IV RdNr 14a). Soweit in der Literatur die Frage aufgeworfen wird, ob erst Vorsatz die unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht ausschließt (vgl Roßbach in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm zum Sozialrecht, 2009, § 24 SGB IV RdNr 8), ergibt sich für diese Auffassung kein Anhaltspunkt in der Rechtsprechung des BSG (Urteile des 12. Senats vom 26.1.2005 - SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 28 und vom 30.3.2000 - SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 f). Aus diesen Entscheidungen lässt sich eine Einengung des Verschuldensmaßstabes in § 24 Abs 2 SGB IV auf Vorsatz nicht herleiten. Lediglich die bei der Beurteilung des Vorsatzes iS des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV (Verjährung der Ansprüche auf Beiträge) entwickelten Maßstäbe sind hiernach auch bei der Prüfung des subjektiven Tatbestandes von § 24 Abs 2 SGB IV anzuwenden; dh es ist eine konkret-individuelle Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dies aber gilt auch für die Prüfung der glaubhaft gemachten unverschuldeten Unkenntnis von der Zahlungspflicht der Nachversicherungsbeiträge.

24: cc) Unter Anlegung dieses Prüfmaßstabes sind die bindenden Feststellungen des LSG zur fahrlässigen Unkenntnis der Klägerin nicht zu beanstanden. Sie räumt selbst ein, die Unkenntnis von der Zahlungspflicht während des Zeitraumes der Nichtbearbeitung des Nachversicherungsvorganges bis zum 6.2.2002 verschuldet zu haben. Hieran zu zweifeln, besteht kein Anlass; das LSG ist davon ausgegangen, dass die Klägerin ein Organisationsverschulden, insbesondere eine Fehlorganisation in der Personalverwaltung zu vertreten hat.

25: Rechtsfehlerfrei hat das LSG für den anschließenden Zeitraum vom 7.2.2002 und auch ab Juli 2002 (wie von der Klägerin geltend gemacht) bis zum Zeitpunkt der Nachversicherung Anfang des Jahres 2003 festgestellt, dass die Klägerin ihre unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht nicht glaubhaft gemacht hat. Zwar hat die Referendarin gegen ihre Auskunftspflicht gemäß § 28o Abs 1 SGB IV verstoßen, indem sie die Anfragen ab 7.2.2002 nach der Art ihrer Beschäftigung unbeantwortet ließ. Dennoch ist dem LSG zuzustimmen, dass sich die bis dahin bestandene verschuldete Unkenntnis nicht deshalb in eine unverschuldete Unkenntnis umgewandelt hat. Die Auffassung der Klägerin, dass ihr ein Verschulden spätestens ab dem Zeitpunkt nicht mehr hätte vorgeworfen können, ab dem sie mit einer Antwort der Referendarin hätte rechnen dürfen, überzeugt nicht. Der Klägerin wäre es durch einfache organisatorische Maßnahmen möglich und zumutbar gewesen, sich zeitnah die notwendige Kenntnis über das Vorliegen bzw Fehlen etwaiger Aufschubtatbestände zu verschaffen. Sie hätte die Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs durch geeignete Maßnahmen so vorantreiben können, dass die Nachversicherung innerhalb jener drei Monate erledigt worden wäre, die die Beklagte bei Ermittlung des für den Säumniszuschlag maßgebenden Zeitraums von vornherein unberücksichtigt gelassen hat.

26: Als eine solche Maßnahme hätte zB bereits das erste Schreiben der Klägerin im Februar 2002 gegen Zustellungsnachweis an die Referendarin verschickt werden können, verbunden mit der Ankündigung, die Nachversicherung für den Fall durchzuführen, dass nicht binnen einer angemessenen Frist ein Aufschubtatbestand mitgeteilt wird. Das Außerachtlassen jeglicher organisatorischer Vorkehrungen, wie etwa der Erlass einer Dienstanweisung, die auch Nachversicherungsfälle bei gänzlich fehlender Mitwirkung der Nachzuversichernden erfasst, erfüllt den Tatbestand eines fahrlässigen Organisationsverschuldens. Während des maßgeblichen Zeitraums kann die Klägerin daher keinen Schuldnerschutz geltend machen. Die Klägerin trifft die Pflicht, die gesetzlichen Voraussetzungen der Nachversicherung aufzuklären (§ 184 Abs 1 Satz 1 SGB VI), über Aufschubtatbestände zu entscheiden (§ 184 Abs 2 und 3 SGB VI) und die Beiträge zur Nachversicherung zu zahlen (§ 185 SGB VI). Das bedeutet, dass der Arbeitgeber die Beitragsschuld und deren Fälligkeit selbst zu ermitteln (vgl BSG vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 156 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 RdNr 33)und bei Fälligkeit umgehend zu zahlen hat. Nur so sind Defizite im Haushalt des Rentenversicherungsträgers zu vermeiden.

27: c) Auch das Schreiben vom 28.3.2003 und das beigefügte Informationsblatt stehen dem Anspruch der Beklagten auf Erhebung des Säumniszuschlags nicht entgegen. Das Schreiben enthält weder eine Zusicherung noch einen Verzicht.

28: Wie das LSG zutreffend festgestellt hat, lässt sich diesem Schreiben eine Zusicherung (§ 34 Abs 1 Satz 1 SGB X) der Beklagten des Inhalts nicht entnehmen, dass sie die Festsetzung des Säumniszuschlags für die am 10.2.2003 eingegangenen Nachversicherungsbeiträge unterlassen werde. Ebenso wenig liegt in dem Schreiben ein Verzicht auf dessen Erhebung - etwa als Angebot einer Vereinbarung, eine Forderung nicht durchzusetzen (Erlassvertrag "pactum de non petendo", BSG vom 26.6.1980 - 5 RJ 70/90 - Juris RdNr 63). Hierfür gibt der Wortlaut weder des Schreibens noch des Informationsblattes etwas her, insbesondere auch nicht das in beiden verwendete Wort "künftig", aus dem die Klägerin herauslesen will, die Beklagte werde Säumniszuschläge nicht für zum Zeitpunkt des Schreibens abgeschlossene Nachversicherungsfälle - wie den der Referendarin - geltend machen. Eine derartige Einschränkung kann den Texten jedoch gerade deshalb nicht entnommen werden, weil die Beklagte dort ihre Erkenntnis mitteilt, sie sei - seit 1.1.1995 - gesetzlich verpflichtet, Säumniszuschläge auch in Nachversicherungsfällen zu erheben, und die Nachversicherungsschuldner seien verpflichtet, diese (auch ohne Aufforderung seitens der Beklagten) zu zahlen. Wenn die Beklagte damit gleichzeitig auf einen Teil der - nicht ohnehin verjährten (§ 25 SGB IV, s hierzu Senatsurteil vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 f) - Säumniszuschläge hätte verzichten wollen, hätte dies in den Texten deutlich zum Ausdruck kommen müssen, etwa durch Angabe eines Stichtags. Dies ist hier nicht geschehen.

29: d) Das Geltendmachen des Säumniszuschlags widerspricht schließlich nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB); es liegt keine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor.

30: aa) Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch im Sozialversicherungsrecht (vgl BSGE 7, 199, 200; 34, 211, 213; 41, 275, 278; 59, 87, 94 = SozR 2200 § 245 Nr 4 S 22 f; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 17 f)und insbesondere für die Nachforderung von Beiträgen zur Sozialversicherung für zurückliegende Zeiten anerkannt (vgl BSGE 17, 173, 174 f; 21, 52, 55 f; BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15; BSGE 93, 119 = SozR 4-2400 § 22 Nr 2, RdNr 35).

31: Die Verwirkung setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung (vgl Heinrichs in Palandt, BGB, 69. Aufl 2010, § 242 RdNr 87)voraus, dass der Berechtigte die Ausübung seines Rechts während eines längeren Zeitraumes unterlassen hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des in Betracht kommenden Rechtsgebietes das verspätete Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben dem Verpflichteten gegenüber als illoyal erscheinen lassen (vgl BVerfGE 32, 305; BVerwGE 44, 339, 343; BFHE 129, 201, 202; BSGE 34, 211, 214; 35, 91, 95 mwN). Solche, die Verwirkung auslösenden "besonderen Umstände" liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage) und der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolge dessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (vgl BSGE 47, 194, 196 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 15 mwN; BSGE 80, 41, 43 = SozR 3-2200 § 1303 Nr 6 S 18; BVerwGE 44, 339, 343 f).

32: bb) Zwar ist der Klägerin insoweit zuzustimmen, dass das BSG noch nicht ausdrücklich die Frage entschieden hat, ob das Rechtsinstitut der Verwirkung auch auf Säumniszuschläge Anwendung findet. Nach den oben dargelegten Maßstäben bestehen hieran aber keine grundlegenden Zweifel. Für dessen Anwendbarkeit spricht bereits, dass die Hauptforderung (der durch Verwaltungsakt festgesetzte Nachversicherungsbeitrag) grundsätzlich der Verwirkung unterliegen kann, so dass dies erst recht für die Nebenforderung (Säumniszuschlag) gelten könnte. Letztendlich kann der Senat diese Frage aber unentschieden lassen, weil die aufgezeigten Voraussetzungen der Verwirkung nicht erfüllt sind. Es bedarf daher auch keiner abschließenden Entscheidung, ob der Anwendbarkeit des Grundsatzes der Verwirkung bereits entgegensteht, dass die seit 1995 geltende Neufassung des § 24 SGB IV eine gebundene Norm ist, die der Behörde keine Ermessensausübung mehr einräumt(vgl die in der Literatur vertretene Auffassung, die die Anwendbarkeit der Verwirkung grundsätzlich auf "verzichtbare" Rechte der Behörde im Verwaltungsrecht beschränkt: so Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl 2007, § 37 RdNr 18; vgl Müller-Grune, Der Grundsatz von Treu und Glauben im Allgemeinen Verwaltungsrecht, 2006, S 116; aA Ossenbühl, NVwZ 1995, 547, 549 f; Kothe, VerwArch 88 <1998>, 456, 487 f). Auch wenn das LSG die Auffassung vertreten hat, dass mit Rücksicht auf die Möglichkeit eines haushaltsrechtlichen Erlasses des Säumniszuschlags (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV) es keiner "Lücken ausfüllenden" Anwendung des Rechtsinstituts der Verwirkung bedürfe, reichen die tatsächlichen Feststellungen des LSG noch aus, um das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen zu verneinen.

33: cc) Grundsätzlich sind strenge Anforderungen an das Verwirkungsverhalten zu stellen, weil dem Interesse des Beitragsschuldners, das Ausmaß der wirtschaftlichen Belastung durch Beitragsnachforderungen in angemessenen Grenzen zu halten, bereits durch die "kurze", vierjährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 1 SGB IV hinreichend Rechnung getragen wird, die auch auf Säumniszuschläge bei nicht vorsätzlichem Handeln Anwendung findet(vgl Senatsurteile vom 12.2.2004 - BSGE 92, 150, 154 = SozR 4-2400 § 24 Nr 2 S 22, RdNr 19; vom 17.4.2008 - BSGE 100, 215 = SozR 4-2400 § 25 Nr 2, RdNr 24 mwN; während im Fall der vorsätzlichen Vorenthaltung der Beiträge die 30jährige Verjährungsfrist gemäß § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV gilt). Ein “bloßes Nichtstun" als Verwirkungsverhalten reicht regelmäßig nicht aus; ein konkretes Verhalten des Gläubigers muss hinzukommen, welches bei dem Schuldner die berechtigte Erwartung erweckt hat, dass eine Forderung nicht besteht oder nicht geltend gemacht wird (vgl BSG SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17; BSG vom 23.5.1989 - HV-Info 1989, 2030).

34: dd) Ein solches Verwirkungsverhalten der Beklagten, das bei der Klägerin das berechtigte Vertrauen begründen durfte, die Beklagte werde auch fortan keine Säumniszuschläge erheben, liegt nicht vor. Die Beklagte hatte es - entgegen ihrer Gesetzesbindung (Art 20 Abs 3 GG) - unterlassen, die seit 1995 bestehende zwingende Gesetzespflicht zur Erhebung von Säumniszuschlägen flächendeckend in die Praxis umzusetzen. Dieses rechtswidrige Unterlassen der Beklagten erfüllt nach den aufgezeigten Maßstäben weder die Anforderungen eines Vertrauen begründenden Verwirkungsverhaltens noch durfte die Klägerin das “bloße Nichtstun“ der Beklagten als bewusst und planmäßig erachten und deshalb darauf vertrauen, nicht zu Säumniszuschlägen herangezogen zu werden.

