Sozialgericht Düsseldorf Urteil, 05. März 2015 - S 45 R 1190/14

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.

während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und

2.

das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

(1) Personen, die nicht versicherungspflichtig sind, können sich für Zeiten von der Vollendung des 16. Lebensjahres an freiwillig versichern. Dies gilt auch für Deutsche, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben.

(2) Nach bindender Bewilligung einer Vollrente wegen Alters oder für Zeiten des Bezugs einer solchen Rente ist eine freiwillige Versicherung nicht zulässig, wenn der Monat abgelaufen ist, in dem die Regelaltersgrenze erreicht wurde.

(1) Die Beteiligten können bei der Deutschen Rentenversicherung Bund schriftlich oder elektronisch eine Entscheidung beantragen, ob bei einem Auftragsverhältnis eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, es sei denn, die Einzugsstelle oder ein anderer Versicherungsträger hatte im Zeitpunkt der Antragstellung bereits ein Verfahren zur Feststellung von Versicherungspflicht auf Grund einer Beschäftigung eingeleitet. Die Einzugsstelle hat einen Antrag nach Satz 1 zu stellen, wenn sich aus der Meldung des Arbeitgebers (§ 28a) ergibt, dass der Beschäftigte Ehegatte, Lebenspartner oder Abkömmling des Arbeitgebers oder geschäftsführender Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist.

(2) Die Deutsche Rentenversicherung Bund entscheidet auf Grund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles, ob eine Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Wird die vereinbarte Tätigkeit für einen Dritten erbracht und liegen Anhaltspunkte dafür vor, dass der Auftragnehmer in dessen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt, stellt sie bei Vorliegen einer Beschäftigung auch fest, ob das Beschäftigungsverhältnis zu dem Dritten besteht. Der Dritte kann bei Vorliegen von Anhaltspunkten im Sinne des Satzes 2 ebenfalls eine Entscheidung nach Absatz 1 Satz 1 beantragen. Bei der Beurteilung von Versicherungspflicht auf Grund des Auftragsverhältnisses sind andere Versicherungsträger an die Entscheidungen der Deutschen Rentenversicherung Bund gebunden.

(3) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten schriftlich oder elektronisch mit, welche Angaben und Unterlagen sie für ihre Entscheidung benötigt. Sie setzt den Beteiligten eine angemessene Frist, innerhalb der diese die Angaben zu machen und die Unterlagen vorzulegen haben.

(4) Die Deutsche Rentenversicherung Bund teilt den Beteiligten mit, welche Entscheidung sie zu treffen beabsichtigt, bezeichnet die Tatsachen, auf die sie ihre Entscheidung stützen will, und gibt den Beteiligten Gelegenheit, sich zu der beabsichtigten Entscheidung zu äußern. Satz 1 gilt nicht, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund einem übereinstimmenden Antrag der Beteiligten entspricht.

(4a) Auf Antrag der Beteiligten entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund bereits vor Aufnahme der Tätigkeit nach Absatz 2. Neben den schriftlichen Vereinbarungen sind die beabsichtigten Umstände der Vertragsdurchführung zu Grunde zu legen. Ändern sich die schriftlichen Vereinbarungen oder die Umstände der Vertragsdurchführung bis zu einem Monat nach der Aufnahme der Tätigkeit, haben die Beteiligten dies unverzüglich mitzuteilen. Ergibt sich eine wesentliche Änderung, hebt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung nach Maßgabe des § 48 des Zehnten Buches auf. Die Aufnahme der Tätigkeit gilt als Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse.

(4b) Entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund in einem Einzelfall über den Erwerbsstatus, äußert sie sich auf Antrag des Auftraggebers gutachterlich zu dem Erwerbsstatus von Auftragnehmern in gleichen Auftragsverhältnissen. Auftragsverhältnisse sind gleich, wenn die vereinbarten Tätigkeiten ihrer Art und den Umständen der Ausübung nach übereinstimmen und ihnen einheitliche vertragliche Vereinbarungen zu Grunde liegen. In der gutachterlichen Äußerung sind die Art der Tätigkeit, die zu Grunde gelegten vertraglichen Vereinbarungen und die Umstände der Ausübung sowie ihre Rechtswirkungen anzugeben. Bei Abschluss eines gleichen Auftragsverhältnisses hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Kopie der gutachterlichen Äußerung auszuhändigen. Der Auftragnehmer kann für gleiche Auftragsverhältnisse mit demselben Auftraggeber ebenfalls eine gutachterliche Äußerung beantragen.

(4c) Hat die Deutsche Rentenversicherung Bund in einer gutachterlichen Äußerung nach Absatz 4b das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit angenommen und stellt sie in einem Verfahren nach Absatz 1 oder ein anderer Versicherungsträger in einem Verfahren auf Feststellung von Versicherungspflicht für ein gleiches Auftragsverhältnis eine Beschäftigung fest, so tritt eine Versicherungspflicht auf Grund dieser Beschäftigung erst mit dem Tag der Bekanntgabe dieser Entscheidung ein, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind. Im Übrigen findet Absatz 5 Satz 1 keine Anwendung. Satz 1 gilt nur für Auftragsverhältnisse, die innerhalb von zwei Jahren seit Zugang der gutachterlichen Äußerung geschlossen werden. Stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund die Beschäftigung in einem Verfahren nach Absatz 1 fest, so entscheidet sie auch darüber, ob die Voraussetzungen des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 2 erfüllt sind.

(5) Wird der Antrag auf Feststellung des Erwerbsstatus innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Tätigkeit gestellt und stellt die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Beschäftigung fest, gilt der Tag der Bekanntgabe der Entscheidung als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis, wenn der Beschäftigte

1.

zustimmt und

2.

er für den Zeitraum zwischen Aufnahme der Beschäftigung und der Entscheidung eine Absicherung gegen das finanzielle Risiko von Krankheit und zur Altersvorsorge vorgenommen hat, die der Art nach den Leistungen der gesetzlichen Krankenversicherung und der gesetzlichen Rentenversicherung entspricht.

Die Deutsche Rentenversicherung Bund stellt den Zeitpunkt fest, der als Tag des Eintritts in das Beschäftigungsverhältnis gilt. Der Gesamtsozialversicherungsbeitrag wird erst zu dem Zeitpunkt fällig, zu dem die Entscheidung, dass eine Beschäftigung vorliegt, unanfechtbar geworden ist.

(6) Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen nach den Absätzen 2 und 4a haben aufschiebende Wirkung. Im Widerspruchsverfahren können die Beteiligten nach Begründung des Widerspruchs eine mündliche Anhörung beantragen, die gemeinsam mit den anderen Beteiligten erfolgen soll. Eine Klage auf Erlass der Entscheidung ist abweichend von § 88 Absatz 1 des Sozialgerichtsgesetzes nach Ablauf von drei Monaten zulässig.

(7) Absatz 2 Satz 2 und 3, Absätze 4a bis 4c und Absatz 6 Satz 2 treten mit Ablauf des 30. Juni 2027 außer Kraft. Die Deutsche Rentenversicherung Bund legt dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales bis zum 31. Dezember 2025 einen Bericht über die Erfahrungen bei der Anwendung des Absatzes 2 Satz 2 und 3, der Absätze 4a bis 4c und des Absatzes 6 Satz 2 vor.

(1) Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.

(1a) Eine Beschäftigung besteht auch in Zeiten der Freistellung von der Arbeitsleistung von mehr als einem Monat, wenn

1.

während der Freistellung Arbeitsentgelt aus einem Wertguthaben nach § 7b fällig ist und

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das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die vorausgegangenen zwölf Kalendermonate abweicht, in denen Arbeitsentgelt bezogen wurde.

Satz 1 gilt entsprechend, wenn während einer bis zu dreimonatigen Freistellung Arbeitsentgelt aus einer Vereinbarung zur flexiblen Gestaltung der werktäglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit oder dem Ausgleich betrieblicher Produktions- und Arbeitszeitzyklen fällig ist. Beginnt ein Beschäftigungsverhältnis mit einer Zeit der Freistellung, gilt Satz 1 Nummer 2 mit der Maßgabe, dass das monatlich fällige Arbeitsentgelt in der Zeit der Freistellung nicht unangemessen von dem für die Zeit der Arbeitsleistung abweichen darf, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll. Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt besteht während der Zeit der Freistellung auch, wenn die Arbeitsleistung, mit der das Arbeitsentgelt später erzielt werden soll, wegen einer im Zeitpunkt der Vereinbarung nicht vorhersehbaren vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht mehr erbracht werden kann. Die Vertragsparteien können beim Abschluss der Vereinbarung nur für den Fall, dass Wertguthaben wegen der Beendigung der Beschäftigung auf Grund verminderter Erwerbsfähigkeit, des Erreichens einer Altersgrenze, zu der eine Rente wegen Alters beansprucht werden kann, oder des Todes des Beschäftigten nicht mehr für Zeiten einer Freistellung von der Arbeitsleistung verwendet werden können, einen anderen Verwendungszweck vereinbaren. Die Sätze 1 bis 4 gelten nicht für Beschäftigte, auf die Wertguthaben übertragen werden. Bis zum 31. Dezember 2024 werden Wertguthaben, die durch Arbeitsleistung im Beitrittsgebiet erzielt werden, getrennt erfasst; sind für die Beitrags- oder Leistungsberechnung im Beitrittsgebiet und im übrigen Bundesgebiet unterschiedliche Werte vorgeschrieben, sind die Werte maßgebend, die für den Teil des Inlandes gelten, in dem das Wertguthaben erzielt worden ist.

(1b) Die Möglichkeit eines Arbeitnehmers zur Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten gilt nicht als eine die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber begründende Tatsache im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(2) Als Beschäftigung gilt auch der Erwerb beruflicher Kenntnisse, Fertigkeiten oder Erfahrungen im Rahmen betrieblicher Berufsbildung.

(3) Eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das Beschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat. Eine Beschäftigung gilt auch als fortbestehend, wenn Arbeitsentgelt aus einem der Deutschen Rentenversicherung Bund übertragenen Wertguthaben bezogen wird. Satz 1 gilt nicht, wenn Krankengeld, Krankentagegeld, Verletztengeld, Versorgungskrankengeld, Übergangsgeld, Pflegeunterstützungsgeld oder Mutterschaftsgeld oder nach gesetzlichen Vorschriften Erziehungsgeld oder Elterngeld bezogen oder Elternzeit in Anspruch genommen oder Wehrdienst oder Zivildienst geleistet wird. Satz 1 gilt auch nicht für die Freistellung nach § 3 des Pflegezeitgesetzes.

(4) Beschäftigt ein Arbeitgeber einen Ausländer ohne die nach § 284 Absatz 1 des Dritten Buches erforderliche Genehmigung oder ohne die nach § 4a Absatz 5 des Aufenthaltsgesetzes erforderliche Berechtigung zur Erwerbstätigkeit, wird vermutet, dass ein Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt für den Zeitraum von drei Monaten bestanden hat.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 22. Juni 2011 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte erstattet auch die außergerichtlichen Kosten des Klägers im Berufungsverfahren.

