Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 07. Dez. 2016 - 3 U 105/16

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Entfernung einer auf dem Grundstück des Klägers verlegten Fernwärmeleitung sowie um die Erstattung ihm bereits entstandener Beseitigungskosten.
Auf Veranlassung des Rates der Stadt wurden 1988 in S. zehn am K. weg gelegene Einfamilienhäuser auf damals im Volkseigentum stehenden Grundstücken errichtet. Mitte 1990 erwarb der Kläger eines der Hausgrundstücke. Seit 1990/91 wurden die Häuser über das Fernwärmenetz des örtlichen Bezirkskrankenhauses, das seinerzeit dem Rat der Stadt S. unterstellt war, beheizt. Hierzu waren eigens Fernwärmeleitungen von dem Heizkraftwerk auf dem Gelände des Krankenhauses zu den zehn Häusern verlegt worden.
Mit Wirkung zum 1. Oktober 1991 schloß der Kläger "mit dem Kranken- haus", das nunmehr in Klinikum der Hansestadt S. umbenannt worden war, einen Vertrag u.a. über die Lieferung von Heizwärme gegen Entgelt. Hierbei übernahm das Klinikum als Lieferant auch die Versorgung sowie Wartung und Instandhaltung der Leitungen. Der Vertrag war auf unbestimmte Zeit geschlossen und konnte mit einer Frist von sechs Monaten jeweils zur Jahresmitte gekündigt werden. Nach Gründung der Beklagten im Jahre 1995 führte diese das Krankenhaus weiter und setzte die Belieferung der Eigenheime nach Maßgabe der bisherigen Vereinbarungen zunächst fort.
Die Beklagte schloß 1998 ihrerseits mit einem Dritten einen Vertrag über die Versorgung des Klinikums mit Fernwärme. Da ihr hiernach die Weitergabe der Heizwärme an andere Abnehmer untersagt war, kündigte sie im Dezember 1998 den Versorgungsvertrag mit dem Kläger zum 30. Juni 1999 und stellte anschließend die Belieferung mit Heizwärme vollständig ein. Nachdem sich die Eigentümer der zehn betroffenen Hausgrundstücke nicht auf eine gemeinsame Wärmeversorgung der betroffenen Häuser durch einen anderen Anbieter verständigen konnten, ließ der Kläger in seinem Haus eine eigene Heizanlage installieren. Hierbei wurde der Fernheizanschluß auf Kosten des Klägers demontiert und entsorgt. Seiner Aufforderung, die Fernwärmeleitung von seinem Grundstück zu entfernen, kam die Beklagte nicht nach.
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Beseitigung der Fernwärmeleitung von der Grundstücksgrenze bis zum Hausanschluß sowie auf Wiederherstellung der betroffenen Grundstücksflächen in Anspruch; er verlangt ferner Ersatz für seine Aufwendungen zur Entfernung des Hausanschlusses in Höhe von 496,48 DM. Nach Abweisung der Klage durch das Landgericht hat das Ober-
landesgericht ihr stattgegeben. Hiergegen richtet sich die - in dem Berufungsurteil zugelassene - Revision der Beklagten, mit der sie die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, der geltend gemachte Beseitigungsanspruch ergebe sich schon aus dem Versorgungsvertrag vom 1. Oktober 1991. Dieser enthalte zwar keine ausdrückliche Regelung zur Entfernung der Leitungen nach Einstellung der Fernwärmelieferung, gleichwohl bestehe eine entsprechende Nebenpflicht nach Beendigung des Vertrages. Die Beklagte sei nach ihrer Gründung im Jahre 1995 anstelle der Hansestadt S. - die zuvor Eigentümerin des Bezirkskrankenhauses bzw. des Klinikums gewesen sei - Vertragspartner geworden. Daneben stehe dem Kläger auch ein Beseitigungsanspruch aus § 604 Abs. 4 BGB zu. Er habe die auf seinem Grundstück verlegte Fernwärmeleitung unentgeltlich geduldet, um der Hansestadt S. die Möglichkeit zu geben, sein Anwesen und die anderen Grundstücke mit Wärme zu versorgen. Nachdem die Beklagte in den Fernwärmelieferungsvertrag eingetreten sei, habe ihr die Stadt auch die geliehenen, für die Leitungen benötigten Flächen überlassen. Der Rückforderungsanspruch nach Beendigung des Versorgungsvertrages umfasse auch die Verpflichtung, die Leitungen zu entfernen. Wegen der für die Beseitigung eines Teils der Fernwärmeleitung
aufgewandten Kosten in Höhe von 496,48 DM stehe dem Kläger ein Bereicherungsanspruch zu.
Dies hält im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

II.

Der Kläger kann die Beseitigung der auf seinem Grundstück installierten Fernwärmeleitungen gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen. Außerdem sind ihm die Kosten, die er bereits für die Beseitigung des Hausanschlusses aufgewandt hat, gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB von der Beklagten zu erstatten.
1. Zu Recht beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht dem zum 1. Oktober 1991 geschlossenen Versorgungsvertrag einen Beseitigungsanspruch entnommen hat. Der Vertrag enthält keine ausdrückliche Regelung über die Entfernung der Versorgungsleitung für den Fall der Vertragsbeendigung. Eine solche Verpflichtung ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht im Wege der Auslegung. Das Verständnis des Berufungsgerichts , das meint, die gesetzliche Beseitigungspflicht der Hansestadt S. aus § 1004 Abs. 1 BGB sei Vertragsbestandteil geworden und später auf die Beklagte übergegangen, widerspricht den Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB und ist daher für den Senat nicht bindend (vgl. BGHZ 135, 269, 273). Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, die den Schluß auf den von ihm angenommenen Vertragsinhalt zulassen. Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß hierzu dem Vorbringen keiner der Parteien
etwas entnommen werden kann. Da sich auch aus dem Wortlaut der Vereinba- rungen nichts für das Verständnis des Berufungsgerichts herleiten läßt, entbehrt seine Auslegung der Grundlage (vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 2000, VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1003).
2. Der Kläger kann einen Beseitigungsanspruch auch nicht aus einem auf die Beklagte übergegangenen Miet- oder Leihverhältnis (§ 556 Abs. 1 BGB a.F., § 604 BGB) herleiten. Zwar ist dem Vertragsverhältnis über die Belieferung mit Heizwärme auch eine Pflicht des Klägers zu entnehmen, die Leitungsführung über sein Grundstück zu dulden; denn dies war Voraussetzung, damit auch er selbst Heizwärme beziehen konnte. Hierdurch wurde aber kein Miet- oder Leihverhältnis begründet, weil der Grund und Boden nicht zum Gebrauch gewährt, sondern seine Inanspruchnahme geduldet wurde (vgl. Senat , Urt. v. 4. Juli 1997, V ZR 405/96, NJW 1997, 3022, 3023 für Telekommunikationsanlagen ).
Danach wendet sich die Revision mit Erfolg auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dem Kläger stehe gegenüber der Beklagten ein Beseitigungsanspruch aus § 604 Abs. 4 BGB i.V. mit § 556 Abs. 3 BGB a.F. zu. Beide Ansprüche scheitern daran, daß das für die Anwendung der Vorschriften erforderliche Hauptmiet- oder Hauptleihverhältnis (vgl. Staudinger/Sonnenschein , BGB [1994], § 556 Rdn. 58; Staudinger/Reuter, BGB [1995], § 604 Rdn. 12) zu keiner Zeit gegeben war.
3. Dem Kläger steht jedoch gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Beseitigung der auf seinem Grundstück noch vorhandenen Fernwärmeleitung aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB zu. Auf Grund dieses Anspruchs kann der Klä-
ger neben der Entfernung der Leitung auch die Wiederherstellung der durch diese Maßnahme beeinträchtigten Gestaltung des Grundstücks verlangen (vgl. Senat, BGHZ 135, 235, 238 m.w.N.).

a) Die für den Abwehranspruch erforderliche Eigentumsbeeinträchtigung ist bei einem dem Inhalt des Eigentums (§ 903 BGB) widersprechenden Zustand gegeben (Senat, BGHZ 66, 37, 39; Urt. v. 22. September 2000, V ZR 443/99, NJW-RR 2001, 232).
aa) Ein solcher Zustand wird vorliegend durch die auf dem Grundstück befindliche Fernwärmeleitung verwirklicht; denn sie behindert den Kläger - insbesondere bei Baumaßnahmen - in der Nutzung seines Eigentums (vgl. Senat, BGHZ 144, 200, 203 für eine Zugangsbehinderung).
bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist in diesem Zusammenhang unerheblich, ob die Fernwärmeleitung, soweit sie über das Anwesen des Klägers führt, als wesentlicher Bestandteil seines Grundstücks ebenfalls im Eigentum des Klägers steht (§ 467 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB-DDR). Eine Beeinträchtigung des Grundstückseigentums des Klägers wäre nämlich nicht dadurch ausgeschlossen, daß sich - was demnach keiner Klärung bedarf - sein Eigentum auch auf die Leitung erstreckt (vgl. Senat, BGHZ 40, 18, 22; Urt. v. 9. März 1960, V ZR 189/58, WM 1960, 461, 463).

b) Der Kläger ist nicht zur Duldung der funktionslos gewordenen Fernwärmeleitung auf seinem Grundstück verpflichtet (§ 1004 Abs. 2 BGB).
aa) Wie bereits ausgeführt, folgt aus dem Vertragsverhältnis über die Belieferung mit Heizwärme auch eine Pflicht des Klägers, die Leitungsführung über sein Grundstück zu dulden. Die Duldungspflicht bestand auch gegenüber der Beklagten, die nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts im Wege der Vertragsübernahme anstelle der Hansestadt S. Vertragspartner des Klägers geworden ist. Mit der Beendigung des Versorgungsvertrages auf Grund der Kündigung durch die Beklagte entfiel aber zwangsläufig auch dessen Duldungspflicht. Ob das auch dann gelten könnte, wenn andere Abnehmer als der Kläger auf die Leitungen angewiesen wären, bedarf keiner Entscheidung. Dem für den Senat maßgeblichen Parteivorbringen (vgl. § 559 ZPO) läßt sich kein Hinweis für eine solche Nutzung entnehmen. Die Revision verweist auch nicht auf entsprechenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen. Unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt war der Kläger zudem verpflichtet, mit einem anderen Anbieter die weitere Belieferung seines Grundstücks mit Fernwärme zu vereinbaren und damit die Funktionsfähigkeit des vorhandenen Leitungsnetzes zu erhalten.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision trifft den Kläger auch keine Duldungspflicht aus § 8 Abs. 4 AVBFernwärmeV. Diese Bestimmung verpflichtet den Grundstückseigentümer zwar, Einrichtungen nach Einstellung des Fernwärmebezugs auf Verlangen noch fünf Jahre unentgeltlich zu dulden, auf diese Regelung kann sich die Beklagte jedoch nicht berufen. Nach § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV gilt die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme (AVBFernwärmeV) nur für Fernwärmeversorgungsunternehmen , die für den Anschluß an die Fernwärmeversorgung und für die Versorgung mit Fernwärme allgemeine Versorgungsbedingungen verwenden. Ein Fernwärmeversorgungsunternehmen ist dadurch gekennzeichnet, daß es nach
unternehmenswirtschaftlichen Gesichtspunkten Wärme eigenständig produziert und an andere liefert (BGH, Urt. v. 6. Dezember 1989, VIII ZR 8/89, WM 1990, 608, 610; vgl. auch BGHZ 109, 118, 126). Wie auch die Revision nicht verkennt , erfüllt die Beklagte diese Voraussetzungen nicht. Sie gab lediglich in Fortführung der früher in der DDR üblichen Praxis einen Teil der von ihr für eigene Zwecke produzierten Wärme an den Kläger weiter, ohne dabei nach unternehmenswirtschaftlichen Gesichtspunkten zu handeln. cc) Auch eine analoge Anwendung des § 8 Abs. 4 AVBFernwärmeV kommt zugunsten der Beklagten nicht in Betracht. Hierfür fehlt es an der notwendigen Vergleichbarkeit der Sachverhalte (vgl. BGHZ 105, 140, 143). Der Duldungspflicht nach § 8 Abs. 4 AVBFernwärmeV liegt der Gedanke zugrunde, dem Versorgungsunternehmen eine angemessene Zeit zur Umplanung seines langfristig angelegten Netzes unter Aufrechterhaltung einer sicheren und preiswerten öffentlichen Versorgung zu gestatten und es nicht durch das sofortige Erlöschen des Duldungsrechts für nur ein Grundstück zu zwingen, überstürzte und aufwendige Übergangs- oder Zwischenlösungen zu entwickeln (vgl. Recknagel in: Hermann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den Allgemeinen Versorgungsbedingungen, Bd. 1, § 8 AVBFernwärmeV, Rdn. 161, 163 i.V.m. Rdn. 106, 107). Damit ist die Situation im vorliegenden Fall nicht vergleichbar. Die Beklagte hat die Wärmelieferung an Dritte vollständig und endgültig eingestellt, so daß für sie kein Anlaß für Maßnahmen zur Sicherung der Versorgung anderer Abnehmer besteht.
dd) Die Leitung ist auch nicht auf Grund einer beschränkten persönlichen Dienstbarkeit zu dulden. Zwar sieht § 9 GBBerG zugunsten eines Fernwärmeversorgungsunternehmens , das am Tage des Inkrafttretens dieser Vorschrift (25. Dezember 1993, vgl. Art. 20 RegVBG) Betreiber der Anlage ist, das
Entstehen eines solchen Rechts vor. Die Voraussetzungen für ein Fernwärmeversorgungsunternehmen , die mit denen des § 1 Abs. 1 AVBFernwärmeV übereinstimmen (vgl. Zimmermann, RVI, § 9 GBBerG Rdn. 7), wurden jedoch von der Stadt S. ebensowenig wie von der Beklagten erfüllt. Auch die Stadt produzierte und lieferte die Heizwärme nicht eigenständig nach unternehmenswirtschaftlichen Gesichtspunkten.

