Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken Urteil, 24. Mai 2011 - 8 U 158/08
Tenor
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 25. November 2008 (7 O 50/07) wird z u r ü c k g e w i e s e n.
II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung wegen der Kosten abzuwenden durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird z u g e l a s s e n.
V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt bis zu 110.000,00 €.
Gründe
I.
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Die Klägerin ist ein Versicherungsunternehmen. Der Beklagte war in der Zeit vom 01. Februar 1999 bis zum 30. September 2005 für die Klägerin als Vermittler im Bereich der Filialdirektion M… tätig. Grundlage der Rechtsbeziehungen der Parteien war ein Mehrfachagenturvertrag, der zu dem genannten Datum einvernehmlich beendet wurde. Gemäß dem Vertrag war für den Beklagten ein Provisionskonto eingerichtet worden, auf dem sowohl Provisionsgutschriften als auch -belastungen gebucht wurden. Mit der (letztlich nicht mehr bestrittenen) Behauptung, dass eine Reihe von dem Beklagten vermittelter (im Einzelnen bezeichneter) Versicherungsverträge „storniert“ worden seien, verlangt die Klägerin die Rückerstattung von ihr gezahlter Provisionsvorschüsse. Der Beklagte erachtet das Begehren der Klägerin für nicht berechtigt.
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Anfang des Jahres 2007 hat die Klägerin Klage erhoben mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten zur Rückzahlung eines Betrages von 150.445,60 € (zuzüglich Zinsen). Mit Schriftsatz vom 22. Februar 2008 hat sie sodann „eine Excel-Tabelle als Anlage 10“ (nebst einer Vielzahl von Unterlagen in Leitzordnern ) zur Akte gereicht, hierzu vorgetragen, dass aus dieser Tabelle „die Forderungen ersichtlich“ seien, auf die die Klage nunmehr beschränkt werde, und den eingeklagten Betrag auf noch 121.668,19 € beziffert.
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Demgemäß hat die Klägerin in erster Instanz zuletzt beantragt,
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den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 121.668,19 € nebst 7 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Der Beklagte hat dem gegenüber beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Mit Urteil vom 25. November 2008 ist das Erstgericht dem Antrag des Beklagten gefolgt. Wegen des der Entscheidung zugrunde gelegten Sachverhaltes und der sie tragenden rechtlichen Erwägungen wird auf das Urteil (Bl. 159 ff. d. A.) Bezug genommen.
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Gegen die am 28. November 2008 zugestellte Entscheidung hat die Klägerin unter dem Eingangsdatum des 23. Dezember 2008 Berufung eingelegt und das Rechtsmittel innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist begründet. Zunächst hat die Klägerin lediglich noch eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung eines Betrages von 108.108,87 € (zuzüglich Zinsen) erstrebt. Mit Blick auf die in der "Anlage 10" aufgelisteten "Fälle 20, 102, 103, 106, 119, 121, 128, 130, 137, 159, 176, 193, 194, 197, 200, 207, 209, 210, 212, 214, 216 und 218 mit einem Provisionsgesamtbetrag in Höhe von 13.559,32 €“ hat sie die klageabweisende Entscheidung erster Instanz nicht angegriffen. Dem gegenüber hat der Beklagte das Urteil erster Instanz in vollem Umfang verteidigt.
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Am 02. Februar 2010 hat der Senat (in anderer als seiner aktuellen Besetzung) eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Am Ende des Termins ist der Klägerin Gelegenheit eingeräumt worden „zur Überarbeitung und Differenzierung ihrer Rückforderungsaufstellung (Stornogefahrmitteilung/Nachbearbeitung) ...“; Termin zur Verkündung einer Entscheidung wurde bestimmt auf Dienstag, den 13. April 2010.
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Mit Schriftsatz vom 01. März 2010 (Bl. 246 ff. d. A.) hat die Klägerin „als Anlage K11 eine Zusammenstellung derjenigen stornierten Verträge, für die bis zum 30.09.2005 ein Bearbeitungsauftrag (Stornogefahrmitteilung) an den Beklagten versandt wurde“, vorgelegt (Bl. 249 ff. d. A.), des Weiteren als Anlage K12 eine Zusammenstellung derjenigen stornierten Verträge, „für die ... eine ausreichende eigene Bearbeitung der Klägerin vorliegen dürfte" (Bl. 258 ff. d. A.). Nur noch auf die in den Anlagen K11 und K12 aufgelisteten Verträge bzw. deren „Stornierung“ und die in diesem Zusammenhang ergriffenen (in den Anlagen aufgelisteten) Maßnahmen wird die (Gesamt-)Forderung der Klägerin nunmehr gestützt und mit insgesamt 104.781,72 € beziffert. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 01. März 2010 (dort insbesondere Seiten 2 und 3, Bl. 247 f. d. A.) und dessen (diesem Urteil in Fotokopie beigehefteten) Anlagen (Bl. 249 ff. und 258 ff. d. A.) Bezug genommen.
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Mit Schriftsatz vom 18. März 2010 (Bl. 265 ff. d. A.) hat der Beklagte vortragen lassen, aufgrund nunmehriger Überprüfung festgestellt zu haben, dass er lediglich für die Verträge „Nr. 15, 16, 19 und 30 und 140“ Stornogefahrmitteilungen erhalten habe. Hinsichtlich darüber hinausgehender Gefahrmitteilungen werde weiterhin bestritten, dass diese überhaupt abgesandt worden und erst recht zugegangen seien. Im Übrigen ergebe sich aus der Anlage K11, dass jedenfalls eine zeitnahe Versendung nicht erfolgt sei. Ein Agent sei indessen frühzeitig zu informieren. Nach Wochen oder gar Monaten könne er nicht mehr auf den Versicherungsnehmer einwirken. „Die Anlage K12 für Eigenbearbeitung“ weise „überhaupt keinerlei Bearbeitungsaufträge aus, sondern allenfalls eine weitere Mahnung.“ „Konkrete Maßnahmen ...“ seien „... auch hier nicht aufgezeigt.“
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Am 13. April 2010 hat der Senat (noch in der früheren Besetzung) einen Hinweis- und Beweisbeschluss verkündet (Bl. 277 ff. d. A.). Zu einer Ausführung des Beschlusses ist es in der Folgezeit nicht mehr gekommen. Vielmehr hat der Senat (nunmehr in der erkennenden Besetzung) unter dem Datum des 06. Dezember 2010 einen (abweichenden) Hinweisbeschluss (Bl. 293 ff. d. A.) erlassen und sodann Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 05. April 2011 bestimmt. In diesem Termin ist die Sach- und Rechtslage eingehend erörtert und der Beschluss vom 13. April 2010 aufgehoben worden.
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Die Klägerin vertritt die Ansicht, mit den in den Anlagen K11 und K12 dargestellten Maßnahmen ihrer Pflicht zur Nachbearbeitung der in den Anlagen aufgelisteten (notleidend gewordenen und schließlich "stornierten") Versicherungsverträge genügt zu haben.
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Nachdem sie im Termin vom 05. April 2011 erklärt hat, die weitergehende (die Abweisung der Klage hinsichtlich der "Verträge Nr. 102, 103, 106, 118, 119, 121, 128, 130, 137, 145, 152, 159, 166, 174, 176, 185, 193, 194, 200, 207, 209, 210, 212, 214, 216 und 218" betreffende) Berufung zurückzunehmen,
beantragt die Klägerin nunmehr,
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das Urteil des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 25. November 2008 (7 O 50/07) dahingehend abzuändern und insgesamt neu zu fassen, dass der Beklagte verurteilt wird, an sie - die Klägerin - 104.781,72 € nebst 7 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verteidigt das Urteil erster Instanz weiterhin in vollem Umfang.
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Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
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Dem zulässigen Rechtsmittel muss in der Sache der Erfolg versagt bleiben. Zu Recht hat das Erstgericht die Klage abgewiesen.
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Eine Pflicht zur Rückgewähr der noch verfahrensgegenständlichen Provisionsvorschüsse (§§ 87a Abs. 2, 2. Halbsatz, 92 Abs. 2 HGB) besteht nicht. Zwar käme ein Rückzahlungsanspruch in einigen wenigen der noch im Streit stehenden Fälle grundsätzlich in Betracht; jedoch steht der Summe der insoweit gezahlten Vorschüsse ein sie weit übersteigendes (per se unstreitiges) Guthaben des Beklagten in Höhe von 66.301,79 € (Seite 9 der Anlage K11) gegenüber. In den übrigen noch streitgegenständlichen Fällen scheidet ein Rückzahlungsanspruch von vorne herein aus, weil davon ausgegangen werden muss, dass die Klägerin die Auflösung dieser von dem Beklagten vermittelten Versicherungsverträge zu vertreten hat, indem sie ihrer Nachbearbeitungspflicht nicht bzw. nicht ausreichend nachgekommen ist. Die für eine Erfüllung ihrer Nachbearbeitungspflicht darlegungsbelastete Klägerin trägt schon nicht schlüssig vor, worauf der Senat bereits mit seinem Beschluss vom 06. Dezember 2010 hingewiesen hatte.
