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Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 09. Okt. 2014 - 13 B 722/14

ECLI:

ECLI:DE:OVGNRW:2014:1009.13B722.14.00

09.10.2014

Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 09. Okt. 2014 - 13 B 722/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen Beschluss, 09. Okt. 2014 - 13 B 722/14

Rechtsgebiete

Gericht

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 2. Juni 2014 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Der Antragsteller betreibt als Apothekenleiter eine Apotheke im Kammerbezirk der Antragsgegnerin. Im November 2013 verteilte Werbeflyer enthielten unter der Überschrift „Unsere Coupons im November“ einen Gutschein über Geschenkpapier (verschiedene Sorten), der bei der Abgabe eines Rezeptes in der Apotheke des Antragstellers eingelöst werden konnte. Entsprechende Werbeflyer für Januar 2014 enthielten einen Gutschein über Kuschelsocken.

Nach Anhörung gab die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit Bescheid vom 1. April 2014 auf, es ab sofort zu unterlassen, in von ihr betriebenen Apotheken gekoppelt mit dem Erwerb von verschreibungspflichtigen und/oder sonstigen preisgebundenen Arzneimitteln Vorteile wie z.B. eine Rolle Geschenkpapier, ein Paar Kuschelsocken oder Gutscheine hierfür, zu gewähren oder gewähren zu lassen sowie dafür zu werben oder werben zu lassen (Ziffer 1). Die Antragsgegnerin ordnete die sofortige Vollziehung an (Ziffer 3) und drohte für den Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 ein Zwangsgeld in Höhe von 1.500 Euro an (Ziffer 2). Zur Begründung führte sie aus, der Antragsteller verstoße gegen § 19 Nr. 3 und § 1 Abs. 2 Satz 2 der Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Westfalen-Lippe - BO - i. V. m. § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 des Arzneimittelgesetzes - AMG -, § 3 Arzneimittelpreisverordnung - AMPreisV -. Ein Abgehen von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreis sowie die Werbung hierfür seien verboten.

Das Verwaltungsgericht hat den auf die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 1. April 2014 gerichteten Antrag des Antragstellers abgelehnt. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der Beschwerde.

II.

Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg.

Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht die Annahme, die auf § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW, § 19 Nr. 3 BO sowie § 1 Abs. 2 BO i. V. m. § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AMG, § 3 AMPreisVO gestützte Untersagungsverfügung sei rechtswidrig.

1. Anders als der Antragsteller meint, fehlt es der Ziffer 1 des Bescheides nicht bereits an der nach § 37 Abs. 1 VwVfG NRW erforderlichen Bestimmtheit. Entscheidend ist, dass für den Adressaten des Verwaltungsakts der Inhalt der getroffenen Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar wird, dass er in der Folge sein Verhalten hiernach zu richten vermag. Dass ist hier der Fall. Dem Antragsteller wird mit Ziffer 1 des Bescheides das mit dem Erwerb preisgebundener Arzneimittel gekoppelte Gewähren oder Gewährenlassen von Vorteilen sowie die Werbung oder das Werbenlassen hierfür untersagt.

a) Bereits nach der Formulierung der Anordnung erstreckt sich das Verbot auf jegliche Vorteile und nicht nur auf solche, die den genannten Kuschelsocken oder dem Geschenkpapier im Wert vergleichbar sind. Die Bezugnahme auf Kuschelsocken oder Geschenkpapier erfolgt - auch für den Antragsteller erkennbar - lediglich als Bezugnahme auf die vom Antragsteller im November 2013 und Januar 2014 praktizierte und von der Antragsgegnerin zuvor beanstandete Verfahrensweise. Diesem Verständnis entsprechen die Ausführungen der Antragsgegnerin in dem an den Antragsteller vor Erlass des angefochtenen Bescheides gerichteten Schreiben vom 5. Februar 2014, in welchem sie ausführte, die Gewährung eines Vorteils sei unabhängig vom Geldwert unzulässig. In diesem Sinne hat der Antragsteller, wie seine Ausführungen in der Beschwerdebegründung bestätigen, die Untersagungsverfügung auch verstanden.

Vom Verbot umfasst ist damit grundsätzlich auch die Abgabe geringwertiger Sachen, wie etwa einer Packung Papiertaschentücher, Halsbonbons oder Cremes.

b) Hinreichend bestimmt ergibt sich aus der Verfügung weiter, dass sich die Untersagungsverfügung allein bezieht auf die mit dem Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels gekoppelte Abgabe des Vorteils. An einer Koppelung fehlt es, wenn der Vorteil nicht allein für den Erwerb, sondern aus anderem Anlass gewährt wird, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss.

Vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12 -, GRUR 2013, 1264 = juris Rn. 13 (RezeptBonus), sowie Urteile vom 9. September 2010 - I ZR 98/08 -, PharmaR 2011, 18 = juris Rn. 16 (Bonuspunkte), - I ZR 193/07 -, NJW 2010, 3721 = juris Rn. 18 (UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE).

Ebenso wenig untersagt wird die Abgabe von Vorteilen, soweit sie an den Erwerb nicht preisgebundener Arzneimittel gekoppelt ist. Unter Berücksichtigung der insoweit geltenden Rechtsvorschriften bleibt dem Antragsteller die Abgabe von Zuwendungen, wie etwa Cremes, Taschentücher, Luftballons etc. auch nach Maßgabe der angefochtenen Verfügung erlaubt.

2. Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, es fehle bereits an den Tatbestandsvoraussetzungen für Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides.

Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW ist es Aufgabe der Antragsgegnerin, für die Erhaltung eines hoch stehenden Berufsstandes zu sorgen und die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen zu überwachen sowie die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände zu treffen; hierzu kann sie auch belastende Verwaltungsakte erlassen

Der Antragsteller handelt berufsrechtswidrig.

a) § 19 Nr. 3 BO in der seit dem 15. Mai 2014 für den Dauerverwaltungsakt maßgeblichen Fassung vom 27. November 2013 (MBl. NRW. 2014, S. 255) verbietet dem Apotheker das Abgehen von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreis. Die Regelung erfasst - wie bereits die Vorgängerregelung vom 30. Mai 2007 (MBl. NRW. 2007, S. 615) - alle Handlungen, die zu Verstößen gegen die Preisbindung im Arzneimittelrecht führen können und führt hierzu beispielhaft Fallgruppen an. Erfasst werden insbesondere das Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen sowie die Werbung hierfür und klarstellend nunmehr auch das Gewähren von Zuwendungen und Werbegaben. § 19 Nr. 3 BO überschneidet sich mit dem Tatbestand des § 19 Nr. 7 BO, der die Einhaltung wettbewerbsrechtlicher und durch das Heilmittelwerbegesetz aufgezeigter Grenzen zulässiger Werbemaßnahmen schützt.

§ 1 Abs. 2 Satz 2 BO verpflichtet den Apotheker, die für seine Berufsausübung geltenden Gesetze und Verordnungen zu beachten. Bei den Bestimmungen über die Preisbindung von Arzneimitteln, die in der Apotheke abgegeben werden (§ 78 AMG, § 3 AMPreisVO) handelt es sich um Regelungen, die die Berufsausübung der Apothekerinnen und Apotheker regeln.

Gemäß § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG ist für die verschreibungspflichtigen (Fertig-) Arzneimittel und die zwar nicht verschreibungs-, aber apothekenpflichtigen (Fertig-) Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis anzusetzen. Die Einzelheiten der Preisberechnung sind in der Arzneimittelpreisverordnung geregelt. Diese legt zwingend (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AMPreisV) u.a. für Fertigarzneimittel, deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 AMG den Apotheken vorbehalten ist, die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken fest (vgl. § 2 AMPreisV) und enthält feste Vorgaben für Apotheken für die Abgabe im Wiederverkauf (§ 3 AMPreisV). Ein Abweichen von den Festzuschlägen ist den Apotheken weder nach oben noch nach unten erlaubt.

Vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 - B 1 KR 7/09 R -, juris, Rn. 13; Sandrock/Nawroth, in: Dieners/ Reese, Handbuch des Pharmarechts, 2009, S. 554.

b) Bedenken gegen die Wirksamkeit der § 19 Nr. 3 BO sowie § 1 Abs. 2 Satz 2 BO i. V. m. § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 3 AMPreisVO bestehen nicht.

aa) Die Preisbindungsvorschriften sind ebenso wie die Regelungen in der Berufsordnung der Antragsgegnerin, die die Beachtung der Preisbindung durch den Apotheker gewährleisten, verfassungsgemäß. Sie verstoßen nicht gegen die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit eines Apothekers. Die Preisbindung ist in einer Art. 12 Abs. 1 GG genügenden Weise durch vernünftige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt.

Vgl. Kloesel/Cyran, AMG (126. Lief. 2014 ), § 78 Anm. 1.

Die Beachtung des festgelegten, einheitlichen und verbindlichen Apothekenabgabepreises an die Endverbraucher von rezeptpflichtigen Medikamenten soll gewährleisten, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln unter Ausschluss eines entgegenwirkenden ominösen Wettbewerbs sichergestellt wird.

Vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drucks. 11/5373 Anl. 2 S. 27.

Ihr liegt ferner die Vorstellung des Gesetzgebers zu Grunde, dass die Festsetzung einheitlicher Apothekenverkaufspreise geboten ist, um der Schlüssel- und Beratungsfunktion des Apothekers bei der Abgabe von Arzneimitteln an Endverbraucher gerecht zu werden.

Vgl. BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 - B 1 KR 7/09 R -, juris, Rn. 13 ff.

Gesundheitspolitisches Ziel des einheitlichen Apothekenabgabepreises ist es zudem, den Verbrauchern bei schwerwiegenden Erkrankungen einen mühsamen Preisvergleich zwischen verschiedenen Apotheken zu ersparen. Vor allem Kranke sollen vor einer Überforderung beim Kauf von Arzneimitteln geschützt werden, weil sie einerseits deren Wert nicht wie bei anderen Waren abschätzen können und sie sich andererseits in einer besonderen Zwangslage befinden.

Vgl. Kloesel/Cyran, AMG (126. Lief. 2014), § 78 Anm. 1.; Sandrock/Nawroth, in: Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, 2009, S. 551.

bb) Die Preisbindungsvorschriften stehen ebenso wie die berufsrechtlichen Regelungen der Antragsgegnerin, welche die Beachtung der Preisbindungsvorschriften gewährleisten, ferner im Einklang mit Europäischem Recht.

Nach Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel berühren die Bestimmungen der Richtlinie nicht die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise und ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich der innerstaatlichen Krankenversicherungssysteme aufgrund gesundheitlicher, wirtschaftlicher und sozialer Bedingungen. Danach bleiben nationale Vorschriften zur Preisbindung und - aus Gründen der praktischen Wirksamkeit - auch Vorschriften zur Einhaltung der Preisbindung durch die Richtlinie unangetastet.

c) Die Tatbestandsvoraussetzungen der § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG NRW, 19 Nr. 3 BO sowie § 1 Abs. 2 BO i. V .m. § 78 Abs. 2 Sätze 2 und 3 AMG, § 3 AMPreisVO liegen vor. Der Antragsteller verstößt, indem er bei Erwerb eines im Rezept benannten preisgebundenen Arzneimittels eine Sachzuwendung gewährt, gegen die genannten arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften.

aa) In der Rechtsprechung des BGH,

vgl. Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12 -, GRUR 2013, 1264 = juris Rn. 13 (RezeptBonus), sowie Urteile vom 9. September 2010 - I ZR 193/07 - NJW 2010, 3721 = juris Rn. 20 (UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE), - I ZR 98/08 -, PharmaR 2011, 18, = juris Rn. 15 (Bonuspunkte), - I ZR 26/09 -, MPR 2010, 206 = juris Rn. 16 (Bonus-Taler), - I ZR 37/08 -, MPR 2010, 201 = juris Rn. 15 (Einkaufsgutschein),

der der Senat folgt, ist geklärt, dass ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung nicht nur dann vorliegt, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt an den Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen. Das Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass zur Annahme, es fehle an einer Koppelung an den Erwerb eines verschreibungspflichtigen (Fertig-) Arzneimittels. Der Antragsteller gewährt den Vorteil - so die Ausführungen auf dem Gutschein im Werbeflyer - nur bei Einlösung eines Rezepts. Der Apothekenkunde erhält im Falle der Abgabe des Rezepts für ein preisgebundenes Arzneimittel deshalb nicht nur das Arzneimittel, sondern zugleich auch die Sachzugabe. Die Abgabe der Sachleistung ist kein selbstständiges Geschenk oder eine freundliche Aufmerksamkeit des Apothekers, sondern die Erfüllung des nur für den Fall der Rezepteinlösung zugesagten Versprechens, den Gutschein gegen die Zuwendung einzulösen. Der Einlösung des Gutscheins stehen auch im Übrigen keine weiteren Hindernisse entgegen.

Die Gewährung der im Gutschein benannten Sachzuwendungen lässt den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels für den Kunden günstiger erscheinen. Auch Sachzugaben, wie etwa das von der Antragstellerin mitgegebene Geschenkpapier oder die Kuschelsocken, haben einen - wenn auch geringen - Geldwert. Aus der Sicht des Kunden macht es keinen relevanten Unterschied, ob die an den Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels gekoppelte finanzielle Vergünstigung etwa in Form eines geldwerten Einkaufsgutscheins oder in Form einer vorab bestimmten Sachzuwendung gewährt wird. Mit dem über einen bestimmten Geldbetrag lautenden Gutschein können zwar der von der Pflicht zur Zuzahlung befreite Kassenpatient sowie der Privatpatient Geld „verdienen“ und der Kassenpatient immerhin einen Teil der Zuzahlung sparen, indem mit dem Gutschein Waren des täglichen Bedarfs in der Apotheke erworben werden.

Vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12 -, GRUR 2013, 1264 = juris Rn. 13 (RezeptBonus).

Der Kunde spart aber - wenn auch nur geringfügig - auch in der hier vorliegenden Konstellation eigene Aufwendungen, weil er gegen Abgabe des Gutscheins eine Ware des (täglichen) Bedarfs erhält.

Der (geldwerte) Vorteil entfällt auch nicht deshalb, weil der Kunde die Sachzuwendung nicht aus einem Sortiment frei wählen kann. Die fehlende Wahlmöglichkeit ist für den objektiv zu bestimmenden geldwerten Vorteil der Zuwendung ohne Belang. Unerheblich ist ferner, ob der den Gutschein einlösende Kunde im konkreten Einzelfall eine sinnvolle Verwendung für die Sachzuwendung hat oder ihr - bezogen auf seine konkreten subjektiven Bedürfnisse - überhaupt einen finanziellen Wert beimisst. Dies erschließt sich schon aus dem Umstand, dass Grundlage des auch aus der Sicht der Antragstellerin funktionierenden Werbekonzepts ist, dass der Kunde für die im Gutschein ausgelobte Sachzuwendungen jedenfalls im Regelfall eine Verwendung hat.

Dass es sich bei den Sachzugaben nach den Ausführungen des Antragstellers um solche von geringem Wert handelt (weniger als 0,50 €), ist für die Annahme eines Verstoßes gegen die Preisbindungsvorschriften unerheblich. Eine Bagatellgrenze für zulässige Abweichungen enthalten die Preisbindungsvorschriften nicht.

bb) Die Gewährung der Sachzugabe führt zudem auch aus der Sicht des Apothekers zu einem Verstoß gegen die Preisbindungsvorschriften, denn der nicht nur in einem formalen Rechnungsschritt zu beachtende, sondern grundsätzlich auch wirtschaftlich zu vereinnahmende Apothekenabgabepreis wird durch die an den Erwerb des Arzneimittels gekoppelte Gewährung der Zuwendung mit dem Ziel der Verbesserung der eigenen Wettbewerbsposition geschmälert.

Vgl. Nieders. OVG, Beschluss vom 20. Juni 2008 ‑ 13 ME 61/08 -, A & R 2008, 189 = juris, Rn. 14.

3. Anders als der Antragsteller meint, erweist sich Ziffer 1 des angefochtenen Bescheides, gemessen an § 114 VwGO, nicht als ermessensfehlerhaft. Der - wenn auch nur geringfügige - wirtschaftliche Vorteil, der dem Kunden erwächst, ist geeignet, den nach dem AMG unerwünschten Wettbewerb im Bereich der verschreibungspflichtigen/preisgebundenen Medikamente entstehen zu lassen und die Kaufentscheidung des besonders schutzwürdigen erkrankten Patienten zu beeinflussen. Dies läuft der mit der Preisbindung verbundenen Zielsetzung entgegen. Die angefochtene Verfügung ist geeignet und erforderlich, die Einhaltung der mit den Preisbindungsvorschriften verfolgten Ziele zu gewährleisten.

Die Antragsgegnerin hat auch im Hinblick auf den geringfügigen Wert der Sachzuwendungen ihr Entschließungsermessen durch den Erlass der angefochtenen Verfügung nicht überschritten. Dieser Einschätzung steht die Einheitlichkeit der Rechtsordnung nicht entgegen. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz - HWG -, dessen Wertungen auch bei Anwendung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG - von Bedeutung sind, ist durch Artikels 1a des Dritten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3108) mit Wirkung zum 13. August 2013 geändert worden. Die Regelung stellt in ihrem 2. Halbsatz nunmehr klar, dass Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel unzulässig sind, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Anlass für die Änderung,

vgl. hierzu BT-Drucks. 17/13770, S. 20,

waren Entscheidungen des BGH, der in mehreren wettbewerbsrechtlichen Gerichtsverfahren festgestellt hatte vgl. Urteile vom 8. Mai 2013 - I ZR 90/12 -, NJW-RR 2014, 303 (Rezept-Prämie) und - I ZR 98/12 -, GRUR 2013, 1264 (RezeptBonus), dass Zuwendungen und sonstige Werbegaben, die den in § 7 Absatz 1 Satz 1 Nr. 1 HWG für zulässige Wertreklame vorgegebenen Rahmen nicht überschreiten, heilmittelwerberechtlich zulässig seien, auch wenn sie entgegen den Preisvorschriften gewährt wurden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten. In berufsrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Verfahren auf Grundlage der arzneimittelrechtlichen und berufsrechtlichen Vorschriften, die keine Geringfügigkeitsgrenze kennen, kam es aufgrund dieser BGH-Rechtsprechung zu einer uneinheitlichen Rechtsprechung, da Gerichte teilweise mit dem Hinweis auf die Einheitlichkeit der Rechtsordnung auch für diese Verfahren eine Geringfügigkeitsgrenze annahmen.