35: Zwar mag im Einzelfall auch ein bloßes Unterlassen dann ein schutzwürdiges Vertrauen begründen und zur Verwirkung eines Rechts führen, wenn der Schuldner das Nichtstun des Gläubigers nach den Umständen als bewusst und planmäßig betrachten darf (BSGE 45, 38, 48 = SozR 4100 § 40 Nr 17 S 55; BSGE 47, 194, 198 = SozR 2200 § 1399 Nr 11 S 17). Dies ist (BSGE 47 aaO) jedoch noch nicht einmal dann angenommen worden, wenn unterlassene Beitragszahlungen bei Betriebsprüfungen der Einzugsstellen nicht beanstandet wurden, sondern lediglich für den Fall erwogen worden, dass maßgebliche Personen der Geschäftsleitung entsprechende Erklärungen abgegeben hätten (BSGE 47 aaO, 199). Derartiges hat jedoch die Klägerin nie behauptet.

36: Keinesfalls kann das Schreiben vom 28.3.2003 mit dem beigefügten Informationsblatt kausal für ein Vertrauensverhalten der Klägerin im Sinne der oa Definition der Verwirkung gewesen sein. Denn selbst wenn aus dem Schreiben, wie die Klägerin meint, die Ankündigung zu entnehmen wäre, (gesetzwidrig) Säumniszuschläge lediglich in noch nicht abgeschlossenen Nachversicherungsfällen zu erheben, kann die zögerliche Bearbeitung des Nachversicherungsvorgangs der Referendarin in der Zeit zwischen Juli 2000 und Februar 2003 nicht auf einem durch das spätere Schreiben der Beklagten vom März 2003 gesetzten Vertrauen beruhen. Ein zeitlich früheres Verwirkungsverhalten der Beklagten hat die Klägerin weder vorgetragen noch ist es sonst ersichtlich.

37: Ebenso wenig ist ersichtlich, welches schutzwürdige Vertrauensverhalten die Klägerin auf der erstmals in dem Schreiben und dem Informationsblatt enthaltenen Aussage, die Beklagte habe bisher eine gegenteilige "Rechtsauffassung" gehabt, hätte aufbauen können. Dieses müsste zeitlich zwischen dem Eingang des Schreibens der Beklagten vom 28.3.2003 und dem Eingang des - hierzu nach Ansicht der Klägerin in Widerspruch stehenden - angefochtenen Säumniszuschlag-Bescheids vom 16.5.2003 liegen. Insoweit ist jedoch gleichfalls weder etwas vorgetragen noch sonst erkennbar.

38: Die vom Senat in Fortführung der einschlägigen Rechtsprechung aufgestellten strengen Maßstäbe für die Verwirkung einer Forderung der Beklagten gegenüber der Klägerin sind Ausdruck dessen, dass beide Beteiligte als Träger öffentlicher Verwaltung an das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art 20 Abs 3 GG) gebunden sind. Deshalb kann sich der Schuldner in der Regel nicht auf den Fortbestand eines rechtswidrigen Zustandes berufen, sondern muss ebenso wie der Gläubiger darauf achten, dass öffentliche Mittel rechtmäßig und sachgerecht verwendet werden. Die Beteiligten unterliegen beide dem Gebot der rechtzeitigen und vollständigen Erhebung der Einnahmen und der Fälligkeit der Ausgaben (§ 67 Abs 1, 76 Abs 1 SGB IV; § 11 Abs 2 Landeshaushaltsordnung der Freien und Hansestadt Hamburg vom 23.12.1971, HmbGVBl 1972, 10). Ein Vertrauen auf die Beibehaltung einer als rechtswidrig erkannten Verwaltungspraxis verdient im Verhältnis zwischen Behörden regelmäßig keinen Vertrauensschutz (vgl BVerwGE 23, 25, 30; 27, 215, 217 f; 60, 208, 211).

39: Der Senat vermag sich aus den dargelegten Gründen auch nicht der Rechtsmeinung des SG Dresden (Urteil vom 1.11.2005 - S 32 R 661/05, rechtskräftig, unveröffentlicht) anzuschließen, wonach die geänderte Verwaltungspraxis der Beklagten für "alle künftigen Sachverhalte" (ab Kenntnis vom Informationsblatt der Beklagten am 2.4.2003) und nicht rückwirkend auf vor diesem Zeitpunkt gezahlte Nachversicherungsbeiträge Anwendung finden soll. Eine solche - rechtswidrige - Praxis verdient wie dargelegt keinen Vertrauensschutz.

40: ee) Da es mithin an einer für ein mögliches Vertrauensverhalten kausalen Vertrauensgrundlage fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob die weiteren Voraussetzungen der Verwirkung erfüllt sind. Die Erhebung des Säumniszuschlags führt jedenfalls nicht zu einem unzumutbaren Nachteil der Klägerin. Einen finanziellen Nachteil hat die Klägerin nicht beziffert, sondern lediglich vorgetragen, dass es unzumutbar sei, Säumniszuschläge für den Zeitraum 1995 bis 2003 nachzuentrichten. Dem stehen allerdings mögliche Zinsvorteile im Haushalt der Klägerin durch die verspätete Entrichtung von Nachversicherungsbeiträgen gegenüber sowie die Vorteile, die die Klägerin durch die fehlende Heranziehung von Säumniszuschlägen in bereits verjährten Fällen hatte.

41: ff) Schließlich liegt auch kein Fall der unzulässigen Rechtsausübung hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Vorwurfs eines treuwidrigen Verhaltens in Form des "venire contra factum proprium" vor. Denn ein Verhalten, das zu eigenem früheren Verhalten in Widerspruch steht (s BSGE 65, 272, 277= SozR 4100 § 78 Nr 8 S 36 mwN), welches wiederum einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat, aufgrund dessen die Klägerin berechtigterweise davon ausgehen durfte, Säumniszuschläge für verspätet gezahlte Nachversicherungsbeiträge würden auch nach der gesetzlichen Neuregelung nicht erhoben, ist der Beklagten nicht zur Last zu legen. Auch in dieser Hinsicht fehlt es - über das "bloße Nichtstun" hinaus - an der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes bis zum Abschluss des Nachversicherungsverfahrens.

42: 3. Die Höhe des Anspruchs haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellt. Die Beklagte hat den Säumniszuschlag auf den Betrag von 1778,00 Euro reduziert. Die Klägerin hat dieses Teilanerkenntnis der Beklagten angenommen, so dass der Rechtsstreit in der Hauptsache insoweit erledigt ist (§ 101 Abs 2 SGG).

43: 4. Ob und inwieweit die Beklagte der Klägerin den entstandenen Säumniszuschlag erlassen darf, wenn dessen Einziehung nach Lage des Einzelfalls unbillig wäre (§ 76 Abs 2 Nr 3 SGB IV), ist im Rahmen des Einziehungsverfahrens zu entscheiden.

44: 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG, da die Beteiligten nicht zu den in § 183 SGG genannten Personen gehören. Der Klägerin waren gemäß §§ 154 Abs 2, 162 Verwaltungsgerichtsordnung iVm § 197a Abs 1 Halbs 3 SGG die Kosten des ganz überwiegend ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels aufzuerlegen. Die Klägerin ist als Land von der Zahlung der Gerichtskosten gemäß § 2 Abs 1 des Gerichtskostengesetzes befreit.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 25 Verjährung

(2) Für die Hemmung, die Ablaufhemmung, den Neubeginn und die Wirkung der Verjährung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs sinngemäß. Die Verjährung ist für die Dauer einer Prüfung beim Arbeitgeber gehemmt; diese Hemmung der Verjährung bei einer Prüfung gilt auch gegenüber den auf Grund eines Werkvertrages für den Arbeitgeber tätigen Nachunternehmern und deren weiteren Nachunternehmern. Satz 2 gilt nicht, wenn die Prüfung unmittelbar nach ihrem Beginn für die Dauer von mehr als sechs Monaten aus Gründen unterbrochen wird, die die prüfende Stelle zu vertreten hat. Die Hemmung beginnt mit dem Tag des Beginns der Prüfung beim Arbeitgeber oder bei der vom Arbeitgeber mit der Lohn- und Gehaltsabrechnung beauftragten Stelle und endet mit der Bekanntgabe des Beitragsbescheides, spätestens nach Ablauf von sechs Kalendermonaten nach Abschluss der Prüfung. Kommt es aus Gründen, die die prüfende Stelle nicht zu vertreten hat, zu einem späteren Beginn der Prüfung, beginnt die Hemmung mit dem in der Prüfungsankündigung ursprünglich bestimmten Tag. Die Sätze 2 bis 5 gelten für Prüfungen der Beitragszahlung bei sonstigen Versicherten, in Fällen der Nachversicherung und bei versicherungspflichtigen Selbständigen entsprechend. Die Sätze 1 bis 5 gelten auch für Prüfungen nach § 28q Absatz 1 und 1a sowie nach § 251 Absatz 5 und § 252 Absatz 5 des Fünften Buches.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 7a Feststellung des Erwerbsstatus

(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.

(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.

(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.

(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.

(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.

(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.

(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.

(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte

1.: zustimmt und
2.: er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.

Die Deutsche Rentenversicherung Bund stellt den Zeitpunkt fest, der als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis gilt. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist.

(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.

(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 246 Gesetzlicher Zinssatz

Ist eine Schuld nach Gesetz oder Rechtsgeschäft zu verzinsen, so sind vier vom Hundert für das Jahr zu entrichten, sofern nicht ein anderes bestimmt ist.

Bundessozialgericht Urteil, 09. Nov. 2011 - B 12 R 18/09 R

Tenor

: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 29. Juli 2009 aufgehoben.

: Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten über die Höhe nachgeforderter Gesamtsozialversicherungsbeiträge.

2: Der Kläger ist Inhaber eines Baggerbetriebs und tritt im Geschäftsverkehr unter dem Briefkopf "B." auf. Der Beigeladene zu 1., ein polnischer Staatsangehöriger, verrichtete für ihn in den Jahren 2004 und 2005 mit Unterbrechungen verschiedene Arbeiten (Bagger fahren, Rohre verlegen, Aufräumen von Baustellen, Fertigen des Unterbaus bei Pflasterarbeiten usw). Er hatte in dieser Zeit ein Gewerbe "Baggerarbeiten (ohne Straßenbau)" angemeldet und führte den Briefkopf "B.". Geschäftsadresse war diejenige des Klägers. Grundlage seiner Tätigkeit war ua ein mit dem Kläger abgeschlossener "Subunternehmervertrag", wonach er für den Kläger als Baggerfahrer arbeiten und auf Stundenbasis in Höhe von 10 Euro netto bezahlt werden sollte. Der Beigeladene zu 1. wohnte während seiner Einsätze bei dem Kläger und benutzte dessen Büro sowie dessen Betriebsmittel (Bagger, Werkzeuge ua). Aus der Vergütung des Beigeladenen zu 1., die jeweils mindestens 750 Euro monatlich betrug, führte der Kläger keine Lohnsteuer ab, ebenso wenig erstattete er für den Beigeladenen zu 1. Arbeitgebermeldungen und entrichtete auch keine Gesamtsozialversicherungsbeiträge.

3: Nachdem sich im Rahmen einer Steuerfahndung bei dem Kläger Hinweise auf eine "Scheinselbstständigkeit osteuropäischer Selbstständiger" ergeben hatten, führte der beklagte Rentenversicherungsträger (Deutsche Rentenversicherung Rheinland-Pfalz) bei dem Kläger eine Betriebsprüfung durch. Mit Bescheid vom 25.8.2006 stellte die Beklagte zunächst fest, dass der Beigeladene zu 1. in der Zeit vom 1.11.2004 bis 30.11.2005 (Prüfzeitraum) in seiner Tätigkeit für den Kläger wegen einer Beschäftigung in allen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war und die Versicherungspflicht mit dem Tag der Beschäftigungsaufnahme (1.11.2004) begann. Ferner forderte sie Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge nach dem Lohnfortzahlungsgesetz in Höhe von insgesamt 10 552,74 Euro nach sowie hierauf entfallende Säumniszuschläge in Höhe von 531 Euro. Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die nachgeforderten Beiträge nahm die Beklagte ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" iS von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV an und rechnete die dem Beigeladenen zu 1. gezahlte Vergütung nach § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV auf ein Bruttoarbeitsentgelt hoch, wobei sie die Lohnsteuerklasse VI ansetzte. Den Widerspruch des Klägers, mit dem sich dieser nur noch gegen die Höhe der nachgeforderten Gesamtsozialversicherungsbeiträge, nämlich die Hochrechnung der Beitragsbemessungsgrundlage nach § 14 Abs 2 SGB IV und die Anwendung der Lohnsteuerklasse VI sowie die Festsetzung von Säumniszuschlägen wandte, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22.6.2007 zurück.

