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| | Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung von 14.400 EUR Existenzgründungszuschuss für die Zeit vom 02.08.2004 bis 01.08.2007. |
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| | Der im Jahr 1954 geborene Kläger war arbeitslos gemeldet und bezog Arbeitslosenhilfe von der Beklagten in Ergänzung zu einer Unfallrente der Berufsgenossenschaft für Feinmechanik und Elektrotechnik in Höhe von rund 349 EUR monatlich. Einkünfte aus einer geringfügigen Beschäftigung als Fahrer für die T. GmbH in Höhe von 150 EUR monatlich meldete der Kläger regelmäßig der Beklagten unter Vorlage entsprechender Nebentätigkeitsbescheinigungen. |
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| | Am 14.07.2004 beantragte der Kläger die Bewilligung von Existenzgründungszuschuss für die Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit für Kleintransporte und Kurierdienst. Auf dem eingereichten Formular beantwortete er die Frage nach einer persönlichen Abhängigkeit von einem Auftraggeber insbesondere durch örtliche, zeitliche, inhaltliche oder fachliche Weisungen mit Nein. Eine Einbindung in die Organisation eines Auftraggebers insbesondere durch die Zusammenarbeit mit Mitarbeitern des Auftraggebers oder durch die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers beantwortete der Kläger ebenfalls mit nein. Er sei unter anderem in der Gestaltung der Preise frei und genieße zeitliche, örtliche und inhaltliche unternehmerische Freiheit und habe einen eigenen Kundenstamm. Im Anhang zu diesem Vordruck befand sich ein Hinweis zu den Kriterien zur Abgrenzung selbständiger Tätigkeit von abhängiger Beschäftigung. Dort findet sich unter anderem folgender Abschnitt: |
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| „Beispiele für verbreitete Betätigungsfelder in der Scheinselbständigkeit:
Unterfrachtführer (Selbstfahrer), Kurierfahrer, die nur für eine Firma arbeiten, […]“. |
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| | Mit Bescheid vom 27.07.2004 bewilligte die Beklagte dem Kläger Existenzgründungszuschuss für die Zeit vom 02.08.2004 bis 01.08.2005 in Höhe von 600 EUR monatlich. Zum 02.08.2004 meldete der Kläger ein entsprechendes Gewerbe an. Ab 02.08.2004 übernahm er Tätigkeiten bei der Firma T. GmbH. Weitere Auftraggeber hatte der Kläger nicht. Er fuhr mit Fahrzeugen der Firma T. GmbH Medikamente und Gerätschaften zu verschiedenen Apotheken. Dazu wurde er nach einem festen Stundensatz entlohnt, den er mithilfe von Rechnungen bei der T. geltend machte, auf denen er auch Mehrwertsteuer auswies. |
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| | Am 06.07.2005 beantragte der Kläger auf einem entsprechenden Vordruck der Beklagten die Weitergewährung des Existenzgründungszuschusses. Mit Ausnahme eines Wohnortwechsels gab er keine Änderungen an. Dem Vordruck war erneut ein entsprechender Hinweis auf die mögliche Scheinselbständigkeit von Kurierfahrern angefügt. |
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| | Mit Bescheid vom 06.10.2005 bewilligte die Beklagte dem Kläger Existenzgründungszuschuss in Höhe von 360 EUR monatlich für die Zeit vom 02.08.2005 bis 01.08.2006. |
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| | Am 01.08.2006 beantragte der Kläger erneut die Weitergewährung von Existenzgründungszuschuss. Änderungen hätten sich nicht ergeben. Mit Bescheid vom 02.08.2006 bewilligte die Beklagte dem Kläger Existenzgründungszuschuss in Höhe von 240 EUR monatlich in der Zeit vom 02.08.2006 bis 01.08.2007. |
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| | Im Rahmen einer polizeilichen Vernehmung am 27.08.2008 aufgrund eines anderen Sachverhalts kam beim Polizeipräsidium K. der Verdacht einer Scheinselbständigkeit des Klägers auf. Dort erklärte der Kläger im Rahmen einer Zeugenvernehmung, er sei selbständig und beliefere Apotheken mit Medikamenten. Dazu benutze er einen Kleintransporter, der der Firma T. gehöre, von der er seine Aufträge erhalte. Für diese Firma arbeite er seit sechs Jahren. Seit vier Jahren beliefere er immer dieselben Apotheken in der S.. Das Polizeipräsidium K. übersandte die Zeugenaussage an die Beklagte und bat um Bezifferung eines eventuellen Schadens. Das angestrengte Strafverfahren wurde im Hinblick auf den hiesigen Rechtsstreit vorläufig eingestellt. |