- 22
Grundsätzlich tritt ein Wegfall des Provisionsanspruchs des Versicherungsvertreters ein (und entsteht mithin ein Rückzahlungsanspruch des Versicherers, der einen Vorschuss geleistet hat), wenn die Vertragsauflösung mit dem Versicherungsnehmer auf Umständen beruht, die der Versicherer nicht zu vertreten hat (§ 87a Abs. 3 Satz 2 HGB). Dies ist dann der Fall, wenn es zur Auflösung des Vertrages kommt, obgleich sich der Versicherer ausreichend um dessen Rettung bemüht hat. Ihm obliegt es, das Mögliche und Zumutbare zu unternehmen, um eine Vertragsauflösung abzuwenden, wobei Art und Umfang der dem Versicherer abzuverlangenden Bemühungen auch und gerade im Licht der gegenüber dem Versicherungsvertreter bestehenden Treuepflicht und insbesondere der Pflicht, auf dessen Provisionsinteresse Rücksicht zu nehmen, zu bestimmen sind. Verlangt ein Versicherer (wie hier) wegen Stornierung von Versicherungsverträgen die Rückzahlung geleisteter Provisionsvorschüsse, so muss er in jedem Einzelfall (auch wenn die Nichtzahlung einer Erstprämie in Rede steht; vgl. etwa OLG Brandenburg, Urteil vom 07.Oktober 2010, Az.: 12 U 96/09, und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I -16 W 70/06, jeweils abrufbar über "juris") nachvollziehbar dartun und (im Bestreitensfall) beweisen, seiner Pflicht zur Nachbearbeitung genügt zu haben, sei es in Gestalt der Versendung einer sogenannten Stornogefahrmitteilung an den Versicherungsvertreter - selbst wenn dieser bereits aus den Diensten des Versicherers ausgeschieden sein sollte -, sei es durch Bemühungen „in eigener Person“ (d. h. der eines Mitarbeiters) gegenüber dem Versicherungsnehmer. Der Versicherer muss in jedem Einzelfall konkret vortragen und (im Bestreitensfall) beweisen, entweder rechtzeitig und mit dem notwendigen Inhalt eine Stornogefahrmitteilung an den Versicherungsvertreter versandt zu haben oder sich selbst gegenüber dem Versicherungsnehmer rechtzeitig und mit dem gebotenen Engagement um einen Vertragserhalt bemüht zu haben. Will der Versicherer sich auf die Versendung von Stornogefahrmitteilungen berufen, so muss er für jeden Einzelfall substantiiert darlegen, die Mitteilung so rechtzeitig an den Versicherungsvertreter versandt zu haben, dass dieser sich (bei einem Zugang binnen üblicher Beförderungszeit) noch mit Aussicht auf Erfolg um eine Rettung des Vertrages bemühen konnte, und mit der Mitteilung zugleich alle Informationen übermittelt zu haben, die der Vertreter aus objektiver Sicht für eine sachgerechte und erfolgreiche Nachbearbeitung benötigte. Will der Versicherer sich auf eigene Bemühungen gegenüber dem Versicherungsnehmer berufen, so muss er in jedem Einzelfall konkret vortragen, wann er aktiv geworden ist (rechtzeitig?) und was er unternommen hat (genug?), um den Vertrag zu retten. Die bloße Versendung eines einfachen Mahnschreibens (oder auch mehrerer) genügt im Regelfall nicht. Maßstab für das, was dem Versicherer im Falle eigener Bemühungen gegenüber dem Versicherungsnehmer abzuverlangen ist, ist dasjenige, was der Vertreter selbst vernünftigerweise zur Erhaltung seines Provisionsanspruches getan hätte, wenn ihm die Nachbearbeitung überlassen worden wäre (Stichwort „gleichwertige Alternativen“; OLG Brandenburg, Urteil vom 09. Juli 2009, Az.: 12 U 254/08, abrufbar über "juris"). Dazu wird grundsätzlich eine alsbaldige persönliche Rücksprache mit dem Versicherungsnehmer gehören. Diese wird entweder im Wege eines Besuchs oder (und dies auch bei sogenannten "Kleinstornos") auf dem schnellen, Effektivität versprechenden und in der Regel preisgünstigen Wege eines Telefonats herbeigeführt werden, um sodann die Gründe zu erfragen, aus denen der Vertrag notleidend geworden ist, und - wenn die Gründe stichhaltig sind - gemeinsam mit dem Versicherungsnehmer nach einer (vertragserhaltenden) Lösung zu suchen oder - wenn die Gründe nicht stichhaltig sind - diesen sehr ernsthaft und nachdrücklich zu einer Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten anzuhalten. Dieser Ansicht steht die Vorschrift des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG, nach der ein Verbraucher (und mithin auch ein Versicherungsnehmer) in eine werbende telefonische Kontaktaufnahme einwilligen muss, schon deshalb nicht entgegen, weil ein unzulässiger Anruf im Rahmen der Nachbearbeitung eines Versicherungsvertrags dann nicht vorliegt, wenn er in erster Linie beratenden Charakter hat (Boslak/Kreth VW 2010, 441). Nur und erst dann, wenn ein persönlicher Kontakt im Einzelfall nicht hergestellt werden kann, wird es angezeigt sein, eine schriftliche Kommunikation zu versuchen und zwar mit einem deutlich über ein bloßes Mahnschreiben hinausgehenden Inhalt. Wird eine Nachbearbeitung im dargestellten Sinn von dem Versicherer nicht oder nicht hinreichend durchgeführt, ist die Vertragsauflösung von ihm zu vertreten. Er muss sich dann grundsätzlich so behandeln lassen, als habe eine erfolgreiche Nachbearbeitung stattgefunden und sei der Provisionsanspruch des Vertreters endgültig entstanden.
- 23
Trotz fehlender oder unzureichender Nachbearbeitung entsteht ein Rückzahlungsanspruch des Versicherers ausnahmsweise dann, wenn davon ausgegangen werden muss, dass eine ordnungsgemäße Bearbeitung von vorne herein nicht erfolgversprechend gewesen und der in Rede stehende Vertrag auch bei einem pflichtgemäßen Tätigwerden des Versicherers nicht zu retten gewesen wäre. Dies ist etwa der Fall bei feststehender Zahlungsunfähigkeit des Versicherungsnehmers, oder wenn dieser einen Interessenwegfall (wie etwa die Abmeldung eines versicherten Fahrzeugs) mitteilt.
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Unabhängig von vorherigen Nachbearbeitungsbemühungen und deren Erfolgsaussichten gelangt ein Rückzahlungsanspruch des Versicherers zur Entstehung, wenn ein Versicherungsnehmer eine Beitragsreduzierung beantragt und der Versicherer diesem Wunsch entsprochen hat (OLG Brandenburg a. a. O.), oder wenn der Versicherungsnehmer von seinem vertraglichen Widerrufsrecht Gebrauch gemacht hat (vgl. in diesem Zusammenhang auch Münchener Kommentar, HGB, 3. Auflage, § 87 Rdz. 25).
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Zum Ganzen sei verwiesen auf BGH, Urteil vom 01. Dezember 2010, Az.: VIII ZR 310/09, und Urteil vom 25. Mai 2005, Az.: VIII ZR 279/04, OLG Brandenburg, Urteil vom 07. Oktober 2010, Az.: 12 U 96/09 (s. o.), Urteil vom 09. Juli 2009, Az.: 12 U 254/08 (s. o.), und Urteil vom 20. Mai 2009, Az.: 3 U 20/09, sowie Urteil vom 05. März 2008, Az.: 13 U 107/06, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2007, Az.: I -16 W 70/06 (s. o.) , OLG Köln, Urteil vom 09. September 2005, Az.: 19 U 174/04, und auch LAG Hamm, Urteil vom 03. November 2009, Az.: 14 Sa 1690/08 (jeweils abrufbar über "juris").
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Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Vortrag der Klägerin letztlich nicht geeignet, Rückzahlungsansprüche gegen den Beklagten zu begründen. Vielmehr gilt:
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Anlage K 11 („Zusammenstellung derjenigen stornierten Verträge, für die bis zum 30.09.2005 ein Bearbeitungsauftrag (Stornogefahrmitteilung) an den Beklagten versandt wurde“):
- 28
Soweit die Klägerin am Ende der Anlage zu ihren Gunsten eine Zwischensumme von 110.957,12 € errechnet hat, ist dieser Betrag von vorne herein um 312,04 € zu kürzen. Denn mit Blick auf den (in der Anlage enthaltenen) Versicherungsvertrag mit der lfd. Nummer 106 ist gegen die klageabweisende Entscheidung des Erstgerichts schon kein Rechtsmittel eingelegt worden (und ging deshalb die auf diesen Vertrag bezogene Erklärung einer Rücknahme der Berufung gleichsam "ins Leere").
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Weitere Kürzungen der Zwischensumme ergeben sich daraus, dass - dem Vortrag der Klägerin zufolge - in der ganz überwiegenden Anzahl der übrigen in der Anlage aufgelisteten Fälle - konkret mindestens in den Fällen mit den lfd. Nummern 1 bis 11, 13 bis 19, 21 bis 24, 29, 30, 32 bis 34, 36, 38 bis 40, 44, 48 bis 52, 54 bis 59, 62, 63, 66 bis 68, 70, 73, 74, 77 bis 85, 87 bis 89, 92 bis 94, 96, 98, 99, 100, 104, 105, 107 bis 112, 114 bis 117, 124, 133, 134, 136, 138, 140, 143, 144, 150, 151, 153, 157 und 158 - eine Versendung der Stornogefahrmitteilung (von der Klägerin als „Bearbeitungsauftrag“ bezeichnet) erst Wochen nach dem ersten Anzeichen für ein Notleidendwerden des jeweiligen Versicherungsvertrages erfolgt ist. Dies kann nicht als rechtzeitig angesehen werden. Vielmehr wäre die Klägerin mit Rücksicht auf das Provisionsinteresse des Beklagten gehalten gewesen, unverzüglich nach dem ersten Anzeichen für eine Stornogefahr entweder "in eigener Person" (in der gebotenen Weise) gegenüber dem Versicherungsnehmer tätig zu werden oder eine (mit den notwendigen Informationen versehene) Mitteilung an den Beklagten zu versenden, um so das Risiko einer zwischenzeitlichen, rückwirkend nicht oder nicht mehr maßgeblich beeinflussbaren Verschlechterung der Möglichkeiten einer Vertragsrettung aus in der Sphäre des Versicherungsnehmers liegenden Gründen zu minimieren und damit die Chancen des Beklagten auf eine Vertragserhaltung bestmöglich zu wahren. Nur wenn die Klägerin - wie indessen tatsächlich nicht - für jeden einzelnen der in Rede stehenden Fälle dargetan (und unter Beweis gestellt) hätte, dass es bis zu dem späten Zeitpunkt der Versendung der Stornogefahrmitteilung nicht zu einer solchen Verschlechterung gekommen war, hätte die Argumentation behelflich sein können, dass zwischen dem Zugang der Mitteilung (eine übliche Beförderungszeit unterstellt) und der tatsächlichen Vertragsauflösung noch genügend Zeit für den Versuch einer Vertragsrettung zur Verfügung gestanden habe, vorausgesetzt der jeweilige Versicherungsnehmer war in der in Rede stehenden Zeitspanne erreichbar und nicht etwa durch einen Krankenhausaufenthalt, eine Urlaubsreise (vgl. etwa OLG Frankfurt VersR 1997, 875), eine beruflich bedingte Ortsabwesenheit o. Ä. verhindert. Mit Rücksicht auf einen bestmöglichen Chancenerhalt für den Versicherungsvertreter muss dem Versicherer abverlangt werden, unverzüglich nach dem ersten Anzeichen für eine Stornogefahr zu entscheiden, ob er selbst (in der gebotenen Weise) tätig werden oder ob er den Versuch einer Vertragsrettung dem Versicherungsvertreter überlassen will, und sodann unverzüglich danach zu handeln. Als nicht zulässig muss es angesehen werden, zunächst selbst standardisierte Schreiben („Abrufrückläufer“, ...) zu versenden und (bei ausbleibendem Erfolg) erst Wochen nach dem ersten „Krisenanzeichen“ dem Versicherungsvertreter eine Gefahrmitteilung zukommen zu lassen.
