Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz Beschluss, 14. Jan. 2011 - 10 B 11226/10

Der Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung aufgegeben, ihre Einwilligung in die Weitergabe der in der Anlage Ast 14 zum Beschwerdeschriftsatz vom 8. November 2010 aufgelisteten Verschlusssachen durch die Antragstellerinnen an die Sachverständigen E… und S… zum Zwecke der Erstellung einer gutachterlichen Stellungnahme für das Verfahren vor dem Landgericht Koblenz (Az.: 16 O 389/10) zu erteilen. In diesem Umfang wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Koblenz vom 2. Oktober 2010 aufgehoben.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu jeweils 1/6, die Antragsgegnerin zu 1/2 zu tragen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.

Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

Zwar können die Antragstellerinnen nicht die vollumfängliche Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Koblenz und Erteilung der einstweiligen Einwilligung der Antragsgegnerin in die Weitergabe der für das Projekt G… im Besitz der Antragstellerinnen befindlichen und im Einzelnen aufgelisteten Unterlagen mit Geheimschutz-Einstufungen an die namentlich bezeichneten Sachverständigen verlangen. Erfolg hat die Beschwerde aber insoweit, als mit dieser hilfsweise begehrt wird, die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Einwilligung eingeschränkt zu erteilen.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht zunächst die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO - bejaht. Die Antragstellerinnen stützen ihren Anspruch auf die Geheimschutzvereinbarungen, die ihre Rechtsvorgängerinnen im Jahre 1997 mit der Antragsgegnerin, vertreten durch das Bundesministerium für Wirtschaft, geschlossen hat. Vereinbarungen, durch die – wie im vorliegenden Fall – die Regelungen des Handbuchs für den Geheimschutz in der Wirtschaft (Geheimschutzhandbuch – GHB -) als zwischen der Bundesrepublik Deutschland und einem zukünftig zu beauftragendem Unternehmen verbindlich vereinbart werden, sind eine allgemeine Voraussetzung dafür, dass einem Unternehmen überhaupt staatliche geheimschutzbedürftige Aufträge erteilt werden. Sie regeln die Wahrnehmung staatlicher Sicherheitserfordernisse durch die Bundesrepublik Deutschland gegenüber dem Unternehmen und den Schutz staatlicher Sicherheitsbelange durch das Unternehmen bei der Erfüllung von Staatsaufträgen. Die Vereinbarungen legen die diesbezüglichen Pflichten und Befugnisse des Unternehmens fest und stellen mit diesem Inhalt eine vertragliche Indienstnahme des Unternehmens für spezifisch staatliche Zwecke dar. Sie sind öffentlich-rechtlicher Natur (BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1987 – 1 C 34/84 – NVwZ 1988, 826, vgl. auch Ziffer 1.3 Abs. 1 GHB). Der hiernach von den Antragstellerinnen als Bietergemeinschaft ARGE G…. GmbH im Jahre 2002 mit der Antragsgegnerin, vertreten durch das Bundesamt für Informationsmanagement und Informationstechnik der Bundeswehr - IT-AmtBw -, geschlossene zivilrechtliche Beschaffungsauftrag ist hingegen nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits.

Mit dem Verwaltungsgericht Koblenz hat zudem das nach § 52 Nr. 5 VwGO erstinstanzlich zuständige Gericht über den Eilantrag der Antragstellerinnen entschieden. Diese haben das IT-AmtBw, welches seinen Sitz in Koblenz hat, als Vertreter der Antragsgegnerin in Anspruch genommen.

In der Sache hat der Antrag der Antragstellerinnen auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO Erfolg, soweit der Antragsgegnerin aufgegeben werden soll, die Einwilligung in die Weitergabe der Verschlusssachen an die Sachverständigen E… und S… zu erteilen. In diesem Umfang haben die Antragstellerinnen sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht und unterliegt die verwaltungsgerichtliche Entscheidung daher der Aufhebung.

Entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerinnen lässt sich der geltend gemacht Anspruch aber nicht unmittelbar aus den Regelungen in Ziffer 1.5 Abs. 1 Satz 1 GHB herleiten, welche mit der Verpflichtung der Antragstellerinnen, die Bestimmungen des Geheimschutzhandbuchs einzuhalten, Bestandteil der öffentlich-rechtlichen Geheimschutzvereinbarungen zwischen den Antragstellerinnen und der Antragsgegnerin geworden sind. Die Vereinbarungen aus dem Jahre 1997 regeln die Aufnahme der Antragstellerinnen bzw. ihrer Rechtsvorgängerinnen in die Geheimschutzbetreuung des Bundesministeriums für Wirtschaft. Die Unternehmen verpflichten sich darin, die Bestimmungen des Geheimschutzhandbuchs als rechtsverbindlich anzuerkennen und einzuhalten, nach Maßgabe des Geheimschutzhandbuchs alle organisatorischen und materiellen Vorkehrungen für Vorgänge, die der Geheimhaltung bedürfen, zu treffen und eine Geheimschutzklausel im jeweiligen Beschaffungsvertrag zu vereinbaren. Pflichten werden in den Vereinbarungen danach nur für die Unternehmen begründet, nicht hingegen für die Bundesrepublik Deutschland. Letztere tritt zur Wahrnehmung und Durchsetzung der staatlichen Sicherheitsbelange auf, über welche sie allein verfügen kann, und die die Unternehmen zu beachten haben (BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1987 – 1 C 34/84 -, a.a.O.). Ziffer 1.5 Abs. 1 Satz 1 GHB verbietet daher den Antragstellerinnen die Weitergabe von Verschlusssachen ohne Einwilligung des Verschlusssachen-Herausgebers, begründet aber kein subjektiv-öffentliches Recht auf Erteilung der Einwilligung oder eine diesbezügliche ermessensfehlerfreie Entscheidung. Nicht entscheidungserheblich ist daher die von den Beteiligten kontrovers diskutierte und vom Verwaltungsgericht verneinte Frage, ob die Antragsgegnerin, vertreten durch das Bundesministerium für Wirtschaft, mit dem Abschluss der öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen das IT-AmtBw unmittelbar verpflichten konnte.

Die in die öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen inkorporierte Regelung in Ziffer 1.5 GHB eröffnet aber dem Verschlusssachen-Herausgeber – hier dem von den Antragstellerinnen als Vertreter der Antragsgegnerin in Anspruch genommenen IT-AmtBw - die Möglichkeit, die Einwilligung in die Weitergabe von Verschlusssachen zu erteilen. Die Entscheidung hierüber ist nicht in das Belieben des Verschlussachen-Herausgebers gestellt, sondern muss sich am Willkürverbot des Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes - GG - messen lassen. Jede staatliche Stelle hat bei ihrem Handeln, unabhängig von ihrer Handlungsform und dem betroffenen Lebensbereich, die in dem Gleichheitssatz niedergelegte Gerechtigkeitsvorstellung zu beachten (vgl. BVerfGE 116, 135). Wohnt damit die Verpflichtung zu willkürfreien Entscheidungen - und ein hieraus erwachsendes subjektives Recht (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 -, juris) allem staatlichen Handeln inne, besteht der Anspruch der Antragstellerinnen, dass über ihren Antrag auf Einwilligung in die Weiterleitung in willkürfreier Weise entschieden wird, trotz der einseitig verpflichtenden Natur der Geheimschutzvereinbarungen. Es besteht des Weiteren gegenüber dem IT-AmtBW, obwohl das Bundesministerium für Wirtschaft die Vereinbarungen mit den Antragstellerinnen abgeschlossen hat. Denn die subjektive Rechtsstellung der Antragstellerinnen und (spiegelbildlich) die Verpflichtung des IT-AmtesBw hat nur ihre (objektiv-rechtliche) Grundlage in den Geheimschutzvereinbarungen; zur Entstehung gelangt sie aber erst durch Art. 3 Abs. 1 GG.