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| | Die Beklagte kam zu dem Ergebnis, dass bei der ersten Bewilligung des Existenzgründungszuschusses bereits ein Arbeitsverhältnis zur T. GmbH bestanden habe. Außerdem fahre der Kläger ausschließlich für diese Firma. |
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| | Mit Schreiben vom 21.10.2008 hörte die Beklagte den Kläger dahingehend an, dass er Existenzgründungszuschuss ab 02.08.2004 zu Unrecht bezogen habe. Er habe bei der Polizei angegeben, dass er bereits seit ca. 2002 für die T. GmbH fahre. Es habe also bei Antragstellung ein Arbeitsverhältnis bestanden. Außerdem fahre er ausschließlich für diese Firma, so dass der Verdacht auf eine Scheinselbständigkeit bestehe. Es könnten die Voraussetzungen von §§ 48 oder 45 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) erfüllt sein. |
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| | Der Kläger teilte dazu mit (Schreiben vom 25.10.2008), dass er seit 2002 in Teilzeit, das heißt mit einem minimalen Entgelt geringfügig für die Firma T. GmbH tätig gewesen sei. Er habe dann eine Ich-AG gegründet und die T. GmbH habe ihm eine Tour angeboten. In den folgenden Jahren sei er ausschließlich Touren dieser Firma gefahren, weil ganz einfach der Kontakt bestanden habe. |
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| | Mit Bescheid vom 30.10.2008 nahm die Beklagten „die Entscheidung“ über die Bewilligung von Existenzgründungszuschuss vom 02.08.2004 bis 01.08.2007 ganz zurück und forderte den Kläger zur Zahlung vom 14.400 EUR zu Unrecht gewährter Leistungen auf. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe grob fahrlässig oder vorsätzlich unvollständige oder falsche Angaben gemacht. Deshalb sei die Bewilligung zu Unrecht erfolgt. |
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| | Dagegen erhob der Kläger am 12.11.2008 Widerspruch, zu dessen Begründung er ausführte, er habe seit 2002 einen Minijob bei der T. GmbH gehabt. Er habe dann von der T. GmbH das Angebot bekommen, eine Nachtschicht zu übernehmen für einen Kollegen, der - ebenfalls als Selbständiger - habe aufhören wollen. Er habe diese Chance aufgegriffen und sich nach Beratung selbständig gemacht. Er habe von Anfang nicht nur diese Nachtschicht bei der Firma T. fahren wollen sondern habe sich verschiedentlich bei anderen Firmen beworben, um auch von dort Aufträge zu bekommen und mehr Geld zu verdienen. Dazu gehörten die Firma F. Medikamenten-Großhandel, für die er einige Tage gefahren sei, ohne Geld dafür zu bekommen. Bei der Firma F. C. aus F. habe er einen Auftrag bekommen und sei auch einige Tage gefahren, habe aber feststellen müssen, dass der Zeitaufwand zu hoch gewesen sei, so dass er danach nicht mehr verkehrssicher habe fahren können. Eine amerikanische Firma mit Sitz in B. habe ihn als Vertreter eingestellt, diese Tätigkeit habe er aber nicht ausüben können, weil er den ganzen Tag habe unterwegs sein müssen und keine Zeit gehabt habe, sich auszuruhen. Eine weitere Tätigkeit bei einer Firma B. habe um 3.00 Uhr angefangen, das sei aber eine Zeit gewesen, zu der er mit seiner Tätigkeit für die T. noch unterwegs gewesen sei. Eine angebotene Tätigkeit bei der Firma D. habe er nicht ausüben können, weil er zum Bewegen der dort zu transportierenden schweren Lasten rein körperlich nicht in der Lage sei. Eine weitere Unternehmerin habe ihn als Subunternehmer engagieren wollen, für seine Tätigkeit aber kein Geld gezahlt. Er habe auch Versuche unternommen, mit seinem eigenen Fahrzeug zu fahren, aber diese seien alle erfolglos gewesen. Er habe nie vorgehabt nur für eine Firma zu fahren, habe immer mehr Aufträge erhalten wollen. Es sei richtig, dass er die Fahrten der T. GmbH nach einem bestimmten Plan ausführen müsse. Jede Nacht müsse er bestimmte Punkte anfahren, um dort Waren abzuliefern. Seit August 2008 sei es ihm endlich gelungen, eine weitere Tour zu bekommen, er fahre nunmehr auch für die Firma K., R., Medikamente aus. Diese habe er seit 2004 stets gesucht, aber nie gefunden. |