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Mit Blick auf die Übrigen in der Anlage K11 aufgelisteten Fälle - konkret die mit dem lfd. Nummern 28, 37, 41 bis 43, 45, 53, 60, 64, 65, 69, 71, 75, 76, 86, 90, 91, 95, 97, 101, 160, 172 - fehlt dem Vortrag der Klägerin die Schlüssigkeit spätestens deshalb, weil eine Addition der lt. Anlage nicht verdienten Provisionsanteile einen Gesamtbetrag ergibt, der (mit 17.768,95 €) weit hinter dem (im Rahmen der Gesamtabrechnung als "Rechnungsposten" zu berücksichtigenden) unstreitigen Guthaben des Beklagten i. H. v. von 66.301,79 € zurückbleibt.
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Anlage K 12 („stornierte Verträge &, für die & eine ausreichende eigene Nachbearbeitung der Klägerin vorliegen dürfte“):
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Die am Ende dieser Anlage zu Lasten des Beklagten errechnete Summe von 58.206,39 € ist von vorne herein um 612,10 €, 537,60 € und 446,40 € zu kürzen. Denn auch hier gilt, dass mit Blick auf die (in der Anlage enthaltenen) Versicherungsverträge mit den lfd. Nummern 20 und 197 gegen die klageabweisende Entscheidung des Erstgerichts schon kein Rechtsmittel eingelegt worden ist.
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Hinsichtlich der übrigen in der Anlage enthaltenen Fälle kann dem Vortrag der Klägerin nicht entnommen werden, dass (mindestens) jene Maßnahmen zur Vertragsrettung ergriffen worden wären, die ein Versicherungsvertreter selbst vernünftigerweise unternommen hätte, wenn ihm die Nachbearbeitung überlassen worden wäre (Stichwort "gleichwertige Alternativen"). Wie bereits ausgeführt, wird ein Vertreter in aller Regel (unverzüglich) den Versuch einer persönlichen Kontaktaufnahme mit dem Kunden unternehmen, zumal gerade eine telefonische Rücksprache grundsätzlich leicht und schnell zu bewerkstelligen ist, die Kommunikation (gegenüber der schriftlichen Variante) wesentlich erleichtert und zudem preisgünstig(er) ist. Nur hilfsweise wird der Vertreter sich schriftlich an den Kunden wenden und diesen dabei auch und insbesondere auffordern, die Gründe für das Notleidendwerden seines Vertrages schriftlich oder mündlich mitzuteilen, sowie anbieten, anschließend - mit wohlwollender Grundhaltung - gemeinsam nach einer (vertragserhaltenden) Lösung zu suchen. Dass in den hier in Rede stehenden Fällen (zumal mit der gebotenen Beschleunigung) auf diese Weise vorgegangen worden wäre, kann weder den Ausführungen der Klägerin auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 01. März 2010 (dort auf Seite 2 unter Ziffer 2.) noch den Eintragungen in der Anlage K12 selbst entnommen werden.
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Soweit die Klägerin im Rahmen des genannten Schriftsatzes auf in der Anlage K12 enthaltene „Sonderfälle wie
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a) Insolvenz (Nr. 46)
b) Herabsetzung der Prämie (Nr. 142, 147, 183, 186, 189, 205)
c) Umzug ohne Ummeldung (Nr. 161, 215, 220)
d) Vormundschaft (Nr. 206)"
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verweist, ist ihr zuzugeben, dass in diesen Fällen davon auszugehen ist, dass auch (unverzügliche) Bemühungen im dargestellten Sinn nicht zu einer Vertragsrettung geführt hätten bzw. (in den Fällen lit. b)) von vorne herein nicht erforderlich waren, ihr Fehlen einem Provisionsrückzahlungsanspruch also jeweils nicht entgegensteht. Dennoch kann der Klägerin hieraus kein Teilerfolg erwachsen. Denn die Summe der in Rede stehenden Provisionsbeträge (4.982,23 €) bleibt deutlich hinter dem noch nicht "verbrauchten" Rest des (bereits wiederholt angesprochen) Guthabens des Beklagten von (ursprünglich) 66.301,79 € zurück.
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Auf eine tatsächliche Vermutung dafür, dass über die genannten Fälle hinaus ein Teil der streitgegenständlichen Versicherungsverträge (ein bestimmter Prozentsatz) selbst bei ordnungsgemäßer Nachbearbeitung nicht zu retten gewesen wäre (vgl. in diesem Zusammenhang etwa BGH, Urteil vom 19. November 1982, Az.: I ZR 125/80, abrufbar über "juris"), beruft die Klägerin sich schon nicht. Dementsprechend trägt sie weder Anhaltspunkte vor, die eine solche Vermutung begründen könnten, noch solche, die eine Einschätzung (§ 287 ZPO) des in Rede stehenden Prozentsatzes zuließen (vgl. in diesem Zusammenhang auch BGH, Urteil vom 12. November 1987, Az.: I ZR 3/86, und OLG Brandenburg, Urteil vom 07. Oktober 2010, Az.: 12 U 96/09 (s. o.), jeweils abrufbar über "juris").
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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.
- 39
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Grundlage in den Vorschriften der §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Der Senat lässt die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zu (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), da insbesondere unter den Aspekten "Rechtzeitigkeit einer Stornogefahrmitteilung" und "Anforderungen an den Versicherer im Fall eigenen (nachbearbeitenden) Tätigwerdens gegenüber dem Versicherungsnehmer" (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 01. Dezember 2010, Az.: VIII ZR 310/09, abrufbar über "juris") über den vorliegenden Einzelfall hinaus das Bedürfnis nach einer weiteren Klärung besteht.
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Der Festsetzung des Streitwertes des Berufungsverfahrens liegt die Vorschrift des § 47 Abs. 1 GKG zugrunde.
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(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig ist. Unabhängig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat.
(2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren.
(3) Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.
(4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist.
(5) Von Absatz 2 erster Halbsatz, Absätzen 3 und 4 abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen sind unwirksam.
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
- 1.
bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung, - 2.
bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt, oder - 3.
bei Werbung mit einer Nachricht, - a)
bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder - b)
bei der gegen § 6 Absatz 1 des Telemediengesetzes verstoßen wird oder in der der Empfänger aufgefordert wird, eine Website aufzurufen, die gegen diese Vorschrift verstößt, oder - c)
bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
(3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 2 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
- 1.
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, - 2.
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, - 3.
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und - 4.
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Courtagevorschüssen und Organisationszuschüssen. Die Klägerin ist ein Versicherungsunternehmen. Die Parteien schlossen am 28. Dezember 2007 eine Zusammenarbeitsvereinbarung nebst Courtagezusage, wonach der Beklagte als selbständiger Handelsmakler im Sinne der §§ 93 ff. HGB der Klägerin Versicherungen vermitteln sollte. Ziffer 1.3 dieser Vereinbarung enthält unter anderem folgende Regelung: "Wir sind nicht verpflichtet, jedoch berechtigt, Courtagevorauszahlungen zu leisten. Soweit wir Vorauszahlungen leisten, ist ein sich durch den teilweisen oder vollständigen Abgang eines Versicherungsvertrages ergebender Anspruch auf Rückzahlung der unverdienten Courtage sofort nach deren Belastung zur Rückzahlung fällig. …"
- 2
- Hinsichtlich der Entstehung der Courtage, für die Ziffer 1.4 der Zusammenarbeitsvereinbarung eine Abrechnung im Kontokorrentverkehr vorsieht, heißt es in Ziffer 1.2 unter anderem: "Die Courtage entsteht, soweit folgend nichts anderes bestimmt ist, jeweils anteilig mit Beitragszahlung und ist jeweils nur insoweit verdient und fällig, soweit sie:
a) für Einzelversicherungen aus 50 % der tatsächlich an die Gesellschaft gezahlten, nicht mit Rückkaufswert, Überschussanteilen usw. verrechneten Beiträge gedeckt ist,
b) für Gruppenversicherungen aus 50 % der jeweils für die Versicherung an die Gesellschaft entrichteten Bruttobeiträge gedeckt ist. 1.2.1 Bei Versicherungen nach dem Tarif 605 wird bei Tod der versicherten Person innerhalb der ersten 18 Monate nach Versicherungsbeginn pro Monat 1/18 der Abschluss-Courtage verdient; insgesamt jedoch begrenzt auf 50 % der tatsächlich gezahlten Beiträge. 1.2.2 Bei Einzel- und Gruppenversicherungen nach dem Tarif 629 entsteht die Abschluss-Courtage anteilig mit der jeweiligen Beitragszahlung wie folgt und ist auch nur insoweit fällig und verdient: … ."
- 3
- In einem der Zusammenarbeitsvereinbarung als Anlage beigefügten Abkommen vereinbarten die Parteien zudem die Zahlung eines Organisationszuschusses , auf den die gleichen Bestimmungen und Bewertungskriterien wie für die Abschlusscourtage Anwendung finden sollten. Gemäß diesem Abkommen sollte der Beklagte, da die Klägerin über keine Verwaltungsgeschäftsstellen verfügt , die bis zur Policierung eines Versicherungsantrags erforderlichen Arbeiten selbst vornehmen und für diese über die Vermittlung hinausgehenden Dienstleistungen einen Organisationszuschuss in Höhe von 4 Promille auf die jeweilige Bewertungssumme erhalten. Dieser Zuschuss setzte sich aus 2 Promille für die Erstellung eigener Angebote und 2 Promille für die Entwicklung und Durchführung eigener Werbemaßnahmen zusammen.
- 4
- In der Folgezeit vermittelte der Beklagte für die Klägerin Versicherungsverträge , wofür die Klägerin vereinbarungsgemäß sowohl Courtage- als auch Organisationszuschüsse zahlte. Mehrere Verträge wurden storniert, da die Versicherungsnehmer den Erstbeitrag oder die Folgebeiträge nicht zahlten.
- 5
- Mit der Klage begehrt die Klägerin wegen dieser Stornierungen die Rückzahlung der geleisteten Vorschüsse in Höhe von insgesamt 22.102,31 € sowie die Zahlung der Kautionsversicherungsprämie für das Jahr 2008 in Höhe von 57 €, insgesamt mithin 22.159,31 €. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da der Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis des Beklagten, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.).