c) In dem ihr durch § 1 des Versorgungsvertrages zugewiesenen Leitungsbereich , mithin vor der ersten Absperrarmatur im Haussystem des Klägers , ist die Beklagte für die Eigentumsbeeinträchtigung als Störerin verantwortlich und damit Schuldnerin des Beseitigungsanspruchs aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. auch Böhringer, VIZ 1998, 605, 606 für den Fall der Aufgabe der Dienstbarkeit durch ein Versorgungsunternehmen).
aa) Neben demjenigen, der die Eigentumsbeeinträchtigung durch sein Verhalten adäquat verursacht hat, ist derjenige zur Beseitigung verpflichtet, durch dessen maßgebenden Willen der das Eigentum beeinträchtigende Zustand aufrechterhalten wird (Senat, BGHZ 49, 340, 347; Urt. v. 17. Dezember 1982, V ZR 55/82, WM 1983, 176, 177; Urt. v. 22. September 2000, V ZR 443/99, NJW-RR 2001, 232). Ist es - wie hier - eine Anlage, die fremdes Eigentum beeinträchtigt, so ist Störer nicht notwendig derjenige, in dessen Eigentum die störende Anlage steht oder der sie errichtet hat, sondern derjenige, der die Anlage hält und von dessen Willen die Beseitigung abhängt (Senat, BGHZ 41, 393, 397; Urt. v. 17. September 1954, V ZR 33/54, LM § 1004 BGB Nr. 14; Urt. v. 9. März 1960, aaO). Dies ist vorliegend die Beklagte.
(1) Seit ihrer Gründung hielt die Beklagte das Leitungsnetz, über das das Anwesen des Klägers mit Fernwärme versorgt wurde; denn sie hatte seither das Leitungsnetz eigenständig in Gebrauch und die Verfügungsmacht über dieses erlangt. Anstelle der Hansestadt S. trat die Beklagte - auf dem Wege der Vertragsübernahme - in den Versorgungsvertrag vom 1. Oktober 1991 ein, der sie nicht nur zur Belieferung mit Heizwärme, sondern auch zur Wartung und Instandhaltung der Leitungen verpflichtete. Nachdem ihr offenkundig die Stadt zudem die Verfügungsmacht über das Leitungsnetz überlassen hatte, war es die Beklagte, die die Anlage nicht nur für ihre Zwecke nutzte, sondern auch über diese eigenständig verfügen konnte. Es ist mithin für die Begründung der Verantwortlichkeit der Beklagten unerheblich, daß sie die Fernwärmeleitung nicht selbst in das Grundstück des Klägers eingebracht hat und ihr diese Maßnahme auch nicht als Rechtsnachfolgerin zugerechnet werden kann.
(2) Auch die weitere Voraussetzung, wonach die Beeinträchtigung - wenigstens mittelbar - auf ihren Willen zurückgehen muß (vgl. Senat, BGHZ 142, 66, 69 m.w.N.), wird von der Beklagten verwirklicht. Sie war es, die eine von dem Kläger nicht zu duldende - und damit erst für einen Abwehranspruch maßgebliche (vgl. Senat, Urt. v. 19. Dezember 1975, V ZR 38/74, NJW 1976, 416) - Eigentumsbeeinträchtigung herbeiführte. Mit der von der Beklagten aus freien Stücken, auf Grund wirtschaftlicher Überlegungen ausgesprochenen Kündigung des Versorgungsvertrages endete - wie bereits ausgeführt - auch die Verpflichtung des Klägers, die Leitung auf seinem Grundstück zu dulden. Daß die Beklagte auf Grund der Vereinbarungen in dem von ihr übernommenen Versorgungsvertrag zur Kündigung berechtigt war, ist für den Abwehranspruch aus § 1004 BGB ohne Belang. Entscheidend ist insoweit nicht die Rechtswid-
rigkeit des Eingriffs, sondern der dem Inhalt des Eigentums widersprechende Zustand (Senat, Urt. v. 19. Dezember 1975, aaO). bb) Der Verpflichtung der Beklagten steht nicht entgegen, daß mög- licherweise nicht sie selbst, sondern mit der Hansestadt S. - als Rechtsträger des Bezirkskrankenhauses zum Zeitpunkt der Errichtung der Anlage - ein Dritter Eigentümer des Leitungssystems ist. Zwar könnte dann mit der Demontage der Leitung eine Verletzung des fremden Eigentums - wegen einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung der bestimmungsgemäßen Verwendung (BGHZ 55, 153, 159; 105, 346, 35) - verbunden sein. Hierdurch wäre die Beklagte aber nicht an der Beseitigung gehindert, weil den Umständen nach davon ausgegangen werden muß, daß die Hansestadt S. für den Fall ihres Eigentums mit der Entfernung der Leitung einverstanden ist. Nach Gründung der Beklagten übertrug ihr die Hansestadt S. sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Versorgungsvertrag vom 1. Oktober 1991. Ungeachtet einer etwaigen formalen Eigentümerposition überließ die Hansestadt S. der Beklagten zudem die gesamte Fernwärmeanlage. Die Kündigung sämtlicher Versorgungsverträge aus wirtschaftlichen Erwägungen, die allein die Beklagte betreffen, sowie der hierdurch geschaffene Funktionsverlust der Anlage zeigen, daß die Hansestadt S. an Betrieb und Erhalt des Leitungssystems nach der Übergabe an die Beklagte keinerlei Interesse mehr hatte.
4. Die Klage ist auch insoweit begründet, als sie auf Erstattung der Kosten gerichtet ist, die dem Kläger durch die von ihm veranlaßte Demontage des Fernheizanschlusses entstanden sind.

a) Dem Kläger steht wegen dieser Aufwendungen ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB zu. Aus den vorstehenden Ausfüh-
rungen ergibt sich, daß die Beklagte nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB auch zur Demontage des - zum Fernwärmesystem gehörenden - Anschlusses verpflichtet war. Mithin hat der Kläger, indem er die zur Beseitigung der Störung notwendigen Arbeiten durchführen ließ und bezahlte, die Beklagte von einer ihr obliegenden Verpflichtung befreit. Die Beklagte wurde hierdurch in "sonstiger Weise" ohne rechtlichen Grund bereichert (vgl. Senat, BGHZ 97, 231, 234; 106, 142, 144; Urt. v. 26. April 1991, V ZR 346/89, NJW 1991, 2826, 2827; auch BGH, Urt. v. 12. März 1964, II ZR 243/62, NJW 1964, 1365).

b) Nach § 818 Abs. 2 BGB ist die Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Betrag zu ersetzen, den sie selbst hätte aufwenden müssen, um ihre Verbindlichkeit zur Vornahme der erforderlichen Maßnahmen zu erfüllen, begrenzt allerdings durch die tatsächlichen Aufwendungen des Klägers (vgl. BGH, Urt. v. 12. März 1964, aaO). Dem auf dieser Grundlage vom Kläger geforderten Betrag ist die Beklagte der Höhe nach nicht entgegengetreten.

c) Die geforderten Zinsen rechtfertigen sich - wie vom Berufungsgericht erkannt - aus Verzug.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Tropf Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

1

Die Klägerin ist Transportversicherer der S. GmbH in Bergheim (im Folgenden: Versicherungsnehmerin). Sie nimmt die Beklagte , die einen Paketbeförderungsdienst betreibt, aus übergegangenem und abgetretenem Recht wegen des Verlusts von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Die Beklagte führte für die Versicherungsnehmerin, mit der sie in laufender Geschäftsbeziehung stand, den Transport von Paketsendungen zu fest vereinbarten Preisen im Wege der Sammelladung durch. Den dabei geschlossenen Verträgen lagen die Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten (Stand Februar 2002) zugrunde. Darin enthalten ist u.a. folgende Bestimmung: 2. Serviceumfang Sofern keine besonderen Dienstleistungen vereinbart werden, beschränkt sich der von U. angebotene Service auf Abholung, Transport , Zollabfertigung (sofern zutreffend) und Zustellung der Sendung. Um die vom Versender gewünschte kurze Beförderungsdauer und das niedrige Beförderungsentgelt zu ermöglichen, werden die Sendungen im Rahmen einer Sammelbeförderung transportiert. Der Versender nimmt mit der Wahl der Beförderungsart in Kauf, dass aufgrund der Massenbeförderung nicht die gleiche Obhut wie bei einer Einzelbeförderung gewährleistet werden kann. Der Versender ist damit einverstanden, wenn eine Kontrolle des Transportweges, insbesondere durch Ein- und Ausgangsdokumentation, an den einzelnen Umschlagstellen innerhalb des U.-Systems nicht durchgeführt wird. Soweit der Versender eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünscht, wählt er die Beförderung als Wertpaket.

3

Die Versicherungsnehmerin nahm als Versenderin an dem sog. EDIVerfahren der Beklagten teil. Danach druckt die Versenderin mit einer von der Beklagten zur Verfügung gestellten Software Barcode-Paketkontrollnummern aus und versieht die versandfertigen Pakete mit diesen Kontrollnummern. Anschließend übermittelt sie der Beklagten per Datenfernübertragung eine Versandliste , in der auch die Kontrollnummern aufgeführt sind. Die Pakete werden von der Versenderin in ein von der Beklagten überlassenes Behältnis (Feeder, Container) geladen, das dann im Beisein des Abholfahrers der Beklagten verplombt wird. Der Fahrer bestätigt, ohne vorher den Inhalt des Behältnisses überprüft zu haben, auf einem Schreiben den Empfang einer bestimmten Anzahl von Paketen zu einem bestimmten Zeitpunkt; die Liste mit den Kontrollnummern steht ihm dabei nicht zur Verfügung. Die Beklagte hat die Möglichkeit, alle Pakete beim ersten Eingang zu scannen und die Kontrollnummern der eingegange- nen Pakete mit den Nummern auf der per Datenfernleitung übermittelten Versandliste zu vergleichen.

4

Die Versicherungsnehmerin beauftragte die Beklagte im Frühjahr 2002 mit dem Transport von Paketen mit Computerteilen im Gesamtwert von 5.788,32 €, ohne eine Wertdeklaration vorzunehmen. Der Wert der einzelnen Sendungen lag zwischen 228 € und 2.083,94 €. Die Pakete erreichten die Empfänger nicht. Den der Versicherungsnehmerin entstandenen Schaden regulierte die Klägerin gegen Abtretung der Ersatzansprüche.

5

Die Klägerin hat behauptet, ihre Versicherungsnehmerin habe der Beklagten die Pakete übergeben. Die Beklagte hafte für deren Verlust unbeschränkt.

6

Die Beklagte hat bestritten, Gewahrsam an den Paketen erlangt zu haben. Sollte ein Schadensersatzanspruch bestehen, sei die Haftung beschränkt. Das Unterlassen von Schnittstellenkontrollen begründe kein leichtfertiges Verhalten , weil in Nr. 2 ihrer Allgemeinen Beförderungsbedingungen wirksam ein Verzicht auf eine Transportwegkontrolle vereinbart worden sei. Jedenfalls sei der Klägerin ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin wegen Unterlassens der Wertdeklaration zuzurechnen.

7

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin 5.788,32 € nebst Zinsen zu zahlen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.

8

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Anspruch auf Schadensersatz zuerkannt. Dazu hat es ausgeführt:

10

Die Beklagte hafte für den Verlust der Pakete, der während ihrer Obhutszeit eingetreten sei, gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB unbeschränkt. Die Beklagte , die der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast über die Transportwege und die organisatorischen Sicherungsmaßnahmen - insbesondere die notwendigen Schnittstellenkontrollen - nicht nachgekommen sei, treffe ein qualifiziertes Verschulden. Eine Änderung des Sorgfaltsmaßstabes des § 426 HGB könne gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nur durch eine Individualvereinbarung erfolgen. Zum Abschluss einer solchen habe die Beklagte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

11

Die Beweiswürdigung des Landgerichts zur Höhe des geltend gemachten Schadens begegne keinen durchgreifenden Bedenken. Ein Mitverschulden ihrer Versicherungsnehmerin sei der Klägerin nicht zuzurechnen, weil sich dem Sachvortrag der Beklagten nicht entnehmen lasse, dass sie bei richtiger Wertangabe ihre Sorgfaltspflichten besser erfüllt hätte und es dadurch zu einer Verringerung des Verlustrisikos gekommen wäre.

12

II. Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

13

Das Berufungsgericht hat zutreffend eine Haftung der Beklagten wegen Verlusts des Transportguts gemäß § 425 Abs. 1, § 435 HGB, § 398 BGB, § 67 VVG angenommen.

14

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Voraussetzungen der vertraglichen Haftung der Beklagten gemäß § 425 Abs. 1 HGB bejaht.

15

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagte von der Versicherungsnehmerin als Fixkostenspediteurin i.S. des § 459 HGB beauftragt worden ist und sich ihre Haftung nach den Bestimmungen über die Haftung des Frachtführers gemäß §§ 425 ff. HGB und aufgrund vertraglicher Einbeziehung nach ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen beurteilt. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet.

16

b) Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass die Beklagte die streitgegenständlichen Pakete in Empfang genommen hat. Die dagegen gerichteten Rügen der Revision bleiben ohne Erfolg. Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe den in der Klageerwiderung der Beklagten unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag übergangen, dass Sendungen im Bereich der Beklagten nicht gescannt worden seien, wie sich aus dem internen EDV-Code der Beklagten ergebe, vermag sie damit einen Rechtsfehler des Berufungsgerichts nicht aufzuzeigen. Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz einen Verfahrensfehler des Landgerichts insoweit nicht gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1, § 520 Abs. 3 ZPO geltend gemacht. Sie hat entgegen der Ansicht der Revision dieses Vorbringen auch in der Berufungsinstanz nicht wiederholt. Die von der Revision angeführte Berufungsbegründung der Beklagten vom 16. Januar 2004 enthält zu der Bedeutung der internen EDV-Codierung keinen Vortrag. Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen kann auch im Übrigen aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Zutreffend hat bereits das Landgericht darauf abgestellt, die Beklagte habe weder geltend gemacht, die betreffenden 1Z-Paketnummern seien auf den ihr im sog. EDI-Verfahren übermittelten Versandlisten nicht aufgeführt gewesen, noch habe sie unverzüglich bean- standet, dass die Pakete mit den betreffenden 1Z-Nummern nicht in dem dazugehörigen Container gewesen seien. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass danach eine Vermutung für den Empfang der Pakete durch die Beklagte besteht (vgl. BGH, Urt. v. 4.5.2005 - I ZR 235/02, TranspR 2005, 403, 404), die diese nicht widerlegt hat.

17

c) Da die Beklagte eine Ablieferung der in Empfang genommenen Pakete nicht darlegen kann, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sie im Gewahrsamsbereich der Beklagten in Verlust geraten sind.

18

2. Die Revision wendet sich weiter ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte hafte für den eingetretenen Schaden gemäß § 435 HGB unbeschränkt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts führt die Beklagte keine Schnittstellenkontrollen durch. Das begründet den Vorwurf des leichtfertigen Verhaltens (BGHZ 158, 322, 327 ff.; BGH, Urt. v. 17.6.2004 - I ZR 263/01, TranspR 2004, 399, 401; Urt. v. 11.11.2004 - I ZR 120/02, Umdruck S. 11 bis 14; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 276/02, TranspR 2005, 208, 209). Ein Verzicht auf die Durchführung von Schnittstellenkontrollen ist zwischen der Beklagten und der Versicherungsnehmerin nicht vereinbart worden. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, eine solche Vereinbarung sei aufgrund Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten zustande gekommen.

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a) Ob sich die Bestimmung der Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten lediglich auf die Dokumentation der Schnittstellenkontrollen bezieht oder sich auch auf die Durchführung der Kontrollen selbst erstreckt , ist fraglich. Denn der Begriff der "Kontrolle des Transportwegs" in Nr. 2 Abs. 2 Satz 3 wird durch den nachfolgenden Zusatz, durch den "insbesondere" die Ein- und Ausgangsdokumentation angesprochen wird, zumindest näher erläutert. Wie der Senat bereits entschieden hat, umfasst ein in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten enthaltener Verzicht auf die "Kontrolle des Transportwegs durch schriftliche Ein- und Ausgangsdokumentation an den einzelnen Umschlagstellen" nur den Verzicht auf die Dokumentation (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2001 - I ZR 284/99, TranspR 2002, 306, 308 f.).

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b) Die Frage, ob Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten einen Verzicht auf die Durchführung der Kontrollen selbst enthält, kann jedoch offen bleiben, weil die Klausel, wenn sie diesen Inhalt hätte, gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unwirksam wäre. Nach dieser Vorschrift kann von der gesetzlichen Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung abgewichen werden.

21

aa) Auf Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen ist, sofern sie einen Verzicht auf Schnittstellenkontrollen enthält, § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB anzuwenden, weil diese Klausel dann von der gesetzlichen Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB abweicht. Der Gesetzgeber hat in den Katalog derjenigen Regelungen, die nur unter den qualifizierten Voraussetzungen des § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB einer vertraglichen Vereinbarung zugänglich sind, die haftungsrechtlichen Bestimmungen der §§ 425, 426 HGB aufgenommen. Für die Frage, ob die Klausel dem Anwendungsbereich von § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB unterfällt, kommt es daher nur darauf an, ob sie die Haftungsregelung der §§ 425, 426 HGB modifiziert. Unerheblich ist dagegen, ob sie im Sinne der allgemeinen AGB-Kontrolle als eine Leistungsbeschreibung anzusehen ist, wie die Revision geltend macht. Denn vertragliche Abweichungen von der Haftungsregelung der §§ 425 bis 438 HGB sollen unabhängig davon, ob sie nach der allgemeinen AGB-rechtlichen Einordnung als der Inhaltskontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen oder als kontrollfähige Einschränkungen, Ausgestaltungen oder Modifikationen des Hauptleistungsversprechens anzusehen wären (vgl. dazu BGHZ 147, 354, 360; 148, 74, 78; 152, 262, 265; 153, 148, 152; zu § 307 BGB: BGH, Urt. v. 30.11.2004 - XI ZR 200/03, NJW 2005, 1275), grundsätzlich nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung möglich sein (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes, BT-Drucks. 13/8445, S. 86).

