Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss, 17. Juli 2012 - 1 MB 23/12

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 2. Kammer – vom 20. Mai 2009 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Streitwert beträgt 15.000,-- Euro.

I.

Die Antragstellerin wendet sich mit dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen eine der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung für ein Parkhaus.

Die Antragstellerin ist Eigentümerin der Grundstücks … in … (Flurstück …). Sie betreibt dort eine Bildhauerwerkstatt, die sie an die M… Kunsthochschule A-Stadt vermietet hat, außerdem befindet sich im gleichen Gebäude ihre Wohnung. Vor der Nutzungsänderung im Jahre 1989 befand sich auf dem Grundstück eine Maschinenfabrik mit Werkswohnung.

In der näheren Umgebung zum Grundstück der Antragstellerin – entlang der Straßen … und … - befinden sich Wohngebäude. Südlich angrenzend liegt ein bis in die 1980er Jahre genutzte Fabrikhalle („…“; Flurstück …), die zwischenzeitlich als Theaterfundus und nunmehr als Parkhalle genutzt wurde bzw. wird, nördlich grenzt der Autohandel … an (Flurstück …). Auf der anderen Seite der Straße … liegt das Einkaufszentrum „…“. Westlich an das Grundstück der Antragstellerin und südlich an den „…“ angrenzend befinden sich das Baugrundstück der Beigeladenen (Flurstücke …, … und …) und hinter diesem Bahnschienen mit einer Haltestelle. Auf dem Baugrundstück, das etwa einen Meter niedriger liegt als das Grundstück der Antragstellerin, befanden sich bis zum Abriss im Sommer 2007 eine Autolackiererei sowie eine Kfz-Werkstatt mit Karosseriehalle, jeweils mit Werkswohnungen.

Das Baugrundstück und das Grundstück der Antragstellerin sind unbeplant. Der angrenzende „…“ ist ein durch Bebauungsplan ausgewiesenes Sondergebiet.

Auf den Antrag der Beigeladenen genehmigte die Antragsgegnerin am 13. Februar 2009 den Bau eines Parkhauses auf dem Baugrundstück. Das Bauvorhaben umfasst eine unterirdische und vier überirdische Ebenen, von denen die oberste nicht überdacht sein wird. Insgesamt wird das Parkhaus 1.200 Stellplätze umfassen, 134 m lang und (einschließlich Brüstung rund um die oberste Ebene) 11,61 m hoch sein. Zum Grundstück der Antragstellerin wird das Gebäude vollständig durch eine Lärmschutzfassade geschlossen sein, die an das Parkhaus baulich angeschlossen sein und eine Höhe von 9,11 m aufweisen wird.

Die Abstände des Bauvorhabens zur Grundstücksgrenze der Antragstellerin betragen von der Lärmschutzfassade aus 4,80 m, von der östlichen Begrenzung der Parkebenen aus 7,18 m.

Die Antragstellerin hat gegen die Baugenehmigung am 11. März 2009 Widerspruch eingelegt; am 13. März 2009 hat sie einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gestellt.

Mit Beschluss vom 20. Mai 2009 hat das Verwaltungsgericht den Antrag abgelehnt, da nach summarischer Prüfung keine subjektiven Rechte der Antragstellerin verletzt würden. Verfahrensfehler seien nicht drittschützend und das Bauvorhaben stelle sich nicht als rücksichtslos dar. Das Baugebiet sei als Gewerbegebiet einzustufen.

Zur Begründung ihrer hiergegen am 24. Juni 2009 eingelegten Beschwerde vertritt die Antragstellerin die Ansicht, ihre subjektiven Rechte seien verletzt, da kein Bauleitplanverfahren durchgeführt, sondern die Genehmigung nach § 34 BauGB erteilt worden sei. Die Umgebung sei nicht als Gewerbe-, sondern als Allgemeines Wohn-, allenfalls als Mischgebiet einzustufen. Dieser Gebietscharakter müsse erhalten bleiben. Zur Beurteilung der Umgebung hätte der „…“ nicht herangezogen werden dürfen, da er in einem Sondergebiet liege, andererseits hätte die dichte Wohnbebauung entlang der Straße … berücksichtigt werden müssen. Das Bauvorhaben füge sich nicht in das Gebiet ein, sei aufgrund der geringen Abstandsflächen rücksichtslos und ziehe unerträgliche Nachteile in Bezug auf Lärm-, Abgas- und Lichtimmissionen sowie eine erhöhte Verkehrsbelastung nach sich.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 20. Mai 2009 die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 11. März 2009 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 13. Februar 2009 zur Genehmigung eines Parkhauses anzuordnen.

Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie schließen sich dabei im Wesentlichen den Gründen des erstinstanzlichen Beschlusses an.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Sie könnte nur dann Erfolg haben, wenn sich die Baugenehmigung nach summarischer Prüfung als rechtswidrig darstellte und ein subjektives Recht der Antragstellerin hierdurch verletzt würde. Dies ist hier nicht der Fall.

1.

Es kann hier dahinstehen, ob ein Bauleitplanverfahren hätte durchgeführt werden müssen, da es jedenfalls kein subjektives Recht eines Nachbarn auf dessen Durchführung gibt (BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 – 4 B 202/92).

2.

Die von der Antragsgegnerin eingeholten Immissions-Gutachten, gegen deren Richtigkeit keine Bedenken bestehen, kommen allesamt zu dem Ergebnis, dass das Grundstück der Antragstellerin nicht unzumutbar in Mitleidenschaft gezogen wird. Die von dem Bauvorhaben der Beigeladenen ausgehenden Immissionen in Bezug auf Licht, Lärm und Abgase werden durch die geschlossene Lärmschutzfassade im Osten - zum Grundstück der Antragstellerin - auf ganzer Länge vermieden (Licht) oder auf ein erträgliches Maß reduziert. Nach der schalltechnischen Untersuchung der Fa. LAIRM-Constult vom 22.09.2008 liegen die Lärmwerte in einem Bereich, der auch die (hohen) Anforderungen der TA Lärm für ein Allgemeines Wohngebiet (tagsüber 55 dB(A), nachts 40 dB(A)) unterschreitet.

Anzumerken bleibt, dass das geplante Gebäude die Lärmimmissionen der Bahn abschirmen wird. Soweit Mitarbeiter des „…“ bisher die benachbarte Parkhalle (ehemalige Farbenfabrik „…“) nutzen, wird sich auch insoweit eine Entlastung ergeben, weil diese künftig auf der abgeschlossenen obersten Ebene des Parkhauses parken können.

3.

Die Antragstellerin hat keinen Gebietserhaltungsanspruch.

Das Grundstück der Antragstellerin liegt ebenso wie das Baugrundstück der Beigeladenen im unbeplanten Innenbereich. In einem solchen Bereich kann in gleicher Weise die Erhaltung der Gebietsart beansprucht werden wie in planerisch festgesetzten Baugebieten, wenn die Eigenart der näheren Umgebung des Grundstücks einem der Baugebiete der BauNVO entspricht. Dies ergibt sich aus der Gleichstellung geplanter und faktischer Baugebiete im Sinne der BauNVO durch § 34 Abs. 2 BauGB (BVerwG Urteil vom 16.09.1993, 4 C 28/91, DVBl. 1994, 285; Beschluss des Senats vom 02.04.2009, 1 MB 5/09). Der Gebietserhaltungsanspruch würde durch die Zulassung eines gebietsuntypischen Vorhabens verletzt.

Ein Gebietserhaltungsanspruch der Antragstellerin scheitert vorliegend daran, dass der hier maßgebliche Bereich keiner bestimmten Gebietsart i. S. d. Baunutzungsverordnung zuzuordnen ist. In der im Rahmen des § 34 Abs. 1 und 2 BauGB relevanten näheren Umgebung treffen unterschiedliche Nutzungen zusammen, ohne dass eine Nutzungsart eindeutig überwiegt. Das Grundstück der Antragstellerin liegt – mithin – in einer Gemengelage. In einem solchen Gebiet kommt von vornherein kein Anspruch auf Erhaltung eines Gebietscharakters in Betracht (so auch: VGH Kassel, Beschl. v. 15.10.2004, 3 TG 2938/04, BRS 67 Nr. 81).

Die räumliche Bestimmung der näheren Umgebung i. S. d. § 34 BauGB hat sich an dem Bereich zu orientieren, auf den sich die geplante Bebauung auswirken kann und der zugleich den bodenrechtlichen Charakter des Baugrundstückes prägt oder doch beeinflusst (vgl. BVerwG, Urt. v. 26.05.1978, 4 C 9.77, BVerwGE 55, 369 ff.). Danach ist vorliegend der maßgebende Rahmen im Norden das Gelände des „…“, im Osten die Straße …, im Süden das aufgegebene, jetzt zu Parkzwecken genutzte Fabrikgelände („…“) und im Westen die Bahnlinie.