Tatbestand

1	Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung von 14.400 EUR Existenzgründungszuschuss für die Zeit vom 02.08.2004 bis 01.08.2007.
2	Der im Jahr 1954 geborene Kläger war arbeitslos gemeldet und bezog Arbeitslosenhilfe von der Beklagten in Ergänzung zu einer Unfallrente der Berufsgenossenschaft für Feinmechanik und Elektrotechnik in Höhe von rund 349 EUR monatlich. Einkünfte aus einer geringfügigen Beschäftigung als Fahrer für die T. GmbH in Höhe von 150 EUR monatlich meldete der Kläger regelmäßig der Beklagten unter Vorlage entsprechender Nebentätigkeitsbescheinigungen.
3	Am 14.07.2004 beantragte der Kläger die Bewilligung von Existenzgründungszuschuss für die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit für Kleintransporte und Kurierdienst. Auf dem eingereichten Formular beantwortete er die Frage nach einer persönlichen Abhängigkeit von einem Auftraggeber insbesondere durch örtliche, zeitliche, inhaltliche oder fachliche Weisungen mit Nein. Eine Einbindung in die Organisation eines Auftraggebers insbesondere durch die Zusammenarbeit mit Mitarbeitern des Auftraggebers oder durch die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers beantwortete der Kläger ebenfalls mit nein. Er sei unter anderem in der Gestaltung der Preise frei und genieße zeitliche, örtliche und inhaltliche unternehmerische Freiheit und habe einen eigenen Kundenstamm. Im Anhang zu diesem Vordruck befand sich ein Hinweis zu den Kriterien zur Abgrenzung selbständiger Tätigkeit von abhängiger Beschäftigung. Dort findet sich unter anderem folgender Abschnitt:
4	„Beispiele für verbreitete Betätigungsfelder in der Scheinselbständigkeit: Unterfrachtführer (Selbstfahrer), Kurierfahrer, die nur für eine Firma arbeiten, […]“.
5	Mit Bescheid vom 27.07.2004 bewilligte die Beklagte dem Kläger Existenzgründungszuschuss für die Zeit vom 02.08.2004 bis 01.08.2005 in Höhe von 600 EUR monatlich. Zum 02.08.2004 meldete der Kläger ein entsprechendes Gewerbe an. Ab 02.08.2004 übernahm er Tätigkeiten bei der Firma T. GmbH. Weitere Auftraggeber hatte der Kläger nicht. Er fuhr mit Fahrzeugen der Firma T. GmbH Medikamente und Gerätschaften zu verschiedenen Apotheken. Dazu wurde er nach einem festen Stundensatz entlohnt, den er mithilfe von Rechnungen bei der T. geltend machte, auf denen er auch Mehrwertsteuer auswies.
6	Am 06.07.2005 beantragte der Kläger auf einem entsprechenden Vordruck der Beklagten die Weitergewährung des Existenzgründungszuschusses. Mit Ausnahme eines Wohnortwechsels gab er keine Änderungen an. Dem Vordruck war erneut ein entsprechender Hinweis auf die mögliche Scheinselbständigkeit von Kurierfahrern angefügt.
7	Mit Bescheid vom 06.10.2005 bewilligte die Beklagte dem Kläger Existenzgründungszuschuss in Höhe von 360 EUR monatlich für die Zeit vom 02.08.2005 bis 01.08.2006.
8	Am 01.08.2006 beantragte der Kläger erneut die Weitergewährung von Existenzgründungszuschuss. Änderungen hätten sich nicht ergeben. Mit Bescheid vom 02.08.2006 bewilligte die Beklagte dem Kläger Existenzgründungszuschuss in Höhe von 240 EUR monatlich in der Zeit vom 02.08.2006 bis 01.08.2007.
9	Im Rahmen einer polizeilichen Vernehmung am 27.08.2008 aufgrund eines anderen Sachverhalts kam beim Polizeipräsidium K. der Verdacht einer Scheinselbständigkeit des Klägers auf. Dort erklärte der Kläger im Rahmen einer Zeugenvernehmung, er sei selbständig und beliefere Apotheken mit Medikamenten. Dazu benutze er einen Kleintransporter, der der Firma T. gehöre, von der er seine Aufträge erhalte. Für diese Firma arbeite er seit sechs Jahren. Seit vier Jahren beliefere er immer dieselben Apotheken in der S.. Das Polizeipräsidium K. übersandte die Zeugenaussage an die Beklagte und bat um Bezifferung eines eventuellen Schadens. Das angestrengte Strafverfahren wurde im Hinblick auf den hiesigen Rechtsstreit vorläufig eingestellt.
10	Die Beklagte kam zu dem Ergebnis, dass bei der ersten Bewilligung des Existenzgründungszuschusses bereits ein Arbeitsverhältnis zur T. GmbH bestanden habe. Außerdem fahre der Kläger ausschließlich für diese Firma.
11	Mit Schreiben vom 21.10.2008 hörte die Beklagte den Kläger dahingehend an, dass er Existenzgründungszuschuss ab 02.08.2004 zu Unrecht bezogen habe. Er habe bei der Polizei angegeben, dass er bereits seit ca. 2002 für die T. GmbH fahre. Es habe also bei Antragstellung ein Arbeitsverhältnis bestanden. Außerdem fahre er ausschließlich für diese Firma, so dass der Verdacht auf eine Scheinselbständigkeit bestehe. Es könnten die Voraussetzungen von §§ 48 oder 45 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) erfüllt sein.
12	Der Kläger teilte dazu mit (Schreiben vom 25.10.2008), dass er seit 2002 in Teilzeit, das heißt mit einem minimalen Entgelt geringfügig für die Firma T. GmbH tätig gewesen sei. Er habe dann eine Ich-AG gegründet und die T. GmbH habe ihm eine Tour angeboten. In den folgenden Jahren sei er ausschließlich Touren dieser Firma gefahren, weil ganz einfach der Kontakt bestanden habe.
13	Mit Bescheid vom 30.10.2008 nahm die Beklagten „die Entscheidung“ über die Bewilligung von Existenzgründungszuschuss vom 02.08.2004 bis 01.08.2007 ganz zurück und forderte den Kläger zur Zahlung vom 14.400 EUR zu Unrecht gewährter Leistungen auf. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe grob fahrlässig oder vorsätzlich unvollständige oder falsche Angaben gemacht. Deshalb sei die Bewilligung zu Unrecht erfolgt.
14	Dagegen erhob der Kläger am 12.11.2008 Widerspruch, zu dessen Begründung er ausführte, er habe seit 2002 einen Minijob bei der T. GmbH gehabt. Er habe dann von der T. GmbH das Angebot bekommen, eine Nachtschicht zu übernehmen für einen Kollegen, der - ebenfalls als Selbständiger - habe aufhören wollen. Er habe diese Chance aufgegriffen und sich nach Beratung selbständig gemacht. Er habe von Anfang nicht nur diese Nachtschicht bei der Firma T. fahren wollen sondern habe sich verschiedentlich bei anderen Firmen beworben, um auch von dort Aufträge zu bekommen und mehr Geld zu verdienen. Dazu gehörten die Firma F. Medikamenten-Großhandel, für die er einige Tage gefahren sei, ohne Geld dafür zu bekommen. Bei der Firma F. C. aus F. habe er einen Auftrag bekommen und sei auch einige Tage gefahren, habe aber feststellen müssen, dass der Zeitaufwand zu hoch gewesen sei, so dass er danach nicht mehr verkehrssicher habe fahren können. Eine amerikanische Firma mit Sitz in B. habe ihn als Vertreter eingestellt, diese Tätigkeit habe er aber nicht ausüben können, weil er den ganzen Tag habe unterwegs sein müssen und keine Zeit gehabt habe, sich auszuruhen. Eine weitere Tätigkeit bei einer Firma B. habe um 3.00 Uhr angefangen, das sei aber eine Zeit gewesen, zu der er mit seiner Tätigkeit für die T. noch unterwegs gewesen sei. Eine angebotene Tätigkeit bei der Firma D. habe er nicht ausüben können, weil er zum Bewegen der dort zu transportierenden schweren Lasten rein körperlich nicht in der Lage sei. Eine weitere Unternehmerin habe ihn als Subunternehmer engagieren wollen, für seine Tätigkeit aber kein Geld gezahlt. Er habe auch Versuche unternommen, mit seinem eigenen Fahrzeug zu fahren, aber diese seien alle erfolglos gewesen. Er habe nie vorgehabt nur für eine Firma zu fahren, habe immer mehr Aufträge erhalten wollen. Es sei richtig, dass er die Fahrten der T. GmbH nach einem bestimmten Plan ausführen müsse. Jede Nacht müsse er bestimmte Punkte anfahren, um dort Waren abzuliefern. Seit August 2008 sei es ihm endlich gelungen, eine weitere Tour zu bekommen, er fahre nunmehr auch für die Firma K., R., Medikamente aus. Diese habe er seit 2004 stets gesucht, aber nie gefunden.
15	Mit Widerspruchsbescheid vom 02.12.2008 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe keine selbständige Tätigkeit sondern eine abhängige Beschäftigung aufgenommen, weil er nur einen Auftraggeber gehabt habe, und habe deshalb keinen Anspruch auf Existenzgründungszuschuss gehabt. Die Bewilligungsbescheide seien deshalb allesamt rechtswidrig gewesen.
16	Dagegen erhob der Kläger am 17.12.2008 Klage zum Sozialgericht Karlsruhe (SG), zu deren Begründung er im Wesentlichen seinen Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren wiederholte, von ihm an verschiedene Firma ausgestellte Rechnungen aus den Jahren 2008, 2009 und 2010 sowie einen Leasingvertrag über einen VW Caddy aus dem Jahr 2009 vorlegte.
17	Das SG hörte in der mündlichen Verhandlung vom 22.06.2011 den Kläger persönlich und Herrn A. Q. als Zeugen. Der Kläger hat angegeben, von 1999 bis 2004 täglich eine Stunde bei der Firma T. gearbeitet zu haben. Das seien allerdings ganz andere Touren gewesen als in der Selbständigkeit. Als Selbständiger habe er bis abends 22.30 Uhr in eine Halle in M. fahren müssen und die dort in Wannen abgepackten Medikamente einladen müssen. Man habe ihm dann gesagt, welche Apotheken er beliefern solle. Wenn es neue Apotheken zu beliefern gebe, sage man ihm vorher Bescheid. Als zeitliche Vorgabe habe lediglich gegolten, dass die Apotheken bis zu deren Öffnung um 8.00 Uhr bzw. 8.30 Uhr beliefert sein müssten. Er habe selbst entscheiden können, in welcher Reihenfolge er die Apotheken beliefere. Als geringfügig Beschäftigter habe er die Medikamente auf einem Parkplatz in K. abgeholt. Er habe auch nicht jeden Monat das gleiche verdient, der Verdienst habe von der Anzahl der Tage im Monate abgehangen. Er habe andere beauftragen können, aber der Stundenlohn habe nur 9,20 EUR betragen, da sei er lieber selbst gefahren. Seit 2004 sei er mit einem Transporter der Firma T. gefahren. Wenn er mit dem eigenen Auto gefahren wäre, hätte er einen höheren Stundenlohn bekommen nur er habe damals kein eigenes Auto gehabt. Inzwischen fahre er den Transporter immer noch, er habe aber auch drei eigene Autos und vier Mitarbeiter. Es habe mit der T. keine schriftliche Vereinbarung gegeben, diese habe ihm theoretisch immer sagen können, morgen ist Schluss. Er stelle der Firma Rechnungen. Auf den Stundenlohn von 9,20 EUR schlage er noch die Mehrwertsteuer auf. Auch die anderen Fahrer der Firma T. seien selbständig. Er habe versucht, andere Touren zu erhalten, aber das sei ihm nicht gelungen, weil er nicht tags und nachts tätig sein könne.
