Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern Beschluss, 11. Okt. 2007 - 3 M 169/07

Das Verwaltungsgericht hat den auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen eine vom Antragsgegner erlassene Baueinstellungsverfügung sowie auf die Zulassung von Sicherungsmaßnahmen am Bau gerichteten Antrag der Antragsteller auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit der Begründung abgelehnt, das Vorhaben der Antragsteller verstoße mit zwei Vollgeschossen gegen die Festsetzungen des Bebauungsplanes und sei deshalb rechtswidrig. Sie, die Antragsteller, hätten auch keinen Anspruch auf Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes.

Die dagegen gerichtete Beschwerde hat mit der gem. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein maßgeblichen Beschwerdebegründung keinen Erfolg.

Wie für das Verwaltungsgericht ergibt sich auch für den Senat aus dem maßgeblichen Bebauungsplan Nr. 3 der Gemeinde O# N# für das Wohn- und Ferienhausgebiet "W#" hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung - entsprechend der insoweit eindeutigen Begründung unter Ziff. 7.2 - aus dem Plan selbst die Festsetzung einer eingeschossigen Bauweise für das Grundstück der Antragsteller. So ist das durch eine Baugrenze eingegrenzte Baufeld im Bereich des Grundstücks der Antragsteller innerhalb der mit einer durchgehenden schwarzen Linie umgrenzten, hellorange dargestellten Fläche des WA 2 belegen, für das eine entsprechende Festsetzung besteht. Eine Unterteilung innerhalb des WA 2 zum Baufeld im Bereich des Grundstücks der Antragsteller ist nicht erkennbar, so dass die Festsetzungen auch hierfür gelten und es einer gesonderten Festsetzung für das Baufeld der Antragsteller nicht bedurfte.

Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob für die Bestimmung eines Vollgeschosses in einem Bebauungsplan, der vor dem 01.01.2006 beschlossen worden ist, § 2 Abs. 6 der Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern in der Fassung der Bekanntmachung vom 06.05.1998 (GVOBl. S. 468, 612), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16.12.2003 (GVOBl. S. 690) - LBauO M-V a.F. - oder § 87 Abs. 2 der Landesbauordnung Mecklenburg-Vorpommern in der Fassung durch Artikel 1 des Gesetzes zur Neugestaltung der Landesbauordnung und zur Änderung anderer Gesetze vom 18. April 2006 (GVOBl. M-V S. 102), zuletzt geändert durch Artikel 9 des Gesetzes vom 23. Mai 2006 (GVOBl. M-V S. 194) - LBauO M-V n.F. - anzuwenden ist, beantwortet der Senat in dem Sinne, dass § 2 Abs. 6 LBauO M-V a.F. maßgebend ist. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen:

Die Frage, ob die in § 20 Abs. 1 BauNVO für die Bestimmung eines Vollgeschosses enthaltene Verweisung als "statisch" oder "dynamisch" zu verstehen ist, kann angesichts der Fassung des § 87 Abs. 2 LBauO M-V n.F. dahinstehen. Sollte bei der Berechnung der Vollgeschosse von dem bei Beschlussfassung über den Bebauungsplan als Satzung geltenden Landesrecht auszugehen sein, soweit im Bebauungsplan nichts anderes bestimmt ist (vgl. VGH Mannheim Urt. v. 15.2.1984 - 3 S 1279/83 - BauR 1985, 289 = BRS 42 Nr. 114; B. v. 27.01.1999 - 8 S 19/99 -NVwZ-RR 1999, 558; OVG Saarlouis B. v. 28.7.1986 - 2 R 191/86 - BRS 46 Nr. 100; OVG Berlin, Urt. v. 10.3.1989 - 2 B 4.87 -, DVBl. 1989, 1065 = DÖV 1989, 1047 = UPR 1989, 459 [jeweils nur Leitsätze]), wäre ohnehin § 2 Abs. 6 LBauO M-V a.F. anzuwenden. Aber auch dann, wenn § 20 Abs. 1 BauNVO als eine dynamische Verweisung zu verstehen sein sollte (VGH Kassel, B. v. 26.7.1984 - 4 TG 1669/84 - BauR 1985, 293 = BRS 42 Nr. 113; Uechtritz, BauR 1986, 172/174; Boeddinghaus, BauR 1990, 435/437f.; Bielenberg, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Bd. V, § 20 BauNVO Rn. 7f.), ergibt sich nichts anders.