Ausgehend von Sinn und Zweck der Geheimschutzvereinbarungen und des Geheimschutzhandbuchs darf daher das IT-AmtBw die Einwilligung bei einem berechtigten Interesse des in der Geheimschutzbetreuung stehenden Unternehmens nur versagen, wenn und soweit nachvollziehbare staatliche Sicherheitserfordernisse der Erteilung der Einwilligung entgegenstehen.

Nach Ansicht des Senats haben die Antragstellerinnen nunmehr ausreichend glaubhaft gemacht, sich in dem von der Antragsgegnerin nach deren Rücktritt vom Beschaffungsvertrag angestrengten zivilrechtlichen Klageverfahren nur mit Hilfe gutachterlicher Stellungnahmen, die die von ihr benannten Sachverständigen erstellen sollen, sachgerecht verteidigen zu können. Der die Glaubhaftmachung wegen der jahrelangen Projektbearbeitung durch die Antragstellerinnen verneinenden Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts treten die Antragstellerinnen nachvollziehbar entgegen, indem sie auf die Notwendigkeit externen Sachverstands nicht nur im Hinblick auf die Sachmaterie als solche, sondern wegen der prozessualen Darlegungslast auch im Hinblick auf die Aufbereitung und Darstellung der Sachmaterie im landgerichtlichen Verfahren verweisen. Es liegt auf der Hand, dass der ein IT-Projekt mit einem Volumen von mehr als 80 Mio € betreffende Sachverhalt technisch und wirtschaftlich komplex ist und seine Durchdringung und Darstellung eines besonderen Sachverstands bedarf. Die Sachverständigen sollen - in einem noch darzulegenden gestuften Verfahren - letztlich den Umfang der bisher erbrachten Leistungen der Antragstellerinnen auf der Grundlage zuvor gewonnenen statistischen Materials bewerten und hierfür die sogenannte COCOMO II-Methode anwenden, die, so der Vortrag der Antragstellerinnen, bundesweit nur von wenigen Sachverständigen beherrscht wird. Die Antragstellerinnen haben damit glaubhaft gemacht, den zivilprozessualen Streitstoff mit Hilfe der Sachverständigen jedenfalls deutlich besser durchdringen und für das Gericht darstellen zu können. Dies reicht zur Bejahung eines berechtigten Interesses an der Erteilung der Einwilligung in die Weitergabe der Verschlusssachen aus, zumal die Antragsgegnerin auch als Vertragspartnerin des zivilrechtlichen Beschaffungsauftrags als juristische Person des öffentlichen Rechts an Gesetz und Recht gebunden ist und daher in besonderer Weise dazu beitragen muss, dass die landgerichtliche Entscheidung auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage ergeht. Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, das Gutachten diene nicht zur Klageverteidigung, weil die Frage des Umfangs der von den Antragstellerinnen erbrachten Leistungen bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Rücktritts vom Beschaffungsauftrags nicht von Belang sei, halten die Antragstellerinnen ihr zu Recht entgegen, dass sie sich im Zivilprozess mit zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen verteidigen wollen.