Der Ansicht der Antragstellerin, der „…“ bzw. die dort entstandenen Gebäude seien – da im Bereich eines Bebauungsplans gelegen – bei der Bestimmung der näheren Umgebung i. S. d. § 34 Abs. 1 BauGB nicht zu berücksichtigen, ist nicht zu folgen. In die nähere Umgebung sind grds. die vorhandenen Baulichkeiten einzubeziehen, auch solche, die im Bereich beplanter Gebiete liegen (BVerwG, Urt. v. 31.10.1975, 4 C 16.73, BauR 1976, 185).

Ausgehend von diesem Rahmen kann das Baugrundstück wie auch das Grundstück der Antragstellerin nicht einem „Allgemeinen Wohngebiet“ zugeordnet werden. Wohnnutzungen finden sich nur entlang der Straße …. Diese prägen den bodenrechtlichen Charakter des – zuvor gewerblich genutzten – Baugrundstücks an der Bahntrasse nicht mehr.

Auch ein Mischgebiet (§ 6 BauNVO) ist nicht zu erkennen: Solche Gebiete dienen dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben, die das Wohnen nicht wesentlich stören; beide Nutzungen stehen dort gleichberechtigt und -rangig nebeneinander (Fickert/Fieseler, BauNVO, 2008, § 6 Rn. 1.1). Vorliegend überwiegt das Wohnen an der Straße … und in den weiter entfernten Bereichen Ottweilerstraße/Mettlachstraße. Im hier maßgeblichen, eine größere Fläche einnehmenden Bereich an der Bahntrasse findet sich demgegenüber nur Wohnnutzung, die „betriebsbezogen“ entstanden ist bzw. fortbesteht. Das Baugrundstück selbst war bis Sommer 2007 bzw. bis kurz vor Baubeginn gewerblich genutzt (Autolackiererei bzw. Karosseriebetrieb); dies ist im Rahmen des § 34 Abs. 1 BauGB mit zu berücksichtigen (BVerwG, Urt. v. 22.09.1967, IV C 109.65, BVerwGE 27, 341 ff. [bei Juris Tz. 18]). Ein Gewerbegrundstück liegt östlich des Baugrundstücks (Fa. …; allerdings nur geringe Intensität). Demgegenüber war die auf dem Flurstück 241 genutzte Parkhalle nur bis 1980 gewerblich genutzt (ehemals „…“); hinsichtlich der Folgenutzungen (Theaterfundus, Parkhalle) ist eine gewerbliche Nutzung nach Aktenlage nicht zu erkennen. Das in der nach § 34 BauGB relevanten Umgebung liegende Grundstück des „…“ ist im Rechtssinne nicht als „gewerblich“ genutztes Grundstück einzustufen, denn es liegt in einem Sondergebiet und ist auch in einer für diese Gebietsart typischen Weise baulich genutzt. Das – früher gewerblich genutzte - Grundstück der Antragstellerin wird jetzt bewohnt und für künstlerische Arbeiten genutzt; eine gewerbliche Nutzung wirkt dort nicht mehr nach. Die 1989 dort realisierte „Bildhauerwerkstatt“ wurde (ausdrücklich) für „nichtgewerbliche“ Zwecke genehmigt (s. Anlagen zum Ss. der Antragsgegnerin vom 08.04.2009). Bei dieser Situation kann von einer mischgebietstypischen gleichberechtigten Wohn- und Gewerbenutzung in der Umgebung des Baugrundstücks keine Rede mehr sein.

Das Baugrundstück liegt auch nicht in einem Gewerbegebiet. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass in der Umgebung gewerbliche Nutzungen nicht „vorwiegend“ vorhanden sind (§ 8 BauNVO).

In der Umgebung des Baugrundstücks ist – nach alledem – eine Gemengelage unterschiedlicher Nutzungen anzutreffen. In einem solchen Bereich besteht – wie ausgeführt - von vornherein kein Gebietserhaltungsanspruch, das Vorhaben ist, wie die Beigeladene zutreffend ausgeführt hat (Ss. v. 31.03.2009, S. 7), nicht nach § 34 Abs. 2 BauGB, sondern allein nach § 34 Abs. 1 BauGB zu beurteilen.