§ 87 Abs. 2 LBauO M-V n.F. bestimmt unter der Überschrift "Überleitungsbestimmungen":

Solange § 20 Abs. 1 der Baunutzungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 1990 (BGBl. I S. 132), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. April 1993 (BGBl. I S. 466), zur Begriffsbestimmung des Vollgeschosses auf Landesrecht verweist, gelten Geschosse, deren Deckenoberkante im Mittel mehr als 1,40 m über die Geländeoberfläche hinausragt und die über mindestens zwei Drittel ihrer Grundfläche eine lichte Höhe von mindestens 2,30 m haben, als Vollgeschosse.

Diese Fassung der Vorschrift geht auf § 87 Abs. 2 Satz 1 der Musterbauordnung 2002 zurück. In der Begründung zur MBO 2002 wird ausgeführt: "Absatz 2 Satz 1 enthält eine auflösend bedingte Fortgeltungsregelung für die Legaldefinition des Vollgeschosses in § 2 Abs. 4 a. F., um die weitere praktische Handhabung von nach In-Kraft-Treten des neuen Rechts aufgestellten Bebauungsplänen hinsichtlich der Festsetzungen über die Zahl der Vollgeschosse zu ermöglichen, solange nicht das bundesrechtliche Regelungsdefizit in § 20 Abs. 1 BauNVO behoben ist."

Dies aufgreifend wird in der Begründung zu § 87 in dem Regierungentwurf (LT-Drs. 4/1810 S.187) ausgeführt: "Absatz 2 bestimmt übergangsweise den Begriff des Vollgeschosses. Der Vollgeschossbegriff wird nur im städtebaulichen Planungsrecht angewandt, eine bauordnungsrechtliche Bedeutung hat er nicht mehr. Die neue Musterbauordnung bindet deshalb keine bauordnungs-rechtlichen Anforderungen mehr an Vollgeschosse und enthält auch keine Begriffsbestimmung des Vollgeschosses mehr. Um jedoch die weitere praktische Handhabung in den Ländern von - nach In-Kraft-Treten des neuen Rechts aufgestellten (Hervorhebung durch den Senat) - Bebauungsplänen hinsichtlich der Festsetzungen über die Zahl der Vollgeschosse zu ermöglichen, gibt die Musterbauordnung vor, übergangsweise ("solange § 20 Abs. 1 der Baunutzungsverordnung zur Begriffsbestimmung des Vollgeschosses auf Landesrecht verweist") am bisherigen Vollgeschossbegriff festzuhalten. Die Länder sind nun gehalten, dies gleichfalls zu tun. Deshalb greift die Landesbauordnung den Vollgeschossbegriff auf, solange nicht das bundesrechtliche Regelungsdefizit in § 20 Abs. 1 der Baunutzungsverordnung behoben ist."

Damit wird deutlich, dass der Landesgesetzgeber mit § 87 Abs. 2 LBauO M-V n.F. die Definition des Vollgeschosses nur noch für diejenigen Fälle treffen wollte, in denen nach In-Kraft-Treten des Änderungsgesetzes am 01.09.2006 der maßgebende Bebauungsplan aufgestellt worden ist.

Diese Regelung ist im vorliegenden Fall auch sachgerecht. Sie vermeidet namentlich die Folge, dass ein und dasselbe Bauwerk bei Anwendung desselben Bebauungsplans zu unterschiedlichen Zeiten planungsrechtlich rechtmäßig und rechtswidrig sein kann, nachdem das Landesrecht sich geändert hat. Erweiterungen, die im Zeitpunkt der ursprünglichen Genehmigung als zulässig eingeplant werden konnten, bleiben möglich. Diese Auslegung ist umso mehr gerechtfertigt, als nunmehr die Landesbauordnung den Begriff des Vollgeschosses nicht mehr verwendet. Der ursprünglich angestrebte Gleichklang zwischen dem bauordnungsrechtlichen und bauplanungsrechtlichen Begriff des Vollgeschosses (vgl. BVerwG, B . v. 05.07.1991 - 4 NB 22/91 - Buchholz 406.12 § 16 BauNVO Nr. 1) braucht daher nicht mehr hergestellt zu werden. Hinzukommt, dass der Landesgesetzgeber den Begriff des Vollgeschosses in der Weise verändert hat, dass die bauliche Ausnutzbarkeit verringert wird. Zwar ergibt sich aus den Gesetzgebungsmaterialien nicht, warum der Gesetzgeber nicht - wie in der Musterbauordnung vorgesehen - die frühere Fassung des § 2 Abs. 6 LBauO a.F. übernommen hat, sondern eine abweichende Definition - wohl in Anlehnung an die in der MBO 2002 wiedergegebene Formulierung - hat Gesetz werden lassen. Es sind jedenfalls keine Gesichtspunkte erkennbar, dass der Gesetzgeber damit in bereits bestehende Bebauungspläne durch Verringerung des Maßes der baulichen Nutzbarkeit hat eingreifen wollen.