22

Das Leistungsversprechen der Beklagten ist auf die Beförderung von Transportgut gerichtet. Gegenstand der von der Beklagten geschuldeten Leistung ist der Beförderungserfolg, also die Ablieferung des vollständigen und unbeschädigten Gutes beim Empfänger (vgl. Koller, Transportrecht, 5. Aufl., § 407 HGB Rdn. 13). Von der Haftung für den Verlust des Transportguts ist die Beklagte nach der Vorschrift des § 426 HGB nur befreit, wenn der Verlust auf Umständen beruht, die sie auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden konnte und deren Folgen sie nicht abwenden konnte. Eine Haftungsbefreiung ist bei einem Verstoß gegen wesentliche Sorgfaltspflichten ausgeschlossen. Zu den wesentlichen Sorgfaltspflichten des Frachtführers oder Spediteurs gehört der Schutz des Transportguts vor Verlust. Er hat daher, wenn der Umschlag von Transportgut wie im Streitfall besonders verlustanfällig ist, die Beförderung so zu organisieren , dass Ein- und Ausgang der Güter kontrolliert werden, damit Fehlbestände frühzeitig festgehalten werden können (vgl. BGHZ 149, 337, 347 f.; 158, 322, 330; BGH TranspR 2004, 399, 401).

23

Sofern durch Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen das Erfordernis von Schnittstellenkontrollen abbedungen worden sein sollte, liefe dies somit auf eine Einschränkung der nach § 426 HGB geforderten wesentlichen Sorgfaltsanforderungen hinaus, die gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nur durch eine im Einzelnen ausgehandelte Vereinbarung möglich wäre.

24

bb) Wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt hat, ist Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten - entgegen dem Vor- bringen der Revision - nicht gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB im Einzelnen ausgehandelt worden. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass über die Beförderungsbedingungen tatsächlich verhandelt worden sei oder zumindest die ernsthafte Bereitschaft der Beklagten als Verwenderin der Bedingungen bestanden hätte, den Inhalt der Klauseln zur Disposition zu stellen.

25

Die Revision macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, ein Aushandeln der Klausel habe vorgelegen, weil die Beklagte mehrere Beförderungsarten angeboten habe, unter denen die Versenderin habe wählen können (Standardsendung , Wertsendung und Expresssendung). Insbesondere enthalte Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen den Hinweis, dass der Versender, soweit er eine weitergehende Kontrolle der Beförderung wünsche, die Beförderung als Wertpaket wählen könne.

26

Zwar trifft es zu, dass es einem Aushandeln nicht entgegensteht, wenn in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, in denen der anderen Vertragspartei alternative Leistungen angeboten werden, die Angebotsalternativen mit verschiedenen Entgelten verbunden sind (BGHZ 153, 148, 151 f.). Allein aus dem Angebot verschiedener Alternativen ergibt sich allerdings noch nicht das Vorliegen einer Individualvereinbarung. Es kommt vielmehr darauf an, ob in der dem Vertragspartner eingeräumten Möglichkeit, zwischen verschiedenen Alternativen zu wählen, ein Aushandeln im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB, § 1 Abs. 2 AGBG gesehen werden kann. Das ist nicht der Fall, wenn der Kunde, wie im vorliegenden Fall, nur die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen hat (BGH, Urt. v. 3.12.1991 - XI ZR 77/91, NJW 1992, 503, 504; Urt. v. 7.2.1996 - IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676, 1677).

27

cc) Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ist nicht wegen der Besonderheiten des von der Beklagten betriebenen Massengeschäfts als wirksam zu erachten.

28

Die in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB enthaltene Einschränkung, dass eine Individualvereinbarung nur erforderlich ist, wenn die Vereinbarung keinen Vertrag über die Beförderung von Briefen oder briefähnlichen Sendungen betrifft, kann entgegen der Ansicht der Revision nicht auf die von der Beklagten betriebene Massenbeförderung von Paketen angewendet werden. Wie sich aus der Begründung zum Regierungsentwurf des Transportrechtsreformgesetzes ergibt (BT-Drucks. 13/8445, S. 86; vgl. ferner Koller aaO § 449 HGB Rdn. 29/30; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, 32. Aufl., § 449 HGB Rdn. 1), bezieht sich die Ausnahme für briefähnliche Sendungen in § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht auf den Transport von Paketsendungen und sonstiger Frachtpost, da diese dem Normalfall der Güterbeförderung näher stehen als dem postalischen Massenverkehr , bei dem die Briefsendungen ohne direkten Kundenkontakt über Briefkästen eingeliefert werden (vgl. auch BGHZ 149, 337, 349 f.).

29

dd) Eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB ist auch nicht von Verfassungs wegen geboten. Entgegen dem Vorbringen der Revision verstößt die Ansicht, Nr. 2 der Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten sei, soweit darin eine Abweichung von dem Haftungsmaßstab der §§ 425 ff. HGB liege, gemäß § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht wirksam vereinbart worden, nicht gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Die Revision übersieht, dass § 449 Abs. 2 Satz 1 HGB eine entsprechende Abrede nicht grundsätzlich ausschließt, sondern nur das Erfordernis einer Individualvereinbarung begründet. Darin liegt kein nach Art. 12 Abs. 1 GG unzulässiger Eingriff in die Berufsfreiheit der Beklagten.

30

3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Versicherungsnehmerin der Klägerin verneint. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.

31

III. Danach ist die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann v.Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 04.12.2003 - 86 O 20/03 -
OLG Köln, Entscheidung vom 22.06.2004 - 3 U 8/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin ist die Verbraucherzentrale B. e.V. Zu ihren satzungsgemäßen Aufgaben gehört es, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen. Die Beklagte ist ein Versicherungsunternehmen , das seine Leistungen u.a. über die Vermittlung durch Banken im Rahmen eines Agenturverhältnisses vertreibt. Eine entsprechende "Rahmenvereinbarung über die Zusammenarbeit" hat sie auch mit der V. bank H. geschlossen.
Im Herbst 1994 unterzeichnete eine Kundin der genannten Bank zwei Anträge zur Eröffnung von Sparkonten, deren vorgedruckter Text unter Ziffer 3 wie folgt lautet:

"Der Konto-/Depotinhaber ist mit der persönlichen und telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch die Bank einver- standen. nicht einverstanden."
In beiden Anträgen ist das Kästchen vor dem Wort "einverstanden" angekreuzt. Anfang November 1995 rief ein Mitarbeiter der V. bank H. die Kundin an und vereinbarte mit ihr einen Besuchstermin "wegen einer Steuerersparnissache". Während des Termins bot er ihr den Abschluß einer Lebensversicherung bei der Beklagten an.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, der Anruf des Mitarbeiters der Bank verstoße gegen § 1 UWG, weil er ohne Aufforderung erfolgt sei und die Kundin dieser Form von Werbung zuvor nicht zugestimmt habe. Die in den Kontoeröffnungsanträgen formularmäßig erteilte Erlaubnis zur Beratung in Geldangelegenheiten habe nur Anrufe in Bankgeschäften, nicht aber die Werbung für den Abschluß von Versicherungsverträgen abgedeckt.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen , Letztverbraucher außerhalb einer laufenden Geschäftsverbindung unaufgefordert und ohne deren Einverständnis anrufen zu lassen, um einen Besuchstermin zu vereinbaren, der dem Abschluß eines Versicherungsvertrags dienen soll, wobei es als Einverständnis insbesondere nicht ausreicht, wenn der Angerufene bei einer Bank einen Kontoeröffnungsantrag unterzeichnet hat, der formularmäßig die Klausel enthält, daß der Kontoinhaber mit der
persönlichen und telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch die Bank einverstanden ist.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die Auffassung vertreten , das Verhalten des Mitarbeiters der Bank sei nicht wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG, weil die Kundin in den Kontoeröffnungsanträgen ihr ausdrückliches Einverständnis mit einer persönlichen und telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch die Bank erklärt habe; insbesondere diene auch die beworbene Kapitallebensversicherung der Vermögensanlage, so daß die Empfehlung des Abschlusses eines derartigen Vertrags zur "Beratung in Geldangelegenheiten" gehöre.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.
Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte weiterhin Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat den Anruf des Mitarbeiters der V. bank H. bei der Kundin der Bank, für den die Beklagte gemäß § 13 Abs. 4 UWG einzustehen habe, für wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Der in Rede stehende Anruf, der dazu gedient habe, einen Besuchstermin zu Werbezwecken zu vereinbaren, stelle einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Individualsphäre dar. Eine derartige Werbemaßnahme sei nur zulässig, wenn sich der Angerufene zuvor damit ausdrücklich oder konkludent einverstanden erklärt habe. Ein solches Einverständnis sei den Erklärungen der Kundin in den Kontoeröffnungsanträgen nicht zu entnehmen. Die Einverständniserklärung sei zwar nicht schon wegen Verstoßes gegen § 3 AGBG insgesamt unwirksam, weil es sich bei der streitgegenständlichen Zustimmungserklärung in ihrer konkret ausgestalteten Form nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S. des § 1 AGBG handele. Das Einverständnis mit der telefonischen Beratung in Geldangelegenheiten durch die Bank erstrecke sich inhaltlich jedoch nicht auf den Abschluß eines Vertrages über eine Kapitallebensversicherung bei der Beklagten.
II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Beklagte nach §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 4 UWG zu.
1. Die Klägerin ist als rechtsfähiger Verband, zu dessen satzungsgemäßen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen, gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 3 UWG befugt, den auf § 1 UWG gestützten Unterlassungsanspruch geltend zu machen, da unerbetene Telefonwerbung in erheblichem Maße die persönlichen Belange des privaten Endverbrauchers beeinträchtigt und damit wesentliche Belange der Verbraucher berührt (vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 27.1.2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818, 819 = WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI, m.w.N.).
2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß ein Telefonanruf im Privatbereich zu Werbezwecken grundsätzlich gegen die guten Sitten des Wettbewerbs verstößt und nur dann ausnahmsweise zulässig ist, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 8.12.1994 - I ZR 189/92, GRUR 1995, 220 - Telefonwerbung V, m.w.N.; BGHZ 141, 124 ff.; 141, 137 ff.). Dies gilt auch für Anrufe, die - wie hier - der Vorbereitung eines häuslichen Vertreterbesuchs dienen (BGH GRUR 2000, 818, 819 - Telefonwerbung VI, m.w.N.).
Es ist demnach grundsätzlich wettbewerbswidrig, den Inhaber eines Fernsprechanschlusses in dessen privatem Bereich ohne sein zuvor ausdrücklich oder konkludent erklärtes Einverständnis anzurufen, um einen Besuchstermin zu vereinbaren, der dem Neuabschluß eines Versicherungsvertrags dienen soll.
3. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis auch zutreffend angenommen, daß im Streitfall kein wirksames Einverständnis der Kundin mit dem Anruf des Mitarbeiters der V. bank H. vorlag.

a) Dem Berufungsgericht ist allerdings nicht darin beizutreten, daß die in den Kontoeröffnungsanträgen enthaltene Einverständniserklärung nicht als Allgemeine Geschäftsbedingung i.S. von § 1 Abs. 1 AGBG zu behandeln sei. Auf eine vom Verwender vorformulierte einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung des anderen Teils, die im Zusammenhang mit einem Vertragsverhältnis steht, sind mit Rücksicht auf den Schutzzweck des AGB-Gesetzes dessen Vorschriften anzuwenden (BGHZ 98, 24, 28, m.w.N.). Dabei ist es - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - ohne Bedeutung, ob der Kunde die Wahl
zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.12.1991 - XI ZR 77/91, NJW 1992, 503 f.; Urt. v. 7.2.1996 - IV ZR 16/95, NJW 1996, 1208, m.w.N.; BGH GRUR 2000, 818, 819 - Telefonwerbung VI). Entscheidend ist, daß der Verwender - wie im vorliegenden Fall - bei der von den Kunden abzugebenden Erklärung die rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit für sich ebenso in Anspruch nimmt wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes, und daß der Kunde nur darauf, ob er die Erklärung abgeben will, nicht aber auf ihren Inhalt Einfluß hat (vgl. BGHZ 141, 124 ff.).

b) Die Auslegung der hier in Rede stehenden vorformulierten Einverständniserklärung der Kundin durch das Berufungsgericht ist vom Revisionsgericht uneingeschränkt nachzuprüfen (vgl. BGHZ 129, 297, 300; BGH, Urt. v. 13.11.1997 - X ZR 135/95, WRP 1998, 615, 618), da die Allgemeine Geschäftsbedingung von allen V. banken verwendet wird (vgl. BGH GRUR 2000, 818, 819 - Telefonwerbung VI).

c) Für die Entscheidung des Rechtsstreits kommt es nicht darauf an, ob der Begriff der Geldangelegenheiten - wie die Revision meint - nach heutigem Verständnis weit ausgelegt werden muß und Geldanlagen in Versicherungen, Bausparverträgen oder sonstigen Finanzdienstleistungsprodukten umfaßt (vgl. auch Reischauer/Kleinhans, KWG, Losebl., Stand August 1998, § 1 Rdn. 5a; Beck, KWG, Losebl., Stand Oktober 1999, § 1 Rdn. 49). Denn wie der Senat in der Entscheidung Telefonwerbung VI, auf deren Begründung Bezug genommen wird, entschieden hat, ist die streitgegenständliche Klausel selbst dann, wenn das Einverständnis der Kundin zur - auch telefonischen - Beratung in Geldangelegenheiten weit auszulegen wäre und dementsprechend (auch) in Telefonwerbung für den Abschluß einer Kapitallebensversicherung bei der Beklagten eingewilligt worden wäre, jedenfalls als unangemessene Benachteili-
gung nach § 9 AGBG unwirksam (BGH GRUR 2000, 818, 819 - Telefonwerbung VI; vgl. auch BGHZ 141, 124 ff.; 141, 137 ff.).
Soweit die Revision in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat, die Kundin habe konkludent ihr Einverständnis mit dem streitgegenständlichen Anruf erklärt, verhilft ihr das nicht zum Erfolg. Denn das Einverständnis muß vor dem Anruf bestanden haben, was hier jedoch gerade nicht der Fall war. Ebensowenig kann sich die Revision mit Erfolg darauf berufen, das Einverständnis sei jedenfalls nachträglich erteilt worden, indem die Kundin gegen den Besuch des Mitarbeiters der V. bankH. keine Einwände erhoben habe. Hierauf kommt es schon deshalb nicht entscheidend an, weil dadurch die Unwirksamkeit des schriftlich erteilten Einverständnisses unterlaufen würde.
III. Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

Tatbestand:

Die Klägerin, die E. W. e.G., schloß mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der KabelServicegesellschaft S. AG (S. ), am 13. August 1991 einen Gestattungsvertrag. Darin erlaubte sie der S. , in ihren Mietshäusern auf eigene Kosten Hausverteilanlagen und Breitbandkabel-Kommunikationsverteilanlagen zu errichten und zu betreiben sowie vorhandene Anlagen zu einem Preis von 20 DM je Wohneinheit zu übernehmen. Das Inkasso des von den Mietern geschuldeten Nutzungsentgelts übernahm die Klägerin gegen einen von der
S. zu zahlenden "Verwaltungsaufwand" in Höhe von 1,00 DM je Wohnein- heit und Monat. Die S. hatte die vorhandenen und zu errichtenden Anlagen in "empfangstechnisch einwandfreiem Zustand und auf wirtschaftlich und technisch vertretbarem Stand zu halten" (Anpassungsklausel). Die Gestattung hatte eine Mindestlaufzeit von 25 Jahren und sollte sich, wenn eine Kündigung mit dreimonatiger Frist ausblieb, jeweils um ein Jahr verlängern. Die S. versorgte die 7.158 Wohnungen der Klägerin zunächst über die vorhandene Anlage , in den Jahren 1993 bis 1995 stellte sie auf Breitbandkabel mit 450-Megahertz -Technik um.
Am 21. Dezember 1999 stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, die Vertragslaufzeit sei gesetzwidrig und kündigte das Vertragsverhältnis zum 31. März 2000. Die Beklagte forderte die Mieter am 18. April 2000 auf, das Nutzungsentgelt mit Lastschrift zu entrichten, bei Nichtteilnahme am Lastschriftverfahren stelle sie 3 DM monatlich in Rechnung. Die Klägerin forderte die Mieter auf, dem zu widersprechen und kündigte den Gestattungsvertrag in der Klagschrift fristlos.
Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, daß der Gestattungsvertrag seit dem 1. April 2000, hilfsweise seit Rechtshängigkeit, beendet ist. In letzter Linie hat sie die Feststellung begehrt, daß die Mindestlaufzeit des Gestattungsvertrags 12 Jahre beträgt. Das Landgericht hat unter Abweisung des vorrangigen Begehrens dem in letzter Linie gestellten Antrag stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung der Klägerin, mit der diese den erstrangigen Feststellungsantrag weiterverfolgt
hat, zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision strebt die Beklagte die Abweisung der Klage an. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht stellt fest, die Bestimmung über die Laufzeit des Gestattungsvertrags sei für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert. Der Nachweis , daß sie unter den Parteien ausgehandelt worden sei, sei der Beklagten nicht gelungen. Die Vertragslaufzeit von 25 Jahren benachteilige die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Denn sie werde über den Zeitraum hinaus gebunden, die der Beklagten im Hinblick auf ihre Investitionen zuzubilligen sei. Wie die Beklagte vortrage, habe sie der Abschreibung ihrer Investitionen 144 Monate zugrunde gelegt, sie sei mithin selbst nur von der Notwendigkeit einer Bindung der Klägerin über 12 Jahre ausgegangen. Unerheblich sei, ob die Beklagte nach ihrer Kalkulation erst später einen Gewinn erziele. Daß sich die Investitionen in 12 Jahren tatsächlich nicht amortisierten, habe die Beklagte lediglich pauschal, mithin nicht in beachtlicher Weise behauptet. Die beiderseits übernommenen Verpflichtungen vermöchten das durch die Länge der Vertragszeit geschaffene Ungleichgewicht nicht zu beseitigen. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sei die Dauer des Vertrags auf 12 Jahre zu reduzieren.
Dies bekämpft die Revision mit Erfolg.

II.

1. Die Revision nimmt die Feststellung des Berufungsgerichts, die Min- destlaufzeit von 25 Jahren sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert gewesen (§ 1 Abs. 1 AGBG), hin. Ihre Rüge, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an das Aushandeln der Vertragsbedingung, das deren Eigenschaft als Allgemeine Geschäftsbedingung entfallen läßt (§ 1 Abs. 2 AGBG; jetzt § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), überspannt, bleibt, ebenso wie die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen, ohne Erfolg. Allerdings kann eine vorformulierte Vertragsbedingung, was hier in Frage steht, ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Erforderlich hierfür ist nach der - vorwiegend zu ergänzungsfähigen Vertragsformularen entwickelten - Rechtsprechung, daß die Ergänzungen nicht lediglich unselbständiger Art bleiben (z.B. Anfügen von Namen und Vertragsobjekt), sondern den Gehalt der Regelung mit beeinflussen (BGHZ 83, 56, 58; 115, 391, 394) und die Wahlfreiheit nicht durch Einflußnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formulars, sei es in anderer Weise, überlagert wird (BGH, Urt. v. 7. Februar 1996, IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676; v. 13. November 1997, X ZR 135/95, NJW 1998, 1066). Hätte die Beklagte, die behauptet, sie wäre bereit gewesen, Laufzeiten zwischen 12 und 25 Jahren einzuräumen, das der Klägerin zur Kenntnis gebracht, hätte ein Aushandeln im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG in Frage kommen können (BGH, Urt. v. 13. November 1997 aaO; BGHZ 143, 103). Die gelegentlich (z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 1 AGBG Rdn. 9; 62. Aufl. § 305 BGB Rdn. 12) anders verstandenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 1996 (aaO) und vom 18. Dezember 1996 (IV ZR 60/96, NJW-RR 1997, 1000) betrafen Überlagerungsfälle (sug-
gestiv gestaltete Antragsformulare von Versicherungsunternehmen); die Entscheidung vom 3. Dezember 1991 (XI ZR 77/91, NJW 1992, 503) hatte eine Kreditkondition (Zinsen für getilgte Schuldbeträge) zum Gegenstand, welche wegen ihrer Nachteile nur unter speziellen Voraussetzungen als Vertragsalternative hätte in Frage kommen können (aaO S. 504).
Daß die Beklagte kürzere Laufzeiten mit einem erhöhten Nutzungsentgelt der an das Kabel angeschlossenen Mieter verbunden hätte, stand einem Aushandeln nicht entgegen. Hauptpreisabreden unterliegen nach § 8 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 3 BGB) nicht der in §§ 9 bis 11 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB) vorgesehenen Inhaltskontrolle (Senat BGHZ 146, 331; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, VIZ 2002, 437). Ein durchschlagender Grund, Vertragsalternativen mit unterschiedlichen Entgeltsregelungen der Aushandlungsmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 AGBG zu entziehen und sie unterschiedslos als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln, besteht nicht (zu Mißbrauchsfällen vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 1 Rdn. 57). Hiervon geht im Ergebnis auch das Berufungsgericht aus, das sich lediglich nicht davon überzeugen konnte, daß die Beklagte die Vertragsalternativen der Klägerin auch zur Kenntnis gebracht hatte. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Vernehmung des Zeugen P. unterlassen, geht fehl, denn das Beweisthema, auf das sich die Revision bezieht, bestand lediglich in der Bereitschaft der Beklagten, sich auf Alternativen einzulassen, nicht aber auf deren Offenlegung gegenüber der Klägerin. Die Rügen zur Beweiswürdigung, hinsichtlich deren Einzelheiten der Senat von der Möglichkeit des § 564 ZPO Gebrauch macht, gehen fehl. Nachdem der Verhandlungsführer H. der Beklagten bekundet hatte, er könne nicht sagen, welche konkreten Laufzeiten erörtert worden seien, konnte das Berufungsge-
richt rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangen, der Nachweis des Aushandelns im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG sei nicht geführt. Dies schlägt zum Nachteil der insoweit belasteten Beklagten (BGHZ 83, 56, 58) aus. Daß die Klägerin wegen des ihr übertragenen Inkassos und/oder, wovon das Berufungsgericht ausgeht, im Hinblick auf das niedrig kalkulierte Nutzungsentgelt der Mieter (14,95 DM) kein Interesse an einer kürzeren Vertragsdauer hatte, ist unter dem Gesichtspunkt des Aushandelns nicht ausschlaggebend. Es ist das Risiko des Verwenders, der die Vertragsalternative nicht offen legt, daß sein Formular als Allgemeine Geschäftsbedingung behandelt wird.
2. Die Tatsachengrundlage des Berufungsurteils trägt die Feststellung der Unwirksamkeit der Mindestvertragsdauer nicht. Eine Inhaltskontrolle kommt ausschließlich anhand der Generalklausel des § 9 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB) in Frage, wobei die Regelbeispiele der unangemessenen Benachteiligung in § 9 Abs. 2 (§ 307 Abs. 2 BGB) nicht greifen. Der Gestattungsvertrag , der die Duldung der Inanspruchnahme der Grundstücke der Klägerin durch die Beklagte zum Gegenstand hat, ist zwar kein Mietvertrag (vgl. Senat, BGHZ 19, 85, 93), aber doch von seiner Natur her auf eine längere Laufzeit eingerichtet; die vorgesehene Vertragsdauer ist mithin nicht geeignet, wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben , einzuschränken (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Gesetzliche Bestimmungen, die die Länge des Dauerschuldverhältnisses beschränken, sind nicht vorhanden; der Vertrag steht mithin nicht im Gegensatz zu wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Die Rechtsprechung hat deshalb, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, Verträge des Kabelanschlußbetreibers mit dem Grundstückseigentümer stets unter dem Gesichtspunkt des § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) geprüft (BGH, Urt. v.
10. Februar 1993, XII ZR 74/91, WM 1993, 791, 793; Senat, Urt. v. 4. Juli 1997, V ZR 405/96, WM 1997, 1994, 1995).

a) Ob der Gestattungsvertrag den Partner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist, da gesetzliche Klauselver- bote (§§ 10, 11 AGBG; vgl. nunmehr §§ 308, 309 BGB) nicht in Frage kommen und ein Regelbeispiel der unangemessenen Benachteiligung (§ 9 Abs. 2 AGBG) nicht vorliegt, nur anhand einer Gesamtwürdigung von Leistungen, Rechten und Pflichten möglich. Hierbei ist nicht auf das Verhältnis der Streitteile als solches, sondern auf eine Interessenabwägung abzustellen, bei der die typischen Belange der beteiligten Kreise im Vordergrund stehen (Senat, Urt. v. 4. Juli 1997, aaO m.w.N.). Zu prüfen ist, ob die Vertragsdauer angesichts dieser Interessenlage im allgemeinen eine billige Regelung darstellt oder ob sie das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zu Lasten des Vertragsgegners in treuwidriger Weise verschiebt. Leitlinien sind hierbei das berechtigte Interesse des Verwenders an der Amortisation seiner Investition und des Grundstückseigentümers an der Disposition über sein Eigentum (vgl. BGHZ 143, 104, 116 zum Mineralölliefervertrag). Dem sind die Regelungen über die Laufzeit selbst, über Konkurrenzverbote, über vom Grundstückseigentümer zu leistende oder nicht zu leistende Entgelte, über die Höhe des von den Mietern zu entrichtenden Nutzungsentgelts und den Einfluß des Grundstückseigentümers auf dieses, die Festlegungen über das den Mietern vorzuhaltende Programmangebot , die Verpflichtung des Verwenders zur Gewährleistung bestimmter technischer Standards u.a. zugeordnet. Die vorgesehene Mindestlaufzeit ist nach § 9 Abs. 1 AGBG zu beanstanden, wenn sie unter Berücksichtigung all dieser Umstände zu einer treuwidrigen Verschiebung des Vertragsgleichgewichts führt.


b) aa) Das Berufungsgericht setzt die Amortisation der Investition der Beklagten mit der Abschreibung des Herstellungsaufwands gleich. Dies ist, auch wenn die Angabe der Beklagten, auf die sich das Berufungsurteil stützt, keine Abschreibung nach Steuertabellen, sondern nach betriebswirtschaftlichen Planvorgaben zum Gegenstand hat, verkürzt. Ein Wirtschaftsgut kann abgeschrieben sein, ohne daß dem Wertverzehr ein gleichwertiger Ertrag oder überhaupt ein Ertrag gegenüber steht. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ist allerdings nicht auf den Betrieb des Verwenders, sondern auf die Verhältnisse des Wirtschaftszweiges abzustellen, dem er zugehört. Eine leistungsabhängige Abschreibung, bei der der Abschreibungsverlauf mit dem durch den Einsatz des Anlagegegenstandes erzielten Ertrag synchron geht, stellt allerdings auch bei typisierender Betrachtung den Ausnahmefall dar. In der Regel erfolgen Abschreibungen, ohne die Grenzen ordnungsgemäßer Buchführung zu verlassen, nach vereinfachten Verfahren (linear, degressiv , kombiniert u.a.), die mit dem Ertrag des einzelnen Wirtschaftsgutes, dessen Zuordnung vielfach ohnehin nicht möglich ist, nur in losem Zusammenhang stehen. Die Abschreibung enthält deshalb nicht ohne weiteres eine Aussage über das Verhältnis von Wertverzehr und Ertrag. Vor allem aber kann der Begriff der Amortisation bei der nach § 9 Abs. 1 AGBG vorzunehmenden Abwägung nicht in dem Sinne verstanden werden, daß sich die im Vertragsformular vorgesehene Laufzeit daran zu orientieren hätte, wann das für ein einzelnes Wirtschaftsgut aufgewendete Kapital in den Betrieb zurückgeflossen ist. Dies ließe die Kostenstruktur des Betriebs und den Unternehmergewinn außer Ansatz. Der Senat hat dem in der Entscheidung vom 4. Juli 1997 (aaO S. 1996) in der Weise Rechnung getragen, daß er darauf abgehoben hat, welche Bindungszeit (generell) erforderlich ist, um die Vermarktung von Telekommunikati-
onsanlagen wirtschaftlich sinnvoll zu betreiben. Die von der Beklagten vorge- legten und erläuterten Kalkulationsgrundlagen weisen die Abschreibung der auf insgesamt 5 Milionen DM bezifferten Anschaffungs- und Herstellungskosten als Einzelpositionen innerhalb der Kostenaufstellung aus. Hinzu treten Wartungskosten, Verwaltungskosten, Kosten der Signallieferung durch die Deutsche Telekom, Verzinsung aufgenommenen Kapitals u.a.. Die Abschreibung , welche das Berufungsgericht zur alleinigen Grundlage seiner Überlegungen gemacht hat, nimmt - am Beispiel des Jahres 2001 - von den zu berücksichtigenden Kosten (ohne den Verlustvortrag) einen Anteil von ca. 11 v.H. ein, ist mithin (bereits) für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Betriebs der Beklagten nicht aussagekräftig.
bb) Im Individualrechtsstreit trägt der Vertragspartner des Verwenders, hier also die Klägerin, der sich auf die Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 9 Abs. 1 AGBG beruft, die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, WM 1983, 731, 732; v. 29. Mai 1991, IV ZR 187/90, WM 1991, 1642, 1643; v. 21. November 1995, XI ZR 255/94, WM 1996, 56, 57); eine den gesetzlichen Regelfällen (§ 9 Abs. 2 AGBG) innewirkende Vermutung der unangemessenen Benachteiligung besteht hier nicht. Da dem Vertragspartner regelmäßig der Einblick in die Kalkulationsgrundlagen des Verwenders fehlt und ihm deshalb der Vergleich mit den maßgeblichen typischen Verhältnissen am Markt erschwert ist, ist es Angelegenheit des Verwenders, die sein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen und ihre Marktkonformität darzustellen. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken, der etwa in den Fällen der ungerechtfertigten Bereicherung dazu führt, von dem Schuldner die Benennung des Rechtsgrundes zu verlangen (vgl. zuletzt Senat, Urt. v. 27. September 2002, V ZR 98/01, z. Veröff. bestimmt). Der da-
nach gebotenen Offenlegung hat die Beklagte genügt; dem Gesamtzusammenhang ihrer Darlegungen ist zu entnehmen, sie werde typischen Anforderungen gerecht. Danach ist eine Amortisation der Investitionen nur über eine Laufzeit von 25 Jahren möglich. Es ist nunmehr Sache der Klägerin, darzulegen und im Streitfalle zu beweisen, daß diese Bindung sie unangemessen benachteiligt , weil sie generell für die Vermarktung der Anlage nicht erforderlich ist, die betrieblichen Daten der Beklagten untypisch sind und ihre rechtliche Umsetzung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen Treu und Glauben verstößt.