So OVG NRW, Beschluss vom 28. November 2011 ‑ 13 B 1136/11 -, juris, Rn. 4 ff.; Nieders. OVG, Bschluss vom 8. Juli 2011 - NVwZ 2011, 1394 = juris, Rn. 15.

Dieser Unklarheit soll die Gesetzesänderung als klarstellende Regelung entgegen wirken. Der Gesetzgeber hat damit eindeutig zu erkennen gegeben, dass er jegliche - auch geringfügige - Vergünstigungen für preisgebundene Arzneimittel als unzulässig erachtet.

Anders als der Antragsteller meint, ist die Verschärfung des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG mit dem Unionsrecht vereinbar. Sie beschränkt sich auf die Regelung von Sachverhalten, die unter die arzneimittelrechtlichen Preisbestimmungen fallen. Damit fällt sie - ebenso wie die arzneimittelrechtlichen Preisvorschriften selbst - unter die Bereichsausnahme des Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG.

Vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 10. Juli 2014 - 6 U 32/14 -, juris, Rn.75.

Ungeachtet dessen verfolgen die Vorschriften über die Arzneimittelpreisbindung einerseits und die Wettbewerbsregelungen andererseits auch unterschiedliche Zielsetzungen. Während es bei § 7 HWG vor allem darum geht, dass Verbraucher bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben unsachlich beeinflusst werden, besteht der Zweck der Preisbindungsvorschriften - wie bereits ausgeführt - insbesondere in der im öffentlichen Interesse gebotenen Gewährleistung der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln.

Vgl. BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 98/08 -, PharmaR 2011, 18, = juris Rn. 18 (Bonuspunkte).

Soweit der Antragsteller darauf hinweist, die Praxis der Sachzugaben auch bei preisgebundenen Medikamenten sei eine lange Zeit berufsrechtlich nicht geahndet worden, macht dies die Untersagungsverfügung nicht unverhältnismäßig. Schließlich kann der Antragsteller sich nicht darauf berufen, dass der Apothekerverband Westfalen-Lippe in seiner Mitteilung "Brandneu" Nr. 32/2013 vom 13. August 2013 die Zugabe von geringfügigen Kleinigkeiten zu verschreibungspflichtigen Medikamenten als zulässig eingestuft und sie darauf in schutzwürdiger Weise vertraut hat. Die Rechtsansicht einer Interessenvertretung ist für die Antragsgegnerin nicht bindend.

Ermessensfehler sind auch nicht mit Blick auf die auf dem Markt agierenden ausländischen Versandapotheken zu erkennen. Der Gesetzgeber hat durch die mit Wirkung vom 26. Oktober 2012 in Kraft getretene Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG klargestellt, dass die aufgrund von § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachte Arzneimittel gilt.

Stellt sich das beanstandete Verhalten als rechtswidrig dar, kann der Antragsteller zu seinen Gunsten schließlich aus der Behauptung, in keinem der anderen 16 Kammerbezirke werde die Auffassung der Antragsgegnerin geteilt, nichts herleiten. Hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme, die Antragsgegnerin gehe in ihrem Zuständigkeitsbereich, auf den allein abzustellen ist, willkürlich gegen Verstöße gegen Preisbindungsvorschriften vor, bestehen nicht.

4. Das Beschwerdevorbringen bietet schließlich auch keinen Anlass zur Beanstandung der vom Verwaltungsgericht unabhängig von den Erfolgsaussichten der Hauptsache vorgenommenen Interessenabwägung. Das Interesse des Antragstellers, bis zur Entscheidung im Hauptsacheverfahren weiterhin Sachzugaben gekoppelt an den Erwerb preisgebundener Arzneimittel auszugeben, wird durch das öffentliche Interesse daran, die flächendeckende und gleichmäßige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung ohne unsachliche Beeinflussung des Kunden sicherzustellen, überwogen. Die Auswirkungen auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Antragstellers sind vergleichsweise gering anzusetzen, zumal ihm die Abgabe von Zuwendungen in anderem Zusammenhang im Rahmen der gesetzlichen Regelungen weiter erlaubt ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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(2) Die Preise und Preisspannen müssen den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher, der Apotheken und des Großhandels Rechnung tragen; zu den berechtigten Interessen der Arzneimittelverbraucher gehört auch die Sicherstellung der Versorgung sowie die Bereitstellung von Arzneimitteln nach § 52b. Ein einheitlicher Apothekenabgabepreis für Arzneimittel, die vom Verkehr außerhalb der Apotheken ausgeschlossen sind, ist zu gewährleisten. Satz 2 gilt nicht für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden.

(3) Für Arzneimittel nach Absatz 2 Satz 2, für die durch die Verordnung nach Absatz 1 Preise und Preisspannen bestimmt sind, haben die pharmazeutischen Unternehmer einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen; für nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel, die zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, haben die pharmazeutischen Unternehmer zum Zwecke der Abrechnung der Apotheken mit den Krankenkassen ihren einheitlichen Abgabepreis anzugeben, von dem bei der Abgabe im Einzelfall abgewichen werden kann. Sozialleistungsträger, private Krankenversicherungen sowie deren jeweilige Verbände können mit pharmazeutischen Unternehmern für die zu ihren Lasten abgegebenen verschreibungspflichtigen Arzneimittel Preisnachlässe auf den einheitlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers vereinbaren. Bei der Abgabe von Arzneimitteln, bei der die Preise und Preispannen gemäß der Verordnung nach Absatz 1 von der Festsetzung ausgenommen sind, darf der einheitliche Abgabepreis nach Satz 1 nicht überschritten werden.

(3a) Gilt für ein Arzneimittel ein Erstattungsbetrag nach § 130b des Fünften Buches Sozialgesetzbuch, gibt der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zum Erstattungsbetrag ab. Abweichend von Satz 1 kann der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel zu einem Betrag unterhalb des Erstattungsbetrages abgeben; die Verpflichtung in Absatz 3 Satz 1 erster Halbsatz bleibt unberührt. Der Abgabepreis nach Satz 1 oder Satz 2 gilt auch für Personen, die das Arzneimittel nicht als Versicherte einer gesetzlichen Krankenkasse im Wege der Sachleistung erhalten. In den Fällen, die nicht vom Ausgleich nach § 130b Absatz 3a Satz 9 oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch erfasst sind, kann die natürliche oder juristische Person, die das Arzneimittel vom pharmazeutischen Unternehmer erworben hat, von dem pharmazeutischen Unternehmer den Ausgleich der Differenz zwischen dem nach § 130b Absatz 3a oder Absatz 4 Satz 3 des Fünften Buches Sozialgesetzbuch geltenden Erstattungsbetrag und dem bis zu dessen Vereinbarung oder Festsetzung tatsächlich gezahlten Abgabepreis einschließlich der zu viel entrichteten Zuschläge nach der Arzneimittelpreisverordnung und der zu viel entrichteten Umsatzsteuer verlangen.

(4) Bei Arzneimitteln, die im Fall einer bedrohlichen übertragbaren Krankheit, deren Ausbreitung eine sofortige und das übliche Maß erheblich überschreitende Bereitstellung von spezifischen Arzneimitteln erforderlich macht, durch Apotheken abgegeben werden und die zu diesem Zweck nach § 47 Absatz 1 Nummer 3c bevorratet wurden, gilt als Grundlage für die nach Absatz 2 festzusetzenden Preise und Preisspannen der Länderabgabepreis. Entsprechendes gilt für Arzneimittel, die aus für diesen Zweck entsprechend bevorrateten Wirkstoffen in Apotheken hergestellt und in diesen Fällen abgegeben werden. In diesen Fällen gilt Absatz 2 Satz 2 auf Länderebene.