Soweit die Beschwerde unter Anwendung der maßgeblichen Definition des § 2 Abs. 6 Satz 1 LBauO M-V a.F. meint, die für ein Vollgeschoss erforderliche Fläche von 2/3 der Grundfläche des darunter liegenden Geschosses mit einer lichten Höhe von mindestens 2,30 m werde deshalb nicht erreicht, weil im Bad und Ankleidezimmer des Dachgeschosses die Decke auf 2,29 m abgehängt werde, trifft dies nicht zu. Bei der Bemessung der lichten Höhe können diese Deckenabhängungen nicht berücksichtigt werden.

Allerdings stellt § 2 Abs. 6 Satz 1 LBauO a.F. grundsätzlich auf die lichte Höhe ab. Daraus ergibt sich, dass grundsätzlich das Maß zwischen der Oberkante des fertigen Fußbodens und der Unterkante der fertigen Decke maßgebend ist (Reichel/Schulte: Handbuch des Bauordnungsrechts, S. 619 Rn. 15) .

Diese Regelung bietet die Möglichkeit einer willkürliche Veränderung von Innenmaßen und damit eine Einflussnahme auf die Geschosszahl eines Bauwerks. Solange der Gesetzgeber jedoch auf die lichte (Raum-) Höhe und nicht auf die Außenmaße abstellt, kann eine Einflussnahme des Bauherrn auf die Geschossigkeit eines Bauwerks durch Abhängen von Decken grundsätzlich nicht verhindert werden, obwohl es bei der Festsetzung der Vollgeschosszahl in erster Linie um das äußere Erscheinungsbild und die Begrenzung der Maßigkeit der Häuser geht. Dieser Gestaltungsspielraum findet aber dort seine Grenze, wo die Reduzierung der Raumhöhe durch Veränderung der Decke mittels Verkleidens oder Abhängens weder technisch bedingt noch durch eine zweckmäßige Gestaltung oder die beabsichtigte Nutzung nahegelegt, sondern erkennbar allein in der Absicht gewählt wird, durch eine derartige Gestaltung die Vollgeschosszahl zu manipulieren. Ein Raum, dessen Höhe in derartiger dem Gesetzeszweck zuwiderlaufender Weise, mit der der Gesetzgeber nicht rechnen musste, reduziert worden ist, kann bei der für die Bestimmung der Vollgeschosseigenschaft zugrundezulegenden Fläche nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. VGH Kassel, B. v. 04.03.1994 - 4 TH 2010/93 - BRS 56 Nr. 95). So liegt der Fall hier:

Aus der mit Schreiben der Antragstellerbevollmächtigten vom 24.08.2007 als Anlage 15 überreichten Planzeichnung (Bl. 107 der Gerichtsakte) in Verbindung mit den ursprünglichen Planungsunterlagen (Schnitt A-A, Bl. 16 Beiakte A) ergibt sich zweifelsfrei, dass im Obergeschoss eine durchgehende Decke mit einer lichten Raumhöhe von 2,60 m errichtet werden soll, die lediglich im Bad und im Ankleideraum für eine Installationsebene (Lüftungsrohr, Trafo, Deckenbeleuchtung) abgehängt wird.

Aus den Konstruktionszeichnungen wird weder erkennbar, welche Leitungen mit entsprechenden Anschlüssen an technische Vorrichtungen im Bereich der Decken der genannten Räume verlegt und wie sie im Einzelnen geführt werden sollen, noch aus welchen Gründen diese Anlagen nicht in dem Hohlraum oberhalb der im Übrigen durchlaufenden Decke installiert werden.

Dass das Vorhaben im Übrigen auch entsprechend der ursprünglichen Planzeichnungen ausgeführt wird, wird aus dem Lichtbild des Antragsgegners vom 26.07.2007 (Bl. 28 Beiakte B) deutlich, auf dem im maßgeblichen Bereich des Obergeschosses durchgehende Trempel, insbesondere im Bereich des Ankleideraumes mit Glasbausteinen geplanten Fensters bzw. Lichtstreifens vorgesehenen Öffnung keine Absenkungen der Decke erkennbar sind. Deshalb kommt es auf die Frage, ob Bäder, Ankleideräume und Flure Aufenthaltsräume sind und deshalb eine Mindesthöhe (vgl. § 44 Abs. 1 LBauO M-V a.F., § 47 Abs.1 LBauO M-V n.F.) aufweisen müssen, entscheidungserheblich nicht an, zumal nach den vorliegenden Unterlagen die Absenkung der Flurdecke nicht geplant ist.

