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Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 04. Nov. 2014 - 1 B 310/14

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04.11.2014

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 04. Nov. 2014 - 1 B 310/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 04. Nov. 2014 - 1 B 310/14

Rechtsgebiete

Gericht

Tenor

I. Der A., A-Straße, A-Stadt, wird nach § 65 Abs. 1 VwGO zu dem Verfahren beigeladen, da seine rechtlichen Interessen durch die Entscheidung berührt werden.

II. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 10. Juni 2014 - 1 L 487/14 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen fallen der Antragsgegnerin zur Last.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 10.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Zur Zeit des Inkrafttretens der verschärften Fassung des Saarländischen Nichtraucherschutzgesetzes (SNRauchSchG) am 1.7.2010 führte die Antragstellerin in der verfahrensgegenständlichen Örtlichkeit eine Gaststätte mit dem Namen „B...“. Am 17.3.2011 gründete sich der A. - SRC - als nicht eingetragener Verein, dem nach der Vereinssatzung - ohne Anspruch auf Aufnahme - jede erwachsene natürliche Person beitreten kann, die Zweck und Ziele des Vereins unterstützt. § 2 der Vereinssatzung lautet wie folgt:

„(1) Zweck des Vereins ist das Eintreten für Toleranz und für die Wahrung der individuellen Grundrechte sowie gegen staatliche Bevormundung, Beschränkung der persönlichen Freiheiten durch Gesetzgebungs- und Verwaltungshandeln, die Ausfluss parteipolitischer Selbstdarstellung und Machtdemonstration sind. Der Verein verfolgt keine wirtschaftlichen Zwecke.

(2) Insbesondere verfolgt der Verein das Ziel, Rauchern und ihren Freunden die gesellige Zusammenkunft zur Kommunikation mit Rauchen und gemeinsamen Konsum von Getränken und Speisen außerhalb ihrer privaten Wohnungen in geschlossenen Räumen geschützt vor schädlichen Witterungseinflüssen zu ermöglichen.

(3) Um solche Vereinslokale als lokale Treffpunkte für Raucher in geschlossener Gesellschaft einzurichten, kann der Verein mit Besitzern geeigneter Räumlichkeiten Gastgeber-Verträge abschließen, die die Bewirtung der Vereinsmitglieder und ihrer bis zu drei Gästen in angenehmer Atmosphäre ermöglichen. Für die Bewirtung zahlen die Mitglieder die vom Gastgeber festgesetzten Preise für Getränke und Speisen. Ein Anspruch der Mitglieder auf Vorhaltung solcher Vereinslokale besteht nicht.“

Am 4.4.2011 schloss der SRC mit der Antragstellerin einen Gastgebervertrag nach Maßgabe des § 2 Abs. 3 der Vereinssatzung. Hiernach stellt die Antragstellerin dem SRC den von ihr angepachteten Gastraum mit Toiletten unbefristet und unentgeltlich als Vereinslokal sowie ein attraktives und ausgewogenes Angebot an Getränken - und sofern sie dies wünscht auch an Speisen - zu angemessenen Preisen zur Verfügung. Zutritt zu dem Vereinslokal haben nach § 1 Abs. 2 des Vertrags nur Vereinsmitglieder mit jeweils bis zu drei eigenen Gästen.

Die Antragsgegnerin lehnte es ab, eine entsprechende Gewerbeummeldung, zwecks derer die Antragstellerin am 30.5.2011 gemeinsam mit der Vorsitzenden des SRC bei der Antragsgegnerin vorsprach, entgegenzunehmen. Sie meint, die Antragstellerin betreibe nach wie vor eine Gaststätte. Auf diese finde das gesetzliche Rauchverbot Anwendung. Die Antragstellerin hält dem entgegen, der SRC nutze den ihm kraft des Gastgebervertrages überlassenen Gastraum rechtlich zulässig als Vereinslokal. Das Nichtraucherschutzgesetz gelte nicht. Es dürfe geraucht werden. Damals und in der Folgezeit, insbesondere im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens, haben die Antragstellerin und die Vorsitzende des SRC immer wieder betont, dass sie für den Fall, dass sich ihr Verständnis der einschlägigen Vorschriften als rechtsfehlerhaft erweise, die entsprechenden Konsequenzen ziehen und das Geschäftsmodell eines Gastgebervertrags aufgeben werden.

Im Eingangsbereich zum Gastraum wurde eine Beschilderung mit der Beschriftung „smokey Raucherclub ... A-Stadt - Zutritt nur für Mitglieder!“ und dem Hinweis, dass nur Mitglieder bewirtet werden, angebracht.

Ein wegen des Verstoßes gegen das Nichtraucherschutzgesetz - Zulassen des Rauchens in dem Gastraum - gegenüber der Antragstellerin erlassener Bußgeldbescheid vom 11.7.2011 über 150,- Euro wurde durch Urteil des Amtsgerichts A-Stadt vom 21.5.2012 zunächst bestätigt. Das Oberlandesgericht A-Stadt stellte das Verfahren auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin durch Beschluss vom 21.5.2012 auf Kosten der Landeskasse ein. Eine Ahndung sei - unter anderem wegen der nur oberflächlichen Kontrolle seitens der Antragsgegnerin - nicht geboten.

In der Folge führte die Antragsgegnerin verstärkt Kontrollen durch, die zum Erlass mehrerer Bußgeldbescheide gegenüber der Antragstellerin führten. In der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht A-Stadt am 11.12.2013 wurden die zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Bußgeldverfahren ausgesetzt. Es sollte geklärt werden, ob die Möglichkeit einer verwaltungsgerichtlichen Überprüfung der strittigen Rechtsfragen herbeigeführt werden kann.

Hieraufhin erließ die Antragsgegnerin den verfahrensgegenständlichen Bescheid vom 28.3.2014 in der Gestalt des Abänderungsbescheids vom 2.5.2014. Der Antragstellerin wurde der Betrieb der Gaststätte „B...“ wegen persönlicher Unzuverlässigkeit mit sofortiger Wirkung und auf Dauer und unter Erstreckung auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigte eines Gaststättenbetreibers und als mit der Leitung eines Gaststättenbetriebs beauftragte Person sowie auf alle Gaststättengewerbe im Sinne des § 1 Abs. 1 des Saarländischen Gaststättengesetzes (SGastG) unter Anordnung der sofortigen Vollziehung untersagt.

Die Antragstellerin, vertreten durch die Vorsitzende des SRC, hat hiergegen Widerspruch eingelegt und bei dem Verwaltungsgericht um die Gewährung einstweiligen Rechtschutz nachgesucht. Sie meint, dass der SRC in dem ihm überlassenen Gastraum rechtlich zulässig einen Raucherclub betreibe, weswegen das Rauchverbot des Nichtraucherschutzgesetzes dort keine Geltung beanspruche.

Durch Beschluss vom 10.6.2014 hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin wiederhergestellt. Die zur Begründung des Bescheids herangezogene Regelvermutung des § 6 Abs. 2 Satz 2SNRauchSchG, nach der ab einer dreimaligen Begehung von Ordnungswidrigkeiten nach Abs. 1 Nr. 2 der Vorschrift in der Regel vermutet werde, dass die Betreiberin oder der Betreiber der Gaststätte die für den Gewerbebetrieb gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 15 Abs. 1 und 2 des GastG erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitze, greife vorliegend nicht. Sie setze angesichts der im Verfassungsrang stehenden Unschuldsvermutung und der sich aus der besonderen Sanktionsstaffelung der Vorschrift ergebenden Warnfunktion für den Beschuldigten drei rechtskräftige Bußgeldbescheide voraus, an denen es fallbezogen fehle. Anhaltspunkte für eine allein auf § 4 Abs. 4SGastG gestützte Annahme der Unzuverlässigkeit ohne Vorliegen eines einzigen, rechtskräftig festgestellten Verstoßes seien nicht ersichtlich. Einem Rückgriff auf die Vorschrift des § 35 Abs. 1 GewO stehe schon deren Abs. 8 entgegen. Dies gelte auch für die ohne jede Ermessenserwägung ausgesprochene Erweiterung der Untersagungsverfügung. § 4 Abs. 4SGastG sehe eine solche Erweiterungsmöglichkeit nicht vor.