Arzneimittelpreisverordnung - AMPreisV | § 3 Apothekenzuschläge für Fertigarzneimittel

(1) Bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind, durch die Apotheken sind zur Berechnung des Apothekenabgabepreises ein Festzuschlag von 3 Prozent zuzüglich 8,35 Euro zuzüglich 21 Cent zur Förderung der Sicherstellung des Notdienstes zuzüglich 20 Cent zur Finanzierung zusätzlicher pharmazeutischer Dienstleistungen nach § 129 Absatz 5e des Fünften Buches Sozialgesetzbuch sowie die Umsatzsteuer zu erheben; bei der Abgabe von saisonalen Grippeimpfstoffen durch die Apotheken an Ärzte sind abweichend ein Zuschlag von 1 Euro je Einzeldosis, höchstens jedoch 75 Euro je Verordnungszeile, sowie die Umsatzsteuer zu erheben. Soweit Fertigarzneimittel, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind, durch die Apotheken zur Anwendung bei Tieren abgegeben werden, dürfen zur Berechnung des Apothekenabgabepreises abweichend von Satz 1 höchstens ein Zuschlag von 3 Prozent zuzüglich 8,10 Euro sowie die Umsatzsteuer erhoben werden. Bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln, die zur Anwendung bei Tieren bestimmt sind, durch die Apotheken dürfen zur Berechnung des Apothekenabgabepreises höchstens Zuschläge nach Absatz 3 oder 4 sowie die Umsatzsteuer erhoben werden.

(1a) Im Fall eines Austauschs eines verordneten Arzneimittels nach § 129 Absatz 2a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch durch die Apotheke ist ein Zuschlag in Höhe von 50 Cent zuzüglich Umsatzsteuer zu erheben.

(2) Der Festzuschlag ist zu erheben

1.: auf den Betrag, der sich aus der Zusammenrechnung des bei Belieferung des Großhandels geltenden Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer und des darauf entfallenden Großhandelshöchstzuschlags nach § 2 ergibt,
2.: bei Fertigarzneimitteln, die nach § 52b Absatz 2 Satz 3 des Arzneimittelgesetzes nur vom pharmazeutischen Unternehmer direkt zu beziehen sind, auf den bei Belieferung der Apotheke geltenden Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer; § 2 Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(3) Der Höchstzuschlag nach Absatz 1 Satz 3 ist bei einem Betrag

	bis 1,22 Euro	68 Prozent (Spanne 40,5 Prozent),
von 1,35 Euro	bis 3,88 Euro	62 Prozent (Spanne 38,3 Prozent),
von 4,23 Euro	bis 7,30 Euro	57 Prozent (Spanne 36,3 Prozent),
von 8,68 Euro	bis 12,14 Euro	48 Prozent (Spanne 32,4 Prozent),
von 13,56 Euro	bis 19,42 Euro	43 Prozent (Spanne 30,1 Prozent),
von 22,58 Euro	bis 29,14 Euro	37 Prozent (Spanne 27,0 Prozent),
von 35,95 Euro	bis 543,91 Euro	30 Prozent (Spanne 23,1 Prozent),
ab 543,92 Euro		8,263 Prozent zuzüglich 118,24 Euro.

(4) Der Höchstzuschlag nach Absatz 1 Satz 3 ist bei einem Betrag

von 1,23 Euro bis 1,34 Euro	0,83 Euro,
von 3,89 Euro bis 4,22 Euro	2,41 Euro,
von 7,31 Euro bis 8,67 Euro	4,16 Euro,
von 12,15 Euro bis 13,55 Euro	5,83 Euro,
von 19,43 Euro bis 22,57 Euro	8,35 Euro,
von 29,15 Euro bis 35,94 Euro	10,78 Euro.

(5) Sofern die abzugebende Menge nicht in der Verschreibung vorgeschrieben oder gesetzlich bestimmt ist, haben die Apotheken, soweit mit den Kostenträgern nichts anderes vereinbart ist, die kleinste im Verkehr befindliche Packung zu berechnen. Satz 1 gilt auch in dem Fall, dass statt der verschriebenen Packungsgröße die verschriebene Menge des Arzneimittels als Teilmenge aus einer Packung abgegeben wird, die größer ist als die verschriebene Packungsgröße.

(6) Für die erneute Abgabe der an eine Apotheke zurückgegebenen verschreibungspflichtigen Fertigarzneimittel durch die Apotheke beträgt der Festzuschlag 5,80 Euro.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 146

(2) Prozeßleitende Verfügungen, Aufklärungsanordnungen, Beschlüsse über eine Vertagung oder die Bestimmung einer Frist, Beweisbeschlüsse, Beschlüsse über Ablehnung von Beweisanträgen, über Verbindung und Trennung von Verfahren und Ansprüchen und über die Ablehnung von Gerichtspersonen sowie Beschlüsse über die Ablehnung der Prozesskostenhilfe, wenn das Gericht ausschließlich die persönlichen oder wirtschaftlichen Voraussetzungen der Prozesskostenhilfe verneint, können nicht mit der Beschwerde angefochten werden.

(3) Außerdem ist vorbehaltlich einer gesetzlich vorgesehenen Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision die Beschwerde nicht gegeben in Streitigkeiten über Kosten, Gebühren und Auslagen, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands zweihundert Euro nicht übersteigt.

(4) Die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes (§§ 80, 80a und 123) ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, ist die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Das Verwaltungsgericht legt die Beschwerde unverzüglich vor; § 148 Abs. 1 findet keine Anwendung. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

(5) u. (6) (weggefallen)

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 78 Preise

(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates

1.: Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel oder in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden,
2.: Preise für Arzneimittel, die in Apotheken hergestellt und abgegeben werden, sowie für Abgabegefäße,
3.: Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln

Verwaltungsverfahrensgesetz - VwVfG | § 37 Bestimmtheit und Form des Verwaltungsaktes; Rechtsbehelfsbelehrung

(1) Ein Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein.

(2) Ein Verwaltungsakt kann schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. Ein mündlicher Verwaltungsakt ist schriftlich oder elektronisch zu bestätigen, wenn hieran ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene dies unverzüglich verlangt. Ein elektronischer Verwaltungsakt ist unter denselben Voraussetzungen schriftlich zu bestätigen; § 3a Abs. 2 findet insoweit keine Anwendung.

(3) Ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt muss die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten. Wird für einen Verwaltungsakt, für den durch Rechtsvorschrift die Schriftform angeordnet ist, die elektronische Form verwendet, muss auch das der Signatur zugrunde liegende qualifizierte Zertifikat oder ein zugehöriges qualifiziertes Attributzertifikat die erlassende Behörde erkennen lassen. Im Fall des § 3a Absatz 2 Satz 4 Nummer 3 muss die Bestätigung nach § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes die erlassende Behörde als Nutzer des De-Mail-Kontos erkennen lassen.

(4) Für einen Verwaltungsakt kann für die nach § 3a Abs. 2 erforderliche Signatur durch Rechtsvorschrift die dauerhafte Überprüfbarkeit vorgeschrieben werden.

(5) Bei einem schriftlichen Verwaltungsakt, der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen wird, können abweichend von Absatz 3 Unterschrift und Namenswiedergabe fehlen. Zur Inhaltsangabe können Schlüsselzeichen verwendet werden, wenn derjenige, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, auf Grund der dazu gegebenen Erläuterungen den Inhalt des Verwaltungsaktes eindeutig erkennen kann.

(6) Einem schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt, der der Anfechtung unterliegt, ist eine Erklärung beizufügen, durch die der Beteiligte über den Rechtsbehelf, der gegen den Verwaltungsakt gegeben ist, über die Behörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf einzulegen ist, den Sitz und über die einzuhaltende Frist belehrt wird (Rechtsbehelfsbelehrung). Die Rechtsbehelfsbelehrung ist auch der schriftlichen oder elektronischen Bestätigung eines Verwaltungsaktes und der Bescheinigung nach § 42a Absatz 3 beizufügen.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Mai 2013 - I ZR 98/12

a) Die Sichtweise des Berufungsgerichts steht mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats in Einklang, wonach ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung nicht nur dann vorliegt, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt, sondern auch dann, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 Rn. 17 = WRP 2010, 1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE, mwN). Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt grundsätzlich einen entsprechenden Vorteil dar; denn mit ihm können von der Pflicht zur Zuzahlung befreite Kassenpatienten sowie Privatversicherte tatsächlich Geld "verdienen" und Kassenpatienten immerhin einen Teil der Zuzahlung sparen, indem sie mit den Gutscheinen Waren des täglichen Bedarfs in der Apotheke erwerben (BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 18 und 20 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE). Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Einlösung des Gutscheins wesentliche Hindernisse entgegenstehen oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (BGH, GRUR 2010, 1136 Rn. 18 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE). Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen und von der Revision nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen kann allerdings nicht davon ausgegangen werden, dass ein solcher Ausnahmefall hier vorliegt.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Sept. 2010 - I ZR 98/08

Insbesondere ein über einen bestimmten Geldbetrag lautender Gutschein stellt einen Vorteil im vorstehend genannten Sinn dar (OLG Köln, GRUR 2006, 88 = WRP 2006, 130; OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916; Wille/ Harney, A&R 2006, 34; differenzierend OLG Naumburg, GRUR-RR 2006, 336, 338; GRUR-RR 2007, 159 = WRP 2006, 1393). Abweichendes kann allenfalls dann gelten, wenn der Gutscheinseinlösung wesentliche Hindernisse entgegenstehen (OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916) oder die Vorteile nicht allein für den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels, sondern auch aus anderem Anlass gewährt werden, etwa weil der Kunde beim Erwerb Unannehmlichkeiten in Kauf nehmen muss (OLG Hamburg, GRUR-RR 2007, 403, 404; Dembowski, jurisPR-WettbR 9/2007 Anm. 3).