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| | Mit Widerspruchsbescheid vom 02.12.2008 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Kläger habe keine selbständige Tätigkeit sondern eine abhängige Beschäftigung aufgenommen, weil er nur einen Auftraggeber gehabt habe, und habe deshalb keinen Anspruch auf Existenzgründungszuschuss gehabt. Die Bewilligungsbescheide seien deshalb allesamt rechtswidrig gewesen. |
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| | Dagegen erhob der Kläger am 17.12.2008 Klage zum Sozialgericht Karlsruhe (SG), zu deren Begründung er im Wesentlichen seinen Vortrag aus dem Verwaltungsverfahren wiederholte, von ihm an verschiedene Firma ausgestellte Rechnungen aus den Jahren 2008, 2009 und 2010 sowie einen Leasingvertrag über einen VW Caddy aus dem Jahr 2009 vorlegte. |
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| | Das SG hörte in der mündlichen Verhandlung vom 22.06.2011 den Kläger persönlich und Herrn A. Q. als Zeugen. Der Kläger hat angegeben, von 1999 bis 2004 täglich eine Stunde bei der Firma T. gearbeitet zu haben. Das seien allerdings ganz andere Touren gewesen als in der Selbständigkeit. Als Selbständiger habe er bis abends 22.30 Uhr in eine Halle in M. fahren müssen und die dort in Wannen abgepackten Medikamente einladen müssen. Man habe ihm dann gesagt, welche Apotheken er beliefern solle. Wenn es neue Apotheken zu beliefern gebe, sage man ihm vorher Bescheid. Als zeitliche Vorgabe habe lediglich gegolten, dass die Apotheken bis zu deren Öffnung um 8.00 Uhr bzw. 8.30 Uhr beliefert sein müssten. Er habe selbst entscheiden können, in welcher Reihenfolge er die Apotheken beliefere. Als geringfügig Beschäftigter habe er die Medikamente auf einem Parkplatz in K. abgeholt. Er habe auch nicht jeden Monat das gleiche verdient, der Verdienst habe von der Anzahl der Tage im Monate abgehangen. Er habe andere beauftragen können, aber der Stundenlohn habe nur 9,20 EUR betragen, da sei er lieber selbst gefahren. Seit 2004 sei er mit einem Transporter der Firma T. gefahren. Wenn er mit dem eigenen Auto gefahren wäre, hätte er einen höheren Stundenlohn bekommen nur er habe damals kein eigenes Auto gehabt. Inzwischen fahre er den Transporter immer noch, er habe aber auch drei eigene Autos und vier Mitarbeiter. Es habe mit der T. keine schriftliche Vereinbarung gegeben, diese habe ihm theoretisch immer sagen können, morgen ist Schluss. Er stelle der Firma Rechnungen. Auf den Stundenlohn von 9,20 EUR schlage er noch die Mehrwertsteuer auf. Auch die anderen Fahrer der Firma T. seien selbständig. Er habe versucht, andere Touren zu erhalten, aber das sei ihm nicht gelungen, weil er nicht tags und nachts tätig sein könne. |
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| | Der Zeuge Q. hat angegeben, dass die Touren eigentlich schon festgelegt seien, damit man evt. vertauschte Medikamente hinterher noch nachvollziehen könne. Er selbst habe sowohl Fahrzeuge der T. als auch eigene benutzt. Für die Nachttouren seien größere Fahrzeuge erforderlich, so dass insofern die Fahrzeuge der T. besser seien. Für Benutzung der eigenen Fahrzeuge hätten höhere Stundensätze gegolten. Er habe den Urlaub nicht mit der Firma T. abgesprochen, er habe auch jemand anderen schicken können, weil es der Firma egal gewesen sei, wer die Tour fahre. Er selbst habe damals den Auftrag von der T. angenommen, um aus der Scheinselbständigkeit herauszukommen. Es sei außerdem immer besser, mehrere Auftraggeber zu haben. Mit dem Kläger habe er sich immer wieder ausgetauscht, ob er Aufträge hatte und woher man Aufträge bekommen könne. Er habe schon ein finanzielles Risiko gehabt, z.B. sei ihm die Nachttour wegen einer angeblich hohen Fehlerquote weggenommen worden. |