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Der Klägerin stehe ein Rückforderungsanspruch weder aus Ziffer 1.3 der Zusammenarbeitsvereinbarung der Parteien vom 28. Dezember 2007 noch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zu. Voraussetzung einer Rückzahlungspflicht sei, dass der Unternehmer die Nichtausführung des Geschäfts nicht zu vertreten habe (§ 92 Abs. 2 i.V.m. § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB analog). Den Unternehmer treffe die Pflicht, bei Gefährdung eines Vertrags dessen Nachbearbeitung selbst vorzunehmen oder zu veranlassen. Er müsse sich bemühen, den Versicherungsnehmer zur Vertragsfortführung und insbesondere zur Prämienzahlung zu veranlassen. Unterlasse der Unternehmer dies, sei die Nichtausführung des Geschäfts von ihm zu vertreten mit der Folge, dass der Provisionsanspruch gemäß § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB bestehen bleibe. Diese Vorschrift sei hier anwendbar, wobei offen bleiben könne, ob der Beklagte Versicherungsvertreter und § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB daher unmittelbar anwendbar oder ob er als Versicherungsmakler anzusehen sei, der sich ausnahmsweise auf § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB berufen könne. Ebenso könne offen bleiben, ob sich eine Nachbearbeitungs- bzw. Stornogefahrmitteilungspflicht aus § 242 BGB (so OLG Frankfurt am Main, VersR 1999, 439) oder aus einer analogen Anwendung des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB (so OLG Hamm, BeckRS 2005, 08775) ergebe. Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main könne sich im Einzelfall aus einer an Treu und Glauben orientierten Auslegung der vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsmakler ergeben, dass der Versicherer dem Makler Stornogefahrmitteilungen machen oder sich unter Umständen sogar um die Rücknahme einer bereits erklärten Kündigung bemühen müsse. Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm sei § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB auf den Versicherungsmakler analog anzuwenden, wenn dieser bezüglich etwaiger Stornierungen im Einzelfall genauso schutzwürdig sei wie ein Versicherungsvertreter, was vor allem dann der Fall sein könne, wenn der Versicherungsmakler zu dem Versicherer in laufender Geschäftsbeziehung stehe, dort insbesondere ein Agenturkonto für ihn geführt werde, die Tätigkeit im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung den wesentlichen Teil seiner Vermittlungsarbeit ausmache und er aufgrund einer allgemeinen mit ihm geschlossenen Abrede laufend Provisionsvorschüsse beziehe.
- 9
- In Erweiterung dieser Rechtsprechung sei hier eine entsprechende Schutzbedürftigkeit des als Versicherungsmakler bezeichneten Vermittlers anzunehmen. Die Klägerin habe dem Beklagten trotz Fehlens einer vertraglichen Verpflichtung laufend Vorschüsse für abgeschlossene Versicherungsverträge gewährt und sich damit so verhalten, als existiere eine entsprechende Verpflichtung. Der Beklagte sei in das Organisationssystem der Klägerin eingebunden, die ihm mangels eigener Verwaltungsgeschäftsstellen alle bis zur Policierung erforderlichen Arbeiten vollständig übertragen habe. Weiterhin gewähre die Klägerin für die Pflege, Betreuung und Nachbearbeitung der Versicherungen, die sich im beitragspflichtigen Bestand befänden, ein Bestandspflegegeld. Auch habe die Klägerin dem Beklagten nach eigenem Vorbringen stets Stornogefahrmitteilungen zukommen lassen. Aus der Einbindung des Beklagten in die Organisationsstruktur der Klägerin und der tatsächlichen Handhabung der Übersendung von Stornogefahrmitteilungen ergebe sich die Verpflichtung der Klägerin, entweder selbst die Verträge nachzubearbeiten oder an den Beklagten Stornogefahrmitteilungen zu übersenden.
- 10
- Ohne Bedeutung für diese Verpflichtung der Klägerin sei, dass der Beklagte im Geschäftsverkehr als Versicherungsmakler aufgetreten sei, keine Vollmacht für den Abschluss von Versicherungsverträgen gehabt habe und seinerseits als Versicherungsmakler versichert sei. Entscheidend sei nicht, ob der Beklagte Versicherungsvertreter oder Versicherungsmakler sei, sondern ob er dergestalt in die Organisationsstruktur der Klägerin eingebunden sei, dass für diese zu seinen Gunsten eine Fürsorgepflicht bestanden habe, notleidende Verträge nachzubearbeiten oder dem Beklagten Stornogefahrmitteilungen zukommen zu lassen. Dies sei zu bejahen.
- 11
- Die Klägerin habe die Voraussetzungen der ihr demgemäß obliegenden Bemühungen zum Erhalt der Versicherungsverträge nicht hinreichend dargetan, obwohl ihr als Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 Satz 2 HGB obliege. Eine eigene Nachbearbeitung habe sie nicht geleistet. Hierfür reiche der in den Mahnschreiben an die Versicherten enthaltene Hinweis auf die Vorteile einer Versicherung und das Angebot einer Beratung nicht aus. Den Versand von Stornogefahrmitteilungen an den Beklagten habe die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen. Sie habe behauptet , den Beklagten mehrfach vor der Stornierung über die stornogefährdeten Verträge informiert zu haben. Der Beklagte sei mittels Schreiben auf Zahlungsrückstände der Versicherungsnehmer hingewiesen worden; es seien E-Mails ausgetauscht worden. Dieser Vortrag sei nicht substantiiert genug. Es sei nicht ersichtlich, auf welche Versicherungsvertragsverhältnisse sich diese Mitteilungen bezogen und welchen Inhalt sie gehabt hätten. Soweit die Klägerin weiter vorgetragen habe, dem Beklagten Mitteilungen über Zahlungsrückstände übersandt zu haben, habe der Beklagte den Zugang der Mehrzahl dieser Mitteilungen bestritten. Die Klägerin sei für den Zugang dieser Mitteilungen beweisbelastet , habe jedoch keinen Beweis angetreten. Soweit der Zugang einzelner Mitteilungen unstreitig sei, habe der Beklagte behauptet, diese erst nach erfolgter Kündigung des Versicherungsvertrags und damit nicht rechtzeitig erhalten zu haben, um seinerseits das Vertragsverhältnis durch geeignete Maßnahmen mit dem Ziel einer Aufrechterhaltung des Versicherungsvertrages nachzubearbeiten. Die Klägerin sei insoweit auch für den rechtzeitigen Zugang dieser Mitteilungen beweisbelastet. Der Vortrag des Beklagten sei so auszulegen, dass ihm infolge Zeitablaufs eine eigene Nachbearbeitung nicht mehr möglich gewesen sei.
II.
- 12
- Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der streitgegenständlichen Courtagevorschüsse und Organisationszuschüsse nicht verneint werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert der Anspruch der Klägerin nicht daran, dass der Vortrag der Klägerin zu den von ihr behaupteten Stornogefahrmitteilungen nicht hinreichend substantiiert wäre und dass die Klägerin keinen Beweis für den (rechtzeitigen) Zugang der von ihr versandten Stornogefahrmitteilungen angetreten hat.
- 13
- 1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruchs der Klägerin nach Nr. 1.3 der Zusammenarbeitsvereinbarung der Parteien vom 28. Dezember 2007 insoweit vorliegen, als unstreitig mehrere der vom Beklagten vermittelten Versicherungsverträge storniert wurden. Ebenfalls im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht anhand der in § 92 Abs. 2 in Verbindung mit § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB enthaltenen Regelung geprüft, ob die Nichtausführung der streitgegenständlichen Versicherungsverträge auf Umständen beruht, die die Klägerin nicht zu vertreten hat, und der Provisionsanspruch des Beklagten deshalb - mit der Folge einer Rückzahlungsverpflichtung - entfallen ist.
- 14
- a) Grundsätzlich entsteht der Anspruch des Versicherungsvertreters auf Provision - abweichend von § 87a Abs. 1 HGB - erst dann, wenn der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Versicherungsvertretervertrag berechnet (§ 92 Abs. 4 HGB). Nach der Vorschrift des § 87a Abs. 3 HGB, die auch für den Versicherungsvertreter gilt, besteht allerdings auch dann Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist; der Anspruch auf Provision entfällt im Falle der Nichtausführung aber, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat (Senatsurteile vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 279/04, NJW-RR 2005, 1196 unter II 1, und VIII ZR 237/04, juris Rn. 10; jeweils mwN).
- 15
- Mit Rücksicht auf Besonderheiten, die sich aus der Natur des Versicherungsverhältnisses ergeben, ist anerkannt, dass das Versicherungsunternehmen im Regelfall nicht gehalten ist, im Klagewege gegen säumige Versicherungsnehmer vorzugehen, wenn außergerichtliche Maßnahmen erfolglos geblieben sind. Die Nichtausführung (Stornierung) des Vertrages ist vielmehr schon dann von dem Versicherungsunternehmen nicht zu vertreten (§ 87a Abs. 3 Satz 2 HGB), wenn es notleidende Verträge in dem gebotenen Umfang "nachbearbeitet" hat (Senatsurteile vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 279/04, aaO unter II 2, und VIII ZRVIII ZR 237/04, juris Rn. 11; jeweils mwN). Art und Umfang der dem Versicherungsunternehmen obliegenden Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge bestimmen sich nach den Umständen des Einzelfalls. Das Versicherungsunternehmen kann entweder eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreifen, die dann freilich nach Art und Umfang ausreichend sein müssen, was im Streitfall von ihm darzulegen und zu beweisen ist, oder sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung Gelegenheit zu geben, den notleidend gewordenen Vertrag selbst nach- zubearbeiten (Senatsurteile vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 279/04, aaO unter II 4, und VIII ZRVIII ZR 237/04, juris Rn. 14; jeweils mwN; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 87a Rn. 27; Emde in Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 87a Rn. 78 und § 92 Rn. 11 ff.; Thume in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 92 Rn. 911 ; Sonnenschein/Weitemeyer in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 92 Rn. 16).
- 16
- b) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Dabei hat es offen gelassen, ob der Beklagte im Streitfall für die Klägerin als Versicherungsvertreter tätig war und deshalb die oben genannten Grundsätze unmittelbar zur Anwendung kommen oder ob er als Versicherungsmakler tätig war. Revisionsrechtlich ist deshalb letzteres entsprechend dem Sachvortrag der Klägerin mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu unterstellen.