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Sept. 2010 - I ZR 193/07

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 78 Preise

(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates

1.: Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel oder in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden,
2.: Preise für Arzneimittel, die in Apotheken hergestellt und abgegeben werden, sowie für Abgabegefäße,
3.: Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln

Arzneimittelpreisverordnung - AMPreisV | § 1 Anwendungsbereich der Verordnung

1.: die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken oder Tierärzte (§ 2),
2.: die Preisspannen sowie die Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf (§§ 3, 6 und 7),
3.: die Preisspannen der Tierärzte bei der Abgabe im Wiederverkauf an Tierhalter (§ 10).

(2) Für Arzneimittel, die in Apotheken oder von Tierärzten hergestellt werden und deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 und 3 des Arzneimittelgesetzes den Apotheken vorbehalten ist, werden durch diese Verordnung festgelegt

1.: die Preisspannen sowie die Preise für besondere Leistungen der Apotheken (§§ 4 bis 7),
2.: die Preisspannen der Tierärzte (§ 10).

(3) Ausgenommen sind die Preisspannen und Preise der Apotheken, wenn es sich um eine Abgabe handelt

1.: durch Krankenhausapotheken, soweit es sich nicht um die Abgabe von parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur ambulanten Versorgung handelt,
2.: an Krankenhäuser und diesen nach § 14 Absatz 8 Satz 2 des Apothekengesetzes gleichgestellte Einrichtungen sowie an Justizvollzugsanstalten und Jugendarrestanstalten,
3.: an die in § 47 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 bis 10 des Arzneimittelgesetzes genannten Personen und Einrichtungen unter den dort bezeichneten Voraussetzungen,
3a.: von Impfstoffen, die zur Anwendung bei öffentlich empfohlenen Schutzimpfungen im Sinne des § 20 Abs. 3 des Infektionsschutzgesetzes vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045) bestimmt sind und diese Impfstoffe an Krankenhäuser, Gesundheitsämter und Ärzte abgegeben werden, sofern es sich nicht um die Abgabe von saisonalen Grippeimpfstoffen an Ärzte handelt,
4.: von Impfstoffen, die zur Anwendung bei allgemeinen, insbesondere behördlichen oder betrieblichen Grippevorsorgemaßnahmen bestimmt sind,
5.: an Gesundheitsämter für Maßnahmen der Rachitisvorsorge,
6.: von Arzneimitteln, die zur Anwendung bei der Dialyse Nierenkranker bestimmt sind,
7.: von aus Fertigarzneimitteln auf Grund ärztlicher Verordnung entnommenen Teilmengen, soweit deren Darreichungsform, Zusammensetzung und Stärke unverändert bleibt,
8.: von Fertigarzneimitteln in parenteralen Zubereitungen.

Im Fall von Satz 1 Nummer 1 bleibt § 129a des Fünften Buches Sozialgesetzbuch unberührt. Im Fall von Satz 1 Nr. 7 können Sozialleistungsträger, private Krankenversicherungen oder deren Verbände das Verfahren für die Berechnung der Apothekenabgabepreise für die zu ihren Lasten abgegebenen Arzneimittel mit Apotheken oder deren Verbänden vereinbaren.

(4) Ausgenommen sind die Preisspannen und Preise von nicht verschreibungspflichtigen Arzneimitteln.

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 43 Apothekenpflicht

(1) Arzneimittel, die nicht durch die Vorschriften des § 44 oder der nach § 45 Abs. 1 erlassenen Rechtsverordnung für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, dürfen außer in den Fällen des § 47 berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und ohne behördliche Erlaubnis nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden; das Nähere regelt das Apothekengesetz. Außerhalb der Apotheken darf außer in den Fällen des § 47 Abs. 1 mit den nach Satz 1 den Apotheken vorbehaltenen Arzneimitteln kein Handel getrieben werden. Die Angaben über die Ausstellung oder Änderung einer Erlaubnis zum Versand von Arzneimitteln nach Satz 1 sind in die Datenbank nach § 67a einzugeben.

(2) Die nach Absatz 1 Satz 1 den Apotheken vorbehaltenen Arzneimittel dürfen von juristischen Personen, nicht rechtsfähigen Vereinen und Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts an ihre Mitglieder nicht abgegeben werden, es sei denn, dass es sich bei den Mitgliedern um Apotheken oder um die in § 47 Abs. 1 genannten Personen und Einrichtungen handelt und die Abgabe unter den dort bezeichneten Voraussetzungen erfolgt.

(3) Auf Verschreibung dürfen Arzneimittel nur von Apotheken abgegeben werden.

(3a) Abweichend von den Absätzen 1 bis 3 dürfen ärztliche Einrichtungen, die auf die Behandlung von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie spezialisiert sind, in ihren Räumlichkeiten einen Vorrat an Arzneimitteln zur spezifischen Therapie von Gerinnungsstörungen bei Hämophilie für den unvorhersehbaren und dringenden Bedarf (Notfallvorrat) bereithalten. Im Rahmen der Notfallversorgung darf ein hämostaseologisch qualifizierter Arzt Arzneimittel aus dem Notfallvorrat nach Satz 1 an Patienten oder Einrichtungen der Krankenversorgung abgeben.

(4) (weggefallen)

(5) (weggefallen)

(6) (weggefallen)

Arzneimittelpreisverordnung - AMPreisV | § 2 Großhandelszuschläge für Fertigarzneimittel

(1) Bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt sind, durch den Großhandel an Apotheken oder Tierärzte sind auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ein Festzuschlag von 73 Cent sowie die Umsatzsteuer zu erheben; zusätzlich darf auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens ein Zuschlag von 3,15 Prozent, höchstens jedoch 37,80 Euro erhoben werden. Bei der Abgabe von Fertigarzneimitteln, die zur Anwendung bei Tieren bestimmt sind, durch den Großhandel an Apotheken oder Tierärzte dürfen auf den Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer höchstens Zuschläge nach Absatz 2 oder 3 sowie die Umsatzsteuer erhoben werden. Der Berechnung der Zuschläge nach Satz 1 ist jeweils der Betrag zugrunde zu legen, zu dem der pharmazeutische Unternehmer das Arzneimittel nach § 78 Absatz 3 oder Absatz 3a des Arzneimittelgesetzes abgibt.

(2) Der Höchstzuschlag nach Absatz 1 Satz 2 ist bei einem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers

	bis 0,84 Euro	21,0 Prozent
		(Spanne 17,4 Prozent),
von 0,89 Euro	bis 1,70 Euro	20,0 Prozent
		(Spanne 16,7 Prozent),
von 1,75 Euro	bis 2,56 Euro	19,5 Prozent
		(Spanne 16,3 Prozent),
von 2,64 Euro	bis 3,65 Euro	19,0 Prozent
		(Spanne 16,0 Prozent),
von 3,76 Euro	bis 6,03 Euro	18,5 Prozent
		(Spanne 15,6 Prozent),
von 6,21 Euro	bis 9,10 Euro	18,0 Prozent
		(Spanne 15,3 Prozent),
von 10,93 Euro	bis 44,46 Euro	15,0 Prozent
		(Spanne 13,0 Prozent),
von 55,59 Euro	bis 684,76 Euro	12,0 Prozent
		(Spanne 10,7 Prozent),
ab 684,77 Euro		3,0 Prozent
		zuzüglich 61,63 Euro.

(3) Der Höchstzuschlag nach Absatz 1 Satz 2 ist bei einem Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers

von 0,85 Euro bis 0,88 Euro	0,18 Euro,
von 1,71 Euro bis 1,74 Euro	0,34 Euro,
von 2,57 Euro bis 2,63 Euro	0,50 Euro,
von 3,66 Euro bis 3,75 Euro	0,70 Euro,
von 6,04 Euro bis 6,20 Euro	1,12 Euro,
von 9,11 Euro bis 10,92 Euro	1,64 Euro,
von 44,47 Euro bis 55,58 Euro	6,67 Euro.

Arzneimittelpreisverordnung - AMPreisV | § 3 Apothekenzuschläge für Fertigarzneimittel

(2) Der Festzuschlag ist zu erheben

1.: auf den Betrag, der sich aus der Zusammenrechnung des bei Belieferung des Großhandels geltenden Abgabepreises des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer und des darauf entfallenden Großhandelshöchstzuschlags nach § 2 ergibt,
2.: bei Fertigarzneimitteln, die nach § 52b Absatz 2 Satz 3 des Arzneimittelgesetzes nur vom pharmazeutischen Unternehmer direkt zu beziehen sind, auf den bei Belieferung der Apotheke geltenden Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers ohne die Umsatzsteuer; § 2 Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend.