4.

Soweit die Antragstellerin auf Seite 6 ihres Anordnungsantrags vom 13.03.2009 anführt, die Abstände der neuen Landesbauordnung seien derart gering, dass allein deren Einhaltung für eine ausreichende Rücksichtnahme nicht genüge, ist festzustellen, dass das Parkhaus weder rücksichtslos noch erdrückend wirkt.

Die Antragstellerin geht insofern davon aus, dass die Abstandsflächen eingehalten werden (dazu unten 5.) und meint – im Grundsatz zutreffend –, dass damit die Frage der gebotenen Rücksichtnahme noch nicht abschließend beantwortet sei: Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, dass die Genehmigung für ein Vorhaben, das sich nach dem Art und dem Maß der baulichen Nutzung, nach der Bauweise und nach der überbaubaren Grundstücksfläche nicht "rücksichtsvoll" einfüge (§ 34 Abs. 1 BauGB), von einem betroffenen Nachbarn erfolgreich angefochten werden könne. Die Einhaltung der bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften stehe dem Erfolg einer solchen Anfechtung (dann) nicht entgegen (BVerwG, Urt. v. 23.05.1986, 4 C 34.85, DVBl. 1986, 1271 m.w.N.).

Hier ist eine rücksichtlose, sich (in diesem Sinne) nicht einfügende Wirkung des Vorhabens der Beigeladenen nicht festzustellen.

Schon im Tatsächlichen ist der vorliegende Fall mit dem von der Antragstellerin angeführten sog. „Silofall“ (BVerwG, a.a.O.) nicht vergleichbar. In jenem Fall fügte sich das Vorhaben nicht in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Deshalb wurde eine Rücksichtslosigkeit angenommen und ausgeführt, dass es (dann) „ohne Belang (sei), ob das Vorhaben bauordnungsrechtlichen Anforderungen“, insbesondere Abstandsflächenvorschriften, entspreche.

Im vorliegenden Fall fügt sich das Vorhaben ein. Das gilt auch für das Maß der vorgesehen baulichen Nutzung, die sich – in einer „Randlage“ an der Bahntrasse – im Rahmen dessen hält, was die ehemalige Fabrikhalle („…“) und der nördlich anschließende „…“ vorgeben. Weder das Maß der baulichen Nutzung noch die Bauweise des Parkhauses wirken dem Nachbargrundstück gegenüber rücksichtslos. Zwar zeigt sich der gesamte Baukörper zum Grundstück der Antragstellerin hin mit 134 m Länge und 11,61 m Höhe. Eine massiv-abriegelnde oder gar „erdrückende“ Wirkung geht von ihm gleichwohl nicht aus.

Die Wirkung der Parkhaushöhe wird aufgrund des 1 m „unterhalb“ des Geländeniveaus des Grundstücks der Antragstellerin gelegenen Baugrundes abgemildert. Die Wohnnutzung auf dem Grundstück der Antragstellerin ist nicht in „Richtung“ des Baugrundstücks der Beigeladenen orientiert. Das Grundstück der Antragstellerin bleibt in Richtung Norden und Süden offen und rückt nur mit seiner Giebelfront an das benachbarte Baugrundstück heran.

Es kommt hinzu, dass auch durch die – aus den genehmigten Bauzeichnungen ersichtliche - Fassadengestaltung vermieden wird, dass der Eindruck eines „Eingemauertseins“ entstehen kann. Die Lärmschutzfassade, die dem Grundstück der Antragstellerin zugewandt sein wird, wird optisch unterbrochen und damit aufgelockert gestaltet. Neben Holzpaneelen werden berankte Gitter angebracht sowie Bäume angepflanzt. Das lockert den Baukörper entscheidend auf. Die von der Antragstellerin als unzumutbar empfundene Nähe des Parkhausbaus zu ihrem Grundstück ist i. ü. auch dadurch bedingt, dass ein Teil ihres Gebäudes sehr nah an die Grundstücksgrenze herangebaut worden ist. Abgesehen von diesem „vorspringenden“ Teil beträgt der Abstand von Gebäude zu Gebäude rund 12 m; eine „erdrückende Wirkung kann bei dieser Sachlage nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden.

5.

In der Beschwerdeschrift werden keine konkreten Angaben zu den einzuhaltenden Abstandsflächen des Vorhabens dargelegt (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Unabhängig davon ist festzustellen, dass die Abstandsflächen in jedem Fall eingehalten werden.