II.

Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist unbegründet.

Das gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der Überprüfung durch den Senat beschränkende Vorbringen der Antragsgegnerin in ihrer Beschwerdebegründung vom 14.7.2014 vermag auch unter Berücksichtigung der ergänzenden Ausführungen in den Schriftsätzen vom 26.8.2014 und vom 15.9.2014 die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung im Ergebnis nicht zu erschüttern.

Bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage sprechen gewichtige Gesichtspunkte für die Rechtswidrigkeit der verfahrensgegenständlichen Untersagungsverfügung. Allenfalls kann davon ausgegangen werden, dass die Erfolgsaussichten einer Anfechtung der Untersagungsverfügung offen sind, wobei im Rahmen der dann notwendigen Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen dem Interesse der Antragstellerin an der Außervollzugsetzung der Verfügung der Vorrang einzuräumen wäre.

Zunächst ist in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung geklärt, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht daran gehindert ist, dem Gesundheitsschutz gegenüber beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der Berufsfreiheit der Wirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher, den Vorrang einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen. Er muss sich wegen der mangelnden Kontrollmöglichkeit nicht auf Ausnahmeregelungen für reine Rauchergaststätten einlassen.(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom - 2.8.2010 1 BvR 1746/10 -, juris Rdnrn. 11 f. m.w.N.; VerfGH des Saarlandes, Urteil vom 28.3.2011 – Lv 3, 4 und 6/10 -, juris Rdnrn. 46 ff.)

Ferner ist der Antragsgegnerin darin zuzustimmen, dass aus dem Nichtvorliegen der Voraussetzungen für das Eingreifen der Regelvermutung des § 6 Abs. 2 Satz 2SNRauchSchG nicht geschlossen werden kann, dass der in Rede stehende Tatbestand fehlender persönlicher Zuverlässigkeit nicht erfüllt ist. Denn unter welchen Voraussetzungen die Annahme einer gaststättenrechtlichen Unzuverlässigkeit begründet ist, richtet sich nach den gesetzlichen Vorgaben und der insoweit einschlägigen Rechtsprechung. Die hiernach maßgeblichen Kriterien bleiben auch dann entscheidungsrelevant, wenn eine vom Gesetzgeber für eine bestimmte Fallkonstellation vorgegebene Regelvermutung der Unzuverlässigkeit nicht greift.

Dennoch muss die Beschwerde ohne Erfolg bleiben.

Im Kern streiten die Beteiligten darum, ob die Antragstellerin eine Gaststätte im Sinn des § 2 Abs. 1 Nr. 7SNRauchSchG betreibt - so die Antragsgegnerin - oder ob es sich bei der in Rede stehenden Örtlichkeit im Sinn des § 2 Abs. 1 Nr. 9SNRauchSchG um ein der Öffentlichkeit nicht zugängliches Vereinslokal des SRC handelt - so die Antragstellerin -.

Nach § 1 Abs. 1SGastG betreibt ein Gaststättengewerbe, wer im stehenden Gewerbe Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personen zugänglich ist. Nichts qualitativ anderes wäre maßgeblich, wenn die rechtliche Prüfung im Hinblick auf § 2 Abs. 1 Nr. 7SNRauchSchG an der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 des Gaststättengesetzes des Bundes auszurichten wäre, der die Zugänglichkeit für jedermann oder bestimmte Personenkreise voraussetzt. Liegen diese Voraussetzungen vor, so gilt nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 und Abs. 2 Satz 1SNRauchSchG - gegebenenfalls abgesehen von der in der Gesetzesbegründung zu dem Saarländischen Nichtraucherschutzgesetz(LT-Drs. 13/1574 vom 20.9.2007, S. 15) angesprochenen zeitlich und räumlich begrenzten Ausnahme für private Veranstaltungen - ein Rauchverbot, dessen Nichtbeachtung nach der gesetzlichen Vorgabe des § 4 Abs. 4 Satz 2SGastG unter der Prämisse einer aus dem Begehen von Ordnungswidrigkeiten nach dem Nichtraucherschutzgesetz abzuleitenden negativen Zuverlässigkeitsprognose eine gaststättenrechtliche Untersagungsverfügung wegen persönlicher Unzuverlässigkeit rechtfertigen kann (1). Allerdings würde eine Qualifizierung des in Rede stehenden Gastraums als Gaststätte nicht zwingend heißen, dass diese von der Antragstellerin betrieben wird. Denn es könnte sich grundsätzlich auch um eine Vereinsräumlichkeit des SRC handeln, in der dieser ein Vereinslokal betreibt, indem er der Antragstellerin die Abwicklung der Bewirtung kraft des Gastgebervertrags, gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren vertraglichen Absprachen, übertragen hätte (2).

1. Die in Rede stehende Örtlichkeit ist als Gaststätte im Sinn des Saarländischen Gaststättengesetzes zu qualifizieren.

Da im Gastraum unstreitig Getränke und Speisen verabreicht werden, ist insoweit nach § 1 Abs. 1SGastG entscheidend, ob der Gastraum für jedermann oder bestimmte Personen zugänglich ist.

Die Antragstellerin trägt hierzu vor, nur Mitgliedern des SRC, die sich durch einen Mitgliedsausweis legitimieren können, bzw. bis zu drei von einem Mitglied mitgebrachten Personen werde Zutritt gewährt und auch nur diese würden bewirtet. Daher fehle es an der gaststättenrechtlich erforderlichen öffentlichen Zugänglichkeit des Gastraums. Ausweislich der Verwaltungsakte (Bl. 296, 300 f. und 330) befinden sich im Eingangsbereich des Gastraums Hinweisschilder auf den SRC mit dem Zusatz „Zutritt nur für Mitglieder“, was potentiellen Besuchern grundsätzlich vermitteln kann, dass sie den Gastraum, sofern sie dem SRC nicht angehören, nicht betreten dürfen und dort auch keine Bewirtung erwarten könnten. Ob zusätzlich noch das alte Außentransparent mit der Beschriftung „B...“ vorhanden ist und potentielle Besucher anlockt, die - wenn ein anwesendes SRC-Mitglied bereit wäre, sie als seine Gäste zu deklarieren - wohl auch bewirtet würden, ist der Aktenlage und dem Vorbringen der Beteiligten nicht zu entnehmen. Ebenso wenig ist geklärt, ob die Außenbewirtung in der warmen Jahreszeit vom Nachweis der Mitgliedschaft abhängig gemacht wird.

Letztlich kommt es vorliegend auf diese tatsächlichen Umstände nicht entscheidungserheblich an. In der Rechtsprechung ist seit langem geklärt, dass der gewerberechtliche Gaststättenbegriff, den die saarländische Regelung des § 1 Abs. 1SGastG sich zu eigen gemacht hat, auch Gaststättenräume umfasst, zu denen nur Mitglieder eines bestimmten Vereins Zutritt haben, und der die öffentliche Zugänglichkeit ausschließende Tatbestand einer geschlossenen Gesellschaft demgegenüber voraussetzt, dass eine Zusammenkunft stattfindet, zu der aus einem bestimmten Anlass individuell, d.h. personenbezogen, eingeladen worden ist.(HessVGH, Beschluss vom 1.11.1990 - 14 TH 2764/90-, juris Rdnr. 3, BayObLG; Beschluss vom 13.1.1993 - 3 ObOWi 111/92 -, juris Rdnr. 6; BayVerfGH, Entscheidung vom 31.1.2012 - Vf. 26-VII-10 -, juris Rdnr. 47, jew. m.w.N.)