Nachvollziehbare staatliche Sicherheitsbelange stehen dem berechtigten Interesse der Antragstellerinnen an einer sachgerechten Verteidigung im Zivilverfahren nur teilweise entgegen. Die Antragstellerinnen haben vorgetragen, für die zur Erstellung des Sachverständigengutachtens erforderliche Weitergabe der Verschlusssachen ein sogenanntes „Sanitarisierungsverfahren“ praktizieren zu wollen. Sicherheitsüberprüfte Sachverständige sollen die Erkenntnisse aus den geheimschutzbedürftigen Verschlusssachen so abstrahieren und reduzieren, dass diese Informationen als Sekundärinformationen von Sachverständigen ohne Sicherheitseinstufung verarbeitet werden können. Die Sachverständigen E… und S…, die (mittlerweile unstreitig) einer Ü 3-Überprüfung unterzogen und „Eloka“-verpflichtet wurden, sollen die Verschlusssachen nach Maßgabe der Bestimmungen des Geheimschutzhandbuchs sichten und auswerten. Sie sollen den im Vorhaben G… entstandenen Code, mithin den inneren Aufbau des von den Antragstellerinnen erstellten EDV-Programms, begutachten. Von Belang sollen dabei nur Informationen sein, die nichts mit den Angelegenheiten der Fernmeldeaufklärung zu tun haben, wie die Anzahl der entstandenen Code-Teile und die Anzahl der damit realisierten Anwenderforderungen. Die Ergebnisse dieser Begutachtung, also reine Zahlenwerte ohne geheimschutzrelevante Informationen und ohne die Möglichkeit eines Rückschlusses auf solche, sollen in ein neues Dokument überführt werden. Dieses soll dann den nicht sicherheitsüberprüften Sachverständigen der Sozietät Sch. zur Verfügung gestellt werden, die ihrerseits die statistischen Daten auswerten sollen, um den bisher im Rahmen des Beschaffungsvertrags erbrachten Leistungs- und Arbeitsaufwand der Antragstellerinnen schlüssig darstellen zu können.

Die hiergegen von der Antragsgegnerin vorgebrachten Sicherheitsbedenken erschließen sich dem Senat nur zum Teil. Unstreitig enthalten die den Antragstellerinnen im Projekt G… zur Verfügung gestellten Unterlagen Daten und Informationen mit erheblicher Bedeutung für die innere und äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland. Ein Teil der Dokumente hat den Geheimhaltungsgrad „Geheim Schutzwort“, d.h. die Kenntnisnahme durch Unbefugte kann die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder ihrer Länder gefährden oder ihren Interessen schweren Schaden zufügen (vgl. Ziff. 1.6.1 Abs. 2 GHB). Die Sachverständigen E… und S…, die nach der von den Antragstellerinnen beschriebenen Vorgehensweise Zugang zu den Verschlusssachen erhalten sollen, um dieselben dann zu abstrahieren und in ein neues Dokument zu überführen, sind, wie sich der Mitteilung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie vom 13. Dezember 2010 eindeutig entnehmen lässt, mittels Ü 3 ohne Erkenntnisse überprüft, bis GEHEIM ermächtigt und zusätzlich „Eloka“-verpflichtet. Damit haben sie die höchste Stufe der Sicherheitsüberprüfung nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz – SÜG – absolviert. Diese erweiterte Sicherheitsüberprüfung mit Sicherheitsermittlungen ist nach § 10 SÜG durchzuführen für Personen, die Zugang zu STRENG GEHEIM bzw. einer hohen Anzahl GEHEIM eingestuften Verschlusssachen erhalten sollen oder ihn sich verschaffen können oder bei einem Nachrichtendienst des Bundes, einer Behörde oder sonstigen Stelle des Bundes tätig werden sollen, die Aufgaben von vergleichbarer Sicherheitsempfindlichkeit wahrnimmt. Haben sich bei der Sicherheitsüberprüfung, die sogar den Vorgaben für die Geheimhaltungsstufe STRENG GEHEIM Rechnung trägt, bei den beiden Sachverständigen keinerlei Sicherheitsrisiken gezeigt, muss davon ausgegangen werden, dass diese ihre sicherheitsempfindliche Tätigkeit so ausüben, dass weder die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland oder eines ihrer Länder gefährdet noch deren Interessen Schaden zugefügt wird. Eine ins Gewicht fallende Gefährdung von staatlichen Sicherheitsbelangen durch die von der Antragsgegnerin angesprochene Streuung der Unterlagen in Form der Weitergabe an die beiden genannten Sachverständigen kann der Senat daher nicht erkennen. Das von der Antragsgegnerin in diesem Zusammenhang angesprochene „Need to know“-Prinzip der Ziffer 1.4 Abs. 2 GHB, wonach Personen unabhängig von der individuellen Ermächtigung Kenntnis von Verschlusssachen nur gestattet werden darf, wenn und soweit dies zur Ausübung ihrer auftragsbezogenen Verschlusssachen-Tätigkeit im Unternehmen unverzichtbar ist, und der in Ziffer 6.10.1 Abs. 1 GHB verankerte Grundsatz, nach welchem eine Weitergabe von Verschlusssachen nur zulässig ist, wenn und soweit es für die Bearbeitung des Verschlussachen-Auftrages erforderlich ist, führen zu keiner anderen Beurteilung. Da die Antragsgegnerin den Beschaffungsauftrag in ein Abwicklungsverhältnis überführt und damit die Antragstellerinnen gehindert hat, den Umfang ihrer erbrachten Leistungen im Rahmen des Beschaffungsauftrags zu ermitteln, entspricht es allein Treu und Glauben, die Abwicklung des Verschlusssachen-Auftrags als Teil seiner Bearbeitung anzusehen.