- 17
- Dabei bedarf die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene, vom Berufungsgericht ebenfalls offen gelassene Frage, ob § 87a Abs. 3 HGB auch auf den Versicherungsmakler entsprechend anzuwenden ist, wenn dieser im Einzelfall genauso schutzwürdig ist wie ein Versicherungsvertreter (so OLG Hamm, Urteil vom 21. Januar 1999 - 18 U 109/98, BeckRS 2005, 08775 unter I 2 b; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 1482, 1483; OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1306 f.; OLG Saarbrücken, OLGR 1997, 334, 335 f.; Emde, aaO, § 92 Rn. 19), oder ob eine solche Analogie schon mangels einer planwidrigen Gesetzeslücke nicht möglich ist (OLG Frankfurt am Main, OLGR 1997, 133 f.; KG, Urteil vom 14. Januar 1999 - 10 U 7263/97, juris Rn. 7; AG München, VersR 2005, 1688; Baumbach/Hopt, aaO, § 93 Rn. 7; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 87a Rn. 5; in diesem Sinne auch BGH, Urteil vom 13. Juni 1951 - II ZR 107/50, BGHZ 2, 281, 283 f.; RGZ 95, 134, 137 mwN, jeweils zu § 88 HGB aF) und sich lediglich im Einzelfall aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) oder einer hieran orientierten Auslegung des Vertrages zwischen dem Versi- http://www.juris.de/jportal/portal/t/puy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=354&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313492005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/puy/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/puy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=354&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300382006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/puy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=354&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300382006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 11 - cherungsmakler und dem Versicherer für letzteren eine Nachbearbeitungspflicht ergeben kann (OLG Frankfurt am Main, aaO; AG München, aaO; Thiessen in Großkommentar HGB, aaO, § 93 Rn. 167), hier keiner abschließenden Klärung. Denn jedenfalls kann - wie hier der Fall - der Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Einzelfall Anlass für eine abweichende rechtliche Bewertung geben. Unter welchen Voraussetzungen unter Berücksichtigung des § 242 BGB ausnahmsweise eine Verpflichtung des Versicherers gegenüber dem Versicherungsmakler bestehen kann, notleidende Versicherungsverträge nachzubearbeiten , hängt von den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab und entzieht sich einer allgemeinen Betrachtung. Die im Einzelfall vorzunehmende wertende Betrachtung der Gesamtumstände unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter die maßgeblichen Tatsachen vollständig festgestellt und gewürdigt und ob er die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (vgl. Senatsurteile vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781 Rn. 19; vom 9. März 2005 - VIII ZR 394/03, NZM 2005, 538 unter II 3; vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NZM 2006, 338 Rn. 12; Senatsbeschluss vom 14. September 2010 - VIII ZR 83/10, WuM 2010, 680 Rn. 4). Einen hiernach beachtlichen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf.
- 18
- 2. Das Berufungsgericht ist unter Würdigung der Gesamtumstände des Streitfalles zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagte sei in gleicher Weise schutzbedürftig wie ein Handelsvertreter. Es hat hierbei darauf abgestellt, dass der Beklagte laufend Courtagevorschüsse für die der Klägerin vermittelten Versicherungsverträge erhalten habe, er in die Organisationsstruktur der Klägerin eingebunden gewesen sei und er von der Klägerin sowohl einen Organisationszuschuss als auch ein Bestandspflegegeld erhalten habe. Soweit das Berufungsgericht aufgrund dieser Umstände auch für den Fall einer Einstufung des Beklagten als Versicherungsmakler zu der Bewertung gelangt ist, die Klägerin, die zudem nach eigenem Vorbringen regelmäßig Stornogefahrmitteilungen an den Beklagten gesandt haben will, treffe hier eine Nachbearbeitungspflicht, so ist diese tatrichterliche Beurteilung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere die Ausgestaltung der in der Zusammenarbeitsvereinbarung der Parteien getroffenen gestreckten, mit Vorschusszahlungen verbundenen Vergütungsregelung spricht hier für eine starke Annäherung der Stellung des Beklagten an diejenige eines Versicherungsvertreters.
- 19
- Die von der Revision gegen diese Beurteilung erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
- 20
- 3. Mit Erfolg wendet sich die Revision indessen gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klage sei der Erfolg zu versagen, weil die Klägerin den Versand von Stornogefahrmitteilungen nicht hinreichend vorgetragen und auch keinen Beweis für deren (rechtzeitigen) Zugang angetreten habe. Mit dieser Begründung können die Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 in Verbindung mit § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB für ein Entfallen des Provisionsanspruchs des Beklagten nicht verneint werden. Denn die Klägerin hat sowohl zum Inhalt der Stornogefahrmitteilungen als auch zu deren Absendung an den Beklagten, die nach dem übrigen Vortrag des Beklagten als bestritten anzusehen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO), ausreichenden Vortrag gehalten und diesen unter Beweis gestellt. Einen Beweis für den Zugang der Mitteilungen brauchte die Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht anzutreten.
- 21
- a) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, dass es für eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge durch den Versicherer genüge, wenn dieser den betroffenen Versicherungsnehmern - wie hier der Fall - jeweils ein Mahnschreiben übersende und in diesem eindringlich auf die Vorteile der abgeschlossenen Versicherung hinweise. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lautete der in den Mahnschreiben der Klägerin enthaltene Hinweis: "Bedenken Sie die Vorteile einer Lebens- bzw. Rentenversicherung : Versicherungsschutz für den Bezugsberechtigten, steuerliche Vergünstigungen für die gezahlten Beiträge, Beteiligungen an den Überschüssen. Sollten Sie Fragen zu Ihrer Versicherung haben, wenden Sie sich an uns. Wir sind gerne bereit, Sie zu beraten und Ihnen Vorschläge zu unterbreiten."
- 22
- Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass ein solches Schreiben alleine keine ausreichende Maßnahme der Stornoabwehr durch den Versicherer darstellt. Nach der bereits erwähnten Rechtsprechung des Senats (siehe oben 1 a) bestimmen sich Art und Umfang der dem Versicherungsunternehmen obliegenden Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge zwar nach den Umständen des Einzelfalls. Entschließt sich das Versicherungsunternehmen , eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr zu ergreifen, müssen diese jedoch nach Art und Umfang ausreichend sein (Senatsurteile vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 279/04 und VIII ZR 237/04, jeweils aaO). Hierzu ist es im Regelfall erforderlich , dass der Unternehmer/Versicherer aktiv tätig wird und den Versicherungsnehmer zur Erfüllung seiner Vertragspflicht ernsthaft und nachdrücklich anhält (so bereits BAGE 20, 123, 132; ebenso OLG Köln, VersR 2006, 71 f.; Emde, aaO, § 92 Rn. 12; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 92 Rn. 29; vgl. Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92 Rn. 22; Thume, aaO, § 92 Rn. 10). Welcher konkreten Maßnahmen es hierfür bedarf, kann nicht abstrakt entschieden werden, sondern bedarf stets einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Jedenfalls aber reicht unter dem Gesichtspunkt der dem Versicherer gegenüber dem Versicherungsvertreter obliegenden Treuepflicht, Rücksicht auf das Provisionsinteresse des Versicherungsvertreters zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1982 - I ZR 125/80, VersR 1983, 371 unter I 2 b aa), im Regelfall die bloße Übersendung eines Mahnschreibens an den Versicherungsnehmer als Maßnahme der Stornoabwehr nicht aus (OLG Karlsruhe, VersR 1989, 511, 512; OLG Köln aaO; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2007 - I-16 W 70/06, juris Rn. 12; Emde , aaO, § 87a Rn. 78 und § 92 Rn. 12; Löwisch, aaO; Baumbach/Hopt, aaO, § 87a Rn. 27; jeweils mwN; vgl. BAGE 20, 123, 133 f.; vgl. auch Senatsurteil vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 237/04, aaO Rn. 17; MünchKommHGB/von Hoyningen -Huene, aaO Rn. 28 ff.; aA OLG Frankfurt am Main, VersR 1978, 326 und VersR 1991, 1135; vgl. auch OLG Schleswig, MDR 1984, 760, für den Fall wiederholter Mahnungen und Kündigungsandrohungen). Hieran ändert sich durch den im Streitfall in das jeweilige Mahnschreiben aufgenommenen Hinweis auf die Vorteile der (Lebens-) Versicherung nichts. Denn auch mit diesem Zusatz ist in dem Mahnschreiben jedenfalls kein nachdrückliches Anhalten des Versicherungsnehmers zur Erfüllung seiner Vertragspflicht zu sehen. Einer Entscheidung , ob der Versicherer im Falle der eigenen Nachbearbeitung gehalten ist, nach den Gründen für die Nichtzahlung zu forschen und nach einer Lösung gemeinsam mit dem Prämienschuldner zu suchen (so Löwisch, aaO; Emde, aaO; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO Rn. 30; jeweils mwN; OLG Brandenburg, Urteil vom 7. Oktober 2010 - 12 U 96/09, juris Rn. 36; OLG Düsseldorf , Beschluss vom 21. Februar 2007 - I-16 W 70/06, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 237/04, aaO) und ob dafür regelmäßig eine persönliche Rücksprache mit dem Schuldner erforderlich ist (so OLG Brandenburg, aaO; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2007 - I-16 W 70/06, aaO; Emde, aaO; Löwisch, aaO; Baumbach/Hopt, aaO), bedarf es daher nicht.
- 23
- b) Mit Erfolg wendet sich die Revision indessen gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei ihrer Nachbearbeitungspflicht auch nicht in Form der Übersendung von Stornogefahrmitteilungen an den Beklagten nachgekommen. Zutreffend und von der Revision nicht beanstandet ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass den Versicherer die Darlegungs - und Beweislast dafür trifft, dass er eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung des notleidenden Versicherungsvertrages vorgenommen hat (Senatsurteile vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 279/04, aaO, und VIII ZRVIII ZR 237/04, aaO Rn. 14; OLG Brandenburg, aaO Rn. 28; Thume, aaO, § 87a Rn. 31). Nicht frei von Rechtsfehlern ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Versicherer habe, wenn er im Rahmen der Nachbearbeitung zum Mittel der Stornogefahrmitteilung greife, auch deren (rechtzeitigen) Zugang darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Zwar wird sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur vertreten, dass es bei der Stornogefahrmitteilung auf deren Zugang ankommt, damit die Voraussetzungen des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB erfüllt sind und die für den Versicherer günstige Folge des Entfallens des Provisionsanspruchs eintritt (OLG Köln, aaO; Löwisch, aaO Rn. 21; Emde, aaO, § 87a Rn. 78 und § 92 Rn. 18; vgl. auch OLG Brandenburg, aaO Rn. 32; OLG Karlsruhe , aaO; jeweils zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Rechtzeitigkeit des Zugangs der Stornogefahrmitteilung). Diese Auslegung des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB geht indes über den Wortlaut dieser Vorschrift hinaus und ist auch nicht mit Blick auf den Sinn und Zweck der Vorschrift geboten.