c) Mit den weiteren Bedingungen des Gestattungsvertrags, die für das Maß des Eingriffs in die Dispositionsfreiheit der Klägerin und das hierfür gewährte Äquivalent bestimmend sind, hat sich das Berufungsgericht nicht umfassend auseinandergesetzt. Es beschränkt sich auf die Anpassungsklausel und meint, sie überlasse (zunächst) der Beklagten die Bestimmung, was dem "wirtschaftlich und technisch vertretbaren Stand der Anlage" genüge. Zudem stelle die "wirtschaftliche Vertretbarkeit" auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten ab. Sei diese schlecht, stünden der Klägerin aus der Anpassungsklausel keine Ansprüche zu. Dies verstößt gegen die Grundsätze der objektiven Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auf das Verständnis und die Interessen der auf beiden Seiten beteiligten Wirtschaftskreise abstellt (BGHZ 102, 384, 389 f), und deren Einhaltung durch das Revisionsgericht (wenn sich der Anwendungsbereich über einen OLG-Bezirk hinaus erstreckt) voll überprüft werden kann (BGHZ 98, 256, 258). Ein Bestimmungsrecht darüber , wie der jeweils einzuhaltende Standard der Anlage beschaffen sein muß (§ 315 BGB), räumt die Anpassungsklausel der Beklagten nicht ein. Sie umreißt lediglich die Maßstäbe, die den jeweiligen Standard ausmachen, ist somit
Mittel zur Bestimmbarkeit der geschuldeten Leistung. Auf ihre Einhaltung hin- zuwirken steht beiden Seiten gleichermaßen zu. Unzutreffend ist auch die inhaltliche Deutung des Anpassungsmaßstabes. Die Anlage ist auf einem Stand zu halten, der bei objektiver Betrachtung wirtschaftlich und technisch vertretbar ist. Das Risiko, daß die Beklagte wegen eigener wirtschaftlicher Schwierigkeiten diesen Standard nicht einhalten kann, ist der Klägerin nicht aufgebürdet. Tritt dieser Fall ein, kann der Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden.
Ein gleichwohl verbleibendes Risiko der Klägerin, mit der Ausstattung der Mietwohnungen hinter dem technisch möglichen Standard zurückzubleiben (die Klägerin weist auf interaktive Dienste hin; daß die Beklagte zur Zeit 30 TVProgramme bietet, ist unstreitig), wird das Berufungsgericht mit dem Risiko der Beklagten, wegen des Leerstehens von Wohnungen (Leerstandsquote in E. nach Angaben der Klägerin ca. 19 v.H. mit steigender Tendenz) den Gestattungsvertrag nicht nutzen zu können, abwägen müssen. Zu beachten ist auch die der Klägerin eingeräumte Einflußmöglichkeit auf die Kalkulation des den Mietern abverlangten Nutzungsentgelts, deren Inkassovorteil, aber auch der Umstand, daß die Beklagte für die Gestattung als solche kein Entgelt zu entrichten hat.
3. Den Parteien ist durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zu geben, den maßgeblichen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen und die erforderlichen Beweise anzutreten. Die bisherige Rechtsprechung nimmt deren Ergebnis nicht vorweg, denn in einem Falle (Urt. v. 10. Februar 1993, aaO) war nur über die Zulässigkeit einer auf 12 Jahre beschränkten Bindung zu entscheiden , im anderen Falle (Senatsurt. v. 4. Juli 1997 aaO) war aus verfahrensrechtlichen Gründen über die typischen Erfordernisse der Vermarktung
von Telekommunikationsanlagen nicht zu befinden. Soweit die Beklagte inzwischen
selbst Verträge über 12 Jahre anbietet, ist, wenn sich dieser Umstand für die gebotene generelle Betrachtung als bedeutsam erweist, die Gesamtheit der jeweils aufgestellten Bedingungen zu überprüfen.
Wenzel Tropf Lemke
Gaier Schmidt-Räntsch

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten darum, ob die Klägerin zu 2 zwei Kükenmastrahmenverträge wirksam gekündigt hat.

2

Der Kläger zu 1 ist Landwirt und Komplementär der Klägerin zu 2. Er schloss mit der Beklagten, einem Unternehmen des W.-Konzerns (Marke "W.") am 7. Mai 1997 einen Vertrag über die Mästung von 30.000 Hähnchen "je Durchgang" (erster Mastvertrag). Der Vertrag enthält folgende Regelung: "Herr S. [Kläger zu 1] will eine Hähnchenmast mit ca. 30.000 Hähnchen betreiben. Die 1. Einstallung von ca. 30.000 Tieren soll ab Fertigstellung des neuen Stalles beginnen. Dieser Vertrag wird ab dem 1. Einstallungsdatum für 10 Jahre fest abgeschlossen und verlängert sich jeweils um ein weiteres, wenn nicht 10 Monate vor Ablauf des Jahres schriftlich von einer Seite gekündigt wird."

3

Der Vertrag verpflichtet den Kläger zu 1, alle Küken für die Junggeflügelaufzucht von der Beklagten "zu den üblichen Bedingungen - wie sie auch allgemein den Junggeflügelmästern eingeräumt werden -" zu beziehen und seinerseits alle von ihm gemästeten Hähnchen an zwei im Vertrag näher bezeichnete , zum Konzern der Beklagten gehörende Geflügelschlachtereien zu liefern, ebenfalls "zu den üblichen Bedingungen - wie sie auch allgemein den Junggeflügelmästern der B. (Beklagte) eingeräumt werden". Die Beklagte verpflichtete sich ihrerseits, die vom Kläger zu 1 aufgezogenen Tiere termingerecht in den genannten Geflügelschlachtereien unterzubringen. Ebenfalls am 7. Mai 1997 schlossen der Kläger zu 1 und die Beklagte einen Zusatzvertrag, wonach der Kläger zu 1 für zehn Jahre von der Beklagten "für den Stallbau einen Zinszuschuss von 2.000,00 DM pro Jahr" erhalten sollte.

4

Am 5. Dezember 2001 schloss der Kläger zu 1 mit der Beklagten einen weiteren Mastvertrag über 40.000 Hähnchen "je Durchgang" (zweiter Mastvertrag ). Die mit gleichlautender Regelung ebenfalls auf zehn Jahre ab der ersten Einstallung am 6. März 2002 befristete Laufzeit des Vertrages sollte sich um jeweils ein Jahr verlängern, wenn nicht drei Monate vor Ablauf des Jahres schriftlich von einer Seite gekündigt werde. Die übrigen vertraglichen Regelungen entsprechen inhaltlich denen des ersten Mastvertrages. Zusätzlich verpflichtete sich der Kläger zu 1, das Futter für die Mästung der Tiere von einer Schwesterfirma der Beklagten "zu handelsüblichen Konditionen" zu beziehen. Auch im Zusammenhang mit diesem Vertrag wurde am selben Tag in einem "Zusatzvertrag" ein jährlicher Zinszuschuss von 2.000 DM pro Jahr für zehn Jahre vereinbart. Am 18. April 2002 übernahm ein Schwesterunternehmen der Beklagten für Verbindlichkeiten des Klägers zu 1 eine Bürgschaft über 102.256,38 €, am 13. Juli 2006 eine weitere über 10.000 €.

5

Nachdem der Kläger zu 1 der Beklagten unter dem 8. Januar 2009 mitgeteilt hatte, seinen Mastbetrieb nunmehr in der Rechtsform der Klägerin zu 2 zu betreiben, wurden die Verträge in der Folgezeit zwischen dieser und der Beklagten fortgeführt. Die jährlichen Zinszuschüsse wurden auch nach Ablauf der 10-Jahres-Fristen weiter gezahlt. Mit Schreiben vom 15. Mai 2010 kündigte die Klägerin zu 2 die Verträge mit der Beklagten zum 25. Juni 2010 und hielt daran nach einem Gespräch mit der Beklagten in einem Schreiben vom 30. Mai 2010 ausdrücklich fest.

6

Die Kläger haben auf Feststellung angetragen, dass der Beklagten wegen der Beendigung der Mastverträge zum 25. Juni 2010 keine Schadensersatzansprüche zustehen. Sie meinen, die als Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgestalteten Laufzeitregelungen in den Mastverträgen seien unwirksam. Sie hielten wegen der unangemessen langen Vertragsbindung der Inhaltskontrolle nach Maßgabe der §§ 307 ff. BGB nicht stand und seien im Übrigen gemäß § 138 BGB sittenwidrig. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger blieb ohne Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen sie ihr Klageziel weiter.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision ist unbegründet.

I.

8

Das Berufungsgericht hat die Laufzeitregelungen in den beiden Mastverträgen für wirksam und die Kündigung der Verträge folgerichtig für unwirksam gehalten. Weder seien die Verträge wegen der dort vereinbarten Vertragsbindung von zehn Jahren nach § 138 BGB sittenwidrig noch verstießen die vertraglichen Regelungen, sofern es sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten handele, gegen § 307 BGB. Allerdings könne sich aus einer langfristigen Bindung des Vertragspartners des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen an den Vertrag eine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB ergeben, wenn hierdurch seine persönliche Selbständigkeit und Freiheit sowie ein Mindestmaß an wirtschaftlichem Bewegungsspielraum so stark eingeschränkt werde, dass er seinem Gegenüber auf Gedeih und Verderb ausgeliefert sei. Bei gebotener Gesamtwürdigung der nach den Verträgen vorgesehenen wechselseitigen Leistungen, Rechte und Pflichten würden die Kläger durch die vereinbarte Vertragslaufzeit von zehn Jahren hier allerdings nicht in solcher Weise unangemessen benachteiligt. Die Vertragskonstruktion trage dem beiderseitigen Bedürfnis der Vertragsparteien nach Planungssicherheit in einem an die Bedingungen der industriellen Landwirtschaft angepassten Prozess der massenhaften Produktion, Aufzucht und Verwertung von Geflügel Rechnung. Denn ebenso wie die Beklagte als Nahrungsmittelproduzent nicht in der Lage sei, kurzfristig andere Vertragspartner für die Aufzucht und spätere termingerechte Lieferung derartiger Mengen von Geflügel zu finden , könne der Mäster sich im Interesse der kontinuierlichen Auslastung seiner Ställe nicht darauf verlassen, 30.000 bzw. 40.000 Küken je Durchgang auf dem freien Markt erwerben und nach der Aufzucht wieder absetzen zu können. Zwar sei die wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit der Kläger durch die langfristigen Verträge erheblich eingeschränkt, weil sie hinsichtlich des Bezugs und des Absatzes der in ihrem Betrieb aufgezogenen Tiere langfristig an Firmen aus dem Konzern der Beklagten gebunden seien und überdies im Rahmen des zweiten Mastvertrages das Futter für die Küken ebenfalls von einer Schwesterfirma der Beklagten zu beziehen hätten. Dadurch seien sie der Beklagten indes nicht in unangemessener Weise auf Gedeih und Verderb ausgeliefert. Denn die Preise für den Erwerb der Küken und des Futters sowie die Vergütung für die schlachtreifen Hähnchen seien in den Verträgen nicht festgelegt, sondern an die von der Beklagten Junggeflügelzüchtern gewährten "üblichen Bedingungen" bzw. die "handelsüblichen Konditionen" gekoppelt. Tatsächlich fänden in diesem Zusammenhang Preisverhandlungen zwischen den Mästern und der Leitung des W.-Konzerns statt, so dass von einem Preisdiktat der Beklagten keine Rede sein könne. Im Übrigen sei nichts dazu vorgetragen, dass deren Preise oder die ihrer Schwesterfirmen unangemessen seien. Hinzu komme, dass die Beklagte zunächst dem Kläger zu 1 und später der Klägerin zu 2 Zinszuschüsse von jeweils 2.000 € pro Jahr versprochen und gezahlt habe. Schließlich sei in die Gesamtbetrachtung das berechtigte Interesse der Beklagten an langfristigen Mastverträgen nebst Einbindung ihrer Vertragspartner in die Konzernabläufe einzubeziehen. Sie sei in Ansehung regelmäßiger Skandale aus dem Bereich der industriellen Landwirtschaft und Lebensmittelproduktion in hohem Maße darauf angewiesen, die Einhaltung der mit ihrer Marke "W." verbundenen Qualitätskriterien (sog. fünffaches D: Elterntiere aus Deutschland, Küken geboren in Deutschland, Hähnchen aufgezogen in Deutschland, Hähnchen geschlachtet in Deutschland, Tiernahrung aus Deutschland) sicherzustellen. Dazu sei es sinnvoll , die Lieferung der Küken und der Tiernahrung sowie die Verarbeitung der gemästeten Tiere Unternehmen der W.-Gruppe vorzubehalten, die der unmittelbaren Qualitätskontrolle durch die Beklagte unterlägen. Da nach alledem keine unangemessene Benachteiligung der Klägerseite durch die Vertragsgestaltung festzustellen sei, seien die Verträge auch nicht nach § 138 BGB als Kne- belungsverträge sittenwidrig. Der Prüfungsmaßstab für beide Unwirksamkeitstatbestände sei letztlich derselbe.

II.

9

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung stand.

10

Die vertraglichen Laufzeitregelungen sind in beiden Mastverträgen wirksam.

11

1. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob es sich bei den Laufzeitregelungen um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten handelt. Davon ist im Revisionsverfahren zugunsten der Kläger auszugehen. Zugunsten der Kläger kann auch davon ausgegangen werden, dass die sich aus den Verträgen ergebenden Bindungen deshalb um einige Monate über einen Zeitraum von zehn Jahren hinausgehen, weil die Verträge vor Beginn der vertraglich vorgesehenen Laufzeiten abgeschlossen worden sind.

12

2. Die Inhaltskontrolle erfolgt nach Maßgabe der Vorschriften des § 307 BGB, die gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB für die Zeit nach dem 1. Januar 2003 auch auf solche Dauerschuldverhältnisse Anwendung finden, die vor dem 1. Januar 2002 geschlossen wurden. Das Berufungsgericht hat eine gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Unwirksamkeit der in Rede stehenden Klauseln führende unangemessene Benachteiligung der Kläger verneint. Die dagegen von der Revision vorgebrachten Einwendungen bleiben ohne Erfolg.

13

a) Die in den streitigen Klauseln vereinbarte Vertragslaufzeit ist nicht schon gemäß § 309 Nr. 9 Buchst. a und c BGB unwirksam. § 309 BGB findet gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB keine Anwendung auf Verträge zwischen Unternehmern im Sinne des § 14 BGB, zu denen als gewerblich tätiger Landwirt auch der Kläger zu 1 gehört. § 309 Nr. 9 Buchst. a und c BGB enthält kein Indiz dafür, dass den dort niedergelegten Klauselverboten widersprechende formularmäßige Vereinbarungen im kaufmännischen Rechtsverkehr unwirksam seien (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2002 - X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887 - zu § 11 Nr. 12 Buchst. a AGBG).

14

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Klausel, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar (BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 113 m.w.N.; Urteil vom 25. April 2001 - VIII ZR 135/00, BGHZ 147, 279, 282; Urteil vom 17. Dezember 2002 - X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887 m.w.N. - jeweils zu § 9 Abs. 1 AGBG).

15

Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen (BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 113 m.w.N.). Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern es ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2002 - X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887 m.w.N.).

16

aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht bei der im Rahmen der Angemessenheitsprüfung vorzunehmenden Interessenabwägung auf die Besonderheiten des Geschäftsfeldes abgestellt, in dem beide Vertragsparteien tätig sind. Die massenhafte Produktion, Aufzucht und Verwertung von Geflügel zum Zwecke der Nahrungsmittelherstellung findet, wie sich aus der Natur der Sache ergibt, in einem eng umgrenzten Markt statt, in dem die Kläger als Geflügelmäster fortlaufend auf den Bezug und späteren Absatz von jeweils mehreren zehntausend Hähnchen angewiesen sind. Die Anzahl der in dieser Größenordnung mit dem Vertrieb von Geflügelprodukten befassten Nahrungsmittelhersteller ist, auch das ist offenkundig, jedenfalls überschaubar. Ähnliches gilt für Betriebe, die sich mit dem Ausbrüten von Küken in solch großer Zahl beschäftigen, allerdings nicht notwendig einem der wenigen im Geschäftsbereich der Geflügelverwertung tätigen Nahrungsmittelkonzerne angehören müssen.