(3) Der Höchstzuschlag nach Absatz 1 Satz 3 ist bei einem Betrag

	bis 1,22 Euro	68 Prozent (Spanne 40,5 Prozent),
von 1,35 Euro	bis 3,88 Euro	62 Prozent (Spanne 38,3 Prozent),
von 4,23 Euro	bis 7,30 Euro	57 Prozent (Spanne 36,3 Prozent),
von 8,68 Euro	bis 12,14 Euro	48 Prozent (Spanne 32,4 Prozent),
von 13,56 Euro	bis 19,42 Euro	43 Prozent (Spanne 30,1 Prozent),
von 22,58 Euro	bis 29,14 Euro	37 Prozent (Spanne 27,0 Prozent),
von 35,95 Euro	bis 543,91 Euro	30 Prozent (Spanne 23,1 Prozent),
ab 543,92 Euro		8,263 Prozent zuzüglich 118,24 Euro.

(4) Der Höchstzuschlag nach Absatz 1 Satz 3 ist bei einem Betrag

von 1,23 Euro bis 1,34 Euro	0,83 Euro,
von 3,89 Euro bis 4,22 Euro	2,41 Euro,
von 7,31 Euro bis 8,67 Euro	4,16 Euro,
von 12,15 Euro bis 13,55 Euro	5,83 Euro,
von 19,43 Euro bis 22,57 Euro	8,35 Euro,
von 29,15 Euro bis 35,94 Euro	10,78 Euro.

(6) Für die erneute Abgabe der an eine Apotheke zurückgegebenen verschreibungspflichtigen Fertigarzneimittel durch die Apotheke beträgt der Festzuschlag 5,80 Euro.

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 78 Preise

(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates

1.: Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel oder in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden,
2.: Preise für Arzneimittel, die in Apotheken hergestellt und abgegeben werden, sowie für Abgabegefäße,
3.: Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 78 Preise

(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates

1.: Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel oder in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden,
2.: Preise für Arzneimittel, die in Apotheken hergestellt und abgegeben werden, sowie für Abgabegefäße,
3.: Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Mai 2013 - I ZR 98/12

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Sept. 2010 - I ZR 193/07

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Sept. 2010 - I ZR 98/08

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Sept. 2010 - I ZR 26/09

bb) Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung liegt nicht nur dann vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (OLG Frankfurt a.M., GRUR-RR 2006, 233; KG, GRUR-RR 2008, 450, 451; OVG Lüneburg, GRUR-RR 2008, 452, 453; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2009, 176, 177; OLG Köln, GRUR 2006, 88 = WRP 2006, 130; OLG Oldenburg, WRP 2006, 913, 916; Wille/Harney, A&R 2006, 34; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 4 Rn. 11.138; Gerstberger/Reinhart in Gröning, Heilmittelwerberecht, 3. Aktualisierungslieferung 2009, § 7 HWG Rn. 40; Riegger, Heilmittelwerberecht, Kap. 7 Rn. 29; a.A. OLG Rostock, GRUR-RR 2005, 391; Peter, GRUR 2006, 910, 912; Kappes, WRP 2009, 250, 253; im Hinblick auf § 7 HWG a.F. bejahend, im Hinblick auf § 78 AMG, § 3 AMPreisV dagegen verneinend OLG Naumburg, GRUR-RR 2006, 336, 338; GRUR-RR 2007, 159 = WRP 2006, 1393; vgl. ferner Mand in Prütting, Medizinrecht , § 7 HWG Rn. 48).

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Sept. 2010 - I ZR 37/08

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Mai 2013 - I ZR 98/12

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 114

Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Mai 2013 - I ZR 90/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 90/12 Verkündet am:

8. Mai 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Rezept-Prämie

UWG §§ 3, 4 Nr. 11; AMG § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1; AMPreisV §

1 Abs. 1 und 4, § 3; HWG § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2

Ein Verstoß gegen die Bestimmungen des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3

Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV ist auch dann nicht geeignet, die

Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen

, wenn bei einem Rezept, auf dem zwei oder mehr verschreibungspflichtige

Arzneimittel verschrieben worden sind, die für die Annahme eines

Bagatellverstoßes maßgebliche Wertgrenze von einem Euro für jedes abgegebene

preisgebundene Arzneimittel ausgeschöpft wird (Ergänzung zu BGH,

Urteile vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010,

1482 - UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE und I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 =

WRP 2010, 1471 - Bonuspunkte).

BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 90/12 - OLG Jena

LG Meiningen

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Mai 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.

Dr. h.c. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert,

Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 4. April 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist Apotheker. Er streitet mit der Beklagten, der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, darüber, ob er seinen Kunden bei der Einlösung von Rezepten für verschreibungspflichtige und damit preisgebundene Arzneimittel eine "Rezept-Prämie" in Form eines beim Kauf nicht rezeptpflichtiger Arzneimittel einlösbaren Einkaufsgutscheins im Wert von mehr als einem Euro ankündigen und gewähren darf.

2: Der Kläger hat für die von ihm insoweit durchgeführte Prämienaktion unter anderem mit dem nachstehend in Schwarz-Weiß wiedergegebenen Flyer geworben:

3: Die Beklagte hat den Kläger deswegen mit der Begründung abgemahnt, die Bewerbung und Gewährung einer solchen Prämie verstoße gegen das Arzneimittelpreisrecht und sei damit auch wettbewerbswidrig. Die vom Kläger ge- gen die Beklagte deshalb erhobene negative Feststellungsklage haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die Beklagte widerklagend beantragt hat, den Kläger zu verurteilen, 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr bei Einlösung eines Rezeptes betreffend verschreibungspflichtige preisgebundene Arzneimittel eine Prämie von mehr als 1,00 € anzukündigen und/oder zu bewerben und/oder einzulösen; 2. an die Beklagte 208,65 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4: Das Landgericht hat der Widerklage stattgegeben (LG Meiningen, Urteil vom 27. Oktober 2011 - HK O 118/10, juris). Die Berufung des Klägers hat zur Abweisung der Widerklage geführt (OLG Jena, GRUR-RR 2012, 429 = WRP 2012, 838). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihre Widerklageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:

5: I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Ankündigung von Einkaufsgutscheinen, Bonustalern und Ähnlichem bei der Einlösung von Rezepten für verschreibungspflichtige Arzneimittel zwar gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindungsvorschriften verstößt und daher unlauter im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG ist, die Ankündigung und Gewährung eines Einkaufsgutscheins von bis zu drei Euro für drei auf einem Rezept verschriebene verschreibungspflichtige Medikamente aber nicht die Spürbarkeitsschwelle des § 3 Abs. 1 UWG überschreitet. Dazu hat es ausgeführt:

6: Der Kläger habe mit seiner Rezept-Prämie die Wertgrenze von einem Euro für jedes verschreibungspflichtige Medikament ungeachtet dessen nicht überschritten, dass er pro Rezept maximal einen Einkaufsgutschein im Wert von bis zu drei Euro gewährt habe. Die im Schrifttum vertretene Ansicht, Bezugspunkt für die Geringwertigkeit der Werbegabe sei auch dann das Rezept, wenn auf ihm mehrere Medikamente verordnet worden seien, überzeuge nicht. Einzig sinnvoller Anknüpfungspunkt für die Beurteilung, ob die Gewährung eines Bonus im Wert von einem Euro zulässig sei, sei das verschriebene Medikament , da die Gewährung des Bonus sonst von dem Zufall abhinge, wie viele Medikamente auf einem Rezept verordnet worden seien und wie viele Rezepte der Kunde daher in eine Apotheke bringe. Nur eine zweifelsfrei an das verschriebene Medikament anknüpfende Sichtweise stelle auch die erwünschte Rechtssicherheit her. Der durch die Gewährung des Gutscheins verkörperte Anreiz sei beim Bonussystem der Klägerin auch nicht größer als bei der "Bonuspunkte" -Entscheidung des Bundesgerichtshofs, in der das Sammeln von zehn Bonuspunkten im Gesamtwert von zehn Euro nicht beanstandet worden sei. Nicht Gegenstand des Rechtsstreits sei nach dem Widerklageantrag die Frage, ob die Werbung des Klägers wegen blickfangmäßiger Herausstellung der Gewährung von drei Euro unzulässig sei.

7: II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Bewerbung und Gewährung von Einkaufsgutscheinen im Wert von bis zu drei Euro für den Bezug verschreibungspflichtiger und damit preisgebundener Arzneimittel dann nicht die Bagatellgrenze des § 3 Abs. 1 UWG überschreitet, wenn der Wert des dem Kunden für jedes bezogene Mittel gewährten Vorteils einen Euro nicht übersteigt.

8: 1. Der erkennende Senat hat die von ihm bislang noch nicht entschiedene Frage, wo die Wertgrenze für eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne des für die vorzunehmende Abgrenzung maßgeblichen § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG verläuft (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12 Rn. 19 - RezeptBonus, mwN), dahingehend beantwortet, dass diese Grenze bereits bei einem Euro liegt (BGH aaO Rn. 20 - RezeptBonus).