- 24
- Nach § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB entfällt der ansonsten gemäß Satz 1 dieser Vorschrift auch bei einer Nichtausführung (Stornierung) des Versicherungsvertrages bestehende Provisionsanspruch, wenn und soweit die Stornierung auf Umständen beruht, die der Unternehmer (Versicherer) nicht zu vertreten hat. Entschließt sich der Versicherer, der bei einem Versicherungsvertrag bestehenden Stornogefahr durch die Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den Versicherungsvertreter (oder hier an den Versicherungsmakler) entgegenzuwirken , und sendet er zu diesem Zweck eine Mitteilung, die diesen von ihrem Inhalt her in die Lage versetzt, seinerseits Stornogefahrabwehrmaßnahmen zu ergreifen, so rechtzeitig an den Versicherungsvertreter, dass bei normalem Verlauf mit deren rechtzeitigem Eingang zu rechnen ist, so ist er seiner Pflicht zur Stornogefahrabwehr in ausreichendem Maße nachgekommen. Übersendet der Versicherer Stornogefahrmitteilungen durch die Post, so darf er grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Postsendung ordnungsgemäß befördert wird und, wenn sie im Bundesgebiet werktags aufgegeben wird, am folgenden Werktag ausgeliefert wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 2010 - IX ZB 73/10, juris Rn. 15; vom 20. Mai 2009 - IV ZB 2/08, NJW 2009, 2379 Rn. 8 mwN). Geht eine Stornogefahrmitteilung gleichwohl ausnahmsweise auf dem Postweg verloren, so ist dies - und damit ebenso das hierauf zurückzuführende Unterbleiben von Nachbearbeitungsmaßnahmen des Versicherungsvertreters - ein Umstand, den der Versicherer nicht im Sinne des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB zu vertreten hat.
III.
- 25
- Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Absendung der Stornogefahrmitteilungen an den Beklagten getroffen hat. Dies wird nachzuholen sein. Das Berufungsgericht wird hierbei auch dem im Berufungsurteil rechtsfehlerhaft als nicht ausreichend substantiiert bewerteten Vortrag der Klägerin zur Versendung von Stornogefahrmitteilungen mittels E-Mail nachzugehen haben. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Hierbei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird auch zu berücksichtigen sein, dass mit der Klage nicht nur die Rückzahlung von Courtagevorschüssen und Organisationszuschüssen, sondern auch die Zahlung der Kautionsversicherungsprämie für das Jahr 2008 in Höhe von 57 € geltend gemacht wird. Das Berufungsurteil lässt Ausführungen zu diesem - seitens des Beklagten nicht in Abrede gestellten - Teil der Klageforderung vermissen. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger
LG Lüneburg, Entscheidung vom 26.05.2009 - 5 O 356/08 -
OLG Celle, Entscheidung vom 05.11.2009 - 11 U 119/09 -
(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.
(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Courtagevorschüssen und Organisationszuschüssen. Die Klägerin ist ein Versicherungsunternehmen. Die Parteien schlossen am 28. Dezember 2007 eine Zusammenarbeitsvereinbarung nebst Courtagezusage, wonach der Beklagte als selbständiger Handelsmakler im Sinne der §§ 93 ff. HGB der Klägerin Versicherungen vermitteln sollte. Ziffer 1.3 dieser Vereinbarung enthält unter anderem folgende Regelung: "Wir sind nicht verpflichtet, jedoch berechtigt, Courtagevorauszahlungen zu leisten. Soweit wir Vorauszahlungen leisten, ist ein sich durch den teilweisen oder vollständigen Abgang eines Versicherungsvertrages ergebender Anspruch auf Rückzahlung der unverdienten Courtage sofort nach deren Belastung zur Rückzahlung fällig. …"
- 2
- Hinsichtlich der Entstehung der Courtage, für die Ziffer 1.4 der Zusammenarbeitsvereinbarung eine Abrechnung im Kontokorrentverkehr vorsieht, heißt es in Ziffer 1.2 unter anderem: "Die Courtage entsteht, soweit folgend nichts anderes bestimmt ist, jeweils anteilig mit Beitragszahlung und ist jeweils nur insoweit verdient und fällig, soweit sie:
a) für Einzelversicherungen aus 50 % der tatsächlich an die Gesellschaft gezahlten, nicht mit Rückkaufswert, Überschussanteilen usw. verrechneten Beiträge gedeckt ist,
b) für Gruppenversicherungen aus 50 % der jeweils für die Versicherung an die Gesellschaft entrichteten Bruttobeiträge gedeckt ist. 1.2.1 Bei Versicherungen nach dem Tarif 605 wird bei Tod der versicherten Person innerhalb der ersten 18 Monate nach Versicherungsbeginn pro Monat 1/18 der Abschluss-Courtage verdient; insgesamt jedoch begrenzt auf 50 % der tatsächlich gezahlten Beiträge. 1.2.2 Bei Einzel- und Gruppenversicherungen nach dem Tarif 629 entsteht die Abschluss-Courtage anteilig mit der jeweiligen Beitragszahlung wie folgt und ist auch nur insoweit fällig und verdient: … ."
- 3
- In einem der Zusammenarbeitsvereinbarung als Anlage beigefügten Abkommen vereinbarten die Parteien zudem die Zahlung eines Organisationszuschusses , auf den die gleichen Bestimmungen und Bewertungskriterien wie für die Abschlusscourtage Anwendung finden sollten. Gemäß diesem Abkommen sollte der Beklagte, da die Klägerin über keine Verwaltungsgeschäftsstellen verfügt , die bis zur Policierung eines Versicherungsantrags erforderlichen Arbeiten selbst vornehmen und für diese über die Vermittlung hinausgehenden Dienstleistungen einen Organisationszuschuss in Höhe von 4 Promille auf die jeweilige Bewertungssumme erhalten. Dieser Zuschuss setzte sich aus 2 Promille für die Erstellung eigener Angebote und 2 Promille für die Entwicklung und Durchführung eigener Werbemaßnahmen zusammen.
- 4
- In der Folgezeit vermittelte der Beklagte für die Klägerin Versicherungsverträge , wofür die Klägerin vereinbarungsgemäß sowohl Courtage- als auch Organisationszuschüsse zahlte. Mehrere Verträge wurden storniert, da die Versicherungsnehmer den Erstbeitrag oder die Folgebeiträge nicht zahlten.
- 5
- Mit der Klage begehrt die Klägerin wegen dieser Stornierungen die Rückzahlung der geleisteten Vorschüsse in Höhe von insgesamt 22.102,31 € sowie die Zahlung der Kautionsversicherungsprämie für das Jahr 2008 in Höhe von 57 €, insgesamt mithin 22.159,31 €. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision hat Erfolg. Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da der Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis des Beklagten, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.).
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Der Klägerin stehe ein Rückforderungsanspruch weder aus Ziffer 1.3 der Zusammenarbeitsvereinbarung der Parteien vom 28. Dezember 2007 noch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 BGB) zu. Voraussetzung einer Rückzahlungspflicht sei, dass der Unternehmer die Nichtausführung des Geschäfts nicht zu vertreten habe (§ 92 Abs. 2 i.V.m. § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB analog). Den Unternehmer treffe die Pflicht, bei Gefährdung eines Vertrags dessen Nachbearbeitung selbst vorzunehmen oder zu veranlassen. Er müsse sich bemühen, den Versicherungsnehmer zur Vertragsfortführung und insbesondere zur Prämienzahlung zu veranlassen. Unterlasse der Unternehmer dies, sei die Nichtausführung des Geschäfts von ihm zu vertreten mit der Folge, dass der Provisionsanspruch gemäß § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB bestehen bleibe. Diese Vorschrift sei hier anwendbar, wobei offen bleiben könne, ob der Beklagte Versicherungsvertreter und § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB daher unmittelbar anwendbar oder ob er als Versicherungsmakler anzusehen sei, der sich ausnahmsweise auf § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB berufen könne. Ebenso könne offen bleiben, ob sich eine Nachbearbeitungs- bzw. Stornogefahrmitteilungspflicht aus § 242 BGB (so OLG Frankfurt am Main, VersR 1999, 439) oder aus einer analogen Anwendung des § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB (so OLG Hamm, BeckRS 2005, 08775) ergebe. Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main könne sich im Einzelfall aus einer an Treu und Glauben orientierten Auslegung der vertraglichen Vereinbarung zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsmakler ergeben, dass der Versicherer dem Makler Stornogefahrmitteilungen machen oder sich unter Umständen sogar um die Rücknahme einer bereits erklärten Kündigung bemühen müsse. Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm sei § 87a Abs. 3 Satz 1 HGB auf den Versicherungsmakler analog anzuwenden, wenn dieser bezüglich etwaiger Stornierungen im Einzelfall genauso schutzwürdig sei wie ein Versicherungsvertreter, was vor allem dann der Fall sein könne, wenn der Versicherungsmakler zu dem Versicherer in laufender Geschäftsbeziehung stehe, dort insbesondere ein Agenturkonto für ihn geführt werde, die Tätigkeit im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung den wesentlichen Teil seiner Vermittlungsarbeit ausmache und er aufgrund einer allgemeinen mit ihm geschlossenen Abrede laufend Provisionsvorschüsse beziehe.
- 9
- In Erweiterung dieser Rechtsprechung sei hier eine entsprechende Schutzbedürftigkeit des als Versicherungsmakler bezeichneten Vermittlers anzunehmen. Die Klägerin habe dem Beklagten trotz Fehlens einer vertraglichen Verpflichtung laufend Vorschüsse für abgeschlossene Versicherungsverträge gewährt und sich damit so verhalten, als existiere eine entsprechende Verpflichtung. Der Beklagte sei in das Organisationssystem der Klägerin eingebunden, die ihm mangels eigener Verwaltungsgeschäftsstellen alle bis zur Policierung erforderlichen Arbeiten vollständig übertragen habe. Weiterhin gewähre die Klägerin für die Pflege, Betreuung und Nachbearbeitung der Versicherungen, die sich im beitragspflichtigen Bestand befänden, ein Bestandspflegegeld. Auch habe die Klägerin dem Beklagten nach eigenem Vorbringen stets Stornogefahrmitteilungen zukommen lassen. Aus der Einbindung des Beklagten in die Organisationsstruktur der Klägerin und der tatsächlichen Handhabung der Übersendung von Stornogefahrmitteilungen ergebe sich die Verpflichtung der Klägerin, entweder selbst die Verträge nachzubearbeiten oder an den Beklagten Stornogefahrmitteilungen zu übersenden.
- 10
- Ohne Bedeutung für diese Verpflichtung der Klägerin sei, dass der Beklagte im Geschäftsverkehr als Versicherungsmakler aufgetreten sei, keine Vollmacht für den Abschluss von Versicherungsverträgen gehabt habe und seinerseits als Versicherungsmakler versichert sei. Entscheidend sei nicht, ob der Beklagte Versicherungsvertreter oder Versicherungsmakler sei, sondern ob er dergestalt in die Organisationsstruktur der Klägerin eingebunden sei, dass für diese zu seinen Gunsten eine Fürsorgepflicht bestanden habe, notleidende Verträge nachzubearbeiten oder dem Beklagten Stornogefahrmitteilungen zukommen zu lassen. Dies sei zu bejahen.