Demzufolge besteht bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vorzunehmenden, nur summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage kein vernünftiger Zweifel daran, dass die Mitglieder des SRC, die sich in dem Gastraum an unterschiedlichen Tagen aufgrund eigenen Entschlusses und damit spontan zusammenfinden, um in geselliger Runde unter anderem zu rauchen, keine jeweils geschlossenen Gesellschaften im gaststättenrechtlichen Sinn bilden. Dies wäre im Übrigen gaststättenrechtlich nicht anders zu beurteilen, wenn die satzungsmäßige Vorgabe, dass jedes Mitglied bis zu drei eigene Gäste mitbringen darf, aufgehoben würde.

Mithin spricht nach Aktenlage alles dafür, dass in der in Rede stehenden Örtlichkeit eine Gaststätte betrieben wird, für die das Rauchverbot des § 2 Abs. 1 Nr. 7SNRauchSchG gilt.

Allenfalls offen ist, ob diese Gaststätte von der Antragstellerin eigenverantwortlich betrieben wird oder ob der SRC als Verein verantwortlich für den Betrieb der Gaststätte ist und sich bei deren Betrieb auf vertraglicher Basis lediglich der Hilfe der Antragstellerin bei der Abwicklung der Bewirtung bedient. Geht man im Rahmen der summarischen Prüfung davon aus, dass die Antragstellerin ungeachtet ihrer vertraglichen Vereinbarungen mit dem SRC die verantwortliche Betreiberin der Gaststätte geblieben ist, wofür sprechen dürfte, dass sie nach wie vor Pächterin des Gastraums und der dazugehörigen Nebenräume sein dürfte und die Getränke und Speisen zu einem angemessenen Preis - mithin auf eigene Rechnung - zur Verfügung zu stellen hat, so hieße dies, dass sie zu Recht Adressatin der Untersagungsverfügung ist.

Die materielle Rechtmäßigkeit der Verfügung setzt nach der landesrechtlichen Vorgabe des § 4 Abs. 4 Satz 1SGastG ferner voraus, dass Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die Antragstellerin die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, wobei in Satz 2 der Vorschrift unter anderem Personen als unzuverlässig bezeichnet werden, die befürchten lassen, dass sie Vorschriften des Gesundheits- oder Lebensmittelrechts, des Arbeits- oder Jugendschutzes, insbesondere des Nichtraucherschutzgesetzes, nicht einhalten werden. Eine solch rigorose - an die Befürchtung ordnungswidrigen Verhaltens anknüpfende - Vorgabe findet sich, soweit ersichtlich, in den Gaststättengesetzen anderer Bundesländer ebensowenig wie deren Nichtraucherschutzvorschriften eine dem § 6 Abs. 2 Satz 2SNRauchSchG vergleichbare Regelung enthalten.

Ob die dem zugrundeliegende von den konkreten Umständen und insbesondere dem Gewicht und/oder der Häufigkeit des Fehlverhaltens im Einzelfall losgelöste Entscheidung des Gesetzgebers, die Prognose der Unzuverlässigkeit aus der Begehung von Ordnungswidrigkeiten nach dem Nichtraucherschutzgesetz herzuleiten, den höherrangigen Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gerecht wird, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass beide Beteiligten die Frage, ob das Rauchverbot des Saarländischen Nichtraucherschutzgesetzes in der verfahrensgegenständlichen Gaststätte Geltung beansprucht oder nicht, bisher mit jeweils durchaus beachtlichen Argumenten unterschiedlich beurteilt haben und eine für das Landesrecht verbindliche gerichtliche Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen noch nicht erfolgt ist.

Hinzu tritt, dass der Tatbestand der persönlichen Unzuverlässigkeit voraussetzt, dass der Gewerbetreibende nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreiben wird. Demgemäß stellt sich die Prognose, er werde das Gewerbe künftig nicht ordnungsgemäß ausüben, als ein aus den vorhandenen tatsächlichen Umständen gezogener Schluss auf wahrscheinliches zukünftiges Verhalten des Gewerbetreibenden dar. Die aus der Anlegung des Maßstabs der Wahrscheinlichkeit folgende „Ungenauigkeit“ der Prognose muss durch strikte Beachtung des Grundsatzes der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 GG ausgeglichen werden. Insoweit sind die Verhältnisse des Einzelfalles maßgebend.(BVerwG, Beschluss vom 26.2.1997 - 1 B 34/97 -, juris Rdnr. 8) Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt zeichnet sich maßgeblich dadurch aus, dass die Antragstellerin und die Vorsitzende des SRC immer wieder schriftlich und mündlich betont haben und betonen, ihr Geschäftsmodell aufgeben zu wollen, wenn es sich als insgesamt unzulässig erweisen sollte, bzw. Korrekturen, die sich als notwendig erweisen sollten, unverzüglich vornehmen zu wollen.

Vor diesem Hintergrund ist der Umstand, dass das Rauchverbot nach dem Erkenntnisstand des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens fallbezogen Geltung beansprucht, jedenfalls bei summarischer Prüfung nicht geeignet, den Schluss zu rechtfertigen, die Antragstellerin, die auf der Grundlage ihrer gegenteiligen und nicht von vornherein abwegigen, seit Jahren mit Vehemenz und durchaus beachtlichem Erfolg verfolgten Rechtsauffassung von der Nichtgeltung des Rauchverbots ausgegangen ist, werde auch künftig gegen die Vorschriften des Nichtraucherschutzgesetzes verstoßen und sei daher persönlich unzuverlässig.

Selbstverständlich schlägt dieser materiell-rechtliche Mangel auf die erweiterte Untersagung durch und muss auch deren Rechtswidrigkeit nach sich ziehen.

2. Sollte sich im Rahmen der rechtlichen Überprüfung im Hauptsacheverfahren herausstellen, dass nicht die Antragstellerin, sondern der SRC die Gaststätte als Vereinslokal betreibt, so wäre die gegenüber der Antragstellerin ergangene Untersagungsverfügung schon aus diesem Grund rechtswidrig.