4: Im Klageverfahren hat der Kläger die (teilweise) Aufhebung der angefochtenen Bescheide begehrt, "soweit die Beklagte die Beitragsforderung auf der Grundlage einer Nettolohnvereinbarung nach Lohnsteuerklasse VI bemessen und Säumniszuschläge festgesetzt hat". Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 18.2.2009), das LSG die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 29.7.2009): Umstritten sei allein (noch) die Berechnung der Nachforderung, die die Beklagte indes rechtmäßig vorgenommen habe. Der Kläger habe im Hinblick auf die Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. weder seiner Meldepflicht noch seinen Aufzeichnungs- und Nachweispflichten noch seiner Pflicht zur Abführung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen genügt. Damit sei ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" iS von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV anzunehmen mit der Folge, dass ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart gelte und dieses nach § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV auf das Bruttoarbeitsentgelt hochzurechnen sei. Zwar sei der Begriff des "illegalen Beschäftigungsverhältnisses" im Gesetz nicht definiert. Jedoch ergebe sich im Wege der Auslegung, dass "Illegalität" bereits bei bloßer objektiver Gesetzwidrigkeit des Beschäftigungsverhältnisses vorliege. Eines zusätzlichen subjektiven Elements bedürfe es für die Annahme von "Illegalität" nicht. Die Beklagte habe bei der Hochrechnung auf das Bruttoarbeitsentgelt auch zu Recht die Lohnsteuerklasse VI zugrunde gelegt, weil der Beigeladene zu 1. dem Kläger eine Lohnsteuerkarte schuldhaft nicht vorgelegt und ein Arbeitgeber in solchen Fällen die Lohnsteuer nach dieser Steuerklasse zu ermitteln habe. Die Beklagte habe auch zu Recht Säumniszuschläge erhoben.

5: Mit seiner Revision rügt der Kläger sinngemäß die Verletzung von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV. Das LSG habe nicht berücksichtigt, aus welchen Gründen es zu einer Nichtzahlung von Abgaben gekommen sei. Er habe kein Arbeitsverhältnis verheimlicht, sondern lediglich rechtsirrig ein Auftragsverhältnis angenommen. Infolge dieser Fehlbeurteilung sei es zu der Verletzung der ihm obliegenden Pflichten gekommen. Ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" könne nicht schon bei jedem objektiven Verstoß gegen Vorschriften des Sozialversicherungsrechts angenommen werden. Angesichts der Komplexität des Melderechts in der Sozialversicherung käme es andernfalls zu einer Häufung "illegaler Beschäftigungen", weshalb ein subjektives Element - zumindest im Sinne von Leichtfertigkeit - zu fordern sei. Die Beklagte habe bei ihrer Hochrechnung nach § 14 Abs 2 SGB IV im Übrigen nur die Lohnsteuerklasse I ansetzen dürfen, weil der Beigeladene zu 1. im Hinblick auf seinen Wohnsitz in Polen beschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen sei.

6: Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 29. Juli 2009 und das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 18. Februar 2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom 25. August 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Juni 2007 aufzuheben,
1. soweit höhere Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge gefordert werden als es sich nach den festgestellten Entgelten als Bruttoentgelte ergibt,
hilfsweise,
soweit höhere Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge gefordert werden als eine Hochrechnung von Nettoentgelten ausgehend von Steuerklasse I anstelle von Steuerklasse VI vorgenommen wird,
2. soweit es die Festsetzung von Säumniszuschlägen anbelangt.

7: Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

8: Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Kläger habe bei seiner versicherungsrechtlichen Beurteilung im Übrigen mindestens grob fahrlässig gehandelt. Auch sei zutreffend Lohnsteuerklasse VI zugrunde gelegt worden.

9: Die Beigeladene zu 4. (Bundesagentur für Arbeit) schließt sich der im Berufungsurteil vertretenen Auffassung an, stellt aber keinen Antrag. Die übrigen Beigeladenen äußern sich nicht.

Entscheidungsgründe

10: Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

11: Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat sich das LSG bei seiner Beurteilung der von dem beklagten Rentenversicherungsträger (Deutsche Rentenversicherung Rheinland-Pfalz) erhobenen Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen und Umlagebeträgen für die Annahme der Wirkungen des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV auf das Vorliegen einer "objektiven" Verletzung von Zahlungspflichten sowie hiermit zusammenhängender Pflichten beschränkt. Damit ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" im Sinne dieser Vorschrift angenommen werden kann, bedarf es neben der Feststellung eines solchen objektiven Verstoßes einer - hier nicht vorgenommenen - Überzeugungsbildung dazu, ob bei dem Kläger ein auf die Verletzung dieser Pflichten gerichteter (mindestens bedingter) Vorsatz bestand. Weil es an tatsächlichen Feststellungen des LSG zu diesem - erforderlichen - subjektiven Element des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV fehlt, kann der Senat nicht selbst abschließend entscheiden, ob die Beklagte bei ihrer Beitragsberechnung (gleichwohl) zutreffend die Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung bejaht, infolgedessen das gezahlte Arbeitsentgelt richtigerweise auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt "hochgerechnet" und so die Beitragsbemessungsgrundlage rechtsfehlerfrei ermittelt hat. Hieraus ergibt sich gleichzeitig, dass der Senat nicht darüber befinden kann, ob die Beklagte berechtigt war, (überhaupt) Säumniszuschläge zu erheben. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht auch noch Feststellungen dazu treffen (und sich - hierauf aufbauend - eine Überzeugung dazu bilden) müssen, ob die Beklagte bei der "Hochrechnung" die Lohnsteuer zutreffend ermittelt hat.

12: 1. Gegenstand des Rechtsstreits ist der Bescheid der Beklagten vom 25.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.6.2007 nur insoweit, als er die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen und Umlagebeträgen für die Zeit vom 1.11.2004 bis 30.11.2005 und die diesen Beiträgen zugeordneten Säumniszuschläge betrifft. Nicht zu überprüfen ist demgegenüber, ob die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. wegen Beschäftigung und den Beginn dieser Versicherungspflicht zutreffend festgestellt hat. Der Kläger hat sein Überprüfungsbegehren schon im Widerspruchsverfahren entsprechend beschränkt, so dass insoweit Bestandskraft eingetreten ist. Zu beurteilen sind die Beitragsforderungen schließlich nicht insgesamt, sondern nur insoweit, als sie auf der "Hochrechnung" der gezahlten Vergütung auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt beruhen. Zudem ist (insgesamt) über die Rechtmäßigkeit der Säumniszuschläge zu entscheiden.

13: 2. Als Ausgangspunkt und Rechtsgrundlage für die Beitragsberechnung der Beklagten kommt allein § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV in seiner bis heute unveränderten Fassung(des Gesetzes vom 23.7.2002, BGBl I 2787) in Betracht. Danach gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden sind. Daraus folgt, dass auch in solchen Fällen - wie nach § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV bei einer (legalen) Nettoarbeitsentgeltvereinbarung - die Gesamtsozialversicherungsbeiträge nach dem sog Abtastverfahren zu ermitteln sind. Als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt gelten danach die Einnahmen des Beschäftigten iS von § 14 Abs 1 SGB IV zuzüglich der auf sie entfallenden (direkten) Steuern und des gesetzlichen Arbeitnehmeranteils an den Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung.

14: Zutreffend hat das LSG auf der Grundlage seiner Feststellungen zunächst angenommen, dass Kläger und Beigeladener zu 1. in bzw mit dem "Subunternehmervertrag" keine (legale) Nettoarbeitsentgeltvereinbarung iS des § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV getroffen haben, die eine "Hochrechnung" auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt als Beitragsbemessungsgrundlage ebenfalls geböte. Dass es einen - erforderlichen (vgl BSGE 64, 110, 112 f = SozR 2100 § 14 Nr 22 S 22 f; ferner BSG SozR 3-4100 § 112 Nr 35 S 161) - ausdrücklichen oder konkludenten Willen des Klägers vor oder im Auszahlungszeitpunkt verneint hat, die Steuern und Beitragsanteile des Beigeladenen zu 1. zu übernehmen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

15: Das Berufungsgericht ist zutreffend auch davon ausgegangen, dass die übrigen Voraussetzungen des - dann alternativ zu prüfenden - § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV vorlagen. Nach seinen Feststellungen hat der Kläger - weil der Beigeladene zu 1. zu Unrecht als Selbstständiger behandelt worden ist - insgesamt weder Steuern noch Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung abgeführt. Der Senat braucht daher die Frage(n) nicht zu beantworten, ob die Vorschrift voraussetzt, dass Steuern und Beiträge kumulativ und vollständig nicht gezahlt wurden oder die Vorenthaltung von Beiträgen auf Entgeltteile oder zu einzelnen Versicherungszweigen insoweit ausreicht. Steuern und Beiträge wurden außerdem - wie es § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV erfordert - aus Anlass eines zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. bestehenden "Beschäftigungsverhältnisses" vorenthalten. Dass der Beigeladene zu 1. bei dem Kläger in der streitigen Zeit beschäftigt war (und deshalb Versicherungspflicht bestand), hat die Beklagte mit Bescheid vom 25.8.2006 bestandskräftig festgestellt (vgl auch zu den bei - wie hier - grenzüberschreitenden Sachverhalten mit zu berücksichtigenden Maßstäben für die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit nach dem Recht der EU sowie zu den Einschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit für Staatsangehörige der Beitrittsstaaten - BGH Beschluss vom 27.9.2011 - 1 StR 399/11 - NStZ-RR 2012, 13 = juris RdNr 11 ff). Nach den Feststellungen des LSG ist dem Beigeladenen zu 1. auch Arbeitsentgelt (tatsächlich) zugeflossen. Dessen bedarf es, weil hieran die Steuer(zahlungs)pflicht in jedem Fall und die Beitragspflicht dann anknüpft, wenn ein (wirksamer) Rechtsanspruch auf die Einnahmen nicht besteht (ähnlich Seewald in KassKomm, Stand Einzelkommentierung August 2008, § 14 SGB IV RdNr 139). Schließlich bestehen gegen eine Anwendung des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV nicht etwa deshalb allgemein Bedenken, weil der Beigeladene zu 1. in der streitigen Zeit geringfügig beschäftigt gewesen wäre. Im Hinblick auf die bestandskräftige Feststellung seiner Versicherungspflicht durch die Beklagte und die Feststellungen des Berufungsgerichts zu seinen Einnahmen in den Jahren 2004 und 2005 kann der Senat die Frage unbeantwortet lassen, ob die Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung überhaupt Geltung beanspruchen kann, wenn die Arbeitsentgeltabrede - wie bei geringfügigen Beschäftigungen - ihrer Natur nach eine Bruttoarbeitsentgeltabrede ist.

16: Eine "Illegalität" des Beschäftigungsverhältnisses iS des seit dem 1.8.2002 geltenden (dazu a) § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV liegt entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung allerdings nicht bereits dann vor, wenn die Nichtzahlung von Steuern und Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung (allein) aus Anlass ("bei") einer objektiven Verletzung dieser Zahlungspflichten und mit ihnen einhergehender, hierauf bezogener Pflichten erfolgt, also darauf beruht. Insoweit sind (allein) die vom Berufungsgericht so bezeichneten "objektiven Gegebenheiten im Hinblick auf die Nichtzahlung der Abgaben" nicht ausreichend (dazu b). Hinzukommen muss vielmehr, dass die Pflichtverstöße von einem subjektiven Element in der Form eines (mindestens bedingten) Vorsatzes getragen sind (dazu c).

17: a) Seit den 1990er Jahren erfolgten Sanktionen gegen die sog illegale Schattenwirtschaft ("Schwarzarbeit") auf der Grundlage des "Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit" (idF der Bekanntmachung vom 6.2.1995, BGBl I 165; "SchwarzArbG 1995") vornehmlich durch die Ahndung von (gerade auch arbeitgeberseitigen) Pflichtverstößen als Ordnungswidrigkeiten und durch den Ausschluss von öffentlichen Aufträgen. Im August 2002 trat die Bekämpfung der Schwarzarbeit in eine neue Phase ein. Mit dem "Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit" vom 23.7.2002 (BGBl I 2787; "SchwarzArbG 2002") wurde - mit dem Ziel, Schaden von der Volkswirtschaft, vor allem den öffentlichen Haushalten einschließlich derjenigen der Sozialversicherung und der Arbeitslosenversicherung fernzuhalten sowie Wettbewerbsverzerrungen zwischen legaler und illegaler Arbeit zu verhindern (vgl Entwurf der Bundesregierung zu diesem Gesetz, BT-Drucks 14/8221 S 11) - ein Maßnahmenpaket geschnürt, um die Verfolgung der Schwarzarbeit (und der illegalen Beschäftigung) durch die Behörden zu erleichtern und Sanktionen insgesamt zu verschärfen. In diesem Zusammenhang erhielt § 14 Abs 2 SGB IV einen Satz 2(Art 3 Nr 2 SchwarzArbG 2002), der die "Schwarzgeldabrede" bei "illegalen Beschäftigungsverhältnissen" mit der (legalen) Nettoarbeitsentgeltvereinbarung gleichstellte. Mit der Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung sollten vor allem in der Praxis bestehende Feststellungsschwierigkeiten wegen des "Übernahmewillens" zur Tragung der auf das gezahlte "Schwarzgeld" entfallenden Steuern und Arbeitnehmeranteile beim Arbeitgeber beseitigt werden (vgl Regierungsentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 14 zu Nr 2 <§ 14 Abs 2>; ferner Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Brüderle ua betreffend "Schattenwirtschaft in Deutschland", BT-Drucks 15/726 S 3 f). Mit dem "Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung" vom 23.7.2004 (BGBl I 1842; "SchwarzArbG 2004") hat der Gesetzgeber sodann - mit dem Ziel, ein neues Unrechtsbewusstsein gegenüber Schwarzarbeit zu schaffen und leistungsfähige Strukturen zu deren Bekämpfung zu bilden (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen zu diesem Gesetz, BT-Drucks 15/2573 S 18 zu Art 1 § 1 Abs 2) - die vielen Erscheinungsformen von Schwarzarbeit erstmals gesetzlich definiert und die in zahlreichen Gesetzen enthaltenen Regelungen zur Schwarzarbeitsbekämpfung in einem "Stammgesetz" zusammengefasst. Eine wichtige materiell-rechtliche Änderung war in diesem Kontext die Ergänzung des Straftatbestandes der Beitragshinterziehung (vgl § 266a StGB).