18	Der Zeuge Q. hat angegeben, dass die Touren eigentlich schon festgelegt seien, damit man evt. vertauschte Medikamente hinterher noch nachvollziehen könne. Er selbst habe sowohl Fahrzeuge der T. als auch eigene benutzt. Für die Nachttouren seien größere Fahrzeuge erforderlich, so dass insofern die Fahrzeuge der T. besser seien. Für Benutzung der eigenen Fahrzeuge hätten höhere Stundensätze gegolten. Er habe den Urlaub nicht mit der Firma T. abgesprochen, er habe auch jemand anderen schicken können, weil es der Firma egal gewesen sei, wer die Tour fahre. Er selbst habe damals den Auftrag von der T. angenommen, um aus der Scheinselbständigkeit herauszukommen. Es sei außerdem immer besser, mehrere Auftraggeber zu haben. Mit dem Kläger habe er sich immer wieder ausgetauscht, ob er Aufträge hatte und woher man Aufträge bekommen könne. Er habe schon ein finanzielles Risiko gehabt, z.B. sei ihm die Nachttour wegen einer angeblich hohen Fehlerquote weggenommen worden.
19	Mit Urteil vom 22.06.2011 hob das SG die angefochtenen Bescheide auf. Zur Begründung führte es aus, allein die Tatsache, dass der Kläger über lange Zeit nur einen Kunden gehabt habe, führe nicht zu einer Scheinselbständigkeit. Es sei zwar de facto so, dass er von der Firma T. GmbH wirtschaftlich abhängig gewesen sei, weil er nur von dieser Aufträge gehabt habe. Umgekehrt sei es aber nicht so, dass jeder Selbständige, der über längere Zeit nur noch einen Auftraggeber habe, plötzlich zu einem abhängig Beschäftigen werde. Es sei nicht rechtliche Voraussetzung, auch mal Aufträge ablehnen zu können. Der Kläger sei nicht persönlich von der Firma T. abhängig und ihr auch nicht rechtlich wie ein Arbeitnehmer verpflichtet gewesen.
20	Gegen das ihr am 19.07.2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 03.08.2011 eingelegte Berufung der Beklagten zu deren Begründung sie vorträgt, vorliegend überwiegten die Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung sprächen. Der Kläger sei als Kurierfahrer ohne eigenen PKW für die Firma T. GmbH tätig gewesen. Er habe kein Unternehmerrisiko getragen. Er habe weder eigenes Kapital eingesetzt noch habe er neben seiner Arbeitskraft im nennenswerten Umfang Sachmittel eingesetzt. Das werde auch nicht durch eine größere Freiheit bei der Gestaltung der Tätigkeit ausgeglichen, denn die Firma T. GmbH habe die Touren festgelegt. Die Beantragung des Existenzgründungszuschusses sei ausschließlich zur Aufnahme der Tätigkeit bei der T. GmbH erfolgt. Die feste Pauschale entspreche der Entlohnung eines Arbeitnehmers.
21	Die Beklagte beantragt,
22	das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 22. Juni 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
23	Der Kläger beantragt,
24	die Berufung zurückzuweisen.
25	Zur Begründung bezieht er sich auf das Urteil des SG und meint, dass eindeutig eine selbständige Tätigkeit vorliege. Er habe auch insofern ein Unternehmerrisiko getragen, als er mittelbar die Nutzung der Fahrzeuge der Firma T. gezahlt habe, weil er einen geringeren Stundensatz erhalten habe. Es sei auch nicht ungewöhnlich, dass ein Transportunternehmer, der sich gerade selbständig gemacht habe, nur einen Auftraggeber habe. Es sei auch üblich, dass mit Subunternehmern feste Stundensätze vereinbart würden. Nach der Begründung der Beklagten sei jeder selbständige Taxifahrer automatisch abhängig beschäftigt. Das gelte auch für Rechtsanwälte, Ärzte und andere Selbständige, die schon gesetzlich zur Abrechnung nach festen Sätzen verpflichtet seien. Außerdem sei es ihm rechtlich und tatsächlich möglich gewesen, weitere Aufträge anzunehmen, denn er sei für die Firma T. nachts gefahren, so dass er tagsüber unproblematisch weitere Aufträge habe annehmen können. Für die Beurteilung müsse auch die Tatsache berücksichtigt werden, dass es ihm nunmehr gelungen sei, mehrere Auftraggeber zu finden, vier Mitarbeiter (den ersten im Jahr 2009) zu beschäftigen und drei eigene Autos zu betreiben. Es könne nicht die Intention des Gesetzgebers gewesen zu sein, ihn dafür zu bestrafen, dass es einige Jahre gedauert habe, bis er mit seiner selbständigen Tätigkeit Fuß gefasst habe, denn das sei ja gerade der Sinn des Existenzgründungszuschusses. Es solle ihm das Risiko genommen werden, sich zunächst nur langsam am Markt etablieren zu können. Es könne deshalb nicht jetzt mit dem Argument, die Etablierung habe zu lange gedauert, dieser Existenzgründungszuschuss wieder zurück gefordert werden. Der Kläger hat Geschäftsunterlagen betreffend die Jahre 2006 und später sowie Mitarbeiter- und Autoleasingverträge ab 2009 vorgelegt.
26	Der Berichterstatter hat die Firma T. GmbH schriftlich befragt. Sie hat unter dem 16.04.2012 mitgeteilt, der Kläger sei ab 01.07.1999 als geringfügig Beschäftiger für sie tätig gewesen. Das Einkommen sei regelmäßig der Beklagten gemeldet worden. Ab 02.08.2004 habe er sich selbständig gemacht und Optiker, Apotheken und diverse Techniker in ihrem Auftrag beliefert. Feste Verträge hätten bisher nicht bestanden. Das sei nicht notwendig gewesen, weil der Kläger frei in seinen Entscheidungen handeln könne.
27	Die nunmehr zuständige Berichterstatterin hat den Rechtsstreit mit den Beteiligten am 28.11.2012 erörtert und E. K. als Zeugin gehört. Der Kläger hat im Rahmen der Erörterung angegeben, dass ihm irgendjemand - wohl der Berater bei der Beklagten - gesagt habe, er solle auf zwei oder drei Beinen stehen. Er habe deshalb immer wieder versucht, weitere Touren zu bekommen. Die Touren seien aber ab 8.00 Uhr morgens gewollt gewesen und für die T. GmbH sei er erst ab 4.00 Uhr fertig gewesen, so dass er die Ruhezeiten nicht habe einhalten können. Jetzt habe er eine andere Firma gefunden, für die er ab 12.00 Uhr fahren könne. Er habe damals bei mehreren Firmen sog. Probetouren durchgeführt. Dafür habe er keinen Cent gesehen. Das seien teilweise dubiose Firmen gewesen, die diese Art von Ausnutzung Dritter systematisch betrieben hätten. Man habe auch mal versucht, die Vergütung einzuklagen, aber er habe teilweise nicht einmal die richtigen Namen gekannt.
28	Die Zeugin E. K. ist Geschäftsführerin und Gesellschafterin der T. GmbH. Sie hat angegeben, der Kläger habe sehr lange auf dem Arbeitsmarkt gesucht und nichts gefunden. Er habe auch gewusst, dass bei ihnen die größeren Touren alle von Selbständigen gemacht würden. Bei der T. GmbH seien eigentlich nur im Bürobereich Festangestellte tätig und im ganz kleinen Rahmen bei Zeitungszustellungen. Ganz am Anfang habe man mit Festangestellten angefangen, das habe sich aber finanziell nicht rentiert, deshalb habe man auf das System mit den Selbständigen umgestellt. Die Minijobber bekämen 10 EUR die Stunde, weil sie meist mit eigenen Fahrzeugen, zu Fuß oder mit dem Fahrrad unterwegs seien. Selbständigen mit eigenen Fahrzeugen würden 15,50 EUR pro Stunde, bei Benutzung firmeneigener Fahrzeuge für Tagtouren 7,50 EUR und Nachttouren 9,20 EUR pro Stunde gezahlt. Es sei auch nicht so, dass Fahrer, die schneller führen, weniger für eine Tour gezahlt bekämen. Man habe einen zeitlichen Richtwert und der würde im Prinzip ausgezahlt, obwohl man im Sommer die Touren in der Regel schneller und im Winter etwas langsamer fahren könne. Bei Betriebsprüfungen sei bisher nie beanstandet worden, dass die Selbständigen eigentlich nicht selbständig seien. Die Fahrer müssten pro Tour bestimmte Punkte anfahren, die Reihenfolge sei ihrem Ermessen überlassen. Normalerweise bekämen die Fahrer einen Vertrag, in dem die zu fahrende Tour, der Stundenlohn, die ungefähre Dauer und die Verpflichtung zur Stellung einer Urlaubsvertretung vermerkt seien. Es sei inzwischen aufgefallen, dass der Kläger und auch weitere ungefähr seit dem gleichen Zeitraum tätige Fahrer keinen schriftlichen Vertrag erhalten hätten. Es gebe jetzt auch Kündigungsfristen. Inzwischen mache man auch Verträge betreffend die Nutzung der Transporter. Selbstverständlich könnten die Fahrer andere Touren annehmen, da mische sie sich nicht ein. Sie gehe davon aus, dass alle Selbständigen auch andere Touren führen. Konkret habe sie nicht nachgefragt, aber aus den Gesprächen habe sich das ergeben.
29	Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
30	Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf einen Band Verwaltungsakten der Beklagten, einen Band Akten des Sozialgerichts Karlsruhe, zwei Bände Unterlagen des Klägers und die beim Senat angefallenen Akten.