Der Bemessung der Abstandsflächen ist der Abstand der Lärmschutzfassade zum Grundstück der Antragstellerin zugrundezulegen, denn aus den Bauzeichnungen ergibt sich, dass diese fest mit dem Parkhaus verbunden werden soll und somit als Teil des Gebäudes gesehen werden muss. Dieser Abstand beträgt 4,80 m.

In die Berechnung der Abstandsfläche von 1 H (§ 6 Abs. 4 und 5 LBO) muss die gesamte Gebäudehöhe inkl. Brüstung einbezogen werden, also 11,61 m (vgl. Domning/Möller/Suttkus, Bauordnungsrecht SH, Stand Okt. 2007, § 6 LBO Rn. 33). Legt man § 6 Abs. 5 LBO in der Fassung vom 21.12.2004 zugrunde, die im Zeitpunkt des Bauantrags im Oktober 2008 noch anzuwenden war, wäre der Abstand nur gewahrt, wenn das Bauvorhaben in einem Gewerbegebiet läge: Dann wäre 0,25 H, mindestens 3 m maßgeblich, mithin wäre die Abstandsfläche von 4,80 m ausreichend.

Die Landesbauordnung i. d. Fassung vom 22.01.2009 (GVOBl. Schl.-H. S. 6) sieht in § 6 Abs. 5 LBO n. F. nunmehr auch für andere Baugebiete geringere Abstandsflächen vor. Die damit - nach Erteilung der Genehmigung eingetretene - Gesetzesänderung ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zugunsten des Bauherrn auch im gerichtlichen Verfahren zu berücksichtigen (BVerwG, Beschl. v. 23.04.1998, 4 B 40/98, NVwZ 1998, 1179).

Die Abstandsflächen der neuen Landesbauordnung betragen in Gewerbe- und Industriegebieten 0,2 H, mindestens 3 m, also hier 3 m; in allen anderen Baugebieten (einheitlich) 0,4 H, hier also 4,64 m. Die vorgesehene Abstandsfläche von 4,80 m wahrt damit unabhängig von der Gebietseinordnung die gesetzlichen Anforderungen. Die weitere Frage, ob im Hinblick auf den Niveauunterschied zwischen dem Grundstück der Antragstellerin und dem der Beigeladenen von ca. 1 m wegen der maßgeblichen Geländeoberfläche eine Modifikation der abstandsrelevanten Wandhöhe erforderlich ist, kann danach offen bleiben.

III.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist nach alledem zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO sowie auf §§ 53 Abs. 3, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 S. 5, 66 Abs. 3 S. 3 GKG).

Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 8. Kammer - vom 08. März 2010 geändert.

Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig.

I.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 14. Juli 2009 zur Errichtung eines mehrgeschossigen Wohngebäudes. Sie hat die Ansicht vertreten, das genehmigte Vorhaben unterschreite die erforderlichen Abstandsflächen.

Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin angeordnet, da eine Abstandsflächenunterschreitung vorliege, die bei einer "wertenden" Betrachtungsweise spürbarer ausfalle als eine vom Gebäude der Antragstellerin ausgehende Abstandsflächenunterschreitung.

Die Antragsgegnerin verteidigt mit der dagegen eingelegten Beschwerde ihre bisherige, anderslautende Auffassung.

II.

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 08. März 2010 ist begründet. Die dargelegten Gründe, die Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), führen zu einer Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses und zu einer Ablehnung des Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung.

Die Zugrundelegung einer "gemittelten" Geländehöhe zur Berechnung der einzuhaltenden Abstandsflächen ist rechtlich nicht zu beanstanden (unten 1). Auf dieser Grundlage ergibt sich eine Abstandsflächenunterschreitung durch das Bauvorhaben der Beigeladenen in einem geringfügigen Umfang (unten 2).

1) Die angefochtene Baugenehmigung geht bei der Ermittlung der einzuhaltenden Abstandsflächen von einer "gemittelten" Geländehöhe aus, die sich aus dem Niveau am … (5,32 m über NN) und demjenigen am … (8,39 m über NN) errechnet. Die Bauvorlage (Bl. 44 der Beiakte A: "Lageplan und Abstandsflächen") mit der diesbezüglichen Eintragung » Geländehöhe Mittelwert C: (8,39 + 5,32) x 0,5 = 6,86 « sowie die Bezugnahme auf den Mittelwert 6,86 m bei der (in der Zeichnung eingetragenen) Berechnung der Abstandsflächen belegt, dass die Bauaufsichtsbehörde die beantragte Art und Weise der Abstandsflächenberechnung gebilligt und damit auch genehmigt hat.