18: b) Anders als der Begriff "Schwarzarbeit" (vgl § 1 Abs 2 und 3 SchwarzArbG 2004) ist der vom Gesetz hierzu parallel verwendete und deshalb hiervon zu unterscheidende Begriff "illegales Beschäftigungsverhältnis" nicht legaldefiniert worden. Der Begriffsinhalt ist daher im Wege der Auslegung zu ermitteln. Bei offenem Wortlaut (dazu aa) ist unter (gesetzes)systematischen (dazu bb) und teleologischen Gesichtspunkten (dazu cc) eine Auslegung des Begriffs "illegales Beschäftigungsverhältnis" geboten, die - auf der Ebene des objektiven Tatbestands - jedenfalls den hier zu beurteilenden Fall eines Verstoßes gegen zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts (und des Steuerrechts) erfasst (dazu dd).

19: aa) Dem Wortsinn nach, für den mangels eines allgemeingültigen Rechtsbegriffs der "Illegalität" auf den allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen ist, erweist sich jede Beschäftigung als "illegal", die gegen geltendes Recht verstößt. Ob das Attribut "illegal" im Lichte des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV auf bestimmte Rechtsverstöße einzugrenzen ist, und - wenn ja - welche spezifischen Pflichtverletzungen dann erfasst werden sollen, lässt sich dem Wortlaut der Norm nicht entnehmen.

20: bb) Führt die sprachlich-grammatikalische Auslegung zu keinem (eindeutigen) Ergebnis, so ist indes aus Gründen der (Gesetzes)Systematik eine Auslegung geboten, wonach "Illegalität" iS des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV bereichsspezifisch jedenfalls auf die Verletzung solcher Pflichten zu beschränken ist, die die Beschäftigung (selbst) betreffen oder solcher Pflichten, die einen im öffentlichen Recht wurzelnden, spezifischen Bezug zu ihr haben(vgl ähnlich Klattenhoff in Hauck/Noftz, SGB IV, Stand Einzelkommentierung Juli 2003, K § 14 RdNr 44: "Rechtsverstöße … , die die Beschäftigung oder die aus ihr folgenden Hauptpflichten des öffentlichen Rechts … zum Gegenstand haben").

21: Für dieses Auslegungsergebnis kann allerdings nicht an jene Normen angeknüpft werden (vgl hierzu die umfangreiche Aufzählung bei Werner in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 14 RdNr 320), die den Terminus "illegale Beschäftigung" ebenfalls verwenden, mit diesem jedoch nur einen Anlasstatbestand bezeichnen, ohne diesen für ihren Kontext näher oder sogar allgemein zu definieren. Aufschluss geben jedoch - in gewisser Weise - § 5 Satz 1 Nr 1 des - mittlerweile außer Kraft getretenen - SchwarzArbG 1995, § 31a Abgabenordnung (AO), der durch das SchwarzArbG 2002 neu gefasst worden ist sowie § 16 Abs 2 SchwarzArbG 2004. Alle drei Vorschriften (zu § 31a AO vgl Gesetzentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 20 zu Art 10 Nr 2 Buchst a) geben - in Klammerzusätzen - Hinweise zur Konkretisierung des (komplexen) Begriffs "Illegalität", indem sie jeweils für ihren Regelungszusammenhang Pflichtverletzungen aus dem Arbeitsförderungsrecht, dem Arbeitnehmerüberlassungsrecht, dem Arbeitnehmerentsenderecht, dem Steuerrecht, dem Beitragsrecht, dem Ausländerrecht, dem Arbeitserlaubnisrecht usw, benennen. Vor allem der Umstand, dass "illegale Beschäftigung" mit dem SchwarzArbG 2002 und dem SchwarzArbG 2004 in einen engen Zusammenhang mit dem Tatbestand der "Schwarzarbeit" gestellt worden ist, zeigt, dass der Begriff "illegales Beschäftigungsverhältnis" iS von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV einerseits weit zu verstehen ist und infolgedessen bei allen Erscheinungsformen illegaler "Schattenwirtschaft (Beschäftigung)" anzuwenden, andererseits aber auf bestimmte beschäftigungsbezogene Pflichtverletzungen(vgl § 1 Abs 2 Nr 1 SchwarzArbG 2004)beschränkt werden muss.

22: cc) Das auf der Grundlage (gesetzes)systematischer Erwägungen ermittelte Auslegungsergebnis ist auch unter teleologischen Gesichtspunkten geboten. Die Ergänzung des § 14 Abs 2 SGB IV um einen Satz 2 durch das SchwarzArbG 2002 war Teil eines umfassenden, mehrschichtigen Maßnahmenpakets mit der Zielsetzung, den durch illegale Beschäftigung entstehenden erheblichen Schaden für die Volkswirtschaft (öffentliche Haushalte einschließlich derjenigen der Sozialversicherung und der Arbeitslosenversicherung) einzudämmen und einer Wettbewerbsverzerrung zwischen legaler und illegaler Arbeit entgegenzuwirken(vgl Gesetzentwurf zum SchwarzArbG 2002, BT-Drucks 14/8221 S 11). Insoweit sollten mit der in dem neuen Satz 2 aufgestellten (unwiderlegbaren) Vermutung einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung vor allem aufgrund der Rechtsprechung des BSG zum früheren Recht (vgl hier BSGE 64, 110 = SozR 2100 § 14 Nr 22; dazu unter c) bestehende Schwierigkeiten beim Nachweis einer solchen (legalen) Vereinbarung beseitigt und sollte so die Abwicklung aufgedeckter Fälle erleichtert werden (vgl Gesetzentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 14 zu Art 3 Nr 2; ferner Antwort der Bundesregierung, aaO, BT-Drucks 15/726 S 3 f). Die Klärung dieser unbefriedigenden Situation dahingehend, dass bei derartigen Zahlungen "unter der Hand" für die Beitragsbemessungsgrundlage nunmehr vom Bruttoarbeitsentgelt auszugehen war, steht aber in untrennbarem Zusammenhang damit, im Interesse der verfolgten Gesetzesziele eine Abschreckungswirkung zu erreichen (vgl Gesetzentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 11). Die Ergänzung des § 14 Abs 2 SGB IV als Teil des gesetzlichen Maßnahmenbündels einerseits und als Reaktion auf die bisherige Rechtsprechung des BSG zur einvernehmlichen Vorenthaltung von Steuern und Beiträgen andererseits gebietet es, die Bedeutung der "Illegalität" eines Beschäftigungsverhältnisses iS von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV auch mit Blick auf den Gesetzeszweck auf die Verletzung von Pflichten zu beschränken, die eine Affinität zur Beschäftigung (selbst) oder einen im öffentlichen Recht wurzelnden, spezifischen Bezug zu ihr haben. An dieser Auslegung (auch) aus teleologischen Gründen ändert nichts, dass der Begriff "illegale Beschäftigung" in der Begründung des Entwurfs des SchwarzArbG 2002 (vgl Gesetzentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 11) - ohne weitere Eingrenzungen - in einem umfassenden Sinn als "Sammelbegriff" angesehen worden ist "für eine Vielzahl von verschiedenen Ordnungswidrigkeitentatbeständen oder Straftaten, von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht bis hin zu Verstößen gegen das Steuerrecht oder zum Leistungsmissbrauch".

23: dd) Ist die Frage nach der Bedeutung der von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV vorausgesetzten "Illegalität" eines Beschäftigungsverhältnisses danach in der beschriebenen Weise zu beantworten, so ist - auf der Ebene des objektiven Tatbestandes - die Feststellung einer Verletzung solcher Pflichten einerseits erforderlich, andererseits aber auch ausreichend. Um schlichte Berechnungsfehler und bloße versicherungs- sowie beitragsrechtliche Fehlbeurteilungen, die ebenfalls zu einer Nichtzahlung von Steuern und Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung führen können, im Sinne des Klägers aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift auszunehmen, bedarf es einer Eingrenzung auf bestimmte Erscheinungsformen objektiver Gesetzwidrigkeit nicht. Eine solche Wirkung wird vielmehr über das zusätzliche Erfordernis des (mindestens bedingten) Vorsatzes erreicht (dazu c).

24: Es kann dahinstehen, welche innerhalb des oben beschriebenen Rahmens liegende Pflichtverletzungen im Einzelnen gefordert werden müssen, damit ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" angenommen werden kann. Jedenfalls wird der vorliegende Fall einer Nichtzahlung von Lohnsteuer und Beiträgen unter Verstoß gegen die gesetzliche Verpflichtung hierzu (vgl - für die Beitragszahlung - § 28d und § 28e SGB IV) und die vorausgehenden Melde-, Aufzeichnungs- und Nachweispflichten (vgl § 28a und § 28f SGB IV)hiervon erfasst, weil er als Verletzung der zentralen arbeitgeberbezogenen Pflichten des Sozialversicherungsrechts (und des Lohnsteuerrechts) zu qualifizieren ist. Dass sich die Nichtzahlung von Lohnsteuer und Beiträgen zur Sozialversicherung sowie zur Arbeitsförderung lediglich als "Folgefehler" einer "Fehlbeurteilung" des Versicherungsstatus (in einem Fall von "Scheinselbstständigkeit") darstellen soll, wie sie der Kläger für sich in Anspruch nimmt, ist dafür ohne Belang.

25: c) Unzutreffend ist das LSG aber davon ausgegangen, dass für die Anwendung des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV ein "subjektives Element der Illegalität" nicht erforderlich sei. Zwar trifft es zu, dass der Gesetzeswortlaut eine solche Voraussetzung nicht explizit enthält. Aus dem Normzusammenhang mit § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV(und § 14 Abs 1 SGB IV) sowie dem schon unter b) angesprochenen Zweck der Vorschrift im Kontext der mit dem SchwarzArbG 2002 und dem SchwarzArbG 2004 verfolgten Ziele ergibt sich jedoch, dass es eines solchen - ungeschriebenen - Tatbestandsmerkmals als Korrektiv bedarf, um Arbeitgeber nicht schon bei der Vorenthaltung von Steuern und Beiträgen infolge schlichter Berechnungsfehler und bloßer (einfacher) versicherungs- und beitragsrechtlicher Fehlbeurteilungen mit der qualifizierten Rechtsfolge des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV zu belasten.

26: Mit seiner Anordnung der "Hochrechnung" auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt als Beitragsbemessungsgrundlage kommt § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV im Ergebnis ein sanktionsähnlicher Charakter zu(ebenso BGHSt 53, 71, juris RdNr 15; Klattenhoff, aaO, K § 14 RdNr 43 Fn 194; Werner, aaO, § 14 RdNr 315). Anders als bei einer (legalen) Nettoarbeitsentgeltvereinbarung, bei der die Beteiligten für die Bemessung des Nettoarbeitsentgelts berücksichtigen, dass der Beschäftigte vom Arbeitgeber weitere finanzielle Vorteile erhält (Lohnsteuer und Beitragsanteile des Arbeitnehmers), und damit Leistung und Gegenleistung in ein ausgewogenes Verhältnis zueinander stellen, liegt der Bemessung des Arbeitsentgelts bei "illegalen Beschäftigungsverhältnissen" zugrunde, dass Abgaben vom Arbeitgeber gerade (überhaupt) nicht gezahlt werden. Das Arbeitsentgelt, das dem Beschäftigten in solchen Fällen tatsächlich zur Verfügung stehen soll, wird daher typischerweise stets höher bemessen werden als bei einer regulären Beschäftigung. Wird in einer solchen Situation dieses Arbeitsentgelt auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt "hochgerechnet", so besteht die Gefahr, dass als Beitragsbemessungsgrundlage ein Arbeitsentgelt zugrunde gelegt wird, das in überhaupt keinem angemessenen Verhältnis mehr zum wirtschaftlichen Wert der erbrachten Arbeitsleistung steht und das vertragliche Austauschverhältnis letztlich beitragsrechtlich nicht mehr entsprechend abbildet (zu diesen Konsequenzen bereits BSGE 64, 110, 117 = SozR 2100 § 14 Nr 22 S 27 f: infolge gesetzlicher Verschiebung der Beitragslast Belastung des Arbeitgebers mit unverhältnismäßig hohen Beiträgen, der eine übermäßige Vergünstigung für den Beschäftigten gegenübersteht).