Entscheidungsgründe

31	Die gemäß § 151 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig. Sie ist aber unbegründet. Das SG hat den Bescheid vom 30.10.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 02.12.2008 zu Recht aufgehoben.
32	Der Senat kann gemäß § 124 Abs. 2 SGG durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten dieser Verfahrensweise zugestimmt haben.
33	Die Ermächtigungsgrundlage für die angefochtenen Bescheide findet sich in § 45 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 3 SGB X.
34	Der angefochtene Bescheid ist nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil er verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist, denn der vor Erlass des Bescheids vom 30.10.2008 begangene Verfahrensfehler wurde im Widerspruchsverfahren geheilt.
35	Nach § 24 Abs. 1 SGB X ist dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen zu äußern bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in seine Rechte eingreift. Die für die Entscheidung erheblichen Tatsachen sind solche, auf die die Behörde - vorliegend die Beklagte - den Verfügungssatz der beabsichtigten Entscheidung zumindest auch zu stützen beabsichtigt. Beurteilungsmaßstab für die Entscheidungserheblichkeit ist die materiell-rechtliche Rechtsauffassung der Behörde (von Wulffen in: von Wulffen, Kommentar zum SGB X, § 24 Rn. 9 mwN). Tatsachen sind solche, die den objektiven und den subjektiven Tatbestand der von der Behörde für maßgeblich gehaltenen Norm betreffen, die Anhörung muss also z.B. auch Tatsachen betreffend eventuell notwendigen Vorsatz oder Fahrlässigkeit umfassen.
36	Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Beklagte hat den Kläger vor Erlass des Bescheids vom 30.10.2008 nicht zu den subjektiven Tatsachen angehört, denn sie hat ihm nicht einmal mitgeteilt, dass sie von einem vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vorgehen des Klägers ausging.
37	Dieser Fehler wurde aber im Widerspruchsverfahren geheilt. Nach § 41 Abs. 2 SGB X können Handlungen nach § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X, d.h. Anhörungen, bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozialgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, denn der Kläger war mit Erlass des Ausgangsbescheids der Beklagten bekannt, dass diese davon ausging, dass er grob fahrlässig handelte, indem er die Tätigkeit für nur einen Auftraggeber nicht mitteilte. Er hatte Gelegenheit, sich im Widerspruchsverfahren dazu zu äußern.
38	Der angefochtene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids ist auch hinreichend bestimmt, § 33 Abs. 1 SGB X. Zwar bezeichnet der Bescheid vom 30.10.2008 die aufzuhebenden Bescheide als „die Entscheidung“ und gibt damit nicht zu erkennen, dass nicht ein sondern drei Bewilligungsbescheide aufgehoben werden sollen. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Entscheidung hinreichend bestimmt ist, denn jedenfalls aus dem Widerspruchsbescheid vom 02.12.2008 wird deutlich, dass die dort mit Datum bezeichneten Bewilligungsbescheide „allesamt“ betreffend den näher bezeichneten Zeitraum rückwirkend aufgehoben werden sollen.
39	Der angefochtene Bescheid ist aber materiell rechtswidrig, denn die Voraussetzungen für eine Rücknahme nach § 45 SGB X liegen nicht vor. Nach § 45 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Verwaltungsverfahren – (SGB X) darf ein Verwaltungsakt unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 auch nachdem er unanfechtbar geworden ist mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden, soweit er rechtswidrig ist und ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet hat. Er darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf seinen Bestand vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist, § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB X. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Richtung unvollständig oder unrichtig gemacht hat oder er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakt kannte oder grob fahrlässig nicht kannte. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X. Wenn diese Voraussetzungen vorliegen, ist die Bewilligung von Existenzgründungszuschuss auch für die Vergangenheit zurückzunehmen, § 330 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III).
40	Die Bescheide vom 27.07.2004, 06.10.2005 und 02.08.2006 waren nicht rechtswidrig, denn dem Kläger stand für den gesamten Zeitraum vom 02.08.2004 bis 01.08.2007 Existenzgründungszuschuss zu. Nach § 421l Sozialgesetzbuch Drittes Buch in der hier maßgeblichen Fassung des 3. Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I S. 2848) konnten Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, einen monatlichen Existenzgründungszuschuss in Anspruch nehmen, wenn weitere - hier vorliegende - Voraussetzungen erfüllt waren. Der Begriff der selbständigen Tätigkeit ist insofern abzugrenzen von demjenigen der abhängigen Beschäftigung. Selbständig ist die Tätigkeit, wenn sie mit einem Unternehmerrisiko verbunden ist, ein Weisungsrecht Dritter fehlt und die Befugnis besteht, über die eigene Arbeitskraft, die Arbeitszeit und den Arbeitsort im Wesentlichen frei zu verfügen (Brandts in: Niesel, Kommentar zum SGB III, 3. Aufl. 2005, § 421l Rn. 9).
41	Beschäftigung ist demgegenüber die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, § 7 Abs. 1 SGB IV. Eine Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 15). Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben diese den Ausschlag (BSG, Urteil vom 04.06.1998 – B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 13).
42	Indizien für eine Beschäftigung sind der Abschluss eines Arbeitsvertrags, Anwesenheits- und Zeitkontrollen, Arbeitsplätze in den Räumen des Arbeitgebers, Arbeitszeit nach Vorgaben des Arbeitgebers, fehlende eigene Betriebsmittel, bezahlter Urlaub, feste gleich bleibende Vergütung, Verbuchung als Lohnsteuer, wirtschaftliche Abhängigkeit und der Wille der Vertragspartner. Für eine selbständige Tätigkeit sprechen die Vorhaltung eigenen Arbeitsmaterials, die Verbuchung der Einnahmen mit Umsatzsteuer, die Beschäftigung und Bezahlung eigenen Personals, die eigene Gewerbeanmeldung, das Unternehmerrisiko, das Vergütungsrisiko (vgl. Segebrecht, JurisPK SGB IV, 2. Aufl. § 7 Rn. 117).
43	Der alleinige Einsatz der eigenen Arbeitskraft schließt die Annahme einer selbständigen Tätigkeit nicht von vorneherein aus (vgl. BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R, Juris - zu Freelance Piloten; BAG, Urteil vom 27.06.2001 - 5 AZR 561/99, BAGE 98, 146 zur Arbeitnehmereigenschaft von Kurierdienstfahrern; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13.09.2007 - L 5 R 5/06, Juris zu Kurierfahrern). Allerdings ist die alleinige „Vermietung“ der eigenen Arbeitskraft als Fahrer ohne im Besitz eines Fahrzeugs zu sein, ein starkes Indiz für eine abhängige Beschäftigung (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.11.2008 - L 4 KR 4098/06, Juris und sozialgerichtsbarkeit.de). Weiterhin ist die Tätigkeit eines Kurierfahrers, der nur für einen Auftraggeber tätig war, in der Rechtsprechung wiederholt als abhängige Beschäftigung beurteilt worden (LSG Bayern, Urteil vom 26.03.2009 - L 9 AL 33/06, Juris; LSG Schleswig Holstein - Urteil vom 20.11.2001 - L 1 KR 42/01, Juris, NZS 2002, 650; SG Leipzig, Urteil vom 02.12.2009 - S 8 KR 155/08, Juris).
44	Im vorliegenden Fall stellt sich die Tätigkeit des Klägers nach ihren Gesamtumständen als selbständige Tätigkeit dar.
45	Gegen eine selbständige Tätigkeit und für eine abhängige Beschäftigung bei der T. GmbH spricht zunächst die Tatsache, dass der Kläger bereits vor Anmeldung seiner selbständigen Tätigkeit als Kurierfahrer und für Kleintransporte für die T. tätig war. Diese Tätigkeit unterschied sich aber grundlegend von der nachfolgenden Tätigkeit. Zunächst wurden ihm als abhängig Beschäftigten ausschließlich kurzfristige Tagtouren gegeben, die zu einem festen Stundensatz vergütet wurden und die jeweils zu einem bestimmten Empfänger durchzuführen waren. Darüber hinaus war der Kläger als Springer tätig, d.h. er half aus, wenn andere Mitarbeiter nicht fahren konnten. Die Tätigkeit war von vorneherein als geringfügige Beschäftigung konzipiert und sollte nicht darüber hinaus gehen. Die spätere Tätigkeit unterscheidet sich insofern von dieser Tätigkeit als der Kläger vor allem Nachttouren erhielt, auf denen die T. allein selbständige Subunternehmer einsetzte, die sie also gar nicht (mehr) an ihre Angestellten vergab. Diese Tätigkeit wurde zwar auch nach einem festen Stundensatz vergütet, aber nach der Aussage von Frau K. im Erörterungstermin vom 28.11.2012 wurde dieser feste Stundensatz eher lax gehandhabt. Faktisch wurde ein fester Satz für eine bestimmte Tour gewährt. Weiterhin lud der Kläger als geringfügig Beschäftigter die Medikamente nicht selbständig beim Auftraggeber der Firma T. , sondern übernahm diese von einem Dritten auf einem dafür verabredeten Parkplatz, während er sich als Selbständiger unmittelbar zum Depot der Firma P. begab.
46	Für eine abhängige Beschäftigung spricht weiterhin, dass der Kläger zumindest teilweise den Weisungen der T. GmbH unterlag, denn er musste in einem bestimmten Zeitrahmen die Medikamente bei der Firma P. einladen und diese auch bis zu einem bestimmten Zeitpunkt an den jeweiligen Apotheken abgeliefert haben. Weiterhin fuhr er täglich dieselben Apotheken an, die ihm von der T. GmbH vorgegeben waren. Zeitliche Vorgaben als solche schließen aber nicht von vorneherein eine selbständige Tätigkeit aus, denn sie sind auch unter Selbständigen durchaus üblich, wenn sie durch Sachzwänge bedingt sind. Das ist vorliegend schon daraus erkennbar, dass die zeitlichen Vorgaben nicht von der Firma T. GmbH selbst gemacht wurden, sondern sich aus den Öffnungszeiten des Depots der Firma P. und den Öffnungszeiten der Apotheken ergaben. Die Reihenfolge der Anfahrten an die Apotheken blieb den Fahrern überlassen, so dass der Kläger insofern über seine Zeit dazwischen frei verfügen konnte und z.B. den Transporter der T. GmbH - nach Absprache - zwischenzeitlich irgendwo abstellen und einen anderen Kurzauftrag mit einem eigenen Fahrzeug hätte erledigen können.
47	Weiterhin spricht für eine abhängige Beschäftigung des Klägers die Nutzung der Fahrzeuge der T. GmbH. Er nutzte insofern Betriebsmittel der T. GmbH und war darauf angewiesen, dass diese ihm die Fahrzeuge zur Verfügung stellte, ihn mit den Papieren und Schlüsseln zu den Fahrzeugen ausstattete und diese auch versicherte. Das spricht für eine gewisse weitere Eingliederung in den Betrieb der T. GmbH, die die Fahrzeuge nicht auf unbestimmte Zeit zur Verfügung stellte, sondern sie tagsüber und zu anderen Zeiten von anderen Personen nutzen ließ, die einen eigenen Schlüssel hatten. Dem steht allerdings die Tatsache gegenüber, dass der Kläger für die Nutzung des Fahrzeugs der T. GmbH insofern bezahlte, als ihm für die Touren ein erheblich geringerer Stundensatz zustand als Fahrern, die mit eigenen Fahrzeugen fuhren. Jetzt hat der Kläger nach eigenem Vorbringen drei eigene Fahrzeuge, so dass er mit eigenen Betriebsmitteln auch das typische Unternehmerrisiko zu tragen hat.
48	Schließlich spricht für eine abhängige Beschäftigung des Klägers, dass er im gesamten Bezugszeitraum des Existenzgründungszuschusses ausschließlich für die T. GmbH tätig war und damit tatsächlich wirtschaftlich von ihr abhängig war. Dem steht aber gegenüber, dass die T. GmbH ihm gegenüber weder ein Verbot der Annahme weiterer Aufträge noch ein Konkurrenzverbot noch jegliche sonstige Einschränkung hinsichtlich weiterer Aufträge ausgesprochen hatte. Der Umfang der Tätigkeit für die T. GmbH war auch nicht so groß, dass es dem Kläger faktisch unmöglich war, weitere Aufträge anzunehmen. Der Kläger war tatsächlich nachts im Rahmen von täglich ca. 6 bis 6,5 Stunden für die T. GmbH tätig. Daneben war es ihm - auch unter Einhaltung notwendiger Ruhezeiten - möglich weitere mehr als nur geringfügige Aufträge tagsüber anzunehmen und durchzuführen.
49	Der Kläger hat sich auch um weitere Aufträge bemüht und tatsächlich mehrfach für andere Firmen Fahrten übernommen. Das steht zur Überzeugung des Senats aufgrund seiner Angaben im Widerspruchsverfahren fest, die im Wesentlichen mit seinen Angaben vor dem Sozialgericht und dem Senat im Erörterungstermin am 28.11.2012 sowie der Aussage von Herrn Q. vor dem Sozialgericht im Einklang stehen, der darüber berichtete, dass man sich über die Möglichkeit der Erlangung weiterer Aufträge ausgetauscht habe. Auch die Aussage der Zeugin K. passt dazu, die angegeben hat, dass sie davon ausgehe, dass alle ihrer Fahrer noch weitere Auftraggeber hätten. Dem entspricht auch der heutige Auftragstand des Klägers, der zwischenzeitlich neben der Firma T. GmbH weitere Auftraggeber hat und auch mit eigenen Kleinsttransportern Aufträge erledigt.
50	Für eine selbständige Tätigkeit spricht auch, dass zwischen dem Kläger und der T. keine Urlaubsregelung getroffen wurde und der Kläger tatsächlich seine Aufträge auch durch Dritte durchführen lassen konnte. Weiterhin spricht für die selbständige Tätigkeit des Klägers, dass er seine Leistung weiteren Auftraggebern anbot, also Eigenwerbung betrieb und dass er seine Tätigkeit als Gewerbe anmeldete und Mehrwertsteuer abführte und in seinen Rechnungen auswies.
51	Das Gesamtbild der Tätigkeit des Klägers in der Zeit vom 02.08.2004 bis 01.08.2007 stellt sich als typischer Fall einer im Aufbau befindlichen Tätigkeit als selbständiger Kurierfahrer und Kleintransporteur dar, der zunächst einen Auftraggeber hatte und durch beständiges Suchen und Eigenwerbung weitere Aufträge erreichen konnte. Im Ergebnis ist der Kläger als typischer Existenzgründer genau den Weg gegangen, der durch § 421l SGB III gefördert werden sollte.
52	Es kann daher dahinstehen, ob die subjektiven Voraussetzungen für eine Rücknahme der Bescheide zur Bewilligung von Existenzgründungszuschuss vorlagen, weil der Kläger vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat.
53	Die Berufung war deshalb zurückzuweisen.
54	Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG.
55	Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.