17

Insbesondere darin unterscheidet sich die vorliegend zu beurteilende Vertragskonstellation von denjenigen, in denen der Anbieter frei auf dem Markt verfügbarer Verbrauchsgüter, etwa Mineralöl oder Bier, durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen auf lange Zeit an einen bestimmten Hersteller solcher Produkte gebunden wird. In diesen Fällen, in denen dem Vertragspartner des Klauselverwenders allein durch langfristige vertragliche Bezugsbindungen die Möglichkeit genommen wird, die von ihm vertriebenen Waren auf dem freien Markt zu beziehen, wird das Interesse des Vertragspartners an einer langfristigen vertraglichen Bindung an den Hersteller regelmäßig auch damit begründet, von diesem Unterstützung für die Eröffnung bzw. die Aufrechterhaltung seines Geschäftsbetriebes zu erhalten. Deshalb hat der Bundesgerichtshof die Angemessenheit derartiger formularmäßiger Laufzeitklauseln stets auch vom Umfang solcher Gegenleistungen abhängig gemacht und maßgeblich auf den Gesichtspunkt abgestellt, in welchem Verhältnis die Dauer der Vertragsbindung zu der Amortisierung des vom Hersteller - etwa durch die Gewährung von Darle- hen oder die Zurverfügungstellung der erforderlichen Technologie oder Betriebsausstattung - zur Durchführung des Vertrages eingesetzten Kapitals steht (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 115 f. - Tankstelle; Urteil vom 25. April 2001 - VIII ZR 135/00, BGHZ 147, 279, 286 - Bierbezug; Urteil vom 4. Juli 1997 - V ZR 405/96, NJW 1997, 3022, 3023 - Telekommunikationsanlage).

18

bb) Dieser Amortisationsgesichtspunkt hat für die rechtliche Beurteilung der hier in Rede stehenden Vertragsklauseln nicht in gleicher Weise entscheidende Bedeutung. Er wird überlagert von dem sich aus der Natur ihres Geschäftsbetriebes ergebenden eigenen Interesse der Kläger an der langfristigen Sicherung der Bezugs- und Absatzmöglichkeiten für das von ihnen in großer Zahl aufgezogene Geflügel. Dieses Interesse bestand für den Kläger zu 1 bei Abschluss der beiden Mastverträge in besonderem Maße. Aus den Laufzeitklauseln in beiden Verträgen geht hervor, dass die mit der Beklagten vereinbarte Hähnchenmast in neu zu errichtenden Ställen erfolgen sollte. Die hierfür erforderlichen Investitionen, zu deren Absicherung die Beklagte im Übrigen durch Zahlung eines in Zusatzverträgen vereinbarten Zinszuschusses von 2.000 DM jährlich beigetragen hat, stehen folglich in unmittelbarem Zusammenhang mit der dem Kläger zu 1 erst durch die Verträge mit der Beklagten eröffneten Möglichkeit , während eines längeren, für die Amortisierung seiner Investitionen benötigten Zeitraums, massenhaft Geflügel nicht nur beziehen, sondern vor allem nach der Aufzucht gesichert wieder absetzen zu können. Beide Mastverträge tragen diesem Gesichtspunkt durch entsprechende Zusagen der Beklagten Rechnung, den Klägern die erforderliche Anzahl an Geflügel eben nicht nur aus eigener Produktion zu liefern, sondern auch zur Schlachtung in einem Schwesterunternehmen des W.-Konzerns gegen Bezahlung wieder abzunehmen.

19

cc) In Erwägung dessen unterliegen die Kläger durch die Vereinbarung einer langfristigen Bezugs- und Abnahmebindung an Betriebe aus dem W.-Konzern nicht in gleicher Weise einer überwiegend den Interessen ihres Vertragspartners dienenden Beschränkung ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und Selbständigkeit, wie sie den Anbietern frei am Markt verfügbarer Verbrauchsgüter durch langfristige Bezugsbindungen an die Produzenten solcher Güter auferlegt wird. Das gilt erst recht, weil die Kläger keinen Wettbewerbsbeschränkungen unterliegen und durch die vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten nicht gehindert sind, ihren Geschäftsbetrieb auszuweiten und die Geflügelmast, gegebenenfalls nach Errichtung weiterer Ställe, auch für andere Auftraggeber zu betreiben. Diese Umstände können nicht ohne Auswirkung auf die Beantwortung der Frage bleiben, welche berechtigten Interessen der Beklagten es abseits der nach den Zusatzverträgen durch Zinszuschüsse in relativ geringem Umfang gewährten finanziellen Unterstützung zu rechtfertigen vermögen, die Kläger durch formularmäßige Vertragsklauseln für die Dauer von mindestens zehn Jahre in das Produktions- und Verwertungssystem des W.-Konzerns einzubinden.

20

Die sich aus der von ihr vorgegebenen Vertragskonstellation für die Beklagte ergebenden Vorteile liegen auf der Hand. Sie bestehen zunächst darin, langfristig einen Abnehmer für eine große Zahl der von ihr produzierten Küken zu den üblichen, von ihr regelmäßig eingeräumten Bedingungen zu haben. Darüber hinaus hat die Beklagte, ohne hierdurch unmittelbar einen eigenen Vorteil zu erlangen, zugunsten des W.-Konzerns, dem sie allerdings angehört, sichergestellt, dass zu dem Konzern gehörende Firmen die von den Klägern aufgezogenen Tiere - ebenfalls zu üblichen Bedingungen - zur weiteren Verwertung erhalten. Schließlich sieht der zweite Mastvertrag zum Vorteil eines weiteren Unternehmens des W.-Konzerns vor, dass die Kläger das für die Tieraufzucht benötigte Futter von jenem Unternehmen zu handelsüblichen Konditionen beziehen müssen. Die in dieser Vertragskonstruktion verankerten, an einer langfristigen Sicherung von Absatz- und Bezugsquellen orientierten Interessen der Beklagten korrelieren, wie ausgeführt, weitgehend mit denen der Kläger. Sie finden dort allerdings keine Entsprechung und führen deshalb zu einer den Belangen der Kläger entgegenstehenden Beschränkung ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit, soweit ihnen durch den im zweiten Mastvertrag vorgeschriebenen Futtermittelbezug die Möglichkeit genommen ist, sich dieserhalb auf dem freien Markt zu bedienen.

21

Soweit sich aus diesen Umständen Bedenken gegen die Angemessenheit der in Rede stehenden Vertragsklauseln ergeben können, sind diese durch die gebotene Berücksichtigung weiterer berechtigter Interessen der Beklagten ausgeräumt. Bereits das Berufungsgericht hat mit Recht Aspekte der Qualitätssicherung in die Gesamtabwägung der maßgeblichen Umstände einbezogen. Es hat zutreffend herausgearbeitet, dass die massenhafte Tierproduktion und -verwertung zum Zwecke der Nahrungsmittelherstellung es erfordert, besondere Anforderungen an eine taugliche Qualitätssicherung zu stellen. Es ist allgemein bekannt, dass der erfolgreiche Vertrieb industriell produzierter tierischer Nahrungsmittel nicht zuletzt von dem Vertrauen der Endverbraucher in die Qualität und die medizinisch sowie nahrungsmitteltechnisch unbedenkliche Beschaffenheit dieser Produkte abhängt. Für den Hersteller solcher Nahrungsmittel ist es deshalb von großer, wenn nicht überragender Bedeutung, deren Qualität und Unbedenklichkeit nicht nur gewährleisten, sondern gegebenenfalls auch dokumentieren zu können. Dem trägt das Bezugs- und Vertriebssystem des W.Konzerns , in das die Beklagte als dessen Tochterfirma eingebunden ist und zu dessen Verwirklichung sie zur Wahrung auch ihrer eigenen berechtigten Geschäftsinteressen durch den Abschluss der vorliegend zu beurteilenden Verträge beigetragen hat, in angemessener Weise Rechnung. Denn es liegt auf der Hand, dass sich die vom W.-Konzern nach dem Prinzip des sogenannten "fünf- fachen D" (Elterntiere aus Deutschland, Küken geboren in Deutschland, Hähnchen aufgezogen in Deutschland, Hähnchen geschlachtet in Deutschland, Tiernahrung aus Deutschland) organisierte Qualitätssicherung gerade dadurch besonders wirkungsvoll durchführen lässt, möglichst viele der fünf genannten Produktionsschritte in eigenen Tochterunternehmen ausführen und überwachen zu lassen. Soweit - wie hier - die Aufzucht des Geflügels Unternehmen außerhalb des Konzerns übertragen wird, erfordert es die zweckentsprechende Aufrechterhaltung des Qualitätssicherungssystems, auch diese Unternehmen so weit wie möglich in die konzerneigene Produktionskette einzubeziehen. Das betrifft über den Bezug der Küken und die Lieferung des aufgezogenen Geflügels hinaus auch und gerade den Erwerb des Tierfutters von einem dem W.-Konzern angehörenden Tierfutterproduzenten.

22

dd) Die vertragliche Durchsetzung der nach alledem berechtigten Interessen der Beklagten durch eine langfristige Bindung der Kläger an Unternehmen des W.-Konzerns erweist sich auch nicht durch eine unangemessene Gestaltung und Festlegung der den Klägern gewährten Bezugs- und Absatzpreise als missbräuchlich. Die Kläger sind, wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig feststellt, keinem vertraglichen Preisdiktat des W.-Konzerns unterworfen. Ihnen werden für den Futtermittelbezug handelsübliche, mithin den allgemein geltenden Marktpreisen entsprechende Konditionen eingeräumt, die im Streitfall gerichtlich überprüfbar sind und schon deshalb keine unangemessene Preisbindung bedingen. Der Erwerb der Küken und der Verkauf der Masthähnchen erfolgt zu den allgemein für Junggeflügelzüchter im Rahmen ihrer Geschäftsbeziehungen zur Beklagten üblichen Bedingungen. Diese Preise sind verhandelbar ; sie werden, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, auch tatsächlich mit den Geflügelmästern verhandelt. Dass der W.-Konzern eine Marktstellung innehat , die es ihm ermöglicht, letztlich entscheidenden Einfluss auf die Gestaltung der Preise für den Bezug und die Lieferung des Mastgeflügels zu nehmen, verkennt das Berufungsgericht nicht. Allein darin liegt allerdings kein Umstand, der über marktmachtbedingte Einflussnahmemöglichkeiten eines Großkonzerns hinaus den Vorwurf eines vertraglich organisierten Preisdiktats rechtfertigen könnte.

23

ee) Der von der Revision in anderem Zusammenhang vorgebrachte Einwand , die im ersten Mastvertrag vereinbarte Kündigungsfrist von zehn Monaten zum Jahresablauf sei unangemessen lang und in Ansehung der für den zweiten Mastvertrag auf drei Monate verkürzten Frist erkennbar nicht durch berechtigten Interessen der Beklagen gerechtfertigt, verfängt nicht. Die Einhaltung der Kündigungsfrist belastet die Kläger, denen als Betreiber eines auf Massenproduktion ausgerichteten landwirtschaftlichen Mastbetriebes die verständige Wahrnehmung ihrer geschäftlichen Interessen zugetraut werden muss, nicht in einer Weise, die geeignet sein könnte, die Angemessenheit der formularmäßig vereinbarten Vertragsbindung insgesamt in Zweifel zu ziehen.

24

3. Eine Nichtigkeit der in Rede stehenden Verträge gemäß § 138 Abs. 1 BGB ergibt sich nach obigen Erwägungen ebenfalls nicht. § 138 Abs. 1 BGB stellt bereits im objektiven Bereich höhere Anforderungen an die eine Nichtigkeit des Vertrages begründenden Umstände als sie für die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB gegeben sein müssen. § 138 Abs. 1 BGB setzt überdies eine grobe Interessenverletzung von erheblicher Stärke voraus (vgl. BGH, Urteil vom 25. April 2001 - VIII ZR 135/00, BGHZ 147, 279, 287 m.w.N.), die hier nicht vorliegt.

25

4. Anknüpfungspunkte für einen Verstoß gegen ein Kartellverbot im Sinne des § 1 GWB sind nicht ersichtlich und werden von der Revision auch nicht geltend gemacht. Daraus folgt auch, worauf ergänzend hinzuweisen ist, dass sich entgegen der Auffassung der Revision aus den kartellrechtlichen Regelun- gen und den damit in Zusammenhang stehenden Gruppenfreistellungsverordnungen kein gesetzliches Leitbild im Sinne des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB für die Beurteilung der Vertragsdauer der vorliegenden Mastverträge ergibt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz

Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 17.12.2010 - 6 O 1935/10 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 15.04.2011 - 6 U 15/11 -

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt, installiert und wartet Telefonanlagen. Sie schloß mit der Beklagten zu 1, die durch Umwandlung aus der C. P. B. mbH in H. hervorgegangen und deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 ist, am 27. April 1995 einen als Miet-, Kauf-, Wartungs- und Schutzvertrag bezeichneten Vertrag. Zum Zeitpunkt der Übersendung des von der Klägerin vorformulierten Vertrages war noch nicht entschieden , ob die Beklagte zu 1 die Telefonanlage mieten oder kaufen werde. Mit der Unterzeichnung des Vertrages entschied sich die Beklagte für den Kauf der Anlage zum Preis von 27.772,50 DM. Außerdem wurde die Klägerin mit der Wartung der Anlage beauftragt. Bezüglich der Wartung heißt es in Nr. 3 des Vertrages unter anderem:
"Der Wartungspreis beträgt monatlich 204,-- DM zzgl. der bei Fälligkeit geltenden gesetzlichen Mehrwertsteuer und ausschließlich der an die DBP Telekom/Deutsche Post zu entrichtenden Gebühren.
Dieser Wartungsvertrag läuft bis zum Ende des zehnten Jahres, das auf die Betriebsbereitschaft - bzw. bei bereits in Betrieb befindlichen Anlagen - auf das bei Vertragsschluß laufende Kalenderjahr folgt.
Werden infolge von Lohn- oder sonstigen Kostenänderungen die listenmäßigen Wartungspreise der A. erhöht oder ermäßigt, so kann die A. eine entsprechende Änderung des Wartungspreises vornehmen , soweit dieser noch nicht zur Zahlung fällig geworden ist."

In der Klausel sind der Betrag des Entgelts für die Wartung und das Wort "zehnten" von der Klägerin maschinenschriftlich in den vorgedruckten Vertragstext eingesetzt worden, bevor dieser der Beklagten zu 1 zur Unterschrift übersandt wurde.
In den Folgejahren erhöhte die Klägerin den Wartungspreis zweimal auf zuletzt 233,-- DM monatlich, ohne daß dies von der Beklagten zu 1 beanstandet wurde. Die Beklagte zu 1 hat mit Schreiben vom 31. März 1999 die Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 30. Juni 1999 erklärt und das Wartungsentgelt für das 3. und 4. Quartal nicht mehr entrichtet. Die Klägerin hat die Beklagte zu 1 deshalb auf Zahlung des Wartungsentgelts für das 3. und 4. Quartal 1999 in Höhe von 1.621,68 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen, weil sie die Kündigung für unberechtigt und die Klausel über die Laufzeit des Wartungsvertrages für wirksam hält. Außerdem hat sie die Klage in zweiter Instanz nach der Umwandlung der Beklagten zu 1 in eine Kommanditgesellschaft auf die Beklagte zu 2 erweitert. Die Beklagten haben unter anderem in der Laufzeitregelung einen Verstoß gegen § 9 AGBG gesehen und deshalb ihre Kündigung für berechtigt gehalten. Sie haben Widerklage erhoben und beantragt festzustellen, daß der Klägerin gegen sie aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1995 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 zustehen.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der begehrten Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Beklagte zu 2 wie einen Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.621,68 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagten verfolgen mit der zugelassenen Revision ihr zweitinstanz- liches Begehren weiter. Die Klägerin tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin nach dem Widerklageantrag. Die Klage ist unbegründet und die Widerklage begründet, weil die in Nr. 3 des Vertrages vom 27. April 1995 enthaltene Laufzeitregelung für den Wartungsvertrag unwirksam ist (§ 9 Abs. 1 AGBG). Die Beklagte zu 1 hat den Vertrag deshalb wirksam zum 30. Juni 1999 gekündigt.
1. Das Berufungsgericht hat in den in Nr. 3 des Vertrages vom 27. April 1995 enthaltenen Bestimmungen Allgemeine Geschäftsbedingungen gesehen, die von der Klägerin gestellt wurden. Dies wird von der Revision nicht beanstandet und unterliegt auch keinen rechtlichen Bedenken. Auf die Inhaltskontrolle der umstrittenen Klausel ist § 9 AGBG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung auch weiterhin anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).
Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, daß die in der umstrittenen Klausel vereinbarte zehnjährige Dauer des Wartungsvertrages nicht schon nach § 11 Nr. 12 a AGBG unwirksam ist, weil die Beklagte Kaufmann ist. § 11 AGBG findet deshalb keine Anwendung (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG). § 11 Nr. 12 a AGBG enthält auch kein Indiz dafür, daß entsprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Verkehr unwirksam seien (Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624, 1625). Daher ist im Einzelfall zu prüfen, ob die als Allgemeine Geschäftsbedingung vereinbarte Laufzeit den Anforderungen der Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG genügt (Sen.Urt. v. 8.4.1997, aaO m.w.N.).

2. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Laufzeitregelung in Nr. 3 des Kauf- und Wartungsvertrages halte einer Nachprüfung nach § 9 AGBG stand. Von einem Kaufmann müsse erwartet werden, daß er bei Abschluß eines zehnjährigen Wartungsvertrages in etwa abschätzen könne, ob die Anlage während der gesamten Laufzeit seinen Bedürfnissen genügen werde. Ein Wartungsvertrag mit langer Laufzeit habe auch erhebliche Vorteile für den Auftraggeber. Das Serviceunternehmen wiederum habe wegen der erforderlichen Personaldispositionen und Lagerhaltung ein berechtigtes Interesse an längerfristigen Verträgen.

b) Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Die Darlegungen des Berufungsgerichts zur Wirksamkeit der beanstandeten Klausel sind in der Revisionsinstanz uneingeschränkt überprüfbar, weil es um die Inhaltskontrolle einer Vertragsklausel und damit um die Anwendung des dem Bundesrecht angehörenden § 9 AGBG auf den festgestellten Sachverhalt geht. Diese rechtliche Bewertung ist ohne Einschränkung revisibel (BGH, Urt. v. 4.7.1997 - V ZR 405/96, NJW 1997, 3022, 3023 m.w.N.).
bb) Die Frage, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene und im kaufmännischen Verkehr verwendete Klausel, die eine zehnjährige oder längere Bindung des Vertragspartners an einen Wartungsvertrag über Fernmeldeanlagen vorsieht, der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG standhält , ist im Schrifttum umstritten (vgl. einerseits Strauß, NJW 1995, 697; andererseits Löwe, NJW 1995, 1726). Der Streitfall nötigt nicht zu einer generellen Entscheidung dieser Frage. Denn die Revision macht zu Recht geltend, daß die im Rahmen der Angemessenheitskontrolle des § 9 Abs. 1 AGBG vorzuneh-
mende Gesamtabwägung aller für und gegen die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin vorgesehene Laufzeitenregelung sprechenden Umstände im Streitfall dazu führt, daß die in dem Vertrag vorgesehene Laufzeitenregelung unwirksam ist.
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Klausel, in der der Verwender mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG dar (BGHZ 147, 279, 282; 120, 108, 118; 90, 280, 284; 74, 383, 390; BGH Urt. v. 10.2.1993 - XII ZR 74/91, NJW 1993, 1133, 1134; Urt. v. 13.2.1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328). Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders in diesem Sinne entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGHZ 143, 103, 114; 106, 259, 263; 101, 357, 366; 82, 238, 240 f.; 65, 107, 111 f. m.w.N.; Ulmer /Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 9, Rdn. 85). Dabei kann von einem Kaufmann bei Abschluß eines Wartungsvertrages über eine technische Anlage erwartet werden, daß er abschätzen kann, ob die Anlage während der gesamten Laufzeit des Vertrages seinen Bedürfnissen genügt. Bei der Vereinbarung von Laufzeiten von zehn Jahren und mehr ist andererseits zu berücksichtigen, daß es auf Seiten des Klauselverwenders in der Regel besonderer Umstände
bedarf, die eine Laufzeit von 10 Jahren und mehr rechtfertigen können. Die Unangemessenheit einer derart langfristigen Bindung kann deshalb dann zu bejahen sein, wenn durch sie allein oder ihre Ausgestaltung die persönliche Selbständigkeit und Freiheit sowie ein Mindestmaß an wirtschaftlichem Bewegungsspielraum eines Vertragspartners so beschränkt werden, daß er dem Gegenüber auf Gedeih und Verderb ausgeliefert ist (Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, aaO).
Bei der danach vorzunehmenden Gesamtabwägung der Interessen ist bei der Beurteilung der umstrittenen Klausel zunächst zu berücksichtigen, daß die Beklagte zu 1 die zu wartende Anlage nicht von der Klägerin gemietet, sondern käuflich erwoben hat.
Einerseits kann von einer kaufmännischen Erwerberin wie der Beklagten zu 1 erwartet werden, daß sie beim Erwerb der Anlage nicht nur ihren gegenwärtigen , sondern auch ihren künftigen Bedarf abschätzt, so daß allein aus dem Umstand, daß sie sich im Wartungsvertrag für die von ihr erworbene Anlage einer Bindung von gut zehn Jahren unterworfen hat, nicht bereits darauf geschlossen werden kann, sie werde durch die Dauer ihrer Bindung an den Wartungsvertrag unangemessen benachteiligt. Das gilt auch, soweit sich die Beklagte zu 1 durch die Dauer der Bindung gehindert sehen sollte, die käuflich erworbene Anlage durch eine andere zu ersetzen. Die Bindung an den Wartungsvertrag mag wirtschaftliche Nachteile für den Fall mit sich bringen, daß die Beklagten die Anlage vor Ablauf der Bindungsfrist durch eine andere und modernere Anlage ersetzen wollen; auch insoweit gilt jedoch, daß es der Beklagten zu 1 oblag, nicht nur ihren gegenwärtigen, sondern auch ihren zukünftigen Bedarf, sowohl was die Anlage selbst als auch was deren Wartung betrifft, ab-
zuschätzen und einen auch hinsichtlich der Bindungsdauer entsprechenden Vertrag zu schließen.
Andererseits ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß das höchstzulässige Maß der Bindung an einen Vertrag davon abhängt, wie erheblich die Gegenleistungen sind, die der bindende Teil nach dem Vertrag zu erbringen hat. Die höchstzulässige Dauer der Vertragslaufzeit ist demzufolge davon abhängig, welcher Kapitalaufwand dem die Vertragslaufzeit vorgebenden Vertragsteil für die Erfüllung des Vertrages entsteht. Hohe Entwicklungs- oder Vorhaltekosten, die sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisieren, rechtfertigen daher regelmäßig eine längerfristige Bindung des anderen Teils an den Vertrag (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110, 1113 m.w.N.). Daher ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, daß die formularmäßige Vereinbarung einer zehnjährigen Laufzeit eines Mietvertrages über eine Fernsprechnebenstellenanlage rechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn ihr entsprechende Vorhaltekosten des bindenden Teils gegenüberstehen (BGH, Urt. v. 10.2.1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328). Beim käuflichen Erwerb einer Telefonanlage trägt der Erwerber die Anschaffungskosten. Der Klauselverwender ist daher nicht darauf angewiesen, daß sich über eine längere Vertragsdauer wesentlich durch die Anschaffungskosten und den Kapitalaufwand hierfür mitbestimmte hohe Anfangsinvestitionen in die zu wartende Anlage amortisieren.
Es stellt hiernach jedenfalls dann eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners dar, wenn Nr. 3 des Wartungsvertrages nicht nur eine zehnjährige Bindung an den Wartungsvertrag enthält, sondern die Klausel der Klägerin darüber hinaus ein Recht zur Preisanpassung gibt, ohne dem Vertragspartner im Falle von Preiserhöhungen ein Lösungsrecht vom Vertrag einzuräumen. Denn infolgedessen bietet die zehnjährige Bindung dem Vertrags-
partner nicht den Vorteil der Preissicherheit, der den Nachteil der langjährigen Bindung ausgleichen könnte.
Bei dieser Sachlage kann die formularmäßig gestellte Bindungsfrist von 10 Jahren nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, daß zur Erfüllung des Wartungsvertrages durch die Klägerin Vorhaltekosten für Gerät, Ersatzteile und Personal anfallen; daß diese Vorhaltekosten - soweit sie überhaupt anfallen - eine Bindung in diesem Umfang erfordern, ist durch die Klägerin nicht dargelegt worden. Hinzu kommt, daß sich nicht zwangsläufig erschließt, daß diese Kosten im Falle einer Vermietung wie im Falle eines Verkaufs, zwischen denen die Klausel nicht differenziert, in gleicher Weise entstehen.
Daraus folgt, daß die Klausel Vertragspartner der Klägerin, die wie die Beklagte zu 1 die Anlage käuflich erworben haben, ohne Rücksicht auf die Übernahme der Investitionskosten für die zu wartende Anlage und ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einseitiger Preiserhöhungen ohne gleichzeitige Möglichkeit für den Vertragspartner, sich im Falle der Preiserhöhung vom Vertrag zu lösen, einer zehnjährigen Bindung unterwirft. Eine solche als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellte Laufzeitregelung stellt im Gesamtzusammenhang des Vertrages eine unangemessene Benachteiligung jedenfalls der Vertragspartner dar, die - wie die Beklagte zu 1 - die zu wartende Anlage von der Klägerin kaufen. Die umstrittene Klausel ist daher gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Sie stellt vor dem Hintergrund der Interessenlage der Parteien eines mit einem Vertrag über die Vermietung oder den Verkauf technischer Anlagen verbundenen Wartungsvertrages eine im allgemeinen unbillige und ungerechte Regelung dar, die das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zum Nachteil des Käufers einer technischen Anlage erheblich stört.
3. Daraus folgt, daß die von den Beklagten ausgesprochene Kündigung wirksam war (§ 621 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung , vgl. Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, aaO). Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, die Klage auf die Berufung der Beklagten abzuweisen und die mit der Widerklage begehrte Feststellung zu treffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf BESCHLUSS X ZR 220/01 vom 21. Januar 2003 in dem Rechtsstreit den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richte- rin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf
beschlossen:
Der Tenor des Senatsurteils vom 17. Dezember 2002 wird wegen eines Schreibfehlers in der auf die Widerklage getroffenen Feststellung dahin berichtigt, daß der Klägerin aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1995 Nr. 5141106 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 gegen die Beklagten zustehen.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

Tatbestand:

Die Klägerin, die E. W. e.G., schloß mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der KabelServicegesellschaft S. AG (S. ), am 13. August 1991 einen Gestattungsvertrag. Darin erlaubte sie der S. , in ihren Mietshäusern auf eigene Kosten Hausverteilanlagen und Breitbandkabel-Kommunikationsverteilanlagen zu errichten und zu betreiben sowie vorhandene Anlagen zu einem Preis von 20 DM je Wohneinheit zu übernehmen. Das Inkasso des von den Mietern geschuldeten Nutzungsentgelts übernahm die Klägerin gegen einen von der
S. zu zahlenden "Verwaltungsaufwand" in Höhe von 1,00 DM je Wohnein- heit und Monat. Die S. hatte die vorhandenen und zu errichtenden Anlagen in "empfangstechnisch einwandfreiem Zustand und auf wirtschaftlich und technisch vertretbarem Stand zu halten" (Anpassungsklausel). Die Gestattung hatte eine Mindestlaufzeit von 25 Jahren und sollte sich, wenn eine Kündigung mit dreimonatiger Frist ausblieb, jeweils um ein Jahr verlängern. Die S. versorgte die 7.158 Wohnungen der Klägerin zunächst über die vorhandene Anlage , in den Jahren 1993 bis 1995 stellte sie auf Breitbandkabel mit 450-Megahertz -Technik um.
Am 21. Dezember 1999 stellte sich die Klägerin auf den Standpunkt, die Vertragslaufzeit sei gesetzwidrig und kündigte das Vertragsverhältnis zum 31. März 2000. Die Beklagte forderte die Mieter am 18. April 2000 auf, das Nutzungsentgelt mit Lastschrift zu entrichten, bei Nichtteilnahme am Lastschriftverfahren stelle sie 3 DM monatlich in Rechnung. Die Klägerin forderte die Mieter auf, dem zu widersprechen und kündigte den Gestattungsvertrag in der Klagschrift fristlos.
Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, daß der Gestattungsvertrag seit dem 1. April 2000, hilfsweise seit Rechtshängigkeit, beendet ist. In letzter Linie hat sie die Feststellung begehrt, daß die Mindestlaufzeit des Gestattungsvertrags 12 Jahre beträgt. Das Landgericht hat unter Abweisung des vorrangigen Begehrens dem in letzter Linie gestellten Antrag stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung der Klägerin, mit der diese den erstrangigen Feststellungsantrag weiterverfolgt
hat, zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision strebt die Beklagte die Abweisung der Klage an. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht stellt fest, die Bestimmung über die Laufzeit des Gestattungsvertrags sei für eine Vielzahl von Fällen vorformuliert. Der Nachweis , daß sie unter den Parteien ausgehandelt worden sei, sei der Beklagten nicht gelungen. Die Vertragslaufzeit von 25 Jahren benachteilige die Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Denn sie werde über den Zeitraum hinaus gebunden, die der Beklagten im Hinblick auf ihre Investitionen zuzubilligen sei. Wie die Beklagte vortrage, habe sie der Abschreibung ihrer Investitionen 144 Monate zugrunde gelegt, sie sei mithin selbst nur von der Notwendigkeit einer Bindung der Klägerin über 12 Jahre ausgegangen. Unerheblich sei, ob die Beklagte nach ihrer Kalkulation erst später einen Gewinn erziele. Daß sich die Investitionen in 12 Jahren tatsächlich nicht amortisierten, habe die Beklagte lediglich pauschal, mithin nicht in beachtlicher Weise behauptet. Die beiderseits übernommenen Verpflichtungen vermöchten das durch die Länge der Vertragszeit geschaffene Ungleichgewicht nicht zu beseitigen. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sei die Dauer des Vertrags auf 12 Jahre zu reduzieren.
Dies bekämpft die Revision mit Erfolg.

II.