9: 2. Die sich in der Sache "RezeptBonus" nicht stellende, vorliegend dagegen streitentscheidende Frage, ob bei Rezepten, mit denen mehrere verschreibungspflichtige Mittel verschrieben worden sind, die Wertgrenze damit ebenfalls bei einem Euro liegt (so Mand, NJW 2010, 3681, 3685 re. Sp. oben; vgl. aber auch nunmehr ders., MedR 2012, 207, 208 bei Fn. 8; auf der Grundlage des im Verwaltungsrecht geltenden § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG noch strenger OVG Lüneburg , PharmR 2012, 464 ff.; ebenso aus berufsrechtlicher Sicht Landesberufsgericht für Heilberufe beim OVG Koblenz, GewArch 2013, 118, 119 ff.) oder aber mit der Zahl der auf dem Rezept verschriebenen und bezogenen Mittel ansteigt (so OVG Münster, GewArch 2012, 125; vgl. auch Maur, PharmR 2011, 33, 37 bei Fn. 24; Meeser, PharmR 2011, 113, 117 li. Sp.), ist mit dem Berufungsgericht in dem Sinn zu beantworten, dass die Wertgrenze von einem Euro für jedes verschreibungspflichtige Arzneimittel gilt.

10: a) Das Berufungsgericht ist mit seiner Entscheidung entgegen der Ansicht der Revision nicht von der Senatsentscheidung "Bonuspunkte" (Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 = WRP 2010, 1471) abgewichen. Der Senat hat in der Randnummer 22 dieser Entscheidung ausgesprochen , dass unter den Begriff der geringwertigen Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG allein Gegenstände von so geringem Wert fallen , dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten als ausgeschlossen erscheint; deshalb seien nur kleinere Zugaben, die sich als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellten, als geringwertige Kleinigkeiten im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Aus den dort gemachten Ausführungen lässt sich zwar - wie die Revision insoweit mit Recht geltend macht - entnehmen, dass es für die Beurteilung der Frage, ob die Grenze der Geringwertigkeit überschritten ist, maßgeblich darauf ankommt, wie die Werbeadres- saten die Werbegabe einschätzen (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 = WRP 2011, 1590 - Arzneimitteldatenbank im Internet; Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 24 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT, mwN). Das Berufungsgericht hat aber mit Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte mit der abstrakten Fassung ihres Unterlassungsantrags darauf verzichtet hat, speziell die nach dem Vortrag der Revision durch die blickfangmäßig herausgestellte Aussage "Rezept-Prämie bis zu 3,00 € geschenkt!" bewirkte besondere Werbewirksamkeit der beanstandeten Werbung zum Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits zu machen.

11: b) Vergeblich wendet sich die Beklagte mit ihrem abstrakt gefassten Unterlassungsantrag dagegen, dass der Kläger bei Rezepten, mit denen zwei oder mehr verschreibungspflichtige Arzneimittel verschrieben worden sind, die für die Annahme einer geringwertigen Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG und damit eines Bagatellverstoßes im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG maßgebliche Wertgrenze von einem Euro zweifach bzw. dreifach ausschöpft. Nach der rechtsfehlerfreien Beurteilung des Berufungsgerichts erkennt das mit der von der Beklagten beanstandeten Werbung angesprochene Publikum, dass das Gutscheinsystem des Klägers dem Kunden keinen besonderen Vorteil verschafft , sondern lediglich verhindert, dass diesem aus dem für ihn mehr oder weniger zufälligen Umstand, dass ihm auf einem einzigen Rezept mehr als ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel verschrieben worden ist, beim zweiten und beim dritten verschriebenen Mittel ein sachlich nicht gerechtfertigter Nachteil entsteht (vgl. auch OVG Münster, GewArch 2012, 125). Dass der Verbraucher in diesem Zusammenhang nicht rezept-, sondern produktbezogen denkt, liegt zumal deshalb nahe, weil er umgekehrt daran gewöhnt ist, Zuzahlungen zu Arzneimitteln nicht rezeptbezogen, sondern produktbezogen leisten zu müssen (vgl. §§ 31, 61 SGB V).

12: c) Nichts Abweichendes ergibt sich auch aus den von der Revision für ihren Standpunkt des Weiteren herangezogenen Senatsentscheidungen "UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE" (Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 193/07, GRUR 2010, 1136 = WRP 2010, 1482) und "Unser Extra zur Begrüßung" (Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 37/08, MPR 2010, 201). In den beiden Entscheidungen ging es jeweils um eine rezeptbezogene Werbung mit einem Einkaufsgutschein im Wert von fünf Euro. Die Zuwendung des Einkaufsgutscheins wurde im Fall "Unser Extra zur Begrüßung" aber lediglich davon abhängig gemacht, dass mit dem eingelösten Rezept (mindestens) zwei verschreibungspflichtige Medikamente verschrieben worden waren, und im Fall "UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE" sogar überhaupt nicht daran gekoppelt, dass mit dem eingelösten Rezept mehr als ein verschreibungspflichtiges Mittel verschrieben worden war. Damit wurde in beiden Fällen die nach den vorstehenden Ausführungen für die Annahme eines Bagatellverstoßes im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG maßgebliche Wertgrenze von einem Euro überschritten.

13: III. Die Revision der Beklagten ist nach allem mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Bornkamm Büscher Schaffert
Kirchhoff Löffler
Vorinstanzen:
LG Meiningen, Entscheidung vom 27.10.2011 - HKO 118/10 -
OLG Jena, Entscheidung vom 04.04.2012 - 2 U 864/11 -

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Mai 2013 - I ZR 98/12

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten;

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist;

3.

die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf;

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).

Werbegaben für Angehörige der Heilberufe sind unbeschadet des Satzes 1 nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind. § 47 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes bleibt unberührt.

(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.

(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Sept. 2010 - I ZR 98/08

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 78 Preise

(1) Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates

1.: Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel oder in Apotheken im Wiederverkauf abgegeben werden,
2.: Preise für Arzneimittel, die in Apotheken hergestellt und abgegeben werden, sowie für Abgabegefäße,
3.: Preise für besondere Leistungen der Apotheken bei der Abgabe von Arzneimitteln

Arzneimittelgesetz - AMG 1976 | § 73 Verbringungsverbot

1.: der Empfänger in dem Fall des Verbringens aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum pharmazeutischer Unternehmer, Großhändler oder Tierarzt ist, eine Apotheke betreibt oder als Träger eines Krankenhauses nach dem Apothekengesetz von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum mit Arzneimitteln versorgt wird,
1a.: im Falle des Versandes an den Endverbraucher das Arzneimittel von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, welche für den Versandhandel nach ihrem nationalen Recht, soweit es dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum Versandhandel entspricht, oder nach dem deutschen Apothekengesetz befugt ist, entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum elektronischen Handel versandt wird oder
2.: der Empfänger in dem Fall des Verbringens aus einem Staat, der nicht Mitgliedstaat der Europäischen Union oder ein anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, eine Erlaubnis nach § 72, § 72b oder § 72c besitzt.

Die in § 47a Abs. 1 Satz 1 genannten Arzneimittel dürfen nur in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn der Empfänger eine der dort genannten Einrichtungen ist. Das Bundesministerium veröffentlicht in regelmäßigen Abständen eine aktualisierte Übersicht über die Mitgliedstaaten der Europäischen Union und die anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums, in denen für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen.

(1a) (weggefallen)

(1b) Es ist verboten, gefälschte Arzneimittel oder gefälschte Wirkstoffe in den Geltungsbereich dieses Gesetzes zu verbringen. Die zuständige Behörde kann in begründeten Fällen, insbesondere zum Zwecke der Untersuchung oder Strafverfolgung, Ausnahmen zulassen.