Gründe

31	Die gemäß § 151 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist gemäß §§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig. Sie ist aber unbegründet. Das SG hat den Bescheid vom 30.10.2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 02.12.2008 zu Recht aufgehoben.
32	Der Senat kann gemäß § 124 Abs. 2 SGG durch Urteil ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten dieser Verfahrensweise zugestimmt haben.
33	Die Ermächtigungsgrundlage für die angefochtenen Bescheide findet sich in § 45 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 3 SGB X.
34	Der angefochtene Bescheid ist nicht bereits deshalb rechtswidrig, weil er verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist, denn der vor Erlass des Bescheids vom 30.10.2008 begangene Verfahrensfehler wurde im Widerspruchsverfahren geheilt.
35	Nach § 24 Abs. 1 SGB X ist dem Betroffenen Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen zu äußern bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in seine Rechte eingreift. Die für die Entscheidung erheblichen Tatsachen sind solche, auf die die Behörde - vorliegend die Beklagte - den Verfügungssatz der beabsichtigten Entscheidung zumindest auch zu stützen beabsichtigt. Beurteilungsmaßstab für die Entscheidungserheblichkeit ist die materiell-rechtliche Rechtsauffassung der Behörde (von Wulffen in: von Wulffen, Kommentar zum SGB X, § 24 Rn. 9 mwN). Tatsachen sind solche, die den objektiven und den subjektiven Tatbestand der von der Behörde für maßgeblich gehaltenen Norm betreffen, die Anhörung muss also z.B. auch Tatsachen betreffend eventuell notwendigen Vorsatz oder Fahrlässigkeit umfassen.
36	Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Beklagte hat den Kläger vor Erlass des Bescheids vom 30.10.2008 nicht zu den subjektiven Tatsachen angehört, denn sie hat ihm nicht einmal mitgeteilt, dass sie von einem vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vorgehen des Klägers ausging.
37	Dieser Fehler wurde aber im Widerspruchsverfahren geheilt. Nach § 41 Abs. 2 SGB X können Handlungen nach § 41 Abs. 1 Nr. 3 SGB X, d.h. Anhörungen, bis zur letzten Tatsacheninstanz eines sozialgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, denn der Kläger war mit Erlass des Ausgangsbescheids der Beklagten bekannt, dass diese davon ausging, dass er grob fahrlässig handelte, indem er die Tätigkeit für nur einen Auftraggeber nicht mitteilte. Er hatte Gelegenheit, sich im Widerspruchsverfahren dazu zu äußern.
38	Der angefochtene Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids ist auch hinreichend bestimmt, § 33 Abs. 1 SGB X. Zwar bezeichnet der Bescheid vom 30.10.2008 die aufzuhebenden Bescheide als „die Entscheidung“ und gibt damit nicht zu erkennen, dass nicht ein sondern drei Bewilligungsbescheide aufgehoben werden sollen. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Entscheidung hinreichend bestimmt ist, denn jedenfalls aus dem Widerspruchsbescheid vom 02.12.2008 wird deutlich, dass die dort mit Datum bezeichneten Bewilligungsbescheide „allesamt“ betreffend den näher bezeichneten Zeitraum rückwirkend aufgehoben werden sollen.
39	Der angefochtene Bescheid ist aber materiell rechtswidrig, denn die Voraussetzungen für eine Rücknahme nach § 45 SGB X liegen nicht vor. Nach § 45 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch – Verwaltungsverfahren – (SGB X) darf ein Verwaltungsakt unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 auch nachdem er unanfechtbar geworden ist mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen werden, soweit er rechtswidrig ist und ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet hat. Er darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf seinen Bestand vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist, § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB X. Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Richtung unvollständig oder unrichtig gemacht hat oder er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakt kannte oder grob fahrlässig nicht kannte. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat, § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X. Wenn diese Voraussetzungen vorliegen, ist die Bewilligung von Existenzgründungszuschuss auch für die Vergangenheit zurückzunehmen, § 330 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Drittes Buch (SGB III).
40	Die Bescheide vom 27.07.2004, 06.10.2005 und 02.08.2006 waren nicht rechtswidrig, denn dem Kläger stand für den gesamten Zeitraum vom 02.08.2004 bis 01.08.2007 Existenzgründungszuschuss zu. Nach § 421l Sozialgesetzbuch Drittes Buch in der hier maßgeblichen Fassung des 3. Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 23.12.2003 (BGBl I S. 2848) konnten Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, einen monatlichen Existenzgründungszuschuss in Anspruch nehmen, wenn weitere - hier vorliegende - Voraussetzungen erfüllt waren. Der Begriff der selbständigen Tätigkeit ist insofern abzugrenzen von demjenigen der abhängigen Beschäftigung. Selbständig ist die Tätigkeit, wenn sie mit einem Unternehmerrisiko verbunden ist, ein Weisungsrecht Dritter fehlt und die Befugnis besteht, über die eigene Arbeitskraft, die Arbeitszeit und den Arbeitsort im Wesentlichen frei zu verfügen (Brandts in: Niesel, Kommentar zum SGB III, 3. Aufl. 2005, § 421l Rn. 9).
41	Beschäftigung ist demgegenüber die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, § 7 Abs. 1 SGB IV. Eine Beschäftigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt und zur funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung (BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R, veröffentlicht in Juris, Rn. 15). Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben diese den Ausschlag (BSG, Urteil vom 04.06.1998 – B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 13).
42	Indizien für eine Beschäftigung sind der Abschluss eines Arbeitsvertrags, Anwesenheits- und Zeitkontrollen, Arbeitsplätze in den Räumen des Arbeitgebers, Arbeitszeit nach Vorgaben des Arbeitgebers, fehlende eigene Betriebsmittel, bezahlter Urlaub, feste gleich bleibende Vergütung, Verbuchung als Lohnsteuer, wirtschaftliche Abhängigkeit und der Wille der Vertragspartner. Für eine selbständige Tätigkeit sprechen die Vorhaltung eigenen Arbeitsmaterials, die Verbuchung der Einnahmen mit Umsatzsteuer, die Beschäftigung und Bezahlung eigenen Personals, die eigene Gewerbeanmeldung, das Unternehmerrisiko, das Vergütungsrisiko (vgl. Segebrecht, JurisPK SGB IV, 2. Aufl. § 7 Rn. 117).
43	Der alleinige Einsatz der eigenen Arbeitskraft schließt die Annahme einer selbständigen Tätigkeit nicht von vorneherein aus (vgl. BSG, Urteil vom 28.05.2008 - B 12 KR 13/07 R, Juris - zu Freelance Piloten; BAG, Urteil vom 27.06.2001 - 5 AZR 561/99, BAGE 98, 146 zur Arbeitnehmereigenschaft von Kurierdienstfahrern; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13.09.2007 - L 5 R 5/06, Juris zu Kurierfahrern). Allerdings ist die alleinige „Vermietung“ der eigenen Arbeitskraft als Fahrer ohne im Besitz eines Fahrzeugs zu sein, ein starkes Indiz für eine abhängige Beschäftigung (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.11.2008 - L 4 KR 4098/06, Juris und sozialgerichtsbarkeit.de). Weiterhin ist die Tätigkeit eines Kurierfahrers, der nur für einen Auftraggeber tätig war, in der Rechtsprechung wiederholt als abhängige Beschäftigung beurteilt worden (LSG Bayern, Urteil vom 26.03.2009 - L 9 AL 33/06, Juris; LSG Schleswig Holstein - Urteil vom 20.11.2001 - L 1 KR 42/01, Juris, NZS 2002, 650; SG Leipzig, Urteil vom 02.12.2009 - S 8 KR 155/08, Juris).
44	Im vorliegenden Fall stellt sich die Tätigkeit des Klägers nach ihren Gesamtumständen als selbständige Tätigkeit dar.
45	Gegen eine selbständige Tätigkeit und für eine abhängige Beschäftigung bei der T. GmbH spricht zunächst die Tatsache, dass der Kläger bereits vor Anmeldung seiner selbständigen Tätigkeit als Kurierfahrer und für Kleintransporte für die T. tätig war. Diese Tätigkeit unterschied sich aber grundlegend von der nachfolgenden Tätigkeit. Zunächst wurden ihm als abhängig Beschäftigten ausschließlich kurzfristige Tagtouren gegeben, die zu einem festen Stundensatz vergütet wurden und die jeweils zu einem bestimmten Empfänger durchzuführen waren. Darüber hinaus war der Kläger als Springer tätig, d.h. er half aus, wenn andere Mitarbeiter nicht fahren konnten. Die Tätigkeit war von vorneherein als geringfügige Beschäftigung konzipiert und sollte nicht darüber hinaus gehen. Die spätere Tätigkeit unterscheidet sich insofern von dieser Tätigkeit als der Kläger vor allem Nachttouren erhielt, auf denen die T. allein selbständige Subunternehmer einsetzte, die sie also gar nicht (mehr) an ihre Angestellten vergab. Diese Tätigkeit wurde zwar auch nach einem festen Stundensatz vergütet, aber nach der Aussage von Frau K. im Erörterungstermin vom 28.11.2012 wurde dieser feste Stundensatz eher lax gehandhabt. Faktisch wurde ein fester Satz für eine bestimmte Tour gewährt. Weiterhin lud der Kläger als geringfügig Beschäftigter die Medikamente nicht selbständig beim Auftraggeber der Firma T. , sondern übernahm diese von einem Dritten auf einem dafür verabredeten Parkplatz, während er sich als Selbständiger unmittelbar zum Depot der Firma P. begab.
46	Für eine abhängige Beschäftigung spricht weiterhin, dass der Kläger zumindest teilweise den Weisungen der T. GmbH unterlag, denn er musste in einem bestimmten Zeitrahmen die Medikamente bei der Firma P. einladen und diese auch bis zu einem bestimmten Zeitpunkt an den jeweiligen Apotheken abgeliefert haben. Weiterhin fuhr er täglich dieselben Apotheken an, die ihm von der T. GmbH vorgegeben waren. Zeitliche Vorgaben als solche schließen aber nicht von vorneherein eine selbständige Tätigkeit aus, denn sie sind auch unter Selbständigen durchaus üblich, wenn sie durch Sachzwänge bedingt sind. Das ist vorliegend schon daraus erkennbar, dass die zeitlichen Vorgaben nicht von der Firma T. GmbH selbst gemacht wurden, sondern sich aus den Öffnungszeiten des Depots der Firma P. und den Öffnungszeiten der Apotheken ergaben. Die Reihenfolge der Anfahrten an die Apotheken blieb den Fahrern überlassen, so dass der Kläger insofern über seine Zeit dazwischen frei verfügen konnte und z.B. den Transporter der T. GmbH - nach Absprache - zwischenzeitlich irgendwo abstellen und einen anderen Kurzauftrag mit einem eigenen Fahrzeug hätte erledigen können.
47	Weiterhin spricht für eine abhängige Beschäftigung des Klägers die Nutzung der Fahrzeuge der T. GmbH. Er nutzte insofern Betriebsmittel der T. GmbH und war darauf angewiesen, dass diese ihm die Fahrzeuge zur Verfügung stellte, ihn mit den Papieren und Schlüsseln zu den Fahrzeugen ausstattete und diese auch versicherte. Das spricht für eine gewisse weitere Eingliederung in den Betrieb der T. GmbH, die die Fahrzeuge nicht auf unbestimmte Zeit zur Verfügung stellte, sondern sie tagsüber und zu anderen Zeiten von anderen Personen nutzen ließ, die einen eigenen Schlüssel hatten. Dem steht allerdings die Tatsache gegenüber, dass der Kläger für die Nutzung des Fahrzeugs der T. GmbH insofern bezahlte, als ihm für die Touren ein erheblich geringerer Stundensatz zustand als Fahrern, die mit eigenen Fahrzeugen fuhren. Jetzt hat der Kläger nach eigenem Vorbringen drei eigene Fahrzeuge, so dass er mit eigenen Betriebsmitteln auch das typische Unternehmerrisiko zu tragen hat.
48	Schließlich spricht für eine abhängige Beschäftigung des Klägers, dass er im gesamten Bezugszeitraum des Existenzgründungszuschusses ausschließlich für die T. GmbH tätig war und damit tatsächlich wirtschaftlich von ihr abhängig war. Dem steht aber gegenüber, dass die T. GmbH ihm gegenüber weder ein Verbot der Annahme weiterer Aufträge noch ein Konkurrenzverbot noch jegliche sonstige Einschränkung hinsichtlich weiterer Aufträge ausgesprochen hatte. Der Umfang der Tätigkeit für die T. GmbH war auch nicht so groß, dass es dem Kläger faktisch unmöglich war, weitere Aufträge anzunehmen. Der Kläger war tatsächlich nachts im Rahmen von täglich ca. 6 bis 6,5 Stunden für die T. GmbH tätig. Daneben war es ihm - auch unter Einhaltung notwendiger Ruhezeiten - möglich weitere mehr als nur geringfügige Aufträge tagsüber anzunehmen und durchzuführen.
49	Der Kläger hat sich auch um weitere Aufträge bemüht und tatsächlich mehrfach für andere Firmen Fahrten übernommen. Das steht zur Überzeugung des Senats aufgrund seiner Angaben im Widerspruchsverfahren fest, die im Wesentlichen mit seinen Angaben vor dem Sozialgericht und dem Senat im Erörterungstermin am 28.11.2012 sowie der Aussage von Herrn Q. vor dem Sozialgericht im Einklang stehen, der darüber berichtete, dass man sich über die Möglichkeit der Erlangung weiterer Aufträge ausgetauscht habe. Auch die Aussage der Zeugin K. passt dazu, die angegeben hat, dass sie davon ausgehe, dass alle ihrer Fahrer noch weitere Auftraggeber hätten. Dem entspricht auch der heutige Auftragstand des Klägers, der zwischenzeitlich neben der Firma T. GmbH weitere Auftraggeber hat und auch mit eigenen Kleinsttransportern Aufträge erledigt.
50	Für eine selbständige Tätigkeit spricht auch, dass zwischen dem Kläger und der T. keine Urlaubsregelung getroffen wurde und der Kläger tatsächlich seine Aufträge auch durch Dritte durchführen lassen konnte. Weiterhin spricht für die selbständige Tätigkeit des Klägers, dass er seine Leistung weiteren Auftraggebern anbot, also Eigenwerbung betrieb und dass er seine Tätigkeit als Gewerbe anmeldete und Mehrwertsteuer abführte und in seinen Rechnungen auswies.
51	Das Gesamtbild der Tätigkeit des Klägers in der Zeit vom 02.08.2004 bis 01.08.2007 stellt sich als typischer Fall einer im Aufbau befindlichen Tätigkeit als selbständiger Kurierfahrer und Kleintransporteur dar, der zunächst einen Auftraggeber hatte und durch beständiges Suchen und Eigenwerbung weitere Aufträge erreichen konnte. Im Ergebnis ist der Kläger als typischer Existenzgründer genau den Weg gegangen, der durch § 421l SGB III gefördert werden sollte.
52	Es kann daher dahinstehen, ob die subjektiven Voraussetzungen für eine Rücknahme der Bescheide zur Bewilligung von Existenzgründungszuschuss vorlagen, weil der Kläger vorsätzlich oder grob fahrlässig unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat.
53	Die Berufung war deshalb zurückzuweisen.
54	Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG.
55	Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht.