Die Bildung eines "Mittelwertes" als Bezugsgröße für die Abstandsflächenberechnung ist – im Ergebnis – rechtlich nicht zu beanstanden.

In der Baugenehmigung kann nach § 2 Abs. 3 Satz 3 LBO 2009 eine Geländeoberfläche bestimmt werden, wenn – wie hier – eine planerische Festsetzung dazu fehlt. Die Bestimmung der Geländeoberfläche schließt die Möglichkeit ein, von der natürlichen Geländeoberfläche abzuweichen. Dazu kann Veranlassung bestehen, wenn das vorgefundene Gelände durch Aufschüttungen verändert wird (vgl. dazu VGH Mannheim, Beschl. v. 22.08.1994, 3 S 1798/94, BRS 56 Nr. 113 [bei Juris Tz. 3], OVG Münster, Beschl. v. 29.09.1995, 11 B 1258/95, NVwZ-RR 1996, 311) oder wenn der ursprüngliche natürliche Geländeverlauf aufgrund von Veränderungen nicht mehr in Erscheinung tritt (vgl. dazu OVG Saarlouis, Urt. v. 30.09.1997, 2 R 30/96, BRS 59 Nr. 121). Im vorliegenden Fall rechtfertigt die Besonderheit des Hanggrundstücks eine von der Zufälligkeit des wechselnden "Steigungswinkels" abweichende Bestimmung der Geländeoberfläche.

Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin bei der Bestimmung der Geländeoberfläche auf den (o. g.) Mittelwert ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Die Bauaufsichtsbehörde muss bei dieser Bestimmung im Rahmen ihres Ermessens auf die Belange der Nachbarn achten, dies "allerdings nicht _‚ vorrangig’, sondern in (gerechter) Abwägung mit den Interessen des Bauherrn an der Verwirklichung seines Vorhabens" (Beschl. des Senats vom 25.03.2002, 1 M 47/01, n. v.; VGH München, Beschl. v. 09.02.1994, 26 CS 93.3437, Juris und Beschl. v. 31.10.2008, 14 CS 08.1970, Juris; OVG Koblenz, Urt. v. 02.04.2003, 8 A 10938/02, Juris). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalles sowie das Straßen-, Orts- oder Landschaftsbild zu berücksichtigen (vgl. OVG Greifswald, Urt. v. 23.06.1998, 3 L 227/97, NordÖR 1998, 402/403). Ohne die hinreichende Beachtung nachbarlicher Belange kann die Bestimmung einer vom natürlichen Verlauf abweichenden Geländeoberfläche wegen ihrer Auswirkungen auf die für die Abstandsfläche relevante Wandhöhe eines Bauvorhabens die Rechte des Nachbarn verletzen. Die Bestimmung darf nicht dazu führen, dass Verstöße gegen Bauvorschriften, die an die Höhe von Gebäudeteilen über der Geländeoberfläche anknüpfen, einseitig zu Lasten eines Nachbarn "kaschiert" werden (Beschl. des Senats vom 25.03.2002, a.a.O.; VGH München, Beschl. v. 04.03.1996, 2 S 95.2580, BRS 58 Nr. 116; OVG Lüneburg, Urt. v. 25.03.1908, 1 A 29/79, BRS 36 Nr. 123).

Eine einseitig zu Lasten der Antragstellerin gehende Bestimmung der Geländeoberfläche ist vorliegend nicht erfolgt. Die "Mittelung" führt nicht etwa zu einer rechnerischen Geländehöhe, die von der Umgebung "absticht", sondern dazu, dass sich die Geländehöhe relativ eng an den vorgefundenen Verlauf des Hanggrundstücks anlehnt. Sie weicht überdies auch nicht wesentlich von der Geländehöhe ab, die der Genehmigung des Bauvorhabens der Antragstellerin vom 21. Januar 1971 (s. "Schnittzeichnung" vom 25.11.1970) zugrunde liegt.