- 11
- Die Klägerin habe die Voraussetzungen der ihr demgemäß obliegenden Bemühungen zum Erhalt der Versicherungsverträge nicht hinreichend dargetan, obwohl ihr als Unternehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 Satz 2 HGB obliege. Eine eigene Nachbearbeitung habe sie nicht geleistet. Hierfür reiche der in den Mahnschreiben an die Versicherten enthaltene Hinweis auf die Vorteile einer Versicherung und das Angebot einer Beratung nicht aus. Den Versand von Stornogefahrmitteilungen an den Beklagten habe die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen. Sie habe behauptet , den Beklagten mehrfach vor der Stornierung über die stornogefährdeten Verträge informiert zu haben. Der Beklagte sei mittels Schreiben auf Zahlungsrückstände der Versicherungsnehmer hingewiesen worden; es seien E-Mails ausgetauscht worden. Dieser Vortrag sei nicht substantiiert genug. Es sei nicht ersichtlich, auf welche Versicherungsvertragsverhältnisse sich diese Mitteilungen bezogen und welchen Inhalt sie gehabt hätten. Soweit die Klägerin weiter vorgetragen habe, dem Beklagten Mitteilungen über Zahlungsrückstände übersandt zu haben, habe der Beklagte den Zugang der Mehrzahl dieser Mitteilungen bestritten. Die Klägerin sei für den Zugang dieser Mitteilungen beweisbelastet , habe jedoch keinen Beweis angetreten. Soweit der Zugang einzelner Mitteilungen unstreitig sei, habe der Beklagte behauptet, diese erst nach erfolgter Kündigung des Versicherungsvertrags und damit nicht rechtzeitig erhalten zu haben, um seinerseits das Vertragsverhältnis durch geeignete Maßnahmen mit dem Ziel einer Aufrechterhaltung des Versicherungsvertrages nachzubearbeiten. Die Klägerin sei insoweit auch für den rechtzeitigen Zugang dieser Mitteilungen beweisbelastet. Der Vortrag des Beklagten sei so auszulegen, dass ihm infolge Zeitablaufs eine eigene Nachbearbeitung nicht mehr möglich gewesen sei.
II.
- 12
- Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der streitgegenständlichen Courtagevorschüsse und Organisationszuschüsse nicht verneint werden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheitert der Anspruch der Klägerin nicht daran, dass der Vortrag der Klägerin zu den von ihr behaupteten Stornogefahrmitteilungen nicht hinreichend substantiiert wäre und dass die Klägerin keinen Beweis für den (rechtzeitigen) Zugang der von ihr versandten Stornogefahrmitteilungen angetreten hat.
- 13
- 1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruchs der Klägerin nach Nr. 1.3 der Zusammenarbeitsvereinbarung der Parteien vom 28. Dezember 2007 insoweit vorliegen, als unstreitig mehrere der vom Beklagten vermittelten Versicherungsverträge storniert wurden. Ebenfalls im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht anhand der in § 92 Abs. 2 in Verbindung mit § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB enthaltenen Regelung geprüft, ob die Nichtausführung der streitgegenständlichen Versicherungsverträge auf Umständen beruht, die die Klägerin nicht zu vertreten hat, und der Provisionsanspruch des Beklagten deshalb - mit der Folge einer Rückzahlungsverpflichtung - entfallen ist.
- 14
- a) Grundsätzlich entsteht der Anspruch des Versicherungsvertreters auf Provision - abweichend von § 87a Abs. 1 HGB - erst dann, wenn der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Versicherungsvertretervertrag berechnet (§ 92 Abs. 4 HGB). Nach der Vorschrift des § 87a Abs. 3 HGB, die auch für den Versicherungsvertreter gilt, besteht allerdings auch dann Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist; der Anspruch auf Provision entfällt im Falle der Nichtausführung aber, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat (Senatsurteile vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 279/04, NJW-RR 2005, 1196 unter II 1, und VIII ZR 237/04, juris Rn. 10; jeweils mwN).
- 15
- Mit Rücksicht auf Besonderheiten, die sich aus der Natur des Versicherungsverhältnisses ergeben, ist anerkannt, dass das Versicherungsunternehmen im Regelfall nicht gehalten ist, im Klagewege gegen säumige Versicherungsnehmer vorzugehen, wenn außergerichtliche Maßnahmen erfolglos geblieben sind. Die Nichtausführung (Stornierung) des Vertrages ist vielmehr schon dann von dem Versicherungsunternehmen nicht zu vertreten (§ 87a Abs. 3 Satz 2 HGB), wenn es notleidende Verträge in dem gebotenen Umfang "nachbearbeitet" hat (Senatsurteile vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 279/04, aaO unter II 2, und VIII ZRVIII ZR 237/04, juris Rn. 11; jeweils mwN). Art und Umfang der dem Versicherungsunternehmen obliegenden Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge bestimmen sich nach den Umständen des Einzelfalls. Das Versicherungsunternehmen kann entweder eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreifen, die dann freilich nach Art und Umfang ausreichend sein müssen, was im Streitfall von ihm darzulegen und zu beweisen ist, oder sich darauf beschränken, dem Versicherungsvertreter durch eine Stornogefahrmitteilung Gelegenheit zu geben, den notleidend gewordenen Vertrag selbst nach- zubearbeiten (Senatsurteile vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 279/04, aaO unter II 4, und VIII ZRVIII ZR 237/04, juris Rn. 14; jeweils mwN; Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 87a Rn. 27; Emde in Großkommentar HGB, 5. Aufl., § 87a Rn. 78 und § 92 Rn. 11 ff.; Thume in Röhricht/Graf von Westphalen, HGB, 3. Aufl., § 92 Rn. 911 ; Sonnenschein/Weitemeyer in Heymann, HGB, 2. Aufl., § 92 Rn. 16).
- 16
- b) Von diesen Grundsätzen ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Dabei hat es offen gelassen, ob der Beklagte im Streitfall für die Klägerin als Versicherungsvertreter tätig war und deshalb die oben genannten Grundsätze unmittelbar zur Anwendung kommen oder ob er als Versicherungsmakler tätig war. Revisionsrechtlich ist deshalb letzteres entsprechend dem Sachvortrag der Klägerin mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zu unterstellen.
- 17
- Dabei bedarf die in Rechtsprechung und Literatur umstrittene, vom Berufungsgericht ebenfalls offen gelassene Frage, ob § 87a Abs. 3 HGB auch auf den Versicherungsmakler entsprechend anzuwenden ist, wenn dieser im Einzelfall genauso schutzwürdig ist wie ein Versicherungsvertreter (so OLG Hamm, Urteil vom 21. Januar 1999 - 18 U 109/98, BeckRS 2005, 08775 unter I 2 b; OLG Hamm, NJW-RR 1997, 1482, 1483; OLG Hamm, NJW-RR 1994, 1306 f.; OLG Saarbrücken, OLGR 1997, 334, 335 f.; Emde, aaO, § 92 Rn. 19), oder ob eine solche Analogie schon mangels einer planwidrigen Gesetzeslücke nicht möglich ist (OLG Frankfurt am Main, OLGR 1997, 133 f.; KG, Urteil vom 14. Januar 1999 - 10 U 7263/97, juris Rn. 7; AG München, VersR 2005, 1688; Baumbach/Hopt, aaO, § 93 Rn. 7; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., § 87a Rn. 5; in diesem Sinne auch BGH, Urteil vom 13. Juni 1951 - II ZR 107/50, BGHZ 2, 281, 283 f.; RGZ 95, 134, 137 mwN, jeweils zu § 88 HGB aF) und sich lediglich im Einzelfall aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) oder einer hieran orientierten Auslegung des Vertrages zwischen dem Versi- http://www.juris.de/jportal/portal/t/puy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=354&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313492005&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/puy/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/puy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=354&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300382006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/puy/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=4&numberofresults=354&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE300382006&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 11 - cherungsmakler und dem Versicherer für letzteren eine Nachbearbeitungspflicht ergeben kann (OLG Frankfurt am Main, aaO; AG München, aaO; Thiessen in Großkommentar HGB, aaO, § 93 Rn. 167), hier keiner abschließenden Klärung. Denn jedenfalls kann - wie hier der Fall - der Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Einzelfall Anlass für eine abweichende rechtliche Bewertung geben. Unter welchen Voraussetzungen unter Berücksichtigung des § 242 BGB ausnahmsweise eine Verpflichtung des Versicherers gegenüber dem Versicherungsmakler bestehen kann, notleidende Versicherungsverträge nachzubearbeiten , hängt von den besonderen Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab und entzieht sich einer allgemeinen Betrachtung. Die im Einzelfall vorzunehmende wertende Betrachtung der Gesamtumstände unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB obliegt in erster Linie dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter die maßgeblichen Tatsachen vollständig festgestellt und gewürdigt und ob er die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (vgl. Senatsurteile vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09, NJW 2009, 3781 Rn. 19; vom 9. März 2005 - VIII ZR 394/03, NZM 2005, 538 unter II 3; vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, NZM 2006, 338 Rn. 12; Senatsbeschluss vom 14. September 2010 - VIII ZR 83/10, WuM 2010, 680 Rn. 4). Einen hiernach beachtlichen Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf.
- 18
- 2. Das Berufungsgericht ist unter Würdigung der Gesamtumstände des Streitfalles zu dem Ergebnis gelangt, der Beklagte sei in gleicher Weise schutzbedürftig wie ein Handelsvertreter. Es hat hierbei darauf abgestellt, dass der Beklagte laufend Courtagevorschüsse für die der Klägerin vermittelten Versicherungsverträge erhalten habe, er in die Organisationsstruktur der Klägerin eingebunden gewesen sei und er von der Klägerin sowohl einen Organisationszuschuss als auch ein Bestandspflegegeld erhalten habe. Soweit das Berufungsgericht aufgrund dieser Umstände auch für den Fall einer Einstufung des Beklagten als Versicherungsmakler zu der Bewertung gelangt ist, die Klägerin, die zudem nach eigenem Vorbringen regelmäßig Stornogefahrmitteilungen an den Beklagten gesandt haben will, treffe hier eine Nachbearbeitungspflicht, so ist diese tatrichterliche Beurteilung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere die Ausgestaltung der in der Zusammenarbeitsvereinbarung der Parteien getroffenen gestreckten, mit Vorschusszahlungen verbundenen Vergütungsregelung spricht hier für eine starke Annäherung der Stellung des Beklagten an diejenige eines Versicherungsvertreters.