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| | Mit Urteil vom 22.06.2011 hob das SG die angefochtenen Bescheide auf. Zur Begründung führte es aus, allein die Tatsache, dass der Kläger über lange Zeit nur einen Kunden gehabt habe, führe nicht zu einer Scheinselbständigkeit. Es sei zwar de facto so, dass er von der Firma T. GmbH wirtschaftlich abhängig gewesen sei, weil er nur von dieser Aufträge gehabt habe. Umgekehrt sei es aber nicht so, dass jeder Selbständige, der über längere Zeit nur noch einen Auftraggeber habe, plötzlich zu einem abhängig Beschäftigen werde. Es sei nicht rechtliche Voraussetzung, auch mal Aufträge ablehnen zu können. Der Kläger sei nicht persönlich von der Firma T. abhängig und ihr auch nicht rechtlich wie ein Arbeitnehmer verpflichtet gewesen. |
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| | Gegen das ihr am 19.07.2011 zugestellte Urteil richtet sich die am 03.08.2011 eingelegte Berufung der Beklagten zu deren Begründung sie vorträgt, vorliegend überwiegten die Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung sprächen. Der Kläger sei als Kurierfahrer ohne eigenen PKW für die Firma T. GmbH tätig gewesen. Er habe kein Unternehmerrisiko getragen. Er habe weder eigenes Kapital eingesetzt noch habe er neben seiner Arbeitskraft im nennenswerten Umfang Sachmittel eingesetzt. Das werde auch nicht durch eine größere Freiheit bei der Gestaltung der Tätigkeit ausgeglichen, denn die Firma T. GmbH habe die Touren festgelegt. Die Beantragung des Existenzgründungszuschusses sei ausschließlich zur Aufnahme der Tätigkeit bei der T. GmbH erfolgt. Die feste Pauschale entspreche der Entlohnung eines Arbeitnehmers. |
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| | das Urteil des Sozialgerichts Karlsruhe vom 22. Juni 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen. |
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| | die Berufung zurückzuweisen. |
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| | Zur Begründung bezieht er sich auf das Urteil des SG und meint, dass eindeutig eine selbständige Tätigkeit vorliege. Er habe auch insofern ein Unternehmerrisiko getragen, als er mittelbar die Nutzung der Fahrzeuge der Firma T. gezahlt habe, weil er einen geringeren Stundensatz erhalten habe. Es sei auch nicht ungewöhnlich, dass ein Transportunternehmer, der sich gerade selbständig gemacht habe, nur einen Auftraggeber habe. Es sei auch üblich, dass mit Subunternehmern feste Stundensätze vereinbart würden. Nach der Begründung der Beklagten sei jeder selbständige Taxifahrer automatisch abhängig beschäftigt. Das gelte auch für Rechtsanwälte, Ärzte und andere Selbständige, die schon gesetzlich zur Abrechnung nach festen Sätzen verpflichtet seien. Außerdem sei es ihm rechtlich und tatsächlich möglich gewesen, weitere Aufträge anzunehmen, denn er sei für die Firma T. nachts gefahren, so dass er tagsüber unproblematisch weitere Aufträge habe annehmen können. Für die Beurteilung müsse auch die Tatsache berücksichtigt werden, dass es ihm nunmehr gelungen sei, mehrere Auftraggeber zu finden, vier Mitarbeiter (den ersten im Jahr 2009) zu beschäftigen und drei eigene Autos zu betreiben. Es könne nicht die Intention des Gesetzgebers gewesen zu sein, ihn dafür zu bestrafen, dass es einige Jahre gedauert habe, bis er mit seiner selbständigen Tätigkeit Fuß gefasst habe, denn das sei ja gerade der Sinn des Existenzgründungszuschusses. Es solle ihm das Risiko genommen werden, sich zunächst nur langsam am Markt etablieren zu können. Es könne deshalb nicht jetzt mit dem Argument, die Etablierung habe zu lange gedauert, dieser Existenzgründungszuschuss wieder zurück gefordert werden. Der Kläger hat Geschäftsunterlagen betreffend die Jahre 2006 und später sowie Mitarbeiter- und Autoleasingverträge ab 2009 vorgelegt. |