Für diese Sicht der Dinge könnte sprechen, dass der Zugang zu der Gaststätte mit mehreren Vereinsemblemen des SRC beschildert ist, was jedenfalls unter der Prämisse, dass an der Außenfront kein zusätzliches Gaststättentransparent vorhanden ist, das auf die Existenz eines anderen Betreibers hinweist, von Bedeutung sein kann. Zudem vermittelt das Engagement, mit dem die Vorsitzende des SRC sich für die Belange der Antragstellerin einsetzt und sich vor diese stellt, durchaus den Eindruck, dass die Gaststätte letztlich ein Projekt des SRC ist und die Antragstellerin für ihn in einem wie auch immer im Einzelnen gearteten Beschäftigungsmodell tätig wird. Sollte es sich um eine Vereinsräumlichkeit des SRC handeln, in der dieser ein Vereinslokal betreibt, indem er der Antragstellerin die Abwicklung der Bewirtungskraft des Gastgebervertrags, eventuell in Verbindung mit weiteren Vereinbarungen, übertragen hätte, wäre grundsätzlich die Regelung des § 2 Abs. 1 Nr. 9SNRauchSchG einschlägig. Hiernach gilt ein Rauchverbot in allen sonstigen Versammlungsstätten, wenn sie der Öffentlichkeit zugänglich sind. Ausweislich der Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift(LT-Drs. 13/1574 vom 20.9.2007, S. 24) handelt es sich um einen Auffangtatbestand für alle öffentlichen Versammlungsstätten, die unter keine der Nummern 1 bis 8 fallen, etwa Einrichtungen der Vereine, deren Zweck nicht der Bildung, dem Sport oder der Kultur dient. Die Bürger sollen nach dem Willen des saarländischen Gesetzgebers - wie dies auch in verschiedenen anderen Bundesländern vorgesehen ist (vgl. z.B. die bayerische Regelung in Art. 2 Nr. 6 in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 Satz 1 GSG) - auch in solchen Einrichtungen, soweit sie öffentlich zugänglich sind, vor dem Tabakrauch geschützt werden. Mithin würde sich die Frage stellen, ob der Begriff der Zugänglichkeit für die Öffentlichkeit in § 2 Abs. 1 Nr. 9SNRauchSchG mit dem gaststättenrechtlichen Begriff der Zugänglichkeit für jedermann bzw. bestimmte Personen identisch ist bzw. unter welchen Bedingungen eine Zugänglichkeit von Vereinslokalen für die Öffentlichkeit zu verneinen ist. Gemessen an der neuesten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24.9.2014 - 1 BvR 3017/11 -, juris) zur Abgrenzung zwischen öffentlich zugänglichen Vereinsräumlichkeiten und geschlossenen Gesellschaften sind deren Voraussetzungen zumindest derzeit nicht erfüllt.

Das Bundesverfassungsgericht hat zu den inhaltlich mit der saarländischen Regelung übereinstimmenden bayerischen Vorschriften der Art. 2 Nr. 6 und Art. 3 GSG entschieden, dass das dort vorgesehene Rauchverbot in Vereinsräumlichkeiten jedenfalls dann unbedenklich sei, insbesondere keinen Eingriff in die Betätigungsfreiheit des Vereins (Art. 9 Abs. 1 GG) und der Vereinsmitglieder (Art. 2 Abs. 1 GG) bewirke, wenn die Räumlichkeiten zwar zur Ausübung des gemeinsam verfolgten Vereinszwecks - dem gemeinsamen Rauchen - genutzt werden sollen, aber aufgrund der offenen Mitgliederstruktur tatsächlich öffentlich zugänglich sind. Die Gründung eines Vereins könne den Grundrechtsschutz einer individuellen Tätigkeit insofern nicht erweitern. Art. 9 Abs. 1 GG privilegiere nicht die kollektive gegenüber der individuellen Zweckverfolgung. Dagegen spreche auch nicht, dass ein Rauchverbot für einen Raucherverein existenzbedrohend sein könne, denn Art. 9 Abs. 1 GG schütze nicht den gemeinsamen Tabakgenuss, dem ein spezifischer Bezug zur korporativen Organisation fehle.(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24.9.2014, a.a.O., Rdnr. 15) Ebensowenig werde Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz dadurch verletzt, dass „geschlossene Gesellschaften“ anders behandelt würden als große, allgemein zugängliche Vereine. Denn der Verein könne die Ungleichbehandlung durch eigenes Verhalten - eine andere Mitgliederstruktur, persönliche Einladungen an einem bestimmten, alternierenden Mitgliederkreis -steuern. Zudem sei die Unterscheidung nicht willkürlich, da der Gesetzgeber dem hohen Gut des Gesundheitsschutzes Vorrang vor anderen Interessen habe einräumen dürfen.(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24.9.2014, a.a.O., Rdnr. 17) Damit hat das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsprechung bekräftigt, wonach die Möglichkeit, eine Gaststätte zum Lokal eines „Raucherclubs“ zu machen, dessen Mitgliedern gestattet ist, dort zu rauchen, nicht von Voraussetzungen abhängig sei, die die Betreiber bestimmter Gruppen von Gaststätten nicht erfüllen könnten. So könne den in den Vollzugshinweisen des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz genannten Erfordernissen für die Anerkennung eines „Raucherclubs“ - feste Mitgliederstruktur mit bekanntem oder abrufbarem Mitgliederbestand, Einlasskontrollen mit Zurückweisung von „Laufkundschaft“, kein Erwerb der Mitgliedschaft am Eingang der Gaststätte - auch in speziell ausgerichteten Gaststätten (Angebot des Rauchens von Wasserpfeifen) oder in Betrieben der getränkegeprägten Kleingastronomie nachgekommen werden.(BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 6.8.2008 - 1 BvR 3198/07 und 1 BvR 11 BvR 1431/08 -, juris Rdnr. 8) Mithin kommt es für Vereinsräumlichkeiten eines Raucherclubs entscheidend darauf an, ob verlässlich sichergestellt ist, dass Nichtmitglieder keinen Zugang haben, das heißt die Örtlichkeit darf - ebenso wie dies für das Nichteingreifen des Gaststättenbegriffs prägend ist - weder allgemein noch beschränkt der Öffentlichkeit zugänglich sein.(so auch: BayVerfGH, Entscheidung vom 11.9.2013 - Vf. 100-VI-12 -, juris Rdnrn. 27 ff. m.w.N.; BayVGH, Beschlüsse vom 23.6.2014 - 20 ZB 14.623 -, juris Rdnrn. 4 ff. und vom 27.11.2013 - 9 ZB 11.2369 -, juris Rdnr. 5) Bisher wird der SRC für den Fall, dass er wegen des Betreibens eines Vereinslokals als der vorliegend Verantwortliche anzusehen wäre, diesen Anforderungen mit Blick auf die Regelung, bis zu drei Nichtmitglieder als Gäste mitbringen zu dürfen, jedenfalls nicht gerecht und es bedürfte einer eingehenden rechtlichen Überprüfung, ob ein Verzicht auf diese Satzungvorgabe ausreichen würde, um die durchaus strengen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts zu erfüllen. Allerdings bedarf diese Frage fallbezogen keiner abschließenden Klärung, da unter der Prämisse eines vom SRC in eigener Regie betriebenen Vereinslokals jedenfalls nicht die Antragstellerin die für die Umsetzung des Rauchverbots verantwortliche Person wäre, sondern nach § 5 Abs. 1SNRauchSchG der nach Maßgabe der Vereinssatzung des SRC für das Betreiben der Vereinsräumlichkeiten Verantwortliche. Diesem gegenüber wären etwaige Ordnungswidrigkeiten nach dem Nichtraucherschutzgesetz zu ahnden und auch ein Einschreiten nach Gaststättenrecht wäre nur diesem gegenüber zulässig.