1. Die Revision nimmt die Feststellung des Berufungsgerichts, die Min- destlaufzeit von 25 Jahren sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert gewesen (§ 1 Abs. 1 AGBG), hin. Ihre Rüge, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an das Aushandeln der Vertragsbedingung, das deren Eigenschaft als Allgemeine Geschäftsbedingung entfallen läßt (§ 1 Abs. 2 AGBG; jetzt § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB), überspannt, bleibt, ebenso wie die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen, ohne Erfolg. Allerdings kann eine vorformulierte Vertragsbedingung, was hier in Frage steht, ausgehandelt sein, wenn sie der Verwender als eine von mehreren Alternativen anbietet, zwischen denen der Vertragspartner die Wahl hat. Erforderlich hierfür ist nach der - vorwiegend zu ergänzungsfähigen Vertragsformularen entwickelten - Rechtsprechung, daß die Ergänzungen nicht lediglich unselbständiger Art bleiben (z.B. Anfügen von Namen und Vertragsobjekt), sondern den Gehalt der Regelung mit beeinflussen (BGHZ 83, 56, 58; 115, 391, 394) und die Wahlfreiheit nicht durch Einflußnahme des Verwenders, sei es durch die Gestaltung des Formulars, sei es in anderer Weise, überlagert wird (BGH, Urt. v. 7. Februar 1996, IV ZR 16/95, NJW 1996, 1676; v. 13. November 1997, X ZR 135/95, NJW 1998, 1066). Hätte die Beklagte, die behauptet, sie wäre bereit gewesen, Laufzeiten zwischen 12 und 25 Jahren einzuräumen, das der Klägerin zur Kenntnis gebracht, hätte ein Aushandeln im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG in Frage kommen können (BGH, Urt. v. 13. November 1997 aaO; BGHZ 143, 103). Die gelegentlich (z.B. Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 1 AGBG Rdn. 9; 62. Aufl. § 305 BGB Rdn. 12) anders verstandenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 1996 (aaO) und vom 18. Dezember 1996 (IV ZR 60/96, NJW-RR 1997, 1000) betrafen Überlagerungsfälle (sug-
gestiv gestaltete Antragsformulare von Versicherungsunternehmen); die Entscheidung vom 3. Dezember 1991 (XI ZR 77/91, NJW 1992, 503) hatte eine Kreditkondition (Zinsen für getilgte Schuldbeträge) zum Gegenstand, welche wegen ihrer Nachteile nur unter speziellen Voraussetzungen als Vertragsalternative hätte in Frage kommen können (aaO S. 504).
Daß die Beklagte kürzere Laufzeiten mit einem erhöhten Nutzungsentgelt der an das Kabel angeschlossenen Mieter verbunden hätte, stand einem Aushandeln nicht entgegen. Hauptpreisabreden unterliegen nach § 8 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 3 BGB) nicht der in §§ 9 bis 11 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB) vorgesehenen Inhaltskontrolle (Senat BGHZ 146, 331; Urt. v. 22. Februar 2002, V ZR 251/00, VIZ 2002, 437). Ein durchschlagender Grund, Vertragsalternativen mit unterschiedlichen Entgeltsregelungen der Aushandlungsmöglichkeit nach § 1 Abs. 2 AGBG zu entziehen und sie unterschiedslos als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln, besteht nicht (zu Mißbrauchsfällen vgl. Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 1 Rdn. 57). Hiervon geht im Ergebnis auch das Berufungsgericht aus, das sich lediglich nicht davon überzeugen konnte, daß die Beklagte die Vertragsalternativen der Klägerin auch zur Kenntnis gebracht hatte. Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe die Vernehmung des Zeugen P. unterlassen, geht fehl, denn das Beweisthema, auf das sich die Revision bezieht, bestand lediglich in der Bereitschaft der Beklagten, sich auf Alternativen einzulassen, nicht aber auf deren Offenlegung gegenüber der Klägerin. Die Rügen zur Beweiswürdigung, hinsichtlich deren Einzelheiten der Senat von der Möglichkeit des § 564 ZPO Gebrauch macht, gehen fehl. Nachdem der Verhandlungsführer H. der Beklagten bekundet hatte, er könne nicht sagen, welche konkreten Laufzeiten erörtert worden seien, konnte das Berufungsge-
richt rechtsfehlerfrei zu der Überzeugung gelangen, der Nachweis des Aushandelns im Sinne des § 1 Abs. 2 AGBG sei nicht geführt. Dies schlägt zum Nachteil der insoweit belasteten Beklagten (BGHZ 83, 56, 58) aus. Daß die Klägerin wegen des ihr übertragenen Inkassos und/oder, wovon das Berufungsgericht ausgeht, im Hinblick auf das niedrig kalkulierte Nutzungsentgelt der Mieter (14,95 DM) kein Interesse an einer kürzeren Vertragsdauer hatte, ist unter dem Gesichtspunkt des Aushandelns nicht ausschlaggebend. Es ist das Risiko des Verwenders, der die Vertragsalternative nicht offen legt, daß sein Formular als Allgemeine Geschäftsbedingung behandelt wird.
2. Die Tatsachengrundlage des Berufungsurteils trägt die Feststellung der Unwirksamkeit der Mindestvertragsdauer nicht. Eine Inhaltskontrolle kommt ausschließlich anhand der Generalklausel des § 9 AGBG (vgl. nunmehr § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB) in Frage, wobei die Regelbeispiele der unangemessenen Benachteiligung in § 9 Abs. 2 (§ 307 Abs. 2 BGB) nicht greifen. Der Gestattungsvertrag , der die Duldung der Inanspruchnahme der Grundstücke der Klägerin durch die Beklagte zum Gegenstand hat, ist zwar kein Mietvertrag (vgl. Senat, BGHZ 19, 85, 93), aber doch von seiner Natur her auf eine längere Laufzeit eingerichtet; die vorgesehene Vertragsdauer ist mithin nicht geeignet, wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben , einzuschränken (§ 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Gesetzliche Bestimmungen, die die Länge des Dauerschuldverhältnisses beschränken, sind nicht vorhanden; der Vertrag steht mithin nicht im Gegensatz zu wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Die Rechtsprechung hat deshalb, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, Verträge des Kabelanschlußbetreibers mit dem Grundstückseigentümer stets unter dem Gesichtspunkt des § 9 Abs. 1 AGBG (jetzt § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) geprüft (BGH, Urt. v.
10. Februar 1993, XII ZR 74/91, WM 1993, 791, 793; Senat, Urt. v. 4. Juli 1997, V ZR 405/96, WM 1997, 1994, 1995).

a) Ob der Gestattungsvertrag den Partner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist, da gesetzliche Klauselver- bote (§§ 10, 11 AGBG; vgl. nunmehr §§ 308, 309 BGB) nicht in Frage kommen und ein Regelbeispiel der unangemessenen Benachteiligung (§ 9 Abs. 2 AGBG) nicht vorliegt, nur anhand einer Gesamtwürdigung von Leistungen, Rechten und Pflichten möglich. Hierbei ist nicht auf das Verhältnis der Streitteile als solches, sondern auf eine Interessenabwägung abzustellen, bei der die typischen Belange der beteiligten Kreise im Vordergrund stehen (Senat, Urt. v. 4. Juli 1997, aaO m.w.N.). Zu prüfen ist, ob die Vertragsdauer angesichts dieser Interessenlage im allgemeinen eine billige Regelung darstellt oder ob sie das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zu Lasten des Vertragsgegners in treuwidriger Weise verschiebt. Leitlinien sind hierbei das berechtigte Interesse des Verwenders an der Amortisation seiner Investition und des Grundstückseigentümers an der Disposition über sein Eigentum (vgl. BGHZ 143, 104, 116 zum Mineralölliefervertrag). Dem sind die Regelungen über die Laufzeit selbst, über Konkurrenzverbote, über vom Grundstückseigentümer zu leistende oder nicht zu leistende Entgelte, über die Höhe des von den Mietern zu entrichtenden Nutzungsentgelts und den Einfluß des Grundstückseigentümers auf dieses, die Festlegungen über das den Mietern vorzuhaltende Programmangebot , die Verpflichtung des Verwenders zur Gewährleistung bestimmter technischer Standards u.a. zugeordnet. Die vorgesehene Mindestlaufzeit ist nach § 9 Abs. 1 AGBG zu beanstanden, wenn sie unter Berücksichtigung all dieser Umstände zu einer treuwidrigen Verschiebung des Vertragsgleichgewichts führt.


b) aa) Das Berufungsgericht setzt die Amortisation der Investition der Beklagten mit der Abschreibung des Herstellungsaufwands gleich. Dies ist, auch wenn die Angabe der Beklagten, auf die sich das Berufungsurteil stützt, keine Abschreibung nach Steuertabellen, sondern nach betriebswirtschaftlichen Planvorgaben zum Gegenstand hat, verkürzt. Ein Wirtschaftsgut kann abgeschrieben sein, ohne daß dem Wertverzehr ein gleichwertiger Ertrag oder überhaupt ein Ertrag gegenüber steht. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise ist allerdings nicht auf den Betrieb des Verwenders, sondern auf die Verhältnisse des Wirtschaftszweiges abzustellen, dem er zugehört. Eine leistungsabhängige Abschreibung, bei der der Abschreibungsverlauf mit dem durch den Einsatz des Anlagegegenstandes erzielten Ertrag synchron geht, stellt allerdings auch bei typisierender Betrachtung den Ausnahmefall dar. In der Regel erfolgen Abschreibungen, ohne die Grenzen ordnungsgemäßer Buchführung zu verlassen, nach vereinfachten Verfahren (linear, degressiv , kombiniert u.a.), die mit dem Ertrag des einzelnen Wirtschaftsgutes, dessen Zuordnung vielfach ohnehin nicht möglich ist, nur in losem Zusammenhang stehen. Die Abschreibung enthält deshalb nicht ohne weiteres eine Aussage über das Verhältnis von Wertverzehr und Ertrag. Vor allem aber kann der Begriff der Amortisation bei der nach § 9 Abs. 1 AGBG vorzunehmenden Abwägung nicht in dem Sinne verstanden werden, daß sich die im Vertragsformular vorgesehene Laufzeit daran zu orientieren hätte, wann das für ein einzelnes Wirtschaftsgut aufgewendete Kapital in den Betrieb zurückgeflossen ist. Dies ließe die Kostenstruktur des Betriebs und den Unternehmergewinn außer Ansatz. Der Senat hat dem in der Entscheidung vom 4. Juli 1997 (aaO S. 1996) in der Weise Rechnung getragen, daß er darauf abgehoben hat, welche Bindungszeit (generell) erforderlich ist, um die Vermarktung von Telekommunikati-
onsanlagen wirtschaftlich sinnvoll zu betreiben. Die von der Beklagten vorge- legten und erläuterten Kalkulationsgrundlagen weisen die Abschreibung der auf insgesamt 5 Milionen DM bezifferten Anschaffungs- und Herstellungskosten als Einzelpositionen innerhalb der Kostenaufstellung aus. Hinzu treten Wartungskosten, Verwaltungskosten, Kosten der Signallieferung durch die Deutsche Telekom, Verzinsung aufgenommenen Kapitals u.a.. Die Abschreibung , welche das Berufungsgericht zur alleinigen Grundlage seiner Überlegungen gemacht hat, nimmt - am Beispiel des Jahres 2001 - von den zu berücksichtigenden Kosten (ohne den Verlustvortrag) einen Anteil von ca. 11 v.H. ein, ist mithin (bereits) für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Betriebs der Beklagten nicht aussagekräftig.
bb) Im Individualrechtsstreit trägt der Vertragspartner des Verwenders, hier also die Klägerin, der sich auf die Unwirksamkeit der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nach § 9 Abs. 1 AGBG beruft, die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 18. Mai 1983, VIII ZR 83/82, WM 1983, 731, 732; v. 29. Mai 1991, IV ZR 187/90, WM 1991, 1642, 1643; v. 21. November 1995, XI ZR 255/94, WM 1996, 56, 57); eine den gesetzlichen Regelfällen (§ 9 Abs. 2 AGBG) innewirkende Vermutung der unangemessenen Benachteiligung besteht hier nicht. Da dem Vertragspartner regelmäßig der Einblick in die Kalkulationsgrundlagen des Verwenders fehlt und ihm deshalb der Vergleich mit den maßgeblichen typischen Verhältnissen am Markt erschwert ist, ist es Angelegenheit des Verwenders, die sein Angebot bestimmenden Daten offenzulegen und ihre Marktkonformität darzustellen. Dies folgt aus dem Rechtsgedanken, der etwa in den Fällen der ungerechtfertigten Bereicherung dazu führt, von dem Schuldner die Benennung des Rechtsgrundes zu verlangen (vgl. zuletzt Senat, Urt. v. 27. September 2002, V ZR 98/01, z. Veröff. bestimmt). Der da-
nach gebotenen Offenlegung hat die Beklagte genügt; dem Gesamtzusammenhang ihrer Darlegungen ist zu entnehmen, sie werde typischen Anforderungen gerecht. Danach ist eine Amortisation der Investitionen nur über eine Laufzeit von 25 Jahren möglich. Es ist nunmehr Sache der Klägerin, darzulegen und im Streitfalle zu beweisen, daß diese Bindung sie unangemessen benachteiligt , weil sie generell für die Vermarktung der Anlage nicht erforderlich ist, die betrieblichen Daten der Beklagten untypisch sind und ihre rechtliche Umsetzung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen gegen Treu und Glauben verstößt.

c) Mit den weiteren Bedingungen des Gestattungsvertrags, die für das Maß des Eingriffs in die Dispositionsfreiheit der Klägerin und das hierfür gewährte Äquivalent bestimmend sind, hat sich das Berufungsgericht nicht umfassend auseinandergesetzt. Es beschränkt sich auf die Anpassungsklausel und meint, sie überlasse (zunächst) der Beklagten die Bestimmung, was dem "wirtschaftlich und technisch vertretbaren Stand der Anlage" genüge. Zudem stelle die "wirtschaftliche Vertretbarkeit" auf die wirtschaftliche Lage der Beklagten ab. Sei diese schlecht, stünden der Klägerin aus der Anpassungsklausel keine Ansprüche zu. Dies verstößt gegen die Grundsätze der objektiven Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auf das Verständnis und die Interessen der auf beiden Seiten beteiligten Wirtschaftskreise abstellt (BGHZ 102, 384, 389 f), und deren Einhaltung durch das Revisionsgericht (wenn sich der Anwendungsbereich über einen OLG-Bezirk hinaus erstreckt) voll überprüft werden kann (BGHZ 98, 256, 258). Ein Bestimmungsrecht darüber , wie der jeweils einzuhaltende Standard der Anlage beschaffen sein muß (§ 315 BGB), räumt die Anpassungsklausel der Beklagten nicht ein. Sie umreißt lediglich die Maßstäbe, die den jeweiligen Standard ausmachen, ist somit
Mittel zur Bestimmbarkeit der geschuldeten Leistung. Auf ihre Einhaltung hin- zuwirken steht beiden Seiten gleichermaßen zu. Unzutreffend ist auch die inhaltliche Deutung des Anpassungsmaßstabes. Die Anlage ist auf einem Stand zu halten, der bei objektiver Betrachtung wirtschaftlich und technisch vertretbar ist. Das Risiko, daß die Beklagte wegen eigener wirtschaftlicher Schwierigkeiten diesen Standard nicht einhalten kann, ist der Klägerin nicht aufgebürdet. Tritt dieser Fall ein, kann der Vertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden.
Ein gleichwohl verbleibendes Risiko der Klägerin, mit der Ausstattung der Mietwohnungen hinter dem technisch möglichen Standard zurückzubleiben (die Klägerin weist auf interaktive Dienste hin; daß die Beklagte zur Zeit 30 TVProgramme bietet, ist unstreitig), wird das Berufungsgericht mit dem Risiko der Beklagten, wegen des Leerstehens von Wohnungen (Leerstandsquote in E. nach Angaben der Klägerin ca. 19 v.H. mit steigender Tendenz) den Gestattungsvertrag nicht nutzen zu können, abwägen müssen. Zu beachten ist auch die der Klägerin eingeräumte Einflußmöglichkeit auf die Kalkulation des den Mietern abverlangten Nutzungsentgelts, deren Inkassovorteil, aber auch der Umstand, daß die Beklagte für die Gestattung als solche kein Entgelt zu entrichten hat.
3. Den Parteien ist durch Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zu geben, den maßgeblichen Gesichtspunkten Rechnung zu tragen und die erforderlichen Beweise anzutreten. Die bisherige Rechtsprechung nimmt deren Ergebnis nicht vorweg, denn in einem Falle (Urt. v. 10. Februar 1993, aaO) war nur über die Zulässigkeit einer auf 12 Jahre beschränkten Bindung zu entscheiden , im anderen Falle (Senatsurt. v. 4. Juli 1997 aaO) war aus verfahrensrechtlichen Gründen über die typischen Erfordernisse der Vermarktung
von Telekommunikationsanlagen nicht zu befinden. Soweit die Beklagte inzwischen
selbst Verträge über 12 Jahre anbietet, ist, wenn sich dieser Umstand für die gebotene generelle Betrachtung als bedeutsam erweist, die Gesamtheit der jeweils aufgestellten Bedingungen zu überprüfen.
Wenzel Tropf Lemke
Gaier Schmidt-Räntsch