27: Dafür, § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV auch bei schlichten Berechnungsfehlern und bloßen (einfachen) versicherungs- und beitragsrechtlichen Fehlbeurteilungen anzuwenden, fehlt es vor allem an der Gleichheit von Normzweck und Interessenlage(so auch zB Klattenhoff, aaO, K § 14 RdNr 44 Fn 201; Werner, aaO, § 14 RdNr 324; aus der Rechtsprechung: LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 7.1.2011 - L 8 R 864/10 B ER, juris RdNr 31; aA Seewald, aaO, § 14 SGB IV RdNr 142; Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung - Pflegeversicherung, Stand November 2010, § 14 SGB IV RdNr 37; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm SozR, 2. Aufl 2011, § 14 SGB IV RdNr 18; Vor in Winkler, LPK-SGB IV, 2007, § 14 RdNr 64). In diesen Fällen muss es deshalb bei der Beitragspflicht (allein) des - bisher nicht "verbeitragten" - Arbeitsentgelts verbleiben, ohne dass auch auf hierauf entfallende Steuern und Beitragsanteile noch Beiträge erhoben werden dürfen (sog Sekundärbeiträge). Soweit mit der Einfügung des Satzes 2 in § 14 Abs 2 SGB IV der Zweck verfolgt werden sollte, Nachweisschwierigkeiten zu beseitigen, kann sich dieser letztlich nur im Rahmen der allgemeinen Zielsetzungen des SchwarzArbG 2002 (und des SchwarzArbG 2004) entfalten, eine allgemeine Abschreckungswirkung zu erreichen(vgl erneut Gesetzentwurf zum SchwarzArbG 2002, BT-Drucks 14/8221 S 11) bzw das Unrechtsbewusstsein in der Bevölkerung zu stärken und damit präventiv der Ausbreitung von Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung entgegenzuwirken (vgl erneut Gesetzentwurf zum SchwarzArbG 2004, BT-Drucks 15/2573 S 18). § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV ist daher aufgrund (gesetzes)systematischer und teleologischer Erwägungen entsprechend zu reduzieren.

28: Für die Frage, in welchem Grade die Pflichtverstöße von einem subjektiven Element getragen sein müssen, ist in Ermangelung anderer Maßstäbe an die für die Verjährung vorenthaltener Sozialversicherungsbeiträge geltende Regelung des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV (Verlängerung der Verjährungsfrist von vier auf dreißig Jahre) anzuknüpfen. Danach ist für den Eintritt dieser qualifizierten Folge ebenfalls (mindestens bedingter) Vorsatz erforderlich. Auf den subjektiven Maßstab des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV hat der Senat auch bereits in anderen Zusammenhängen - etwa für die Erhebung von Säumniszuschlägen bei Beitragsnachforderungen - abgestellt, soweit es nämlich darum geht zu ermitteln, ob iS des § 24 Abs 2 SGB IV "verschuldet" Kenntnis von der (Beitrags)Zahlungspflicht bestand(vgl BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 28). Mindestens (bedingter) Vorsatz ist ferner für den subjektiven Tatbestand der einschlägigen, auf die Vorenthaltung von Beiträgen und Steuern bezogenen Straftatbestände (§ 266a StGB, § 370a AO) erforderlich.

29: Dagegen kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass § 111 SGB IV als Vorschrift über Ordnungswidrigkeitentatbestände eine Sanktion schon bei (bloßer) Leichtfertigkeit gestatte. Denn § 111 SGB IV erfasst als Ordnungswidrigkeiten nur Pflichtverstöße, die der (späteren) Beitragsvorenthaltung vorausgehen. Für die im Rahmen des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV vorzunehmende Beurteilung des (mindestens bedingten) Vorsatzes sind damit der Sache nach ähnliche Erwägungen maßgebend, wie sie der Senat für die Prüfung des Vorsatzes iS des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV entwickelt hat(vgl bereits BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 f).

30: 3. Sofern im vorbeschriebenen Sinne die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV erfüllt sind, müssen auf der Rechtsfolgenseite die Einnahmen des Beschäftigten unter Einbeziehung des auf sie entfallenden gesetzlichen Arbeitnehmeranteils und der (direkten) Steuern auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt "hochgerechnet" werden. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Lohnsteuer in Anwendung des § 39c Abs 1 Satz 1 EStG(in der in den Jahren 2004 und 2005 geltenden Fassung der Neubekanntmachung vom 19.10.2002, BGBl I 4210) nach der (ungünstigsten) Steuerklasse VI ermittelt. Ob dieses Vorgehen der Beklagten rechtmäßig war, hängt wiederum vom Vorliegen weiterer, hier zu prüfender Voraussetzungen ab.

31: Die Durchführung des Lohnsteuerabzugs nach Steuerklasse VI bei Nichtvorlage einer Lohnsteuerkarte durch den Arbeitnehmer erfordert nach § 39c Abs 1 Satz 1 EStG zum einen, dass der Arbeitnehmer "unbeschränkt einkommensteuerpflichtig" ist, und zum anderen, dass die Lohnsteuerkarte von diesem "schuldhaft" nicht vorgelegt wurde. Soweit diese Vorschrift die unbeschränkte Steuerpflicht voraussetzt, ergeben sich deren Voraussetzungen (und Rechtsfolgen) aus § 1 EStG. Beschränkt einkommensteuerpflichtige Personen (vgl § 1 Abs 4 EStG) werden für die Durchführung des Lohnsteuerabzugs nach § 39d Abs 1 Satz 1 EStG in die (günstigere) Steuerklasse I eingereiht. Grundlage des Lohnsteuerabzugs ist dann eine hierüber erteilte Bescheinigung des Betriebsstättenfinanzamts. In Bezug auf die Voraussetzung für die Besteuerung nach § 39c Abs 1 Satz 1 EStG, dass die Lohnsteuerkarte vom Arbeitnehmer schuldhaft nicht vorgelegt wurde, hat der BFH mit Urteil vom 29.5.2008 (BFHE 221, 182, unter Hinweis auf frühere Rspr) im Falle eines Haftungsverfahrens (vgl § 42d Abs 1 Nr 1 iVm § 38 Abs 3 EStG)entschieden, dass ein den Haftungstatbestand ausschließender entschuldbarer Rechtsirrtum bei der Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs regelmäßig nicht vorliegt, wenn der Arbeitgeber, der die Verschuldensprüfung durchzuführen hat (vgl BFHE 194, 372), von der Möglichkeit der sog Anrufungsauskunft nach § 42e EStG keinen Gebrauch gemacht hat. Nach § 42e EStG kann der Arbeitgeber - mit Verbindlichkeit für das Lohnsteuerabzugsverfahren - von dem für ihn zuständigen Betriebsstättenfinanzamt eine Antwort auf alle Fragen erhalten, die mit der Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer zusammenhängen. In seiner Entscheidung hat der BFH allerdings auch darauf hingewiesen, dass besondere Umstände ausnahmsweise eine andere Betrachtung gebieten können (vgl BFHE 221, 182). Diese Grundsätze sind auf die Anwendung des § 39c Abs 1 Satz 1 EStG in dem hier vorliegenden sozialversicherungsrechtlichen Kontext zu übertragen.

32: 4. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des LSG kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Beklagte die Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die Umlagebeträge zutreffend auf der Grundlage einer fingierten Nettoarbeitsentgeltvereinbarung iS des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV ermittelt hat. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

33: Das Berufungsgericht hat es - auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung konsequent - unterlassen, Feststellungen dazu zu treffen, ob die Nichterfüllung der Zahlungspflichten und der Melde-, Aufzeichnungs- und Nachweispflichten auf einem - im erstinstanzlichen Urteil vom SG allerdings bejahten - (mindestens bedingten) Vorsatz des Klägers beruhten. Diese Feststellungen wird das LSG nun nachzuholen und sich - hierauf aufbauend - eine Überzeugung zu diesem Punkt zu bilden haben. Dabei wird hinsichtlich der Prüfung der subjektiven Tatbestandsseite des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV zu berücksichtigen sein, dass der Arbeitgeber bei Unklarheiten hinsichtlich der versicherungs- und beitragsrechtlichen Beurteilung einer Erwerbstätigkeit die Möglichkeit hat, darüber im Einzugsstellen-(vgl § 28h SGB IV) und/oder Anfrageverfahren (vgl § 7a SGB IV) Gewissheit durch Herbeiführung der Entscheidung einer fachkundigen Stelle zu erlangen; der Verzicht auf einen entsprechenden Antrag kann vorwerfbar sein, soweit es die beitragsrechtlichen Folgen einer Fehlbeurteilung des Betroffenen anbelangt (vgl auch Küttner/Schlegel, Personalbuch 2011, Stichwort "Säumniszuschläge" RdNr 16; Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 28g RdNr 23). Dass das LSG bei der Beurteilung, ob nach § 24 Abs 2 SGB IV zu Recht Säumniszuschläge festgesetzt wurden, Feststellungen getroffen und sich eine Überzeugung gebildet hat, reicht vorliegend nicht aus, weil es dabei (nur) "zumindest" leichte Fahrlässigkeit angenommen hat, ohne darüber hinaus das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Vorsatz des Klägers zu prüfen. Ob ein (mindestens bedingter) Vorsatz vorlag, entscheidet auch darüber, ob von der Beklagten (überhaupt) rechtmäßig Säumniszuschläge verlangt werden durften.

34: Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die "Hochrechnung" auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt in Anwendung des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV rechtmäßig war, wird es - weiter - Feststellungen dazu treffen und sich eine Überzeugung dazu bilden müssen, ob hierbei die unter 3. dargestellten Voraussetzungen des § 39c Abs 1 Satz 1 EStG zutreffend angenommen wurden und insoweit die Höhe der Beiträge korrekt ermittelt worden ist.

35: 5. Die Kostenentscheidung bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten.

Sozialgesetzbuch (SGB) Viertes Buch (IV) - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (Artikel I des Gesetzes vom 23. Dezember 1976, BGBl. I S. 3845) - SGB 4 | § 14 Arbeitsentgelt

(3) Wird ein Haushaltsscheck (§ 28a Absatz 7) verwendet, bleiben Zuwendungen unberücksichtigt, die nicht in Geld gewährt worden sind.

Bundessozialgericht Urteil, 09. Nov. 2011 - B 12 R 18/09 R

Tenor

: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 29. Juli 2009 aufgehoben.

: Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.

Tatbestand

1: Die Beteiligten streiten über die Höhe nachgeforderter Gesamtsozialversicherungsbeiträge.

2: Der Kläger ist Inhaber eines Baggerbetriebs und tritt im Geschäftsverkehr unter dem Briefkopf "B." auf. Der Beigeladene zu 1., ein polnischer Staatsangehöriger, verrichtete für ihn in den Jahren 2004 und 2005 mit Unterbrechungen verschiedene Arbeiten (Bagger fahren, Rohre verlegen, Aufräumen von Baustellen, Fertigen des Unterbaus bei Pflasterarbeiten usw). Er hatte in dieser Zeit ein Gewerbe "Baggerarbeiten (ohne Straßenbau)" angemeldet und führte den Briefkopf "B.". Geschäftsadresse war diejenige des Klägers. Grundlage seiner Tätigkeit war ua ein mit dem Kläger abgeschlossener "Subunternehmervertrag", wonach er für den Kläger als Baggerfahrer arbeiten und auf Stundenbasis in Höhe von 10 Euro netto bezahlt werden sollte. Der Beigeladene zu 1. wohnte während seiner Einsätze bei dem Kläger und benutzte dessen Büro sowie dessen Betriebsmittel (Bagger, Werkzeuge ua). Aus der Vergütung des Beigeladenen zu 1., die jeweils mindestens 750 Euro monatlich betrug, führte der Kläger keine Lohnsteuer ab, ebenso wenig erstattete er für den Beigeladenen zu 1. Arbeitgebermeldungen und entrichtete auch keine Gesamtsozialversicherungsbeiträge.

3: Nachdem sich im Rahmen einer Steuerfahndung bei dem Kläger Hinweise auf eine "Scheinselbstständigkeit osteuropäischer Selbstständiger" ergeben hatten, führte der beklagte Rentenversicherungsträger (Deutsche Rentenversicherung Rheinland-Pfalz) bei dem Kläger eine Betriebsprüfung durch. Mit Bescheid vom 25.8.2006 stellte die Beklagte zunächst fest, dass der Beigeladene zu 1. in der Zeit vom 1.11.2004 bis 30.11.2005 (Prüfzeitraum) in seiner Tätigkeit für den Kläger wegen einer Beschäftigung in allen Zweigen der Sozialversicherung und in der Arbeitslosenversicherung versicherungspflichtig war und die Versicherungspflicht mit dem Tag der Beschäftigungsaufnahme (1.11.2004) begann. Ferner forderte sie Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge nach dem Lohnfortzahlungsgesetz in Höhe von insgesamt 10 552,74 Euro nach sowie hierauf entfallende Säumniszuschläge in Höhe von 531 Euro. Bei der Ermittlung der Bemessungsgrundlage für die nachgeforderten Beiträge nahm die Beklagte ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" iS von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV an und rechnete die dem Beigeladenen zu 1. gezahlte Vergütung nach § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV auf ein Bruttoarbeitsentgelt hoch, wobei sie die Lohnsteuerklasse VI ansetzte. Den Widerspruch des Klägers, mit dem sich dieser nur noch gegen die Höhe der nachgeforderten Gesamtsozialversicherungsbeiträge, nämlich die Hochrechnung der Beitragsbemessungsgrundlage nach § 14 Abs 2 SGB IV und die Anwendung der Lohnsteuerklasse VI sowie die Festsetzung von Säumniszuschlägen wandte, wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 22.6.2007 zurück.