Mithin bleibt zusammenfassend festzustellen, dass zwar in dem in Rede stehenden Gastraum unabhängig davon, ob die Antragstellerin oder der SRC die Gaststätte verantwortlich betreibt, nach Maßgabe des Saarländischen Nichtraucherschutzgesetzes derzeit Rauchverbot gilt, die verfahrensgegenständliche Untersagungsverfügung aber schon mit Blick darauf, dass der entscheidungserhebliche Sachverhalt die Prognose künftiger Verstöße gegen die Vorgaben des Nichtraucherschutzgesetzes und damit die Annahme der persönlichen Unzuverlässigkeit der Antragstellerin nicht tragen dürfte, erheblichen rechtlichen Zweifeln unterliegt. Bei dieser Sachlage ist im Rahmen der Abwägung der gegenläufigen Interessen den durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Interessen der Antragstellerin der Vorrang vor dem Interesse der Antragsgegnerin, den Nichtraucherschutz im Wege einer gaststättenrechtlichen Untersagungsverfügung mit sofortiger Wirkung durchzusetzen, einzuräumen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2 und Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und Abs. 2, 53 Abs. 2 Nrn. 2, 47 Abs. 1 GKG in Verbindung mit den Nrn. 1.5, 54.1 und 54.2.2 der Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

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(3) Kommt nach Absatz 2 die Beiladung von mehr als fünfzig Personen in Betracht, kann das Gericht durch Beschluß anordnen, daß nur solche Personen beigeladen werden, die dies innerhalb einer bestimmten Frist beantragen. Der Beschluß ist unanfechtbar. Er ist im Bundesanzeiger bekanntzumachen. Er muß außerdem in Tageszeitungen veröffentlicht werden, die in dem Bereich verbreitet sind, in dem sich die Entscheidung voraussichtlich auswirken wird. Die Bekanntmachung kann zusätzlich in einem von dem Gericht für Bekanntmachungen bestimmten Informations- und Kommunikationssystem erfolgen. Die Frist muß mindestens drei Monate seit Veröffentlichung im Bundesanzeiger betragen. In der Veröffentlichung in Tageszeitungen ist mitzuteilen, an welchem Tage die Frist abläuft. Für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei Versäumung der Frist gilt § 60 entsprechend. Das Gericht soll Personen, die von der Entscheidung erkennbar in besonderem Maße betroffen werden, auch ohne Antrag beiladen.

(4) Der Beiladungsbeschluß ist allen Beteiligten zuzustellen. Dabei sollen der Stand der Sache und der Grund der Beiladung angegeben werden. Die Beiladung ist unanfechtbar.

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(1) Die Erlaubnis zum Betrieb eines Gaststättengewerbes ist zurückzunehmen, wenn bekannt wird, daß bei ihrer Erteilung Versagungsgründe nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 vorlagen.

(2) Die Erlaubnis ist zu widerrufen, wenn nachträglich Tatsachen eintreten, die die Versagung der Erlaubnis nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 rechtfertigen würden.

(3) Sie kann widerrufen werden, wenn

1.: der Gewerbetreibende oder sein Stellvertreter die Betriebsart, für welche die Erlaubnis erteilt worden ist, unbefugt ändert, andere als die zugelassenen Räume zum Betrieb verwendet oder nicht zugelassene Getränke oder Speisen verabreicht oder sonstige inhaltliche Beschränkungen der Erlaubnis nicht beachtet,
2.: der Gewerbetreibende oder sein Stellvertreter Auflagen nach § 5 Abs. 1 nicht innerhalb einer gesetzten Frist erfüllt,
3.: der Gewerbetreibende seinen Betrieb ohne Erlaubnis durch einen Stellvertreter betreiben läßt,
4.: der Gewerbetreibende oder sein Stellvertreter Personen entgegen einem nach § 21 ergangenen Verbot beschäftigt,
5.: der Gewerbetreibende im Fall des § 4 Abs. 2 nicht innerhalb von sechs Monaten nach der Berufung den Nachweis nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 erbringt,
6.: der Gewerbetreibende im Fall des § 9 Satz 3 nicht innerhalb von sechs Monaten nach dem Ausscheiden des Stellvertreters den Nachweis nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 erbringt,
7.: die in § 10 Satz 1 und 2 bezeichneten Personen nicht innerhalb von sechs Monaten nach der Weiterführung den Nachweis nach § 4 Abs. 1 Nr. 4 erbringen.

(4) Die Absätze 1, 2 und 3 Nr. 1, 2 und 4 gelten entsprechend für die Rücknahme und den Widerruf der Stellvertretungserlaubnis.

Gewerbeordnung - GewO | § 35 Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit

(1) Die Ausübung eines Gewerbes ist von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Die Untersagung kann auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist. Das Untersagungsverfahren kann fortgesetzt werden, auch wenn der Betrieb des Gewerbes während des Verfahrens aufgegeben wird.

(2) Dem Gewerbetreibenden kann auf seinen Antrag von der zuständigen Behörde gestattet werden, den Gewerbebetrieb durch einen Stellvertreter (§ 45) fortzuführen, der die Gewähr für eine ordnungsgemäße Führung des Gewerbebetriebes bietet.

(3) Will die Verwaltungsbehörde in dem Untersagungsverfahren einen Sachverhalt berücksichtigen, der Gegenstand der Urteilsfindung in einem Strafverfahren gegen einen Gewerbetreibenden gewesen ist, so kann sie zu dessen Nachteil von dem Inhalt des Urteils insoweit nicht abweichen, als es sich bezieht auf

1.: die Feststellung des Sachverhalts,
2.: die Beurteilung der Schuldfrage oder
3.: die Beurteilung der Frage, ob er bei weiterer Ausübung des Gewerbes erhebliche rechtswidrige Taten im Sinne des § 70 des Strafgesetzbuches begehen wird und ob zur Abwehr dieser Gefahren die Untersagung des Gewerbes angebracht ist.

Absatz 1 Satz 2 bleibt unberührt. Die Entscheidung über ein vorläufiges Berufsverbot (§ 132a der Strafprozeßordnung), der Strafbefehl und die gerichtliche Entscheidung, durch welche die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt wird, stehen einem Urteil gleich; dies gilt auch für Bußgeldentscheidungen, soweit sie sich auf die Feststellung des Sachverhalts und die Beurteilung der Schuldfrage beziehen.

(3a) (weggefallen)

(4) Vor der Untersagung sollen, soweit besondere staatliche Aufsichtsbehörden bestehen, die Aufsichtsbehörden, ferner die zuständige Industrie- und Handelskammer oder Handwerkskammer und, soweit es sich um eine Genossenschaft handelt, auch der Prüfungsverband gehört werden, dem die Genossenschaft angehört. Ihnen sind die gegen den Gewerbetreibenden erhobenen Vorwürfe mitzuteilen und die zur Abgabe der Stellungnahme erforderlichen Unterlagen zu übersenden. Die Anhörung der vorgenannten Stellen kann unterbleiben, wenn Gefahr im Verzuge ist; in diesem Falle sind diese Stellen zu unterrichten.

(5) (weggefallen)

(6) Dem Gewerbetreibenden ist von der zuständigen Behörde auf Grund eines an die Behörde zu richtenden schriftlichen oder elektronischen Antrages die persönliche Ausübung des Gewerbes wieder zu gestatten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß eine Unzuverlässigkeit im Sinne des Absatzes 1 nicht mehr vorliegt. Vor Ablauf eines Jahres nach Durchführung der Untersagungsverfügung kann die Wiederaufnahme nur gestattet werden, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen.

(7) Zuständig ist die Behörde, in deren Bezirk der Gewerbetreibende eine gewerbliche Niederlassung unterhält oder in den Fällen des Absatzes 2 oder 6 unterhalten will. Bei Fehlen einer gewerblichen Niederlassung sind die Behörden zuständig, in deren Bezirk das Gewerbe ausgeübt wird oder ausgeübt werden soll. Für die Vollstreckung der Gewerbeuntersagung sind auch die Behörden zuständig, in deren Bezirk das Gewerbe ausgeübt wird oder ausgeübt werden soll.

(7a) Die Untersagung kann auch gegen Vertretungsberechtigte oder mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Personen ausgesprochen werden. Das Untersagungsverfahren gegen diese Personen kann unabhängig von dem Verlauf des Untersagungsverfahrens gegen den Gewerbetreibenden fortgesetzt werden. Die Absätze 1 und 3 bis 7 sind entsprechend anzuwenden.