(2) Absatz 1 Satz 1 gilt nicht für Arzneimittel, die

1.: (weggefallen)
2.: für den Eigenbedarf der Einrichtungen von Forschung und Wissenschaft bestimmt sind und zu wissenschaftlichen Zwecken benötigt werden oder die vom Sponsor einer klinischen Prüfung oder einer von diesem beauftragten Person als Hilfspräparate gemäß Artikel 59 der Verordnung (EU) Nr. 536/2014 für eine klinische Prüfung gemäß den Angaben des Prüfplans verwendet werden sollen,
2a.: in geringen Mengen von einem pharmazeutischen Unternehmer, einem Betrieb mit einer Erlaubnis nach § 13 oder von einem Prüflabor als Anschauungsmuster oder zu analytischen Zwecken benötigt werden,
2b.: von einem Betrieb mit Erlaubnis nach § 13 entweder zum Zweck der Be- oder Verarbeitung und des anschließenden Weiter- oder Zurückverbringens oder zum Zweck der Herstellung eines zum Inverkehrbringen im Geltungsbereich zugelassenen oder genehmigten Arzneimittels aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum verbracht werden,
3.: unter zollamtlicher Überwachung durch den Geltungsbereich des Gesetzes befördert oder in ein Zolllagerverfahren oder eine Freizone des Kontrolltyps II übergeführt oder in eine Freizone des Kontrolltyps I oder ein Freilager verbracht werden,
3a.: in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum zugelassen sind und auch nach Zwischenlagerung bei einem pharmazeutischen Unternehmer, Hersteller oder Großhändler wiederausgeführt oder weiterverbracht oder zurückverbracht werden,
4.: für das Oberhaupt eines auswärtigen Staates oder seine Begleitung eingebracht werden und zum Gebrauch während seines Aufenthalts im Geltungsbereich dieses Gesetzes bestimmt sind,
5.: zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch durch die Mitglieder einer diplomatischen Mission oder konsularischen Vertretung im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder Beamte internationaler Organisationen, die dort ihren Sitz haben, sowie deren Familienangehörige bestimmt sind, soweit diese Personen weder Deutsche noch im Geltungsbereich dieses Gesetzes ständig ansässig sind,
6.: bei der Einreise in den Geltungsbereich dieses Gesetzes in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge eingebracht werden,
6a.: im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum bezogen werden,
7.: in Verkehrsmitteln mitgeführt werden und ausschließlich zum Gebrauch oder Verbrauch der durch diese Verkehrsmittel beförderten Personen bestimmt sind,
8.: zum Gebrauch oder Verbrauch auf Seeschiffen bestimmt sind und an Bord der Schiffe verbraucht werden,
9.: als Proben der zuständigen Bundesoberbehörde zum Zwecke der Zulassung oder der staatlichen Chargenprüfung übersandt werden,
9a.: als Proben zu analytischen Zwecken von der zuständigen Behörde im Rahmen der Arzneimittelüberwachung benötigt werden,
10.: durch Bundes- oder Landesbehörden im zwischenstaatlichen Verkehr bezogen werden.

(3) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Fertigarzneimittel, die nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen, registriert oder von der Zulassung oder Registrierung freigestellt sind, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn

1.: sie von Apotheken auf vorliegende Bestellung einzelner Personen in geringer Menge bestellt und von diesen Apotheken im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis abgegeben werden,
2.: sie in dem Staat rechtmäßig in Verkehr gebracht werden dürfen, aus dem sie in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, und
3.: für sie hinsichtlich des Wirkstoffs identische und hinsichtlich der Wirkstärke vergleichbare Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet im Geltungsbereich des Gesetzes nicht zur Verfügung stehen

oder wenn sie in angemessenem Umfang, der zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Versorgung der Patienten des Krankenhauses notwendig ist, zum Zwecke der vorübergehenden Bevorratung von einer Krankenhausapotheke oder krankenhausversorgenden Apotheke unter den Voraussetzungen der Nummer 2 bestellt und von dieser Krankenhausapotheke oder krankenhausversorgenden Apotheke unter den Voraussetzungen der Nummer 3 im Rahmen der bestehenden Apothekenbetriebserlaubnis zum Zwecke der Verabreichung an einen Patienten des Krankenhauses unter der unmittelbaren persönlichen Verantwortung einer ärztlichen Person abgegeben werden oder sie nach den apothekenrechtlichen Vorschriften oder berufsgenossenschaftlichen Vorgaben oder im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung für Notfälle vorrätig zu halten sind oder kurzfristig beschafft werden müssen, wenn im Geltungsbereich dieses Gesetzes Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet nicht zur Verfügung stehen. Die Bestellung nach Satz 1 Nummer 1 und die Abgabe der nach Satz 1 in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbrachten Arzneimittel bedürfen der ärztlichen oder zahnärztlichen Verschreibung für Arzneimittel, die nicht aus Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum bezogen worden sind. Das Nähere regelt die Apothekenbetriebsordnung.

(3a) Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Gewebezubereitungen, die nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes nach § 21a Absatz 1 genehmigt sind, und hämatopoetische Stammzellzubereitungen aus dem peripheren Blut oder aus dem Nabelschnurblut, die nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes nach § 21 zugelassen oder nach § 21a Absatz 1 genehmigt sind, in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn

1.: sie von einer Einrichtung, die Inhaber einer Erlaubnis nach den §§ 13, 20c, 72, 72b oder nach § 72c für Tätigkeiten mit diesen Gewebezubereitungen oder hämatopoetischen Stammzellzubereitungen aus dem peripheren Blut oder aus dem Nabelschnurblut ist, auf vorliegende Bestellung einer einzelnen Person in geringer Menge bestellt werden und von dieser Einrichtung an das anwendende Krankenhaus oder den anwendenden Arzt abgegeben werden,
2.: sie in dem Staat, aus dem sie in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, rechtmäßig in Verkehr gebracht werden dürfen,
3.: für sie hinsichtlich der Funktionalität vergleichbare Arzneimittel für das betreffende Anwendungsgebiet im Geltungsbereich dieses Gesetzes nicht zur Verfügung stehen und
4.: im Fall des Verbringens aus einem Staat, der weder Mitgliedstaat der Europäischen Union noch anderer Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, die Bestellung und Abgabe auf Grund einer ärztlichen Verschreibung erfolgt.

(3b) (weggefallen)

(4) Auf Arzneimittel nach Absatz 2 Nummer 4 und 5 finden die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung. Auf Arzneimittel nach Absatz 2 Nummer 2 und 3 und 6 bis 10 und den Absätzen 3 und 3a finden die Vorschriften dieses Gesetzes keine Anwendung mit Ausnahme der §§ 5, 8, 13 bis 20a, 52a, 64 bis 69 und 78, ferner in den Fällen des Absatzes 2 Nummer 2 und der Absätze 3 und 3a auch mit Ausnahme der §§ 48, 95 Absatz 1 Nummer 1 und 3a, Absatz 2 bis 4, § 96 Nummer 3, 10 und 11 sowie § 97 Absatz 1, 2 Nummer 1 sowie Absatz 3, ferner in den Fällen des Absatzes 3a auch mit Ausnahme der §§ 20b bis 20d, 72, 72b, 72c, 96 Nummer 18b und 18d und des § 97 Absatz 2 Nummer 7a.

(5) Ärzte und Tierärzte dürfen bei der Ausübung ihres Berufes im kleinen Grenzverkehr im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 1931/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 zur Festlegung von Vorschriften über den kleinen Grenzverkehr an den Landaußengrenzen der Mitgliedstaaten sowie zur Änderung der Bestimmungen des Übereinkommens von Schengen (ABl. L 405 vom 30.12.2006, S. 1; L 29 vom 3.2.2007, S. 3), die durch die Verordnung (EU) Nr. 1342/2011 (ABl. L 347 vom 30.12.2011, S. 41) geändert worden ist, nur Arzneimittel mitführen, die zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen oder registriert sind oder von der Zulassung oder Registrierung freigestellt sind. Abweichend von Absatz 1 Satz 1 dürfen Ärzte, die eine Gesundheitsdienstleistung im Sinne der Richtlinie 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung (ABl. L 88 vom 4.4.2011, S. 45), die durch die Richtlinie 2013/64/EU (ABl. L 353 vom 28.12.2013, S. 8) geändert worden ist, erbringen, am Ort ihrer Niederlassung zugelassene Arzneimittel in kleinen Mengen in einem für das Erbringen der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung unerlässlichen Umfang in der Originalverpackung mit sich führen, wenn und soweit Arzneimittel gleicher Zusammensetzung und für gleiche Anwendungsgebiete auch im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen sind; der Arzt darf diese Arzneimittel nur selbst anwenden.

(6) Für die zollamtliche Abfertigung zum freien Verkehr im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2 ist die Vorlage einer Bescheinigung der für den Empfänger zuständigen Behörde erforderlich, in der die Arzneimittel bezeichnet sind und bestätigt wird, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 erfüllt sind. Die Zolldienststelle übersendet auf Kosten des Zollbeteiligten die Bescheinigung der Behörde, die diese Bescheinigung ausgestellt hat.

(7) Im Falle des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 hat ein Empfänger, der Großhändler ist oder eine Apotheke betreibt, das Bestehen der Deckungsvorsorge nach § 94 nachzuweisen.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO | § 154

(1) Der unterliegende Teil trägt die Kosten des Verfahrens.

(2) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen demjenigen zur Last, der das Rechtsmittel eingelegt hat.

(3) Dem Beigeladenen können Kosten nur auferlegt werden, wenn er Anträge gestellt oder Rechtsmittel eingelegt hat; § 155 Abs. 4 bleibt unberührt.

(4) Die Kosten des erfolgreichen Wiederaufnahmeverfahrens können der Staatskasse auferlegt werden, soweit sie nicht durch das Verschulden eines Beteiligten entstanden sind.

(5) Soweit der Antragsteller allein auf Grund von § 80c Absatz 2 unterliegt, fallen die Gerichtskosten dem obsiegenden Teil zur Last. Absatz 3 bleibt unberührt.

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 47 Rechtsmittelverfahren

(2) Der Streitwert ist durch den Wert des Streitgegenstands des ersten Rechtszugs begrenzt. Das gilt nicht, soweit der Streitgegenstand erweitert wird.

(3) Im Verfahren über den Antrag auf Zulassung des Rechtsmittels und im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung des Rechtsmittels ist Streitwert der für das Rechtsmittelverfahren maßgebende Wert.