Tenor

Die Bescheide der Beklagten vom 25.06.2013 und die Widerspruchsbescheide vom 08.01.2014 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Zusteller/Kurierdienstfahrer bei der Klägerin in der Zeit vom 01.07.2012 bis 31.10.2013 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden ist und aus dieser Tätigkeit keine Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat. Die Kosten des Verfahrens trägt die Beklagte. Der Streitwert wird endgültig auf 8.540,00 EUR festgesetzt.

1

Tatbestand:

2

Die Beteiligten streiten über den sozialversicherungsrechtlichen Status des Beigeladenen zu 1) in seiner Tätigkeit für die Klägerin als Zusteller/Kurierdienstfahrer in der Zeit vom 01.07.2012 bis 31.10.2013.

3

Der 0000 geborene Beigeladene zu 1) meldete am 02.08.2005 ein Gewerbe (Kurierdienste für die "I. Logistik Gruppe") an. Er firmierte unter dem Namen "E.N. Express Kurier Service". Die Klägerin betreibt ein Transportserviceunternehmen; sie ist Vertragspartner der "I. Logistik Gruppe" und betreibt zwei so genannte Satelliten-Depots, eines in Düren und eines in Hückelhoven. Zur Erfüllung der gegenüber der "I. Logistik Gruppe" bestehenden vertraglichen Verpflichtungen schloss die Klägerin am 25.06.2012 mit dem Beigeladenen zu 1) einen so genannten "Subunternehmer-Vertrag", in dem der Beigeladene zu 1) als "Auftragnehmer" bezeichnet wurde. Gegenstand des Vertrages war nach dessen Ziffer 1.1 die Durchführung der Sendungszustellung und -abholung sowie alle damit verbundenen Nebenleistungen durch den Auftragnehmer in einem in einer Anlage genau definierten Zustellgebiet. Weiter heißt es in dem Vertrag (u.a.) unter Ziffer • 1.3 "f. überlässt dem Auftragnehmer die für die Abwicklung der Vertragspflichten standardisierten Formulare und Unterlagen für das Berichtswesen sowie die für die Erbringung der Vertragsleistung erforderlichen EDV-Geräte ("Sachmittel") gemäß Anlage 2/Beilage 1 gegen Entgelt zum Gebrauch. Die überlassenen Sachmittel sind einsetzbar zu halten und ausschließlich im Rahmen dieses Vertrages einzusetzen." • 2.1 "Der Auftragnehmer übt seine Tätigkeit selbstständig aus. Er handelt im eigenen Namen und auf eigene Rechnung." • 2.2 "Um die Eigenschaft des Auftragnehmers als selbstständig Tätigem verbindlich festzustellen, verpflichtet sich der Auftragnehmer vor Vertragsbeginn ein so genanntes Statusfeststellungsverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRB) durchzuführen und aktiv an der Feststellung des Status mitzuwirken." • 2.3 "Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die zur Erfüllung der Vertragspflichten notwendigen Erfüllungsgehilfen und Kommunikationsmittel bereitzustellen. Für die nach diesem Vertrag zu bewirkenden Leistungen stellt der Auftragnehmer in erforderlicher Anzahl Kraftfahrzeuge mit ausreichender Kapazität bereit. Bei fehlender oder nicht rechtzeitiger Gestellung der zur Vertragserfüllung notwendigen Kapazitäten (Kraftfahrzeuge, Personal etc.) ist f. berechtigt, die Leistungen selbst zu erbringen oder anderweitig erbringen zu lassen und den Subunternehmer mit den darauf entstandenen Mehrkosten zu belasten." Die weiteren Abschnitte 3 bis 9 des Vertrages enthalten differenzierte Regelungen zu Servicequalitäten, Sozialstandards, Vergütung, Haftung, Konkurrenzklause und Vertraulichkeit, Vertragsdauer und Kündigung sowie sonstige Bestimmungen. Der Vertrag trat am 01.07.2012 in Kraft und war unter Einhaltung einer Frist von einem Monat zum Monatsende schriftlich kündbar.

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Auf der Grundlage dieses Vertrages führte der Beigeladene zu 1) ab 01.07.2012 mit seinem eigenen Kfz – einem LKW-Kleintransporter – die Kurierdienstfahren für die Klägerin aus. Für die übernommenen Sachmittel, speziell einen Touren-Scanner, hatte er monatlich 15,00 EUR an die Klägerin zu zahlen. Allerdings lieferte der Beigeladene zu 1) keine Pakete an (private oder gewerbliche) Endkunden, sondern fuhr ausschließlich Touren zwischen der "I."-Niederlassung in F. und den Paket-Shops in seinem Zustellgebiet. Für seine Leistungen stellte der Beigeladene zu 1) der Klägerin monatliche Vergütungsrechnungen aus; in diesen war die – monatlich wechselnde – Anzahl der Paket-Shop-Touren aufgelistet, für die ein Pauschalsatz von 75,00 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart war. Während seiner Tätigkeit für die Klägerin war der Beigeladene zu 1) bei der Beigeladenen zu 2) als freiwilliges Mitglied kranken- und bei deren Pflegekasse pflegeversichert. Zugleich war er – ausgehend von einer selbstständigen Tätigkeit – Mitglied der Beigeladenen zu 3) als beitragspflichtiger Unternehmer in der gesetzlichen Unfallversicherung.

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Bereits vor Aufnahme, aber auch während seiner Tätigkeit für die Klägerin war der Beigeladene zu 1) als Kurierdienstfahrer für die "U. GmbH Transporte & Pakete" (Inhaber/Geschäftsführer: L. X., auch firmierend unter "S. Express-Kurierservice") aufgrund eines "Subunternehmer-Vertrags" tätig; dieses Unternehmen war ebenfalls ein Vertragspartner der "I. Logistik Gruppe".

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Am 21.02.2013 stellte der Beigeladene zu 1) bei der Beklagten einen Antrag auf Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen Status in seiner Tätigkeit für die Klägerin.

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Auf entsprechende Anfrage der Beklagten legten die Klägerin und der Beigeladene zu 1) diverse Unterlagen (Subunternehmer-Vertrag nebst Anlagen, Gewerbeanmeldung und Kfz-Schein des Beigeladenen zu 1), Rechnungen) vor und erklärten • der Beigeladene zu 1) müsse die zu verteilenden Sendungen/Pakete morgens bei dem Auftraggeber der Klägerin, der "I. Logistik Gruppe", Niederlassung B. mit Sitz in X., selbst abholen; • der Beigeladene zu 1) müsse für sein Zustellgebiet die täglichen (Montag-Samstag) Sendungen/Pakete selbst sortieren, verladen und zustellen; • vorgesehen sei dafür ein Zeitraum zwischen 06.00 Uhr und 11.00 Uhr (flexibel); im Übrigen sei der zeitliche Rahmen und der zeitliche Umfang für die Ausübung der Tätigkeit nicht festgelegt; der Beigeladene zu 1) und gegebenenfalls seine Mitarbeiter hätten Oberkörper-Bekleidung zu tragen, aus der sie als Partner der "I. Logistik Gruppe" zu erkennen seien; diese Bekleidung werde entgeltlich von der Klägerin zur Verfügung gestellt; • Verluste und Schäden, welche die "I. Logistik Gruppe" der Klägerin in Rechnung stellten, würden 1 zu 1 an den Beigeladenen zu 1) weiterbelastet; • Transportfahrzeuge einschließlich Kommunikations- und Navigationsgeräte sowie nötige Arbeitsmittel wie z.B. Ladegurte zur Sicherung der Ladung würden vom Beigeladenen zu 1) gestellt. Der Beigeladene zu 1) teilte darüber hinaus mit, er erbringe die Leistung für die Klägerin selbst, er habe keine Mitarbeiter, auch wenn es ihm vertraglich erlaubt sei, die Arbeiten durch andere Personen durchführen zu lassen; seit 2005 sei er als selbstständiger Subunternehmer tätig und habe regelmäßig seine Beiträge zur Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Berufsgenossenschaft, (privaten) Rentenversicherung und Lebensversicherung bezahlt; er entrichte regelmäßig Einkommensteuer und Umsatzsteuer; er fahre für mehrere Firmen.

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Die Klägerin trug ergänzend vor, die Zeitvorgabe von 6.00 Uhr bis 11.00 Uhr für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) gelte nur für die Zeit der Sortierung und Verladung der Pakete in der "I."-Niederlassung in Eschweiler; bezüglich der Zustellung unterliege er keinem festen zeitlichen Rahmen, er könne sich seine Zeit, in der er fahre, selbst einteilen; es stehe ihm auch frei, noch andere Aufträge wahrzunehmen. Der Beigeladene zu 1) erhalte als Vergütung einen festen Pauschalbetrag pro Paket-Shop-Tour/Tag. Für die Paket-Shop-Touren würden grundsätzlich Subunternehmer eingesetzt. Sie habe zwar einen festangestellten Mitarbeiter, der jedoch andere Aufgaben als die Kurierdienstfahrer habe. Die Klägerin vertrat die Auffassung, der Umstand, dass der Beigeladene zu 1) seine Leistung persönlich erbringe, spreche nicht zwangsläufig für ein Angestelltenverhältnis; er habe ein Ein-Mann-Unternehmen und sei selbstständiger Unternehmer.