4: Im Klageverfahren hat der Kläger die (teilweise) Aufhebung der angefochtenen Bescheide begehrt, "soweit die Beklagte die Beitragsforderung auf der Grundlage einer Nettolohnvereinbarung nach Lohnsteuerklasse VI bemessen und Säumniszuschläge festgesetzt hat". Das SG hat die Klage abgewiesen (Urteil vom 18.2.2009), das LSG die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers zurückgewiesen (Urteil vom 29.7.2009): Umstritten sei allein (noch) die Berechnung der Nachforderung, die die Beklagte indes rechtmäßig vorgenommen habe. Der Kläger habe im Hinblick auf die Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. weder seiner Meldepflicht noch seinen Aufzeichnungs- und Nachweispflichten noch seiner Pflicht zur Abführung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen genügt. Damit sei ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" iS von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV anzunehmen mit der Folge, dass ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart gelte und dieses nach § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV auf das Bruttoarbeitsentgelt hochzurechnen sei. Zwar sei der Begriff des "illegalen Beschäftigungsverhältnisses" im Gesetz nicht definiert. Jedoch ergebe sich im Wege der Auslegung, dass "Illegalität" bereits bei bloßer objektiver Gesetzwidrigkeit des Beschäftigungsverhältnisses vorliege. Eines zusätzlichen subjektiven Elements bedürfe es für die Annahme von "Illegalität" nicht. Die Beklagte habe bei der Hochrechnung auf das Bruttoarbeitsentgelt auch zu Recht die Lohnsteuerklasse VI zugrunde gelegt, weil der Beigeladene zu 1. dem Kläger eine Lohnsteuerkarte schuldhaft nicht vorgelegt und ein Arbeitgeber in solchen Fällen die Lohnsteuer nach dieser Steuerklasse zu ermitteln habe. Die Beklagte habe auch zu Recht Säumniszuschläge erhoben.

5: Mit seiner Revision rügt der Kläger sinngemäß die Verletzung von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV. Das LSG habe nicht berücksichtigt, aus welchen Gründen es zu einer Nichtzahlung von Abgaben gekommen sei. Er habe kein Arbeitsverhältnis verheimlicht, sondern lediglich rechtsirrig ein Auftragsverhältnis angenommen. Infolge dieser Fehlbeurteilung sei es zu der Verletzung der ihm obliegenden Pflichten gekommen. Ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" könne nicht schon bei jedem objektiven Verstoß gegen Vorschriften des Sozialversicherungsrechts angenommen werden. Angesichts der Komplexität des Melderechts in der Sozialversicherung käme es andernfalls zu einer Häufung "illegaler Beschäftigungen", weshalb ein subjektives Element - zumindest im Sinne von Leichtfertigkeit - zu fordern sei. Die Beklagte habe bei ihrer Hochrechnung nach § 14 Abs 2 SGB IV im Übrigen nur die Lohnsteuerklasse I ansetzen dürfen, weil der Beigeladene zu 1. im Hinblick auf seinen Wohnsitz in Polen beschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen sei.

6: Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 29. Juli 2009 und das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 18. Februar 2009 sowie den Bescheid der Beklagten vom 25. August 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Juni 2007 aufzuheben,
1. soweit höhere Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge gefordert werden als es sich nach den festgestellten Entgelten als Bruttoentgelte ergibt,
hilfsweise,
soweit höhere Gesamtsozialversicherungsbeiträge und Umlagebeträge gefordert werden als eine Hochrechnung von Nettoentgelten ausgehend von Steuerklasse I anstelle von Steuerklasse VI vorgenommen wird,
2. soweit es die Festsetzung von Säumniszuschlägen anbelangt.

7: Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.

8: Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Kläger habe bei seiner versicherungsrechtlichen Beurteilung im Übrigen mindestens grob fahrlässig gehandelt. Auch sei zutreffend Lohnsteuerklasse VI zugrunde gelegt worden.

9: Die Beigeladene zu 4. (Bundesagentur für Arbeit) schließt sich der im Berufungsurteil vertretenen Auffassung an, stellt aber keinen Antrag. Die übrigen Beigeladenen äußern sich nicht.

Entscheidungsgründe

10: Die zulässige Revision des Klägers ist im Sinne der Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

11: Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat sich das LSG bei seiner Beurteilung der von dem beklagten Rentenversicherungsträger (Deutsche Rentenversicherung Rheinland-Pfalz) erhobenen Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen und Umlagebeträgen für die Annahme der Wirkungen des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV auf das Vorliegen einer "objektiven" Verletzung von Zahlungspflichten sowie hiermit zusammenhängender Pflichten beschränkt. Damit ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" im Sinne dieser Vorschrift angenommen werden kann, bedarf es neben der Feststellung eines solchen objektiven Verstoßes einer - hier nicht vorgenommenen - Überzeugungsbildung dazu, ob bei dem Kläger ein auf die Verletzung dieser Pflichten gerichteter (mindestens bedingter) Vorsatz bestand. Weil es an tatsächlichen Feststellungen des LSG zu diesem - erforderlichen - subjektiven Element des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV fehlt, kann der Senat nicht selbst abschließend entscheiden, ob die Beklagte bei ihrer Beitragsberechnung (gleichwohl) zutreffend die Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung bejaht, infolgedessen das gezahlte Arbeitsentgelt richtigerweise auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt "hochgerechnet" und so die Beitragsbemessungsgrundlage rechtsfehlerfrei ermittelt hat. Hieraus ergibt sich gleichzeitig, dass der Senat nicht darüber befinden kann, ob die Beklagte berechtigt war, (überhaupt) Säumniszuschläge zu erheben. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht auch noch Feststellungen dazu treffen (und sich - hierauf aufbauend - eine Überzeugung dazu bilden) müssen, ob die Beklagte bei der "Hochrechnung" die Lohnsteuer zutreffend ermittelt hat.

12: 1. Gegenstand des Rechtsstreits ist der Bescheid der Beklagten vom 25.8.2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.6.2007 nur insoweit, als er die Nachforderung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen und Umlagebeträgen für die Zeit vom 1.11.2004 bis 30.11.2005 und die diesen Beiträgen zugeordneten Säumniszuschläge betrifft. Nicht zu überprüfen ist demgegenüber, ob die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden die Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 1. wegen Beschäftigung und den Beginn dieser Versicherungspflicht zutreffend festgestellt hat. Der Kläger hat sein Überprüfungsbegehren schon im Widerspruchsverfahren entsprechend beschränkt, so dass insoweit Bestandskraft eingetreten ist. Zu beurteilen sind die Beitragsforderungen schließlich nicht insgesamt, sondern nur insoweit, als sie auf der "Hochrechnung" der gezahlten Vergütung auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt beruhen. Zudem ist (insgesamt) über die Rechtmäßigkeit der Säumniszuschläge zu entscheiden.

13: 2. Als Ausgangspunkt und Rechtsgrundlage für die Beitragsberechnung der Beklagten kommt allein § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV in seiner bis heute unveränderten Fassung(des Gesetzes vom 23.7.2002, BGBl I 2787) in Betracht. Danach gilt ein Nettoarbeitsentgelt als vereinbart, wenn bei illegalen Beschäftigungsverhältnissen Steuern und Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung nicht gezahlt worden sind. Daraus folgt, dass auch in solchen Fällen - wie nach § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV bei einer (legalen) Nettoarbeitsentgeltvereinbarung - die Gesamtsozialversicherungsbeiträge nach dem sog Abtastverfahren zu ermitteln sind. Als beitragspflichtiges Arbeitsentgelt gelten danach die Einnahmen des Beschäftigten iS von § 14 Abs 1 SGB IV zuzüglich der auf sie entfallenden (direkten) Steuern und des gesetzlichen Arbeitnehmeranteils an den Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung.

14: Zutreffend hat das LSG auf der Grundlage seiner Feststellungen zunächst angenommen, dass Kläger und Beigeladener zu 1. in bzw mit dem "Subunternehmervertrag" keine (legale) Nettoarbeitsentgeltvereinbarung iS des § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV getroffen haben, die eine "Hochrechnung" auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt als Beitragsbemessungsgrundlage ebenfalls geböte. Dass es einen - erforderlichen (vgl BSGE 64, 110, 112 f = SozR 2100 § 14 Nr 22 S 22 f; ferner BSG SozR 3-4100 § 112 Nr 35 S 161) - ausdrücklichen oder konkludenten Willen des Klägers vor oder im Auszahlungszeitpunkt verneint hat, die Steuern und Beitragsanteile des Beigeladenen zu 1. zu übernehmen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

15: Das Berufungsgericht ist zutreffend auch davon ausgegangen, dass die übrigen Voraussetzungen des - dann alternativ zu prüfenden - § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV vorlagen. Nach seinen Feststellungen hat der Kläger - weil der Beigeladene zu 1. zu Unrecht als Selbstständiger behandelt worden ist - insgesamt weder Steuern noch Beiträge zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung abgeführt. Der Senat braucht daher die Frage(n) nicht zu beantworten, ob die Vorschrift voraussetzt, dass Steuern und Beiträge kumulativ und vollständig nicht gezahlt wurden oder die Vorenthaltung von Beiträgen auf Entgeltteile oder zu einzelnen Versicherungszweigen insoweit ausreicht. Steuern und Beiträge wurden außerdem - wie es § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV erfordert - aus Anlass eines zwischen dem Kläger und dem Beigeladenen zu 1. bestehenden "Beschäftigungsverhältnisses" vorenthalten. Dass der Beigeladene zu 1. bei dem Kläger in der streitigen Zeit beschäftigt war (und deshalb Versicherungspflicht bestand), hat die Beklagte mit Bescheid vom 25.8.2006 bestandskräftig festgestellt (vgl auch zu den bei - wie hier - grenzüberschreitenden Sachverhalten mit zu berücksichtigenden Maßstäben für die Abgrenzung zwischen Beschäftigung und selbstständiger Tätigkeit nach dem Recht der EU sowie zu den Einschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit für Staatsangehörige der Beitrittsstaaten - BGH Beschluss vom 27.9.2011 - 1 StR 399/11 - NStZ-RR 2012, 13 = juris RdNr 11 ff). Nach den Feststellungen des LSG ist dem Beigeladenen zu 1. auch Arbeitsentgelt (tatsächlich) zugeflossen. Dessen bedarf es, weil hieran die Steuer(zahlungs)pflicht in jedem Fall und die Beitragspflicht dann anknüpft, wenn ein (wirksamer) Rechtsanspruch auf die Einnahmen nicht besteht (ähnlich Seewald in KassKomm, Stand Einzelkommentierung August 2008, § 14 SGB IV RdNr 139). Schließlich bestehen gegen eine Anwendung des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV nicht etwa deshalb allgemein Bedenken, weil der Beigeladene zu 1. in der streitigen Zeit geringfügig beschäftigt gewesen wäre. Im Hinblick auf die bestandskräftige Feststellung seiner Versicherungspflicht durch die Beklagte und die Feststellungen des Berufungsgerichts zu seinen Einnahmen in den Jahren 2004 und 2005 kann der Senat die Frage unbeantwortet lassen, ob die Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung überhaupt Geltung beanspruchen kann, wenn die Arbeitsentgeltabrede - wie bei geringfügigen Beschäftigungen - ihrer Natur nach eine Bruttoarbeitsentgeltabrede ist.

16: Eine "Illegalität" des Beschäftigungsverhältnisses iS des seit dem 1.8.2002 geltenden (dazu a) § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV liegt entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung allerdings nicht bereits dann vor, wenn die Nichtzahlung von Steuern und Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung (allein) aus Anlass ("bei") einer objektiven Verletzung dieser Zahlungspflichten und mit ihnen einhergehender, hierauf bezogener Pflichten erfolgt, also darauf beruht. Insoweit sind (allein) die vom Berufungsgericht so bezeichneten "objektiven Gegebenheiten im Hinblick auf die Nichtzahlung der Abgaben" nicht ausreichend (dazu b). Hinzukommen muss vielmehr, dass die Pflichtverstöße von einem subjektiven Element in der Form eines (mindestens bedingten) Vorsatzes getragen sind (dazu c).