Der Senat übersieht nicht, dass sich bei Zugrundelegung der aus den genehmigten Bauvorlagen ablesbaren metrischen Angaben zur tatsächlichen Geländehöhe und zur Gebäudehöhe (§ 6 Abs. 4 Satz 2 LBO) eine andere Abstandsflächenberechnung "in Richtung" des Grundstücks der Antragstellerin ergibt, die – im Verlauf der Grenze – gem. § 6 Abs. 4 und 5 LBO zu Abstandsflächenunterschreitungen führt. Nach der Berechnung des Senats (unter Berücksichtigung der Stellungnahmen der Beteiligten) ergäben sich ausgehend von den einzelnen metrischen Höhenangaben Abstandsflächen auf dem Nachbargrundstück (der Antragstellerin) in einer Tiefe von 0,19 m bis 0,40 m, nur im Bereich des Treppenhauses liegt der Wert bei ca. 2 m, wobei hier der Fall des § 6 Abs. 6 Nr. 2 LBO zu Gunsten der Beigeladenen eingreift.

Die Annahme, die Mittelung der Geländehöhe diene der "Kaschierung" von Abstandsflächenunterschreitungen und benachteilige die Antragstellerin einseitig, ist bei dieser Sachlage nicht begründet. Ihr Grundstück war hinsichtlich der "gemittelten" Geländehöhe gewissermaßen vorbelastet, weil auch schon das vor der jetzt genehmigten Bebauung anstehende und baulich genutzte Gelände in etwa die Höhenlage aufwies, die der rechnerischen Mittelung entspricht. Es konnte die Antragstellerin deshalb nicht überraschen, dass eine Neubebauung auf vergleichbarer Höhenlage erfolgen würde. Vor diesem Hintergrund hat die Antragsgegnerin das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten, als sie die in den Bauvorlagen angegebene Mittelung der Geländehöhe genehmigt hat.

2) Bei Zugrundlegung des Mittelwertes werden die Abstandsflächen – bis auf eine "Spitze" im Bereich der 7-m-Geländehöhe - eingehalten; auf die diesbezügliche - korrekte - Berechnung der Antragsgegnerin (S. 2 [Mitte] der Beschwerdebegründung vom 31.03.2010) nimmt der Senat Bezug.

Im Bereich der 7-m-Geländehöhe ist die abstandsflächenrelevante Wandhöhe nicht aus dem o. g. Mittelwert, sondern aus der tatsächlichen Geländehöhe abgeleitet worden. Diese Berechnungsweise ist indes ausgeschlossen, nachdem die Geländehöhe auf den Mittelwert bestimmt worden ist. Wird dieser in Ansatz gebracht, ergibt sich eine Abstandsfläche von (16,19 m [Attikahöhe] – 6,86 m = 9,33 m x 0,4 =) 3,73 m, was zu einer (geringfügigen) Abstandsfläche auf dem Nachbargrundstück - in einer "Spitze" von 7 cm Tiefe - führt.

3) Ein nachbarliches Abwehrrecht der Antragstellerin besteht gegen die aufgezeigte Abstandsflächenunterschreitung nicht, weil ihr Gebäude die Abstandsflächen in einem deutlich größerem Umfang unterschreitet, was – entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts – auch bei einer "wertenden" Betrachtungsweise zur Verwirkung ihres nachbarrechtlichen Abwehranspruchs führt. Dies gilt auch dann, wenn man – abweichend von den bisherigen Ausführungen – die Abstandsflächen nach Maßgabe der tatsächlichen Geländehöhen errechnet, wie sie aus den metrischen Angaben in der genehmigten Bauzeichnung zu entnehmen sind. Die Abstandsflächenunterschreitung durch das Bauvorhaben der Beigeladenen fällt dann zwar größer aus, die Verwirkung des nachbarlichen Abwehranspruchs bleibt aber auch dann bestehen.

a) Die vom Vorhaben der Beigeladenen ausgehenden Abstandsflächen liegen bei einer am tatsächlichen Geländehöhenverlauf orientierten Berechnung mit einem Wert von 16,8 qm auf dem Grundstück der Antragstellerin. Dies belegt die in der Anlage zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 30.04.2010 vorgelegte – korrekte – Berechnung.