(8) Soweit für einzelne Gewerbe besondere Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschriften bestehen, die auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellen, oder eine für das Gewerbe erteilte Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zurückgenommen oder widerrufen werden kann, sind die Absätze 1 bis 7a nicht anzuwenden. Dies gilt nicht für die Tätigkeit als vertretungsberechtigte Person eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung des Betriebes oder einer Zweigniederlassung beauftragte Person sowie für Vorschriften, die Gewerbeuntersagungen oder Betriebsschließungen durch strafgerichtliches Urteil vorsehen.

(9) Die Absätze 1 bis 8 sind auf Genossenschaften entsprechend anzuwenden, auch wenn sich ihr Geschäftsbetrieb auf den Kreis der Mitglieder beschränkt; sie finden ferner Anwendung auf den Handel mit Arzneimitteln, mit Losen von Lotterien und Ausspielungen sowie mit Bezugs- und Anteilscheinen auf solche Lose und auf den Betrieb von Wettannahmestellen aller Art.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 02. Aug. 2010 - 1 BvR 1746/10

Gründe

: I.

1: Die mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung verbundene Verfassungsbeschwerde betrifft das Rauchverbot in bayerischen Gaststätten.

2: 1. Am 1. August 2010 ist das durch einen Volksentscheid beschlossene neue bayerische Gesetz zum Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz -GSG) vom 23. Juli 2010 (BayGVBl S. 314) in Kraft getreten. Es sieht ein striktes Rauchverbot für alle Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes (GastG) vor (Art. 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Art. 2 Nr. 8 GSG).

3: Das neue Gesetz entspricht im Wesentlichen der ursprünglichen Fassung des Gesundheitsschutzgesetzes vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl S. 919). Die mit Wirkung zum 1. August 2009 in dieses Gesetz aufgenommenen Ausnahmeregelungen für Bier-, Wein- und Festzelte und für getränkegeprägte kleine Einraumgaststätten sind ebenso entfallen wie die zur gleichen Zeit geschaffene Möglichkeit, Rauchernebenräume einzurichten. Beibehalten hat der Gesetzgeber aber eine Änderung des Anwendungsbereichs des Gesetzes. Die ursprüngliche Fassung galt nur für Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes, "soweit sie öffentlich zugänglich sind". Dieser Halbsatz wurde 2009 gestrichen und ist auch nicht in das neue Gesetz aufgenommen worden.

4: 2. Die Beschwerdeführerin zu 1) ist Raucherin und besucht mehrmals wöchentlich Gaststätten. Die Beschwerdeführerin zu 2) betreibt eine Gaststätte. Einen erheblichen Teil ihres Umsatzes erzielt sie durch geschlossene Gesellschaften wie Hochzeiten, Geburtstage und Betriebsfeiern, die in abgetrennten Räumen stattfinden. Sie trägt vor, die Gastgeber dieser Gesellschaften hätten ihren Gästen in der Vergangenheit häufig das Rauchen erlaubt. Die Beschwerdeführerin zu 3), eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, betreibt ein "Pilslokal", dessen Räume eine Fläche von weniger als 75 m ² haben. Sie macht geltend, sie beschäftige nur Raucher und ihre Gäste seien "fast ausnahmslos Raucher" beziehungsweise es würden "nur rauchende Gäste eingelassen".

5: 3. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung ihrer Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte aus Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG.

6: Die Beschwerdeführerin zu 1) macht eine Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip geltend. Die Beschwerdeführerin zu 2) rügt eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip. Die Beschwerdeführerin zu 3), die auch den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt, rügt eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip. Wenn sie ihre Gaststätte nicht wie bisher fortführen könne, drohe ihr die Vernichtung ihrer wirtschaftlichen Existenz. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folge, dass der Gesetzgeber, wenn er reine Nichtrauchergaststätten zulasse, auch reine Rauchergaststätten zulassen müsse.

7: Im Übrigen machen die Beschwerdeführerinnen geltend, dass die vom Ersten Senat des Bundesverfassungsgerichts in seinem Urteil vom 30. Juli 2008 angenommenen tatsächlichen Verhältnisse, aufgrund derer die Verhältnismäßigkeit der im damaligen Verfahren angegriffenen Rauchverbote bejaht worden sei, heute jedenfalls in Bayern nicht (mehr) bestünden. Es gebe in München 7.831 konzessionierte Gaststätten; davon seien lediglich 841 Raucherlokale. Außerdem behaupten sie, es gebe keinen Beweis dafür, dass Passivrauchen schädlich sei.

: II.

8: Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Dadurch erledigt sich zugleich der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Die Verfassungsbeschwerde hat keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung. Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte der Beschwerdeführerinnen angezeigt.

9: 1. Es kann dahinstehen, ob die Verfassungsbeschwerde schon deshalb unzulässig ist, weil sie vor der Verkündung des angegriffenen Gesetzes im Bayerischen Gesetz- und Verordnungsblatt erhoben worden ist (vgl. dazu BVerfGE 11, 339 <342>; 68, 143 <150>; BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 7. Mai 2010 - 2 BvR 987/10 -, NJW 2010, S. 1586 <1587>; Beschluss des Zweiten Senats vom 9. Juni 2010 - 2 BvR 1099/10 -, WM 2010, S. 1160 <1161>). Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob die Verfassungsbeschwerde mangels hinreichend substantiierter Begründung unzulässig ist.

10: 2. Die Verfassungsbeschwerde ist jedenfalls unbegründet. Die angegriffenen Regelungen verletzen weder die Beschwerdeführerin zu 1) als Raucherin noch die Beschwerdeführerinnen zu 2) und 3) als Inhaberinnen von Gaststätten in ihren Grundrechten.

11: Das Bundesverfassungsgericht hat mit Urteil vom 30. Juli 2008 entschieden, dass der Gesetzgeber von Verfassungs wegen nicht gehindert ist, dem Gesundheitsschutz gegenüber den damit beeinträchtigten Freiheitsrechten, insbesondere der Berufsfreiheit der Gastwirte und der Verhaltensfreiheit der Raucher, den Vorrang einzuräumen und ein striktes Rauchverbot in Gaststätten zu verhängen (vgl. BVerfGE 121, 317 <357 ff.>).

12: Entscheidet sich der Gesetzgeber wegen des hohen Rangs der zu schützenden Rechtsgüter für ein striktes Rauchverbot in allen Gaststätten im Sinne von § 1 GastG, so darf er dieses Konzept konsequent verfolgen und muss sich auch nicht auf Ausnahmeregelungen für reine Rauchergaststätten einlassen, zu denen Nichtraucher keinen Zutritt erhalten. Die Voraussetzungen einer solchen Ausnahme wären praktisch nicht zu kontrollieren und würden geradezu zur Umgehung des Verbots einladen. Auch die - nicht näher konkretisierte - Behauptung der Beschwerdeführerin zu 3), sie werde durch das Rauchverbot in ihrer wirtschaftlichen Existenz bedroht, führt zu keiner anderen Beurteilung. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits entschieden, dass eine stärkere Belastung von Inhabern kleiner Einraumgaststätten - bis hin zur Gefährdung ihrer wirtschaftlichen Existenz - angesichts der für alle Gaststätten geltenden Regelung durch hinreichende sachliche Gründe gerechtfertigt ist, so dass der Gesetzgeber sich nicht auf Ausnahmeregelungen einlassen muss, wenn er das Konzept eines strikten Rauchverbots wählt (vgl. BVerfGE 121, 317 <358 f.>).