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Durch Bescheide vom 25.06.2013 stellte die Beklagte jeweils gegenüber der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) fest, dass die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Zusteller bei der Klägerin seit dem 01.07.2012 im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde und in diesem Beschäftigungsverhältnis Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestehe. Zur Begründung führte sie aus, dass zwar der Einsatz eines eigenen Fahrzeuges für eine selbstständige Tätigkeit spreche, dagegen die Merkmale für ein abhängiges Verhältnis überwiegen, nämlich die regelmäßige persönliche Leistungserbringung, die feste gewinnunabhängige Vergütung pro Tag, der feste zeitliche Rahmen von 06.00 Uhr bis 11.00 Uhr bezüglich der Zustellung sowie der Umstand, dass das Zustellgebiet vertraglich durch die Klägerin bestimmt worden sei. Soweit vertraglich vereinbart sei, dass der Beigeladene zu 1) eine selbstständige Tätigkeit ausübe, für weitere Auftraggeber tätig werden und Erfüllungsgehilfen einsetzen könne, führe dies zu keiner anderen Entscheidung. Allein der Wille der vertragsschließenden Parteien bestimme nicht, ob eine Tätigkeit als Beschäftigung oder Selbstständigkeit definiert werde; für die Abgrenzung seien in erster Linie die tatsächlichen Umstände der Leistungserbringung von Bedeutung, nicht aber die Bezeichnung, die die Parteien ihrem Rechtsverhältnis gegeben hätten oder gar die von ihnen gewünschte Rechtsfolge. Tatsächlich sei es so, dass der Beigeladene zu 1) die Vertragsleistung höchstpersönlich ausübe; eigene Mitarbeiter würden von ihm nicht eingesetzt.

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Dagegen erhoben der Beigeladene zu 1) am 04.07.2013 und die Klägerin am 09.07.2013 Widerspruch. Sie vertraten übereinstimmend die Auffassung, die Beigeladene zu 1) stehe bei der Klägerin nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis, sondern sei selbstständig tätig.

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Die Beklagte wies die Widersprüche durch zwei Widerspruchsbescheide vom 08.01.2014 jeweils gegenüber dem Beigeladenen zu 1) und der Klägerin zurück.

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Bereits am 25.09.2013 kündigte die Klägerin den mit dem Beigeladenen zu 1) geschlossenen Subunternehmer-Vertrag zum 31.10.2013. Seit dem 02.01.2014 ist der Beigeladene zu 1) sozialversicherungspflichtig abhängig beschäftigt; Arbeitgeber ist die Firma "I. Versand Service GmbH & Co. KG", Niederlassung B ...

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Gegen den ihr gegenüber erlassenen Statusfeststellungsbescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides hat die Klägerin am 06.02.2014 Klage erhoben. Sie verbleibt bei ihrer Auffassung, der Beigeladene zu 1) sei im streitbefangenen Zeitraum für sie als selbstständiger Subunternehmer tätig und nicht abhängig beschäftigt gewesen. Zur Begründung weist sie (nochmals) daraufhin, dass der Beigeladene zu 1) seit mindestens 2005 für verschiedene Unternehmen – zeitweilig überschneidend – als Kurierdienstfahrer tätig gewesen sei und hierzu ein Gewerbe angemeldet habe. Der Beigeladene zu 1) sei nicht in ihr Unternehmen eingegliedert gewesen, er habe sich nie in den Betriebsräumen der Klägerin in E. oder I. aufgehalten. Wenn der Beigeladene zu 1) eine Paket-Shop-Tour für die Klägerin übernommen habe, sei es auch zu einer Unterbrechung dieser Tätigkeit gekommen, um andere Aufträge für andere Auftraggeber auszuführen. Es hätten sich dann gleichzeitig Sendungen von mindestens zwei Auftraggebern des Beigeladenen zu 1) in seinem Fahrzeug befunden. Eine zeitliche Eingrenzung, wann der Beigeladene zu 1) für welchen Auftraggeber tätig gewesen sei, sei dann nur schwer festzulegen gewesen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Bescheide der Beklagten vom 25.06.2013 in der Fassung der Widerspruchsbescheide vom 08.01.2014 aufzuheben und festzustellen, dass die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) als Zusteller/Kurierdienstfahrer bei ihr in der Zeit vom 01.07.2012 bis 31.10.2013 nicht im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt worden ist und aus dieser Tätigkeit keine Versicherungspflicht in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung bestanden hat.

16

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

18

Sie verbleibt bei ihrer in den angefochtenen Bescheiden vertretenen Rechtsauffassung. Sie meint ergänzend, da es sich bei der Arbeit als Zusteller um eine einfachere Arbeit handele, sei eine Eingliederung in den Betrieb des Auftragsgebers eher anzunehmen als bei gehobeneren Tätigkeiten. Auch wenn eine unternehmerische Betätigung nicht notwendigerweise eine besondere berufliche Qualifikation voraussetze, stünden die Art der Arbeit und die Weisungsbefugnis des Auftraggebers doch insofern in einem Wechselverhältnis zu einander, als bei einfachen Arbeiten schon organisatorische Dinge betreffende Weisungen den Beschäftigten in der Ausübung der Arbeit festlegten und damit in den Organismus des Betriebes eingegliedert erscheinen ließen. Der Beigeladene zu1) habe einen vorgegebenen Zeitraum zu berücksichtigen und seine Arbeiten nach dem I.-Qualitätshandbuch zu erledigen gehabt; er sei damit detaillierten Vorgaben bei der Aufgabenerfüllung ausgesetzt gewesen. Der Beigeladene zu 1) habe als letztes Glied innerhalb einer Kette arbeitsteiligen Zusammenwirkens den unmittelbaren Kontakt zum Endkunden hergestellt; er sei in Struktur, Organisation und Logistik der Klägerin eingebunden gewesen; er sei den Endkunden gegenüber nicht wie ein Selbstständiger mit eigenem Firmennamen aufgetreten; die zu tragende I.-Kleidung habe auch für den Endkunden die Eingliederung in einen "übergeordneten Organismus" deutlich gemacht. Die Eingliederung des Beigeladenen zu 1) ergäbe sich auch daraus, dass er auf Material und Personal der Klägerin angewiesen gewesen sei, denn ohne Lagerung, Sortierung der Post und Pakete, der Zuteilung und der Zurverfügungstellung von Sachmitteln (Scanner, Vordrucksammlung) hätte der Beigeladene zu 1) nicht tätig werden können. Allein der Einsatz eines eigenen Fahrzeugs könne nicht zur Feststellung einer selbstständigen Tätigkeit führen, wenn – wie hier – andere Indizien gegen eine selbstständige Tätigkeit sprächen.

19

Der Beigeladene zu 1) stellt keinen eigenen Antrag; er schließt sich dem Antrag der Klägerin an. Er sieht sich ebenfalls in der Tätigkeit für die Klägerin als Selbstständiger. Dies ergebe sich nicht nur aus dem zwischen ihm und der Klägerin geschlossenen Vertrag, sondern insbesondere auch aus dessen praktischer Durchführung.

20

Auch die Beigeladenen zu 2) und 3) stellen keinen Antrag. Sie haben mitgeteilt, dass sie – mangels entgegen stehender Unterlagen – im streitbefangenen Zeitraum von einer selbstständigen Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) ausgegangen seien und ihn dementsprechend als Mitglied in der gesetzlichen Unfall-, Kranken- und Pflegeversicherung geführt hätten.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und den sonstigen Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug genommen.

22

Entscheidungsgründe:

23

Die Klage ist zulässig und begründet.

24

Die Klägerin und der Beigeladene zu 1) werden durch die angefochtenen Bescheide beschwert im Sinne des § 54 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz, da diese rechtswidrig sind. Der Beigeladene zu 1) war vom 01.07.2012 bis 31.10.2013 nicht bei der Klägerin abhängig beschäftigt, sondern als Zusteller/Kurierdienstfahrer selbstständig erwerbstätig. Aus dieser Tätigkeit bestand keine Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung sowie nach dem Recht der Arbeitsförderung.

25

Nach § 7a Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI) kann bei der Beklagten eine Entscheidung darüber beantragt werden, ob eine Beschäftigung vorliegt; die Beklagte entscheidet hierüber aufgrund einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles (§ 7a Abs. 2 SGB IV).

26

Beschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Wesentliches Merkmal eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ist die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten gegenüber einem Arbeitgeber. Es liegt bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb eine persönliche Abhängigkeit vor, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Die Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb äußert sich in der Regel in einem damit verbundenen Direktions- und Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Demgegenüber ist die selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko und das Recht bzw. die Möglichkeit gekennzeichnet, über die eigene Arbeitskraft, über Arbeitsort und Arbeitszeit frei zu verfügen. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist das Gesamtbild der Arbeitsleistung (LSG NRW, Urteil vom 13.09.2007 – L 5 R 5/06 – unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung, z.B. BSG, Urteil vom 21.04.1993 – 11 RAr 67/92; Urteil vom 08.12.1994 – 11 RAr 49/94; Urteil vom 04.06.1998 – B 12 KR 5/97 R; Urteil vom 12.02.2004 – B 12 KR 26/02 R). Weichen die vertraglichen Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben diese den Ausschlag (BSG, Urteil vom 04.06.1998 – B 12 KR 5/97 R).

27

Indizien für eine Beschäftigung sind der Abschluss eines Arbeitsvertrages, Anwesenheits- und Zeitkontrollen, Arbeitsplätze in den Räumen des Arbeitgebers, Arbeitszeit nach Vorgaben des Arbeitgebers, fehlende eigene Betriebsmittel, bezahlter Urlaub, feste gleichbleibende Vergütung, Verbuchung als Lohnsteuer, wirtschaftliche Abhängigkeit und der Wille der Vertragspartner. Für eine selbstständige Tätigkeit sprechen die Vorhaltung eigenen Arbeitsmaterials, die Verbuchung der Einnahmen mit Umsatzsteuer, die Beschäftigung und Bezahlung eigenen Personals, die eigene Gewerbeanmeldung, das Unternehmerrisiko, das Vergütungsrisiko (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 25.01.2013 – L 8 AL 3283/11 – unter Hinweis auf Segebrecht, JurisPK SGB IV, 2. Auflage, § 7 Rn. 117). Der alleinige Einsatz der eigenen Arbeitskraft schließt die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit nicht von vornherein aus. Allerdings ist die alleinige "Vermietung" der eigenen Arbeitskraft als Fahrer ohne im Besitz eines Fahrzeugs zu sein, ein starkes Indiz für eine abhängige Beschäftigung. Weiterhin ist die Tätigkeit eines Kurierfahrers, der nur für einen Auftraggeber tätig war, in der Rechtsprechung wiederholt als abhängige Beschäftigung beurteilt worden (LSG Baden-Württemberg, a.a.O., unter Bezugnahme auf entsprechende Entscheidungen des BSG und verschiedener LSG`e sowie des BAG, Urteil vom 27.06.2001 – 5 AZR 561/99).

28

Nach Auswertung und Würdigung aller ihr bekannt gewordenen Umstände der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum – insbesondere auch unter Berücksichtigung des Unternehmenskonzeptes der "I. Logistik Gruppe" und der Einbindung sowohl der Klägerin als auch des Beigeladenen zu 1) in die Konzernstrukturen – ist die Kammer zu der Überzeugung gelangt, dass diese Tätigkeit keine abhängige sozialversicherungspflichtige Beschäftigung, sondern eine selbstständige Tätigkeit war.