17: a) Seit den 1990er Jahren erfolgten Sanktionen gegen die sog illegale Schattenwirtschaft ("Schwarzarbeit") auf der Grundlage des "Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit" (idF der Bekanntmachung vom 6.2.1995, BGBl I 165; "SchwarzArbG 1995") vornehmlich durch die Ahndung von (gerade auch arbeitgeberseitigen) Pflichtverstößen als Ordnungswidrigkeiten und durch den Ausschluss von öffentlichen Aufträgen. Im August 2002 trat die Bekämpfung der Schwarzarbeit in eine neue Phase ein. Mit dem "Gesetz zur Erleichterung der Bekämpfung von illegaler Beschäftigung und Schwarzarbeit" vom 23.7.2002 (BGBl I 2787; "SchwarzArbG 2002") wurde - mit dem Ziel, Schaden von der Volkswirtschaft, vor allem den öffentlichen Haushalten einschließlich derjenigen der Sozialversicherung und der Arbeitslosenversicherung fernzuhalten sowie Wettbewerbsverzerrungen zwischen legaler und illegaler Arbeit zu verhindern (vgl Entwurf der Bundesregierung zu diesem Gesetz, BT-Drucks 14/8221 S 11) - ein Maßnahmenpaket geschnürt, um die Verfolgung der Schwarzarbeit (und der illegalen Beschäftigung) durch die Behörden zu erleichtern und Sanktionen insgesamt zu verschärfen. In diesem Zusammenhang erhielt § 14 Abs 2 SGB IV einen Satz 2(Art 3 Nr 2 SchwarzArbG 2002), der die "Schwarzgeldabrede" bei "illegalen Beschäftigungsverhältnissen" mit der (legalen) Nettoarbeitsentgeltvereinbarung gleichstellte. Mit der Fiktion einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung sollten vor allem in der Praxis bestehende Feststellungsschwierigkeiten wegen des "Übernahmewillens" zur Tragung der auf das gezahlte "Schwarzgeld" entfallenden Steuern und Arbeitnehmeranteile beim Arbeitgeber beseitigt werden (vgl Regierungsentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 14 zu Nr 2 <§ 14 Abs 2>; ferner Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der Abgeordneten Brüderle ua betreffend "Schattenwirtschaft in Deutschland", BT-Drucks 15/726 S 3 f). Mit dem "Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit zusammenhängender Steuerhinterziehung" vom 23.7.2004 (BGBl I 1842; "SchwarzArbG 2004") hat der Gesetzgeber sodann - mit dem Ziel, ein neues Unrechtsbewusstsein gegenüber Schwarzarbeit zu schaffen und leistungsfähige Strukturen zu deren Bekämpfung zu bilden (vgl Gesetzentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen zu diesem Gesetz, BT-Drucks 15/2573 S 18 zu Art 1 § 1 Abs 2) - die vielen Erscheinungsformen von Schwarzarbeit erstmals gesetzlich definiert und die in zahlreichen Gesetzen enthaltenen Regelungen zur Schwarzarbeitsbekämpfung in einem "Stammgesetz" zusammengefasst. Eine wichtige materiell-rechtliche Änderung war in diesem Kontext die Ergänzung des Straftatbestandes der Beitragshinterziehung (vgl § 266a StGB).

18: b) Anders als der Begriff "Schwarzarbeit" (vgl § 1 Abs 2 und 3 SchwarzArbG 2004) ist der vom Gesetz hierzu parallel verwendete und deshalb hiervon zu unterscheidende Begriff "illegales Beschäftigungsverhältnis" nicht legaldefiniert worden. Der Begriffsinhalt ist daher im Wege der Auslegung zu ermitteln. Bei offenem Wortlaut (dazu aa) ist unter (gesetzes)systematischen (dazu bb) und teleologischen Gesichtspunkten (dazu cc) eine Auslegung des Begriffs "illegales Beschäftigungsverhältnis" geboten, die - auf der Ebene des objektiven Tatbestands - jedenfalls den hier zu beurteilenden Fall eines Verstoßes gegen zentrale arbeitgeberbezogene Pflichten des Sozialversicherungsrechts (und des Steuerrechts) erfasst (dazu dd).

19: aa) Dem Wortsinn nach, für den mangels eines allgemeingültigen Rechtsbegriffs der "Illegalität" auf den allgemeinen Sprachgebrauch abzustellen ist, erweist sich jede Beschäftigung als "illegal", die gegen geltendes Recht verstößt. Ob das Attribut "illegal" im Lichte des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV auf bestimmte Rechtsverstöße einzugrenzen ist, und - wenn ja - welche spezifischen Pflichtverletzungen dann erfasst werden sollen, lässt sich dem Wortlaut der Norm nicht entnehmen.

20: bb) Führt die sprachlich-grammatikalische Auslegung zu keinem (eindeutigen) Ergebnis, so ist indes aus Gründen der (Gesetzes)Systematik eine Auslegung geboten, wonach "Illegalität" iS des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV bereichsspezifisch jedenfalls auf die Verletzung solcher Pflichten zu beschränken ist, die die Beschäftigung (selbst) betreffen oder solcher Pflichten, die einen im öffentlichen Recht wurzelnden, spezifischen Bezug zu ihr haben(vgl ähnlich Klattenhoff in Hauck/Noftz, SGB IV, Stand Einzelkommentierung Juli 2003, K § 14 RdNr 44: "Rechtsverstöße … , die die Beschäftigung oder die aus ihr folgenden Hauptpflichten des öffentlichen Rechts … zum Gegenstand haben").

21: Für dieses Auslegungsergebnis kann allerdings nicht an jene Normen angeknüpft werden (vgl hierzu die umfangreiche Aufzählung bei Werner in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 14 RdNr 320), die den Terminus "illegale Beschäftigung" ebenfalls verwenden, mit diesem jedoch nur einen Anlasstatbestand bezeichnen, ohne diesen für ihren Kontext näher oder sogar allgemein zu definieren. Aufschluss geben jedoch - in gewisser Weise - § 5 Satz 1 Nr 1 des - mittlerweile außer Kraft getretenen - SchwarzArbG 1995, § 31a Abgabenordnung (AO), der durch das SchwarzArbG 2002 neu gefasst worden ist sowie § 16 Abs 2 SchwarzArbG 2004. Alle drei Vorschriften (zu § 31a AO vgl Gesetzentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 20 zu Art 10 Nr 2 Buchst a) geben - in Klammerzusätzen - Hinweise zur Konkretisierung des (komplexen) Begriffs "Illegalität", indem sie jeweils für ihren Regelungszusammenhang Pflichtverletzungen aus dem Arbeitsförderungsrecht, dem Arbeitnehmerüberlassungsrecht, dem Arbeitnehmerentsenderecht, dem Steuerrecht, dem Beitragsrecht, dem Ausländerrecht, dem Arbeitserlaubnisrecht usw, benennen. Vor allem der Umstand, dass "illegale Beschäftigung" mit dem SchwarzArbG 2002 und dem SchwarzArbG 2004 in einen engen Zusammenhang mit dem Tatbestand der "Schwarzarbeit" gestellt worden ist, zeigt, dass der Begriff "illegales Beschäftigungsverhältnis" iS von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV einerseits weit zu verstehen ist und infolgedessen bei allen Erscheinungsformen illegaler "Schattenwirtschaft (Beschäftigung)" anzuwenden, andererseits aber auf bestimmte beschäftigungsbezogene Pflichtverletzungen(vgl § 1 Abs 2 Nr 1 SchwarzArbG 2004)beschränkt werden muss.

22: cc) Das auf der Grundlage (gesetzes)systematischer Erwägungen ermittelte Auslegungsergebnis ist auch unter teleologischen Gesichtspunkten geboten. Die Ergänzung des § 14 Abs 2 SGB IV um einen Satz 2 durch das SchwarzArbG 2002 war Teil eines umfassenden, mehrschichtigen Maßnahmenpakets mit der Zielsetzung, den durch illegale Beschäftigung entstehenden erheblichen Schaden für die Volkswirtschaft (öffentliche Haushalte einschließlich derjenigen der Sozialversicherung und der Arbeitslosenversicherung) einzudämmen und einer Wettbewerbsverzerrung zwischen legaler und illegaler Arbeit entgegenzuwirken(vgl Gesetzentwurf zum SchwarzArbG 2002, BT-Drucks 14/8221 S 11). Insoweit sollten mit der in dem neuen Satz 2 aufgestellten (unwiderlegbaren) Vermutung einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung vor allem aufgrund der Rechtsprechung des BSG zum früheren Recht (vgl hier BSGE 64, 110 = SozR 2100 § 14 Nr 22; dazu unter c) bestehende Schwierigkeiten beim Nachweis einer solchen (legalen) Vereinbarung beseitigt und sollte so die Abwicklung aufgedeckter Fälle erleichtert werden (vgl Gesetzentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 14 zu Art 3 Nr 2; ferner Antwort der Bundesregierung, aaO, BT-Drucks 15/726 S 3 f). Die Klärung dieser unbefriedigenden Situation dahingehend, dass bei derartigen Zahlungen "unter der Hand" für die Beitragsbemessungsgrundlage nunmehr vom Bruttoarbeitsentgelt auszugehen war, steht aber in untrennbarem Zusammenhang damit, im Interesse der verfolgten Gesetzesziele eine Abschreckungswirkung zu erreichen (vgl Gesetzentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 11). Die Ergänzung des § 14 Abs 2 SGB IV als Teil des gesetzlichen Maßnahmenbündels einerseits und als Reaktion auf die bisherige Rechtsprechung des BSG zur einvernehmlichen Vorenthaltung von Steuern und Beiträgen andererseits gebietet es, die Bedeutung der "Illegalität" eines Beschäftigungsverhältnisses iS von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV auch mit Blick auf den Gesetzeszweck auf die Verletzung von Pflichten zu beschränken, die eine Affinität zur Beschäftigung (selbst) oder einen im öffentlichen Recht wurzelnden, spezifischen Bezug zu ihr haben. An dieser Auslegung (auch) aus teleologischen Gründen ändert nichts, dass der Begriff "illegale Beschäftigung" in der Begründung des Entwurfs des SchwarzArbG 2002 (vgl Gesetzentwurf, BT-Drucks 14/8221 S 11) - ohne weitere Eingrenzungen - in einem umfassenden Sinn als "Sammelbegriff" angesehen worden ist "für eine Vielzahl von verschiedenen Ordnungswidrigkeitentatbeständen oder Straftaten, von Verstößen gegen das Arbeitnehmerüberlassungsrecht bis hin zu Verstößen gegen das Steuerrecht oder zum Leistungsmissbrauch".

23: dd) Ist die Frage nach der Bedeutung der von § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV vorausgesetzten "Illegalität" eines Beschäftigungsverhältnisses danach in der beschriebenen Weise zu beantworten, so ist - auf der Ebene des objektiven Tatbestandes - die Feststellung einer Verletzung solcher Pflichten einerseits erforderlich, andererseits aber auch ausreichend. Um schlichte Berechnungsfehler und bloße versicherungs- sowie beitragsrechtliche Fehlbeurteilungen, die ebenfalls zu einer Nichtzahlung von Steuern und Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung führen können, im Sinne des Klägers aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift auszunehmen, bedarf es einer Eingrenzung auf bestimmte Erscheinungsformen objektiver Gesetzwidrigkeit nicht. Eine solche Wirkung wird vielmehr über das zusätzliche Erfordernis des (mindestens bedingten) Vorsatzes erreicht (dazu c).

24: Es kann dahinstehen, welche innerhalb des oben beschriebenen Rahmens liegende Pflichtverletzungen im Einzelnen gefordert werden müssen, damit ein "illegales Beschäftigungsverhältnis" angenommen werden kann. Jedenfalls wird der vorliegende Fall einer Nichtzahlung von Lohnsteuer und Beiträgen unter Verstoß gegen die gesetzliche Verpflichtung hierzu (vgl - für die Beitragszahlung - § 28d und § 28e SGB IV) und die vorausgehenden Melde-, Aufzeichnungs- und Nachweispflichten (vgl § 28a und § 28f SGB IV)hiervon erfasst, weil er als Verletzung der zentralen arbeitgeberbezogenen Pflichten des Sozialversicherungsrechts (und des Lohnsteuerrechts) zu qualifizieren ist. Dass sich die Nichtzahlung von Lohnsteuer und Beiträgen zur Sozialversicherung sowie zur Arbeitsförderung lediglich als "Folgefehler" einer "Fehlbeurteilung" des Versicherungsstatus (in einem Fall von "Scheinselbstständigkeit") darstellen soll, wie sie der Kläger für sich in Anspruch nimmt, ist dafür ohne Belang.