13: Ein striktes Rauchverbot ist auch vor dem Hintergrund, dass es in Bayern aufgrund der bisherigen Regelungen inzwischen eine große Zahl rauchfreier Gaststätten geben soll, nicht unverhältnismäßig. Nach wie vor wird den Nichtrauchern unter den Gaststättenbesuchern dieser Schutz nicht aufgedrängt. Es ist dem Gesetzgeber unbenommen, ihnen eine umfassende Teilhabe am gesellschaftlichen Leben in Gaststätten zu ermöglichen, ohne dass sie sich dabei dem Tabakrauch aussetzen müssen. Gerade im Bereich der getränkegeprägten Kleingastronomie war eine solche Teilhabe bislang allenfalls eingeschränkt möglich. Auch ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber zugleich einen konsequenten Schutz sämtlicher Beschäftigter in der Gastronomie anstrebt (zur Gesetzgebungskompetenz vgl. BVerfGE 121, 317 <347 ff.>).

14: Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

15: Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Gaststättengesetz - GastG | § 1 Gaststättengewerbe

(1) Ein Gaststättengewerbe im Sinne dieses Gesetzes betreibt, wer im stehenden Gewerbe

1.: Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Schankwirtschaft) oder
2.: zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht (Speisewirtschaft),
3.: (weggefallen)

wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist.

(2) Ein Gaststättengewerbe im Sinne dieses Gesetzes betreibt ferner, wer als selbständiger Gewerbetreibender im Reisegewerbe von einer für die Dauer der Veranstaltung ortsfesten Betriebsstätte aus Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht, wenn der Betrieb jedermann oder bestimmten Personenkreisen zugänglich ist.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Bundesverfassungsgericht Nichtannahmebeschluss, 24. Sept. 2014 - 1 BvR 3017/11

Gründe

: I.

1: Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen ihre Verurteilung in einem Bußgeldverfahren und mittelbar gegen das Gesetz zum Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz - GSG).

2: 1. Seit dem 1. August 2010 gilt in Bayern mit dem Gesundheitsschutzgesetz in der Fassung vom 23. Juli 2010 (BayGVBl S. 314) ein striktes Rauchverbot. Nach Art. 2 Nr. 6 und 8 GSG findet das Gesetz unter anderem Anwendung auf

: 6. Kultur- und Freizeiteinrichtungen:

: Einrichtungen, die der Bewahrung, Vermittlung, Aufführung und Ausstellung künstlerischer, unterhaltender oder historischer Inhalte oder Werke oder der Freizeitgestaltung dienen, soweit sie öffentlich zugänglich sind, insbesondere Kinos, Museen, Bibliotheken, Theater und Vereinsräumlichkeiten,

: (…)

: 8. Gaststätten:

: Gaststätten im Sinn des Gaststättengesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 20. November 1998 (BGBl I S. 3418), zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 7. September 2007 (BGBl I S. 2246),

: (…)

3: Das Rauchverbot ist in Art. 3 GSG normiert:

: (1)¹ Das Rauchen ist in Innenräumen der in Art. 2 bezeichneten Gebäude, Einrichtungen, Heime, Sportstätten, Gaststätten und Verkehrsflughäfen verboten.² In Einrichtungen für Kinder und Jugendliche (Art. 2 Nr. 2) ist das Rauchen auch auf dem Gelände der Einrichtungen verboten.

: (2) Rauchverbote in anderen Vorschriften oder auf Grund von Befugnissen, die mit dem Eigentum oder dem Besitzrecht verbunden sind, bleiben unberührt.

4: Ausnahmen regelt Art. 5 GSG unter anderem für Privaträume zu Wohnzwecken. Die Möglichkeit, einen Raucherraum einzurichten, die Art. 6 Abs. 1 GSG vorsieht, gilt nicht für Gaststätten und Vereinsräumlichkeiten.

5: 2. Die Beschwerdeführerin ist Geschäftsführerin der A… GmbH, welche die "G… " in München betreibt. Die Räumlichkeiten wurden mit Pachtvertrag vom 31. Dezember 2007 - einen Tag vor dem Inkrafttreten des ursprünglichen Gesundheitsschutzgesetzes in der Fassung vom 20. Dezember 2007 (BayGVBl S. 919) - an den "G… e.V." (im Folgenden: der Verein) zur ausschließlichen Nutzung verpachtet. Der Zweck dieses drei Tage zuvor gegründeten und im Februar 2008 im Vereinsregister eingetragenen Vereins, dessen Gründungsmitglied die Beschwerdeführerin war, ist die Förderung der arabischen und asiatischen Gastronomiekultur in Bayern. Laut Satzung wird dieser Zweck durch Besuch der Vereinsräumlichkeiten - die G… - und dortigem geselligen Beisammensein verwirklicht. Der Verein hatte im Zeitpunkt des amtsgerichtlichen Urteils circa 37.000 Mitglieder. In die Räumlichkeiten, in denen Getränke und kleinere Speisen verkauft werden und Wasserpfeife (Shisha) geraucht wird, werden nur Mitglieder des Vereins eingelassen. Möchten Interessierte die Räumlichkeiten betreten, müssen sie Vereinsmitglied werden. Voraussetzung ist ein Mindestalter von 20 Jahren, ein Antrag mit Namen und Adresse und ein Jahresmitgliedsbeitrag von 1 €. Jedes Mitglied bekommt einen Ausweis; wer den Ausweis nicht vorzeigen kann, muss einen neuen Antrag auf Mitgliedschaft ausfüllen, was zu Mehrfachmitgliedschaften führt. Die Kontrolle der Mitgliedsausweise erfolgt am Wochenende durch Türsteher, wochentags durch Servicepersonal. Alle Beschäftigten der G… sind Vereinsmitglieder.

6: 3. Am 7. August 2010 wurde bei einer Kontrolle der Bar festgestellt, dass dort Shishas und Zigaretten geraucht wurden. Nach Anhörung wurde gegen die Beschwerdeführerin eine Geldbuße von 750 € festgesetzt.

7: Nach Einspruch verurteilte das Amtsgericht die Beschwerdeführerin wegen Verstoßes gegen das Rauchverbot zu einer Geldbuße in Höhe von 750 €. Das Rauchverbot erfasse auch die von dem Verein genutzten Räumlichkeiten. Es handele sich bei den Zusammenkünften der Mitglieder nicht um eine echte geschlossene Gesellschaft, für die das gesetzliche Rauchverbot in Gaststätten nicht greife. Echte geschlossene Gesellschaften seien dadurch gekennzeichnet, dass sie nicht für jedermann oder einen bestimmten Personenkreis zugänglich seien, sondern nur im Vorhinein eindeutig bestimmten, also nicht beliebig wechselnden Einzelpersonen Zutritt gewährt werde. Insbesondere private Familienfeiern und auch interne Vereinssitzungen erfüllten diese Voraussetzungen.

8: Trotz der Zugangskontrollen und der Vereinsmitgliedschaft könne hier aufgrund der Vielzahl der Mitglieder gerade nicht mehr von einem feststehenden und jederzeit namentlich bekannten Personenkreis gesprochen werden. Vielmehr könne, wer mindestens 20 Jahre alt sei, Mitglied des Vereins werden und erhalte dann sofort Zutritt. Dass ein Mitglied, das den Mitgliedsausweis vergessen habe, einen neuen "Mitgliedsantrag" stellen und die "Aufnahmegebühr" zahlen müsse, verdeutliche, dass es gerade nicht auf eine echte Vereinsmitgliedschaft, sondern lediglich auf den Besitz eines Ausweises ankomme. Es handele sich bei dem Verein mithin um einen "Raucherclub" in Gestalt eines Vereins mit offener Mitgliederstruktur zur Umgehung des Rauchverbots in der Gastronomie. Dies habe mit der Neufassung durch das Gesundheitsschutzgesetz vom 23. Juli 2010 gerade verhindert werden sollen. Es sei auch grundrechtskonform, das Merkmal einer geschlossenen Gesellschaft, für die kein Rauchverbot gelte, eng auszulegen.

9: Die Rechtsbeschwerde gegen das amtsgerichtliche Urteil verwarf das Oberlandesgericht unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft als unbegründet. Die nachfolgende Gehörsrüge (§ 356a StPO in Verbindung mit § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG) wurde ebenfalls als unbegründet verworfen. Der Senat habe alle Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Kenntnis genommen, das Vorbringen aber nicht als durchgreifend erachtet.

10: 4. Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung von Art. 9 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Im Hinblick auf die kurze Begründung des Beschlusses des Oberlandesgericht rügt sie eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG.

: II.

11: Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Annahmegründe im Sinne von § 93a Abs. 2 BVerfGG liegen nicht vor. Der zulässigen Verfassungsbeschwerde kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, denn die von ihr aufgeworfenen Fragen sind in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung geklärt. Sie ist auch nicht zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt, weil sie offensichtlich unbegründet ist und daher keine Aussicht auf Erfolg hat.

12: 1. Eine Verletzung von Art. 9 Abs. 1 GG ist nicht ersichtlich.

13: a) Das Grundrecht des Art. 9 Abs. 1 GG gewährleistet die Freiheit, sich zu Vereinigungen des privaten Rechts zusammenzuschließen (vgl. BVerfGE 10, 89 <102>; 10, 354 <361 f.>). Mit dem Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden, garantiert Art. 9 Abs. 1 GG die freie soziale Gruppenbildung (vgl. BVerfGE 38, 281 <302 f.>). Der Schutz des Grundrechts umfasst sowohl für Mitglieder als auch für die Vereinigung die Selbstbestimmung über die eigene Organisation, das Verfahren ihrer Willensbildung und die Führung ihrer Geschäfte (vgl. BVerfGE 50, 290 <354>) sowie das Recht auf Entstehen und Bestehen (vgl. BVerfGE 13, 174 <175>).

14: Art. 9 Abs. 1 GG schützt insbesondere vor einem Eingriff in den Kernbereich des Vereinsbestandes und der Vereinstätigkeit (vgl. BVerfGE 30, 227 <241>; 80, 244 <252 f.>). Das Grundrecht kann indes einem gemeinsam verfolgten Zweck keinen weitergehenden Schutz vermitteln als einem individuell verfolgten Interesse (vgl. BVerfGE 50, 290 <353>; 54, 237 <251>). Betätigt sich eine Vereinigung im Rechtsverkehr wie Einzelpersonen auch, ist diese Betätigung grundrechtlich nicht durch Art. 9 Abs. 1 GG geschützt, denn die Vereinigung und ihre Tätigkeit bedürfen insoweit nicht als solche des Grundrechtsschutzes; dieser richtet sich vielmehr nach den materiellen (Individual-)Grundrechten (vgl. BVerfGE 70, 1 <25>).

15: b) Nach diesen Maßstäben ist der Schutzbereich von Art. 9 Abs. 1 GG durch ein Rauchverbot bereits nicht berührt. Das Rauchverbot betrifft den Verein - und damit auch die Beschwerdeführerin als Vereinsmitglied - nicht in einer von Art. 9 Abs. 1 GG geschützten Tätigkeit. Die Regelungen des Gesundheitsschutzgesetzes verbieten ebenso wie die angegriffenen Entscheidungen weder die Gründung, das Bestehen oder den Fortbestand des Vereins noch stehen sie dem Beitritt oder der Mitgliederwerbung entgegen. Ein Rauchverbot in den Vereinsräumlichkeiten ist jedenfalls dann kein Eingriff in die Betätigungsfreiheit des Vereins und der Vereinsmitglieder, wenn die Räumlichkeiten zwar zur Ausübung des gemeinsam verfolgten Vereinszwecks - dem gemeinsamen Rauchen - genutzt werden sollen, aber aufgrund der offenen Mitgliederstruktur tatsächlich öffentlich zugänglich sind. Die Gründung eines Vereins kann den Grundrechtsschutz einer individuellen Tätigkeit insofern nicht erweitern (vgl. BVerfGE 54, 237 <251>; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 12. Oktober 1995 - 1 BvR 1938/93 -, juris, Rn. 9; Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 15. Dezember 1999 - 1 BvR 2161/93 -, juris, Rn. 7; vgl. auch BayVerfGH, Entscheidung vom 31. Januar 2012 - Vf. 26-VII-10 -, juris, Rn. 61 ff.; Entscheidung vom 11. September 2013 - Vf. 100-VI-12 -, juris, Rn. 24 ff.). Die rechtliche Zulässigkeit des Vereinszwecks muss an der Zulässigkeit des entsprechenden Individualverhaltens gemessen werden; Art. 9 Abs. 1 GG privilegiert nicht die kollektive gegenüber der individuellen Zweckverfolgung (vgl. Löwer, in: von Münch/Kunig, GG, Bd. 1, 6. Aufl. 2012, Art. 9 Rn. 25). Dagegen spricht auch nicht, dass ein Rauchverbot für einen Raucherverein existenzbedrohend sein kann, denn Art. 9 Abs. 1 GG schützt nicht den gemeinsamen Tabakgenuss, dem ein spezifischer Bezug zur korporativen Organisation fehlt (vgl. Cornils, in: BeckOK, GG, Art. 9 Rn. 14 ).

16: 2. Soweit die Beschwerdeführerin die Vorschriften des Gesundheitsschutzgesetzes auch mit Blick auf Art. 2 Abs. 1 GG angreift, hat die Verfassungsbeschwerde ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg (vgl. BVerfGE 121, 317 <358 f.>).

17: 3. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG, auf das sich die Rüge beschränkt, ist nicht ersichtlich. Zwar werden "geschlossene Gesellschaften" anders behandelt als große, allgemein zugängliche Vereine. Doch sind an die Rechtfertigung für die daraus resultierende Benachteiligung nur geringe Anforderungen zu stellen (vgl. BVerfGE 130, 131 <142>), da der Verein die Ungleichbehandlung durch eigenes Verhalten - eine andere Mitgliederstruktur, persönliche Einladungen an einen bestimmten, alternierenden Mitgliederkreis - steuern kann. Die Unterscheidung ist jedenfalls nicht willkürlich, da der Gesetzgeber dem hohen Gut des Gesundheitsschutzes Vorrang vor anderen Interessen einräumen durfte (vgl. BVerfGE 121, 317 <357 ff.>).

18: 4. Eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG liegt offensichtlich nicht vor. Das Grundgesetz zwingt die Gerichte nicht dazu, sich mit allen Aspekten des Vorbringens der Beteiligten in der schriftlichen Begründung ausführlich auseinander zu setzen (vgl. BVerfGE 54, 86 <91 f.>; für letztinstanzliche Entscheidungen BVerfGE 104, 1 <7 f.>).

19: Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 2

(1) Jeder hat das Recht auf die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit, soweit er nicht die Rechte anderer verletzt und nicht gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz verstößt.

(2) Jeder hat das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Die Freiheit der Person ist unverletzlich. In diese Rechte darf nur auf Grund eines Gesetzes eingegriffen werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 9

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Vereine und Gesellschaften zu bilden.

(2) Vereinigungen, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.

(3) Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig. Maßnahmen nach den Artikeln 12a, 35 Abs. 2 und 3, Artikel 87a Abs. 4 und Artikel 91 dürfen sich nicht gegen Arbeitskämpfe richten, die zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen von Vereinigungen im Sinne des Satzes 1 geführt werden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.