- 19
- Die von der Revision gegen diese Beurteilung erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
- 20
- 3. Mit Erfolg wendet sich die Revision indessen gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klage sei der Erfolg zu versagen, weil die Klägerin den Versand von Stornogefahrmitteilungen nicht hinreichend vorgetragen und auch keinen Beweis für deren (rechtzeitigen) Zugang angetreten habe. Mit dieser Begründung können die Voraussetzungen des § 92 Abs. 2 in Verbindung mit § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB für ein Entfallen des Provisionsanspruchs des Beklagten nicht verneint werden. Denn die Klägerin hat sowohl zum Inhalt der Stornogefahrmitteilungen als auch zu deren Absendung an den Beklagten, die nach dem übrigen Vortrag des Beklagten als bestritten anzusehen ist (§ 138 Abs. 3 ZPO), ausreichenden Vortrag gehalten und diesen unter Beweis gestellt. Einen Beweis für den Zugang der Mitteilungen brauchte die Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht anzutreten.
- 21
- a) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, dass es für eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge durch den Versicherer genüge, wenn dieser den betroffenen Versicherungsnehmern - wie hier der Fall - jeweils ein Mahnschreiben übersende und in diesem eindringlich auf die Vorteile der abgeschlossenen Versicherung hinweise. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lautete der in den Mahnschreiben der Klägerin enthaltene Hinweis: "Bedenken Sie die Vorteile einer Lebens- bzw. Rentenversicherung : Versicherungsschutz für den Bezugsberechtigten, steuerliche Vergünstigungen für die gezahlten Beiträge, Beteiligungen an den Überschüssen. Sollten Sie Fragen zu Ihrer Versicherung haben, wenden Sie sich an uns. Wir sind gerne bereit, Sie zu beraten und Ihnen Vorschläge zu unterbreiten."
- 22
- Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass ein solches Schreiben alleine keine ausreichende Maßnahme der Stornoabwehr durch den Versicherer darstellt. Nach der bereits erwähnten Rechtsprechung des Senats (siehe oben 1 a) bestimmen sich Art und Umfang der dem Versicherungsunternehmen obliegenden Nachbearbeitung notleidender Versicherungsverträge zwar nach den Umständen des Einzelfalls. Entschließt sich das Versicherungsunternehmen , eigene Maßnahmen zur Stornoabwehr zu ergreifen, müssen diese jedoch nach Art und Umfang ausreichend sein (Senatsurteile vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 279/04 und VIII ZR 237/04, jeweils aaO). Hierzu ist es im Regelfall erforderlich , dass der Unternehmer/Versicherer aktiv tätig wird und den Versicherungsnehmer zur Erfüllung seiner Vertragspflicht ernsthaft und nachdrücklich anhält (so bereits BAGE 20, 123, 132; ebenso OLG Köln, VersR 2006, 71 f.; Emde, aaO, § 92 Rn. 12; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 92 Rn. 29; vgl. Löwisch in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 92 Rn. 22; Thume, aaO, § 92 Rn. 10). Welcher konkreten Maßnahmen es hierfür bedarf, kann nicht abstrakt entschieden werden, sondern bedarf stets einer Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Jedenfalls aber reicht unter dem Gesichtspunkt der dem Versicherer gegenüber dem Versicherungsvertreter obliegenden Treuepflicht, Rücksicht auf das Provisionsinteresse des Versicherungsvertreters zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1982 - I ZR 125/80, VersR 1983, 371 unter I 2 b aa), im Regelfall die bloße Übersendung eines Mahnschreibens an den Versicherungsnehmer als Maßnahme der Stornoabwehr nicht aus (OLG Karlsruhe, VersR 1989, 511, 512; OLG Köln aaO; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2007 - I-16 W 70/06, juris Rn. 12; Emde , aaO, § 87a Rn. 78 und § 92 Rn. 12; Löwisch, aaO; Baumbach/Hopt, aaO, § 87a Rn. 27; jeweils mwN; vgl. BAGE 20, 123, 133 f.; vgl. auch Senatsurteil vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 237/04, aaO Rn. 17; MünchKommHGB/von Hoyningen -Huene, aaO Rn. 28 ff.; aA OLG Frankfurt am Main, VersR 1978, 326 und VersR 1991, 1135; vgl. auch OLG Schleswig, MDR 1984, 760, für den Fall wiederholter Mahnungen und Kündigungsandrohungen). Hieran ändert sich durch den im Streitfall in das jeweilige Mahnschreiben aufgenommenen Hinweis auf die Vorteile der (Lebens-) Versicherung nichts. Denn auch mit diesem Zusatz ist in dem Mahnschreiben jedenfalls kein nachdrückliches Anhalten des Versicherungsnehmers zur Erfüllung seiner Vertragspflicht zu sehen. Einer Entscheidung , ob der Versicherer im Falle der eigenen Nachbearbeitung gehalten ist, nach den Gründen für die Nichtzahlung zu forschen und nach einer Lösung gemeinsam mit dem Prämienschuldner zu suchen (so Löwisch, aaO; Emde, aaO; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, aaO Rn. 30; jeweils mwN; OLG Brandenburg, Urteil vom 7. Oktober 2010 - 12 U 96/09, juris Rn. 36; OLG Düsseldorf , Beschluss vom 21. Februar 2007 - I-16 W 70/06, aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 237/04, aaO) und ob dafür regelmäßig eine persönliche Rücksprache mit dem Schuldner erforderlich ist (so OLG Brandenburg, aaO; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Februar 2007 - I-16 W 70/06, aaO; Emde, aaO; Löwisch, aaO; Baumbach/Hopt, aaO), bedarf es daher nicht.
- 23
- b) Mit Erfolg wendet sich die Revision indessen gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei ihrer Nachbearbeitungspflicht auch nicht in Form der Übersendung von Stornogefahrmitteilungen an den Beklagten nachgekommen. Zutreffend und von der Revision nicht beanstandet ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass den Versicherer die Darlegungs - und Beweislast dafür trifft, dass er eine ordnungsgemäße Nachbearbeitung des notleidenden Versicherungsvertrages vorgenommen hat (Senatsurteile vom 25. Mai 2005 - VIII ZR 279/04, aaO, und VIII ZRVIII ZR 237/04, aaO Rn. 14; OLG Brandenburg, aaO Rn. 28; Thume, aaO, § 87a Rn. 31). Nicht frei von Rechtsfehlern ist hingegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Versicherer habe, wenn er im Rahmen der Nachbearbeitung zum Mittel der Stornogefahrmitteilung greife, auch deren (rechtzeitigen) Zugang darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Zwar wird sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur vertreten, dass es bei der Stornogefahrmitteilung auf deren Zugang ankommt, damit die Voraussetzungen des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB erfüllt sind und die für den Versicherer günstige Folge des Entfallens des Provisionsanspruchs eintritt (OLG Köln, aaO; Löwisch, aaO Rn. 21; Emde, aaO, § 87a Rn. 78 und § 92 Rn. 18; vgl. auch OLG Brandenburg, aaO Rn. 32; OLG Karlsruhe , aaO; jeweils zur Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Rechtzeitigkeit des Zugangs der Stornogefahrmitteilung). Diese Auslegung des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB geht indes über den Wortlaut dieser Vorschrift hinaus und ist auch nicht mit Blick auf den Sinn und Zweck der Vorschrift geboten.
- 24
- Nach § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB entfällt der ansonsten gemäß Satz 1 dieser Vorschrift auch bei einer Nichtausführung (Stornierung) des Versicherungsvertrages bestehende Provisionsanspruch, wenn und soweit die Stornierung auf Umständen beruht, die der Unternehmer (Versicherer) nicht zu vertreten hat. Entschließt sich der Versicherer, der bei einem Versicherungsvertrag bestehenden Stornogefahr durch die Versendung einer Stornogefahrmitteilung an den Versicherungsvertreter (oder hier an den Versicherungsmakler) entgegenzuwirken , und sendet er zu diesem Zweck eine Mitteilung, die diesen von ihrem Inhalt her in die Lage versetzt, seinerseits Stornogefahrabwehrmaßnahmen zu ergreifen, so rechtzeitig an den Versicherungsvertreter, dass bei normalem Verlauf mit deren rechtzeitigem Eingang zu rechnen ist, so ist er seiner Pflicht zur Stornogefahrabwehr in ausreichendem Maße nachgekommen. Übersendet der Versicherer Stornogefahrmitteilungen durch die Post, so darf er grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Postsendung ordnungsgemäß befördert wird und, wenn sie im Bundesgebiet werktags aufgegeben wird, am folgenden Werktag ausgeliefert wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 2010 - IX ZB 73/10, juris Rn. 15; vom 20. Mai 2009 - IV ZB 2/08, NJW 2009, 2379 Rn. 8 mwN). Geht eine Stornogefahrmitteilung gleichwohl ausnahmsweise auf dem Postweg verloren, so ist dies - und damit ebenso das hierauf zurückzuführende Unterbleiben von Nachbearbeitungsmaßnahmen des Versicherungsvertreters - ein Umstand, den der Versicherer nicht im Sinne des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB zu vertreten hat.
III.
- 25
- Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zur Absendung der Stornogefahrmitteilungen an den Beklagten getroffen hat. Dies wird nachzuholen sein. Das Berufungsgericht wird hierbei auch dem im Berufungsurteil rechtsfehlerhaft als nicht ausreichend substantiiert bewerteten Vortrag der Klägerin zur Versendung von Stornogefahrmitteilungen mittels E-Mail nachzugehen haben. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Hierbei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird auch zu berücksichtigen sein, dass mit der Klage nicht nur die Rückzahlung von Courtagevorschüssen und Organisationszuschüssen, sondern auch die Zahlung der Kautionsversicherungsprämie für das Jahr 2008 in Höhe von 57 € geltend gemacht wird. Das Berufungsurteil lässt Ausführungen zu diesem - seitens des Beklagten nicht in Abrede gestellten - Teil der Klageforderung vermissen. Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger
LG Lüneburg, Entscheidung vom 26.05.2009 - 5 O 356/08 -
OLG Celle, Entscheidung vom 05.11.2009 - 11 U 119/09 -
(1) Im Rechtsmittelverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den Anträgen des Rechtsmittelführers. Endet das Verfahren, ohne dass solche Anträge eingereicht werden, oder werden, wenn eine Frist für die Rechtsmittelbegründung vorgeschrieben ist, innerhalb dieser Frist Rechtsmittelanträge nicht eingereicht, ist die Beschwer maßgebend.
(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.
(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.