25: c) Unzutreffend ist das LSG aber davon ausgegangen, dass für die Anwendung des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV ein "subjektives Element der Illegalität" nicht erforderlich sei. Zwar trifft es zu, dass der Gesetzeswortlaut eine solche Voraussetzung nicht explizit enthält. Aus dem Normzusammenhang mit § 14 Abs 2 Satz 1 SGB IV(und § 14 Abs 1 SGB IV) sowie dem schon unter b) angesprochenen Zweck der Vorschrift im Kontext der mit dem SchwarzArbG 2002 und dem SchwarzArbG 2004 verfolgten Ziele ergibt sich jedoch, dass es eines solchen - ungeschriebenen - Tatbestandsmerkmals als Korrektiv bedarf, um Arbeitgeber nicht schon bei der Vorenthaltung von Steuern und Beiträgen infolge schlichter Berechnungsfehler und bloßer (einfacher) versicherungs- und beitragsrechtlicher Fehlbeurteilungen mit der qualifizierten Rechtsfolge des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV zu belasten.

26: Mit seiner Anordnung der "Hochrechnung" auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt als Beitragsbemessungsgrundlage kommt § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV im Ergebnis ein sanktionsähnlicher Charakter zu(ebenso BGHSt 53, 71, juris RdNr 15; Klattenhoff, aaO, K § 14 RdNr 43 Fn 194; Werner, aaO, § 14 RdNr 315). Anders als bei einer (legalen) Nettoarbeitsentgeltvereinbarung, bei der die Beteiligten für die Bemessung des Nettoarbeitsentgelts berücksichtigen, dass der Beschäftigte vom Arbeitgeber weitere finanzielle Vorteile erhält (Lohnsteuer und Beitragsanteile des Arbeitnehmers), und damit Leistung und Gegenleistung in ein ausgewogenes Verhältnis zueinander stellen, liegt der Bemessung des Arbeitsentgelts bei "illegalen Beschäftigungsverhältnissen" zugrunde, dass Abgaben vom Arbeitgeber gerade (überhaupt) nicht gezahlt werden. Das Arbeitsentgelt, das dem Beschäftigten in solchen Fällen tatsächlich zur Verfügung stehen soll, wird daher typischerweise stets höher bemessen werden als bei einer regulären Beschäftigung. Wird in einer solchen Situation dieses Arbeitsentgelt auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt "hochgerechnet", so besteht die Gefahr, dass als Beitragsbemessungsgrundlage ein Arbeitsentgelt zugrunde gelegt wird, das in überhaupt keinem angemessenen Verhältnis mehr zum wirtschaftlichen Wert der erbrachten Arbeitsleistung steht und das vertragliche Austauschverhältnis letztlich beitragsrechtlich nicht mehr entsprechend abbildet (zu diesen Konsequenzen bereits BSGE 64, 110, 117 = SozR 2100 § 14 Nr 22 S 27 f: infolge gesetzlicher Verschiebung der Beitragslast Belastung des Arbeitgebers mit unverhältnismäßig hohen Beiträgen, der eine übermäßige Vergünstigung für den Beschäftigten gegenübersteht).

27: Dafür, § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV auch bei schlichten Berechnungsfehlern und bloßen (einfachen) versicherungs- und beitragsrechtlichen Fehlbeurteilungen anzuwenden, fehlt es vor allem an der Gleichheit von Normzweck und Interessenlage(so auch zB Klattenhoff, aaO, K § 14 RdNr 44 Fn 201; Werner, aaO, § 14 RdNr 324; aus der Rechtsprechung: LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 7.1.2011 - L 8 R 864/10 B ER, juris RdNr 31; aA Seewald, aaO, § 14 SGB IV RdNr 142; Baier in Krauskopf, Soziale Krankenversicherung - Pflegeversicherung, Stand November 2010, § 14 SGB IV RdNr 37; von Koppenfels-Spies in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Komm SozR, 2. Aufl 2011, § 14 SGB IV RdNr 18; Vor in Winkler, LPK-SGB IV, 2007, § 14 RdNr 64). In diesen Fällen muss es deshalb bei der Beitragspflicht (allein) des - bisher nicht "verbeitragten" - Arbeitsentgelts verbleiben, ohne dass auch auf hierauf entfallende Steuern und Beitragsanteile noch Beiträge erhoben werden dürfen (sog Sekundärbeiträge). Soweit mit der Einfügung des Satzes 2 in § 14 Abs 2 SGB IV der Zweck verfolgt werden sollte, Nachweisschwierigkeiten zu beseitigen, kann sich dieser letztlich nur im Rahmen der allgemeinen Zielsetzungen des SchwarzArbG 2002 (und des SchwarzArbG 2004) entfalten, eine allgemeine Abschreckungswirkung zu erreichen(vgl erneut Gesetzentwurf zum SchwarzArbG 2002, BT-Drucks 14/8221 S 11) bzw das Unrechtsbewusstsein in der Bevölkerung zu stärken und damit präventiv der Ausbreitung von Schwarzarbeit und illegaler Beschäftigung entgegenzuwirken (vgl erneut Gesetzentwurf zum SchwarzArbG 2004, BT-Drucks 15/2573 S 18). § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV ist daher aufgrund (gesetzes)systematischer und teleologischer Erwägungen entsprechend zu reduzieren.

28: Für die Frage, in welchem Grade die Pflichtverstöße von einem subjektiven Element getragen sein müssen, ist in Ermangelung anderer Maßstäbe an die für die Verjährung vorenthaltener Sozialversicherungsbeiträge geltende Regelung des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV (Verlängerung der Verjährungsfrist von vier auf dreißig Jahre) anzuknüpfen. Danach ist für den Eintritt dieser qualifizierten Folge ebenfalls (mindestens bedingter) Vorsatz erforderlich. Auf den subjektiven Maßstab des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV hat der Senat auch bereits in anderen Zusammenhängen - etwa für die Erhebung von Säumniszuschlägen bei Beitragsnachforderungen - abgestellt, soweit es nämlich darum geht zu ermitteln, ob iS des § 24 Abs 2 SGB IV "verschuldet" Kenntnis von der (Beitrags)Zahlungspflicht bestand(vgl BSG SozR 4-2400 § 14 Nr 7 RdNr 28). Mindestens (bedingter) Vorsatz ist ferner für den subjektiven Tatbestand der einschlägigen, auf die Vorenthaltung von Beiträgen und Steuern bezogenen Straftatbestände (§ 266a StGB, § 370a AO) erforderlich.

29: Dagegen kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, dass § 111 SGB IV als Vorschrift über Ordnungswidrigkeitentatbestände eine Sanktion schon bei (bloßer) Leichtfertigkeit gestatte. Denn § 111 SGB IV erfasst als Ordnungswidrigkeiten nur Pflichtverstöße, die der (späteren) Beitragsvorenthaltung vorausgehen. Für die im Rahmen des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV vorzunehmende Beurteilung des (mindestens bedingten) Vorsatzes sind damit der Sache nach ähnliche Erwägungen maßgebend, wie sie der Senat für die Prüfung des Vorsatzes iS des § 25 Abs 1 Satz 2 SGB IV entwickelt hat(vgl bereits BSG SozR 3-2400 § 25 Nr 7 S 35 f).

30: 3. Sofern im vorbeschriebenen Sinne die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV erfüllt sind, müssen auf der Rechtsfolgenseite die Einnahmen des Beschäftigten unter Einbeziehung des auf sie entfallenden gesetzlichen Arbeitnehmeranteils und der (direkten) Steuern auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt "hochgerechnet" werden. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte die Lohnsteuer in Anwendung des § 39c Abs 1 Satz 1 EStG(in der in den Jahren 2004 und 2005 geltenden Fassung der Neubekanntmachung vom 19.10.2002, BGBl I 4210) nach der (ungünstigsten) Steuerklasse VI ermittelt. Ob dieses Vorgehen der Beklagten rechtmäßig war, hängt wiederum vom Vorliegen weiterer, hier zu prüfender Voraussetzungen ab.

31: Die Durchführung des Lohnsteuerabzugs nach Steuerklasse VI bei Nichtvorlage einer Lohnsteuerkarte durch den Arbeitnehmer erfordert nach § 39c Abs 1 Satz 1 EStG zum einen, dass der Arbeitnehmer "unbeschränkt einkommensteuerpflichtig" ist, und zum anderen, dass die Lohnsteuerkarte von diesem "schuldhaft" nicht vorgelegt wurde. Soweit diese Vorschrift die unbeschränkte Steuerpflicht voraussetzt, ergeben sich deren Voraussetzungen (und Rechtsfolgen) aus § 1 EStG. Beschränkt einkommensteuerpflichtige Personen (vgl § 1 Abs 4 EStG) werden für die Durchführung des Lohnsteuerabzugs nach § 39d Abs 1 Satz 1 EStG in die (günstigere) Steuerklasse I eingereiht. Grundlage des Lohnsteuerabzugs ist dann eine hierüber erteilte Bescheinigung des Betriebsstättenfinanzamts. In Bezug auf die Voraussetzung für die Besteuerung nach § 39c Abs 1 Satz 1 EStG, dass die Lohnsteuerkarte vom Arbeitnehmer schuldhaft nicht vorgelegt wurde, hat der BFH mit Urteil vom 29.5.2008 (BFHE 221, 182, unter Hinweis auf frühere Rspr) im Falle eines Haftungsverfahrens (vgl § 42d Abs 1 Nr 1 iVm § 38 Abs 3 EStG)entschieden, dass ein den Haftungstatbestand ausschließender entschuldbarer Rechtsirrtum bei der Auslegung des Arbeitnehmerbegriffs regelmäßig nicht vorliegt, wenn der Arbeitgeber, der die Verschuldensprüfung durchzuführen hat (vgl BFHE 194, 372), von der Möglichkeit der sog Anrufungsauskunft nach § 42e EStG keinen Gebrauch gemacht hat. Nach § 42e EStG kann der Arbeitgeber - mit Verbindlichkeit für das Lohnsteuerabzugsverfahren - von dem für ihn zuständigen Betriebsstättenfinanzamt eine Antwort auf alle Fragen erhalten, die mit der Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer zusammenhängen. In seiner Entscheidung hat der BFH allerdings auch darauf hingewiesen, dass besondere Umstände ausnahmsweise eine andere Betrachtung gebieten können (vgl BFHE 221, 182). Diese Grundsätze sind auf die Anwendung des § 39c Abs 1 Satz 1 EStG in dem hier vorliegenden sozialversicherungsrechtlichen Kontext zu übertragen.

32: 4. Mangels ausreichender tatsächlicher Feststellungen des LSG kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Beklagte die Gesamtsozialversicherungsbeiträge und die Umlagebeträge zutreffend auf der Grundlage einer fingierten Nettoarbeitsentgeltvereinbarung iS des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV ermittelt hat. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG (§ 170 Abs 2 Satz 2 SGG).

33: Das Berufungsgericht hat es - auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung konsequent - unterlassen, Feststellungen dazu zu treffen, ob die Nichterfüllung der Zahlungspflichten und der Melde-, Aufzeichnungs- und Nachweispflichten auf einem - im erstinstanzlichen Urteil vom SG allerdings bejahten - (mindestens bedingten) Vorsatz des Klägers beruhten. Diese Feststellungen wird das LSG nun nachzuholen und sich - hierauf aufbauend - eine Überzeugung zu diesem Punkt zu bilden haben. Dabei wird hinsichtlich der Prüfung der subjektiven Tatbestandsseite des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV zu berücksichtigen sein, dass der Arbeitgeber bei Unklarheiten hinsichtlich der versicherungs- und beitragsrechtlichen Beurteilung einer Erwerbstätigkeit die Möglichkeit hat, darüber im Einzugsstellen-(vgl § 28h SGB IV) und/oder Anfrageverfahren (vgl § 7a SGB IV) Gewissheit durch Herbeiführung der Entscheidung einer fachkundigen Stelle zu erlangen; der Verzicht auf einen entsprechenden Antrag kann vorwerfbar sein, soweit es die beitragsrechtlichen Folgen einer Fehlbeurteilung des Betroffenen anbelangt (vgl auch Küttner/Schlegel, Personalbuch 2011, Stichwort "Säumniszuschläge" RdNr 16; Segebrecht in jurisPK-SGB IV, 2. Aufl 2011, § 28g RdNr 23). Dass das LSG bei der Beurteilung, ob nach § 24 Abs 2 SGB IV zu Recht Säumniszuschläge festgesetzt wurden, Feststellungen getroffen und sich eine Überzeugung gebildet hat, reicht vorliegend nicht aus, weil es dabei (nur) "zumindest" leichte Fahrlässigkeit angenommen hat, ohne darüber hinaus das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Vorsatz des Klägers zu prüfen. Ob ein (mindestens bedingter) Vorsatz vorlag, entscheidet auch darüber, ob von der Beklagten (überhaupt) rechtmäßig Säumniszuschläge verlangt werden durften.

34: Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass die "Hochrechnung" auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt in Anwendung des § 14 Abs 2 Satz 2 SGB IV rechtmäßig war, wird es - weiter - Feststellungen dazu treffen und sich eine Überzeugung dazu bilden müssen, ob hierbei die unter 3. dargestellten Voraussetzungen des § 39c Abs 1 Satz 1 EStG zutreffend angenommen wurden und insoweit die Höhe der Beiträge korrekt ermittelt worden ist.

35: 5. Die Kostenentscheidung bleibt dem Berufungsgericht vorbehalten.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.