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| | Der Berichterstatter hat die Firma T. GmbH schriftlich befragt. Sie hat unter dem 16.04.2012 mitgeteilt, der Kläger sei ab 01.07.1999 als geringfügig Beschäftiger für sie tätig gewesen. Das Einkommen sei regelmäßig der Beklagten gemeldet worden. Ab 02.08.2004 habe er sich selbständig gemacht und Optiker, Apotheken und diverse Techniker in ihrem Auftrag beliefert. Feste Verträge hätten bisher nicht bestanden. Das sei nicht notwendig gewesen, weil der Kläger frei in seinen Entscheidungen handeln könne. |
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| | Die nunmehr zuständige Berichterstatterin hat den Rechtsstreit mit den Beteiligten am 28.11.2012 erörtert und E. K. als Zeugin gehört. Der Kläger hat im Rahmen der Erörterung angegeben, dass ihm irgendjemand - wohl der Berater bei der Beklagten - gesagt habe, er solle auf zwei oder drei Beinen stehen. Er habe deshalb immer wieder versucht, weitere Touren zu bekommen. Die Touren seien aber ab 8.00 Uhr morgens gewollt gewesen und für die T. GmbH sei er erst ab 4.00 Uhr fertig gewesen, so dass er die Ruhezeiten nicht habe einhalten können. Jetzt habe er eine andere Firma gefunden, für die er ab 12.00 Uhr fahren könne. Er habe damals bei mehreren Firmen sog. Probetouren durchgeführt. Dafür habe er keinen Cent gesehen. Das seien teilweise dubiose Firmen gewesen, die diese Art von Ausnutzung Dritter systematisch betrieben hätten. Man habe auch mal versucht, die Vergütung einzuklagen, aber er habe teilweise nicht einmal die richtigen Namen gekannt. |
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| | Die Zeugin E. K. ist Geschäftsführerin und Gesellschafterin der T. GmbH. Sie hat angegeben, der Kläger habe sehr lange auf dem Arbeitsmarkt gesucht und nichts gefunden. Er habe auch gewusst, dass bei ihnen die größeren Touren alle von Selbständigen gemacht würden. Bei der T. GmbH seien eigentlich nur im Bürobereich Festangestellte tätig und im ganz kleinen Rahmen bei Zeitungszustellungen. Ganz am Anfang habe man mit Festangestellten angefangen, das habe sich aber finanziell nicht rentiert, deshalb habe man auf das System mit den Selbständigen umgestellt. Die Minijobber bekämen 10 EUR die Stunde, weil sie meist mit eigenen Fahrzeugen, zu Fuß oder mit dem Fahrrad unterwegs seien. Selbständigen mit eigenen Fahrzeugen würden 15,50 EUR pro Stunde, bei Benutzung firmeneigener Fahrzeuge für Tagtouren 7,50 EUR und Nachttouren 9,20 EUR pro Stunde gezahlt. Es sei auch nicht so, dass Fahrer, die schneller führen, weniger für eine Tour gezahlt bekämen. Man habe einen zeitlichen Richtwert und der würde im Prinzip ausgezahlt, obwohl man im Sommer die Touren in der Regel schneller und im Winter etwas langsamer fahren könne. Bei Betriebsprüfungen sei bisher nie beanstandet worden, dass die Selbständigen eigentlich nicht selbständig seien. Die Fahrer müssten pro Tour bestimmte Punkte anfahren, die Reihenfolge sei ihrem Ermessen überlassen. Normalerweise bekämen die Fahrer einen Vertrag, in dem die zu fahrende Tour, der Stundenlohn, die ungefähre Dauer und die Verpflichtung zur Stellung einer Urlaubsvertretung vermerkt seien. Es sei inzwischen aufgefallen, dass der Kläger und auch weitere ungefähr seit dem gleichen Zeitraum tätige Fahrer keinen schriftlichen Vertrag erhalten hätten. Es gebe jetzt auch Kündigungsfristen. Inzwischen mache man auch Verträge betreffend die Nutzung der Transporter. Selbstverständlich könnten die Fahrer andere Touren annehmen, da mische sie sich nicht ein. Sie gehe davon aus, dass alle Selbständigen auch andere Touren führen. Konkret habe sie nicht nachgefragt, aber aus den Gesprächen habe sich das ergeben. |
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| | Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. |
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| | Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf einen Band Verwaltungsakten der Beklagten, einen Band Akten des Sozialgerichts Karlsruhe, zwei Bände Unterlagen des Klägers und die beim Senat angefallenen Akten. |
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