Die von dem 1971 genehmigten Bauvorhaben der Antragstellerin zu wahrenden Abstandsflächen liegen im Umfang von (insgesamt) 48 qm auf dem Grundstück der Beigeladenen (Anlage 1 zur Beschwerdebegründung vom 31.03.2010).

b) Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Senats, dass ein Nachbar, der die vorgeschriebenen Abstandsflächen selbst nicht einhält, eine Unterschreitung der Abstandsflächen durch den benachbarten Bauherrn nicht abwehren kann (Beschl. des Senats v. 08.09.1992, 1 M 45/92, SchlHA 1993, 258; Domning/Möller/Suttkus, Bauordnungsrecht Schl.-H., Stand Okt. 2007, § 6 LBO Rn. 10 m. w. N; vgl. auch OVG Lüneburg, Urt. v. 12.09.1984, 6 A 49/83, BRS 42 Nr. 196). Das trifft vorliegend für die Antragstellerin zu.

Der Umstand, dass die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen am 30. Oktober 1970 der Abstandsflächenunterschreitung durch die Antragstellerin zugestimmt hat (Bl. 46 der Beiakte C), führt zu keiner anderen Bewertung. Die Nachbarzustimmung "mindert" die baurechtliche Situation der Beigeladenen nicht. Diese kann vielmehr erwarten, dass jedenfalls einer Abstandsflächenunterschreitung, die nicht gravierender ausfällt als die "frühere", der Antragstellerin zuzurechnende, nicht entgegengetreten wird.

Die – unter Bezugnahme auf den Beschluss des Senats vom 01.02.2000 (1 M 132/99, SchlHA 2001, 69; vgl. auch OVG Berlin, Urt. v. 11.02.2003, 2 B 16.99, BauR 2003, 770 [Ls.] und OVG Lüneburg, Beschl. v. 30.03.1999, 1 M 897/99, BauR 1999, 1163 f.) vertretene – Annahme, die von der Abstandsflächenunterschreitung des Vorhabens der Beigeladenen ausgehende Beeinträchtigung sei "bei wertender Betrachtung spürbar erheblicher" als diejenige, die durch das Gebäude der Antragstellerin verursacht wird, ist nicht haltbar.

Die quantitative Gegenüberstellung der wechselseitigen Abstandsflächenunterschreitungen fällt eindeutig zu Lasten der Antragstellerin aus. Soweit in die "wertende" Betrachtung auch qualitative Gesichtpunkte – insbesondere die Himmelsrichtung und die Besonnung (vgl. OVG Münster, Urt. v. 24.04.2001, 10 A 1402/98, BRS 64 Nr. 188) - einbezogen werden, begründet dies kein anderes Ergebnis. Dem Verwaltungsgericht ist zwar beizupflichten, dass in dem "deutlich sensibleren vorderen südlichen Bereich" des Terrassenhauses der Antragstellerin Beeinträchtigungen der Besonnung möglich sind (voraussichtlich nachmittags und abends, bei "tief" stehender Sonne). Diese Beeinträchtigungen sind aber nur zu einem – vernachlässigbar – geringen Teil auf die im Zentimeterbereich liegende Abstandsflächenunterschreitung in diesem Bereich zurückzuführen. Bei Zugrundlegung der tatsächlichen Geländehöhe ergeben sich Werte zwischen 19 cm und 40 cm. Es kommt hinzu, dass die möglichen Beeinträchtigungen der Besonnung nach der Ausrichtung der Fenster im Erdgeschoss des Gebäudes der Antragstellerin wegen der (rein) südwärtigen Ausrichtung zum … nur gering ausfallen können; erst ab dem ersten Obergeschoss sind – auf der Terrasse – und bzgl. der (west-)seitigen Fenster nachteilige Wirkungen möglich. Die von der Antragstellerin vorgelegte Skizze (Anlage Ast 4 zum Schriftsatz vom 20.11.2009), in der der Gebäudeschnitt ihres Hauses (rot) "über" demjenigen des Bauvorhabens der Beigeladenen (schwarz) dargestellt ist, verdeutlicht indes, dass die möglichen Besonnungsnachteile nicht durch die Abstandsfläche, sondern durch das Aufeinandertreffen des Terrassenhauses mit der quaderförmigen Kubatur des Bauvorhabens der Beigeladenen bedingt sind. Diesem Effekt könnte auch durch Abstandsflächenwahrung nicht entgegengewirkt werden.

Die qualitative Betrachtungsweise führt somit zu keinem für die Antragstellerin günstigeren Ergebnis.

3) Der Beschwerde war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben.

Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind gemäß § 162 Abs. 3 VwGO erstattungsfähig.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).