29

Die "I. Logistik Gruppe Deutschland GmbH (kurz: ILGD) ist für die Zustellung von Paketen verantwortlich. Sie betreibt ca. 60 Niederlassungen und mehr als 500 SAT-Depots/Kooperationsdepot (Quelle: Wikipedia, Stichwort "I. Europe"). Die Klägerin erbringt auf der Grundlage eines Kooperationsvertrags mit der ILGD den Umschlag, die Zwischenlagerung und die Zustellung von Sendungen in verschiedenen Zustellgebieten. Zu diesem Zweck unterhält sie in E. und I. je ein Satellitendepot. Zur Durchführung der vertraglich gegenüber der ILGD geschuldeten Leistungen nimmt die Klägerin fast ausschließlich die Dienste von Zustellern/Kurierdienstfahrern in Anspruch, mit denen sie – wie mit dem Beigeladenen zu 1) – Subunternehmer-Verträge schließt. Die von den Vertragspartner der ILGD einzuhaltenden Servicestandards sind nach dem "Qualitätshandbuch für Zusteller/Boten" und dem "Abwicklungshandbuch SAT-Depot" sicherzustellen (vgl. hierzu auch Ziffer 3.2 und 3.3 des Subunternehmer-Vertrages vom 25.06.2012).

30

Der Beklagten ist zuzugeben, dass einige Merkmale der Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis sprechen: die geschuldete Leistung wurde vom Beigeladenen persönlich erbracht; er beschäftigte keine eigenen Mitarbeiter; das Zustellgebiet war von der Klägerin festgelegt worden; der Beigeladene zu 1) erhielt als Vergütung einen festen Pauschalbetrag pro Tag; die Tätigkeit war – teilweise – innerhalb eines vorgegebenen zeitlichen Rahmens zu erbringen, nämlich von 06.00 Uhr bis 11.00 Uhr. Diese Merkmale allein sind jedoch wenig aussagekräftige Indizien für eine abhängige Beschäftigung.

31

Der Umstand, dass der Beigeladene zu 1) die geschuldete Leistung regelmäßig persönlich erbracht hat und sich hierzu keines Erfüllungsgehilfen bediente, ist dadurch begründet, dass die anfallenden Arbeiten von einer Person durchgeführt werden konnten. Nach dem Subunternehmer-Vertrag war es dem Beigeladenen zu 1) jedoch freigestellt, seine gegenüber der Klägerin bestehenden Verpflichtungen auch durch von ihm eingesetzte Mitarbeiter zu erfüllen (vgl. Ziffer 2.3 und 2.4 des Vertrages). Dies spricht für eine Selbstständigkeit des Beigeladenen zu 1) in seiner Tätigkeit für die Klägerin.

32

Dass die Klägerin (bzw. ihr vorgeschaltet die ILGD) das Zustellgebiet festlegt, spricht ebenso wenig eindeutig für eine abhängige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1) als Zusteller/Kurierdienstfahrer wie der Umstand, dass er das "Qualitätshandbuch für Zusteller/Boten" zu beachten und Kleidung zu tragen hatte, die ihn als I.-Zusteller erkennbar machte. Jeder Handwerker hat seine werkvertraglich geschuldete Leistung an dem vom Auftraggeber vorgegebenen Einsatzort zu erbringen und sich dabei an die fachlichen Qualitätsstandards (z.B. DIN-Normen) zu halten, ohne dass dadurch für ihn als Werkvertragsnehmer das Merkmal der Selbstständigkeit entfiele.

33

Auch die zwischen der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) getroffene Vergütungsvereinbarung spricht weniger für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis, sondern mehr für eine selbstständige Tätigkeit. Der Kläger erhielt die Vergütung für seine Tätigkeit pauschal für das Anfahren der "I."-Niederlassung in F. und der stets gleichbleibenden Zahl von Paket-Shops in seinem Zustellgebiet, unabhängig davon, wie umfangreich die Arbeit am jeweiligen Tag ausfiel. Zusätzlich zu der Vergütung zahlte die Klägerin dem Beigeladenen zu 1) Mehrwertsteuer. Dieser verbuchte die Vergütung als umsatzsteuerpflichtige Einnahme.

34

Soweit die Beklagte aus dem von der Klägerin und dem Beigeladenen zu 1) mitgeteilten festen zeitlichen Rahmen von 06.00 Uhr bis 11.00 Uhr auf ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis schließt, verkennt sie, dass dieser Zeitrahmen nur für die Sortierung und Verladung der Pakete durch den Kläger galt, und zwar nicht in einem der Depots – den Betriebsräumen – der Klägerin in E. bzw. I., sondern unmittelbar in der "I."-Niederlassung in F ... Hinsichtlich der Zustellung bzw. Abholung der Pakete in den Paket-Shops konnte der Beigeladene zu 1) – unter Beachtung der Qualitätsvorgaben – seine Zeit selbst einteilen. Daher war es ihm möglich, parallel zu den für die Klägerin zu erfüllenden Aufträgen auch noch Leistungen für andere Auftraggeber zu erbringen. Daran war er vertraglich nicht gehindert, und dies ist auch tatsächlich so geschehen. Die Tätigkeit eines Kurierfahrers ist dann keine versicherungspflichtige Beschäftigung, wenn dieser in nicht unerheblichem Maße allein entscheiden kann, ob und in welchem Umfang er tätig werden will, insbesondere, wenn er nicht gehindert ist, neben einem bestimmten Auftraggeber noch für andere Auftraggeber tätig zu sein (LSG NRW, Urteil vom 13.09.2007 – L 5 R 5/06).

35

Für eine selbstständige Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) im streitigen Zeitraum spricht zudem, dass er für die Zusteller- und Kurierdiensttätigkeit ein eigenes Fahrzeug eingesetzt hat und zwar nicht etwa einen PKW, sondern einen hierfür eigens angeschafften, geeigneten LKW-Kleintransporter (Marke: FIAT Ducato). Der Beigeladene zu 1) trug das volle Risiko eines Ausfalls des Fahrzeugs oder seiner eigenen Person (z.B. im Krankheitsfall). Der mit der Klägerin geschlossene Vertrag sah weder eine Vergütung im Krankheitsfall noch (bezahlten) Urlaub vor; tatsächlich hat der Beigeladene zu 1) in den gesamten 16 Monaten seiner Tätigkeit für die Klägerin keinen Urlaub gehabt. Dass der Kläger bereits seit 2005 und auch für die hier streitige Tätigkeit bei der Klägerin ein Gewerbe angemeldet hat, ist ebenfalls ein Indiz für Selbstständigkeit.

36

Nach Gesamtwürdigung aller zur Beurteilung der Tätigkeit relevanten Tatsachen überwiegen – jedenfalls im konkreten Fall des Beigeladenen zu 1) für die konkrete Tätigkeit bei der Klägerin – die Merkmale für eine selbstständige Tätigkeit. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass unter anderen Umständen und in anderer Konstellation ein Zusteller/Kurierdienstfahrer innerhalb des Systems und der Struktur der "I. Logistik Gruppe" auch abhängig beschäftigt sein kann (vgl. hierzu: LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.01.2014 – L 1 KR 358/12). Für die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) bei der Klägerin im streitbefangenen Zeitraum kann dies jedoch nicht bejaht werden; in dieser Tätigkeit war der Beigeladene zu 1) selbstständig.

37

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1, 162 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

38

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 52 Abs. 1 und 3 Gerichtskostengesetz (GKG). Eine Festsetzung nach dem Regelstreitwert von 5.000,00 EUR gem. § 52 Abs. 2 GKG, wie sie die Beklagte unter Hinweis auf Entscheidungen des BSG (z.B. vom 11.03.2009 – B 12 R 11/07 R – und vom 04.06.2009 – B 12 R 6/08 R) für zutreffend erachtet, kommt nur in Betracht, wenn Anhaltspunkte für eine konkrete Bemessung des Streitwerts nicht vorliegen. Im vorliegenden Fall aber hat die Klägerin in der Klageschrift selbst ihr Interesse an der Entscheidung mit den befürchteten nachzuzahlenden Sozialversicherungsbeiträgen offenbart. Im Statusfeststellungs-verfahren (§ 7a SGB IV) richtet sich der Streitwert regelmäßig nach dem dreifachen Wert der jährlichen Gesamtsozialversicherungsbeiträge, die bei Bejahung der Versicherungspflicht unter Zugrundelegung der Bezugsgröße des § 18 SGB IV anfallen würden (LSG NRW, Beschluss vom 06.11.2007 – L 16 B 3/07 R). Die der Statusfeststellung zugrundeliegende Tätigkeit des Beigeladenen zu 1) für die Klägerin hat jedoch nur vom 01.07.2012 bis 31.10.2013, mithin sechzehn Monate gedauert. Die Bezugsgröße lag im Jahre 2012 bei monatlich 2.625,00 EUR, im Jahre 2013 bei 2.695,00 EUR. Für die sechs Monate in 2012 und die zehn Monate in 2013 ergibt sich daraus ein Gesamtbetrag von 42.700,00 EUR. Bei einer – im Falle einer abhängigen Beschäftigung geschätzten – Beitragslast von 40 %, von der die Hälfte auf den Arbeitgeber entfällt, ergibt sich ein Wert von 8.540,00 EUR, der das Interesse der Klägerin an einer Entscheidung sachgerecht beziffert.

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.

mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder

2.

wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Gehört in einem Rechtszug weder der Kläger noch der Beklagte zu den in § 183 genannten Personen oder handelt es sich um ein Verfahren wegen eines überlangen Gerichtsverfahrens (§ 202 Satz 2), werden Kosten nach den Vorschriften des Gerichtskostengesetzes erhoben; die §§ 184 bis 195 finden keine Anwendung; die §§ 154 bis 162 der Verwaltungsgerichtsordnung sind entsprechend anzuwenden. Wird die Klage zurückgenommen, findet § 161 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung keine Anwendung.

(2) Dem Beigeladenen werden die Kosten außer in den Fällen des § 154 Abs. 3 der Verwaltungsgerichtsordnung auch auferlegt, soweit er verurteilt wird (§ 75 Abs. 5). Ist eine der in § 183 genannten Personen beigeladen, können dieser Kosten nur unter den Voraussetzungen von § 192 auferlegt werden. Aufwendungen des Beigeladenen werden unter den Voraussetzungen des § 191 vergütet; sie gehören nicht zu den Gerichtskosten.

(3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch für Träger der Sozialhilfe einschließlich der Leistungen nach Teil 2 des Neunten Buches Sozialgesetzbuch, soweit sie an Erstattungsstreitigkeiten mit anderen Trägern beteiligt sind.

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

(1) Gegen das Urteil eines Sozialgerichts steht den Beteiligten die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zu, wenn der Gegner schriftlich zustimmt und wenn sie von dem Sozialgericht im Urteil oder auf Antrag durch Beschluß zugelassen wird. Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils schriftlich zu stellen. Die Zustimmung des Gegners ist dem Antrag oder, wenn die Revision im Urteil zugelassen ist, der Revisionsschrift beizufügen.

(2) Die Revision ist nur zuzulassen, wenn die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 vorliegen. Das Bundessozialgericht ist an die Zulassung gebunden. Die Ablehnung der Zulassung ist unanfechtbar.

(3) Lehnt das Sozialgericht den Antrag auf Zulassung der Revision durch Beschluß ab, so beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung der Lauf der Berufungsfrist oder der Frist für die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Berufung von neuem, sofern der Antrag in der gesetzlichen Form und Frist gestellt und die Zustimmungserklärung des Gegners beigefügt war. Läßt das Sozialgericht die Revision durch Beschluß zu, so beginnt mit der Zustellung dieser Entscheidung der Lauf der Revisionsfrist.

(4) Die Revision kann nicht auf Mängel des Verfahrens gestützt werden.

(5) Die Einlegung der Revision und die Zustimmung des Gegners gelten als Verzicht auf die Berufung, wenn das Sozialgericht die Revision zugelassen hat.