Widerspricht das Vorhaben danach auch bei Anwendung der Vollgeschossdefinition des § 2 Abs. 6 LBauO a.F. den Festsetzungen des Bebauungsplanes, greift auch die weitere Begründung der Beschwerde nicht, wonach wegen der Zulässigkeit des Vorhabens nach altem Recht eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB zu erteilen sei.

Insoweit legen die Antragsteller die Voraussetzungen hierfür, nämlich dass der Fall einer unbilligen Härte vorliegt, nicht dar. Sofern man den Darlegungen Seite 12 der Beschwerdeschrift Derartiges entnehmen mag, beziehen sie sich auf die Annahme einer dynamischen Verweisung, die nach dem oben Dargelegten indes hier nicht vorliegt. Ohne dass die Voraussetzungen einer unzumutbaren Härte dargelegt sind, scheidet eine Ermessensentscheidung von vornherein aus.

Auch eine Gleichbehandlung mit einer möglicherweise rechtmäßig erteilen Befreiung für das Nachbargebäude kommt damit nicht in Betracht. Sollte eine rechtswidrige Befreiung für das Nachbarhaus erteilt worden sein, besteht kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht.

Auch die in der ergänzenden Begründung der Beschwerde mit Schriftsatz vom 01.10.2007 vorgetragenen Gesichtspunkte vermögen der Beschwerde nicht zum Erfolg verhelfen:

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist nicht verletzt. Insbesondere trifft es nicht zu, dass die Antragsteller gemäß § 62 Abs. 3 LBauO M-V n.F. von der Genehmigungsfreistellung ihres Vorhabens ausgehen konnten und daher mit der Bauausführung beginnen durften. Diese Rechtsfolge tritt nur dann ein, wenn die Voraussetzungen nach § 62 Abs. 1 und Abs. 2 LBauO M-V n.F. vorliegen. Diese objektiven Voraussetzungen erfüllte das Vorhaben der Antragsteller - wie oben dargelegt - nicht. Das dargelegte Risiko der Baustilllegung sind die Antragsteller eingegangen.

Soweit die Antragsteller weiter darauf verweisen, der Grund der Baueinstellungsverfügung sei - allein - das Fehlen der Bauunterlagen, nicht aber der Verstoß gegen die Festsetzungen im Hinblick auf das Vollgeschoss, so trifft dies nicht zu. In dem Bescheid vom 13.07.2007 wird auf Seite 2 Absatz 5 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans hinsichtlich der Geschossigkeit nicht eingehalten werden.

Die angefochtene Verfügung ist auch nicht insoweit unverhältnismäßig, als den Antragstellern die Durchführung der mit Schriftsatz vom 01.10.2007 angeführten Sicherungsmaßnahmen nicht gestattet wird. Zunächst ist davon auszugehen, dass Sicherungsmaßnahmen im engeren Sinne auch dann gestattet sind, wenn ein Bau gemäß ordnungsrechtlicher Verfügung stillgelegt ist. Hierunter fallen jedoch nur solche Arbeiten, die zur Erhaltung der bereits geschaffenen Substanz erforderlich sind. Ausgeschlossen sind Maßnahmen, die zu einer Verfestigung des (formell) unrechtmäßigen Zustandes führen oder vollendete Tatsachen schaffen oder die letztlich nicht ein weiteres Gebrauchmachen von der Baugenehmigung darstellen, denn es ist Ziel der Baueinstellung, die Schaffung unrechtmäßiger Zustände oder deren Verfestigung durch weitere Baumaßnahmen zu verhindern. Es scheiden daher Maßnahmen aus, die sich als Fortführung des Bauvorhabens darstellen. Um solche Maßnahmen handelt es sich, die die Antragsteller in dem Schriftsatz vom 01.10.2007 beantragen (vgl. Decker in: Simon, BayBauO, Art. 81 Rn. 17).

Es verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass den Antragstellern die Weiterführung von Baumaßnahmen im ersten Geschoss untersagt bleiben. Zwar ist Ansatzpunkt der Rechtswidrigkeit des Vorhabens der Umstand, dass das Gebäude zweigeschossig errichtet werden soll. Im vorliegenden Fall kommt eine Teileinstellung für das Obergeschoss nicht in Betracht. Das Vorhaben stellt sich nämlich nach der gesamten Planung als unteilbare Einheit dar. Die Realisierung lediglich des Untergeschosses würde keine zweckentsprechende Nutzung des Gebäudes ermöglichen (vgl. Decker, a.a.O., Rn. 88 ff., m.w.N.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 3, 47 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).