Nachvollziehbare Sicherheitsbedenken bestehen derzeit indessen, soweit die Antragstellerinnen den nicht sicherheitsüberprüften Sachverständigen Dokumente weiterleiten wollen. Sie tragen zwar vor, an diese würde nur im Rahmen des Sanitarisierungsverfahrens von den Sachverständigen E… und S… ermitteltes statistisches Material ohne geheimschutzrelevante Informationen und ohne Bezug zu Angelegenheiten der Fernmeldeaufklärung übergeben. Insoweit ist aber dem Hinweis der Antragsgegnerin auf die Gefahr möglicher Rückschlüsse auf den Inhalt der klassifizierten Dokumente Rechnung zu tragen. Ausschließen lässt sich diese Gefahr erst nach der Erstellung des Gutachtens durch die Ü 3-überprüften Sachverständigen für den Fall, dass es tatsächlich nur das beschriebene Zahlenmaterial enthält; hierfür werden die Antragstellerinnen, wie auch schon von diesen schriftsätzlich angeboten, das Gutachten der Antragsgegnerin zur entsprechenden Beurteilung vorzulegen haben.

Die Antragstellerinnen haben schließlich, soweit ihnen ein Anordnungsanspruch zur Seite steht, auch das Vorliegen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Ihnen ist unter Berücksichtigung der widerstreitenden Interessen nicht zumutbar, die Hauptsachentscheidung abzuwarten, weil die Antragsgegnerin das zivilrechtliche Klageverfahren bereits anhängig gemacht hat und in diesem Verfahren eine Frist für die Klageerwiderung bis zum 28. Februar 2011 gesetzt wurde. Das grundsätzliche Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache steht dem Erlass der einstweiligen Anordnung ebenfalls nicht entgegen. Nach den Ausführungen zum Anordnungsanspruch besteht nicht nur ein hoher Grad an Erfolgswahrscheinlichkeit für das Hauptsacheverfahren, sondern würde darüber hinaus der Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren zu spät kommen. Das Gutachten soll bereits der Durchdringung des Prozessstoffs dienen. Dessen frühzeitige Darlegung im gerichtlichen Verfahren aus Sicht der Antragstellerinnen kann möglicherweise zu einer Weichenstellung im Prozess führen, so dass der Hinweis der Antragsgegnerin auf §§ 296, 282 ZPO und die dort geregelte Unzulässigkeit der Zurückweisung eines verspäteten Vorbringens bei fehlendem Verschulden nicht verfängt. Im Falle des Abschlusses des zivilrechtlichen Verfahrens vor dem Abschluss des verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahrens wäre das Vorbringen sogar gar nicht möglich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 GKG.

Der Beschluss ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar.