Oberlandesgericht Stuttgart Beschluss, 07. Apr. 2016 - 201 Kart 12/14

bei uns veröffentlicht am07.04.2016

Tenor

1. Der Festlegungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 28.11.2014 (Az.: 4-4455.5-4/43) wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, eine Neubescheidung unter Beachtung der aus diesem Beschluss ersichtlichen Rechtsauffassung des Senates zu erlassen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Beschwerdeführerin unter Einschluss der notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Streitwert:    

3.667.689,91 EUR bis zum 27. November 2015,

danach

3.346.255,91 EUR bis zum 17. März 2016,

danach

2.421.334,34 EUR.

Gründe

 
I.
A
Mit Bescheid vom 28.11.2014 (Az.: 4-4455.5-4/43) hat die Beschwerdegegnerin auf Grundlage einer Kostenprüfung (Basisjahr 2010) nach Anhörungen die Erlösobergrenzen aus dem Betrieb des Gasnetzes der Beschwerdeführerin für die Jahre 2013 bis 2017 festgelegt. Der Festlegungsentscheidung lagen anerkannte Kosten i.H.v. 12.980.545,82 EUR (laut Netzkostenermittlung Ausgangsniveau der Erlösobergrenze: 13.033.795,83 EUR) zugrunde. Auf den Bescheid wird Bezug genommen, um Wiederholungen zu vermeiden.
B
Gegen diesen Bescheid wendet sich die fristgerecht eingelegte und innerhalb verlängerter Frist begründete Beschwerde der Netzbetreiberin.
Die Beschwerdeführerin beantragt (20. April 2015):
Der Festlegungsbescheid der Beschwerdegegnerin vom 28.11.2014 (Az.: 4-4455.5-4/43) wird aufgehoben. Die Beschwerdegegnerin wird analog § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO verpflichtet, eine Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt (19. August 2015):
Die Beschwerde gegen den Bescheid vom 28.11.2014 wird zurückgewiesen.
Die beigeladene Bundesnetzagentur hat keinen Antrag gestellt.
II.
Die Beschwerde ist zulässig. Es entspricht der ständigen und vom Bundesgerichtshof gebilligten Rechtsprechung des Senates, dass die auf Neubescheidung gerichtete Beschwerde des Netzbetreibers als Verpflichtungsbeschwerde statthaft ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 - EnVR 13/10, ZNER 2011, 423; OLG Stuttgart, Beschlüsse vom 27. März 2014 - 202 EnWG 8/13, m.w.N.; und vom 26. März 2015 - 202 EnWG 12/13; s. ferner BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 – EnVR 46/10, ZNER 2012, 392;). Die Beschwerdeformalien sind in Ordnung.
III.
Nachdem die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde mittlerweile in vier Punkten zurückgenommen hat (Gliederungspunkte in der Beschwerdebegründung: B.I.1., B.II.1., B.III. und B.IV.), bedarf es diesbezüglich keiner inhaltlichen Ausführungen mehr. Zu den noch im Streit stehenden Punkten gilt:
A
10 
Aufwandsgleiche Kosten - Rechts- und Beratungskosten
11 
In diesem Punkt ist die Beschwerde unbegründet. Diese Position hat die LRegB zurecht nicht anerkannt.
1.
12 
Hierzu bringt die Beschwerdeführerin vor:
13 
Der beantragte bzw. korrigierte Betrag in Höhe von 177.508,21 EUR (Kosten ohne Kosten für Beratungsleistungen zu Konzessionsausschreibungen) sei vollständig zu berücksichtigen.
14 
Der pauschal angesetzte Betrag von 80.000 EUR (Bescheid S. 23; Kosten von 96.715 EUR) stelle eine pauschale Kürzung um 146.523,75 EUR dar, obwohl die einzelnen Beträge dargelegt worden seien. Diese Kürzung sei ohne nähere Begründung unstatthaft. Eine solche Begründung fehle.
15 
Die LRegB kürze (Bescheid S. 22) unter Effizienzgesichtspunkten Beratungskosten von 109.302,87 EUR. Dies sei nicht sachgemäß. Die Kürzung könne auf Willkür beruhen. Die LRegB ziehe lediglich Kosten in Höhe von 15.992,80 EUR sowie die Beratungskosten in Höhe von 5.390,- EUR in Zusammenhang mit dem Regulierungskonto heran.
16 
Durch das pauschale Vorgehen der LRegB werde die Beschwerdeführerin in die Rolle gedrängt, die Berücksichtigungsfähigkeit der Kosten unter Beweis zu stellen, obwohl sie lediglich ihre Kosten darzulegen (vgl. § 26 Abs. 2 LVwVfG BW) und die Beschwerdegegnerin etwaige Kürzungen zu begründen habe. Entgegen § 73 Abs. 1 S. 1 EnWG und § 39 Abs. 1 S. 2 VwVfG lasse der Bescheid diesbezüglich eine zureichende Begründung vermissen, was dem Rechtsstaatsprinzip und grundlegenden Verfahrensgarantien widerspreche (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276, Rn. 100 - Stadtwerke Konstanz GmbH; Danner/Theobald/Werk, Energierecht, 76. El., § 73 EnWG Rn. 12; Immenga/Mestmäcker/Schmidt, 4. Aufl., § 61 GWB, Rn. 7).
17 
Besonderheiten des Geschäftsjahres i.S.v. § 6 Abs. 3 S. 1 ARegV müssten zukunftsorientiert erwogen werden, nicht rein rückbetrachtend (vgl. BR-Drs. 312/20 - Beschluss, S. 19; BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, Rn. 16 ff. - EnBW Regional AG). Kostenschwankungen und -erhöhungen stellten keinen Einmaleffekt dar und damit keine Besonderheit des Basisjahres. Dass ein Einmaleffekt vorliege, wäre amtswegig durch die LRegB zu prüfen und von ihr nachzuweisen gewesen.
18 
Kosten für ein gerichtliches Vorgehen gegen einen Bescheid machten sich zumeist in einem bestimmten Jahr vermehrt bemerkbar. Das Verfahren beziehe sich jedoch auf die gesamte Regulierungsperiode. Das Vorgehen der Netzbetreiber gegen Bescheide der LRegB sei nicht willkürlich, deren Bescheide nicht stets richtig (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13, m.w.N. u.H. auf BGHZ 158, 19, 22; MünchKomm-ZPO/Zimmermann, 4. Aufl., § 17 GVG Rn. 13). Um an alsbald zu erwartenden Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofes partizipieren zu können, sei es geboten, den Bescheid nicht in Rechtskraft erwachsen zu lassen.
19 
Beratungskosten bezüglich Sonderprojekten (Bescheid S. 20 zur Einführung von SAP; zum Sonderprojekt Regulierungsmanagement, zur Neuberechnung mit geändertem Erweiterungsfaktor, zur Zusatzauswertung BKZ) hätten einen Netzbezug. Zwar kehrten diese nicht periodisch wieder, aber solche Projekte fielen immer wieder an, wie die Folgejahre zeigten (näher BB 11 f.). Sie könnten sogar effizienzfördernd und verbraucherfreundlich sein.
20 
Der Abzug der LRegB, gestützt auf § 4 GasNEV, beispielsweise (Bescheid S. 22) Kosten von 109.302,87 EUR für Beratungsleistungen bezgl. des Regulierungsmanagements unter Effizienzgesichtspunkten, belaste die Beschwerdeführerin doppelt. Angesichts des Effizienzverfahrens dürfe kein derart pauschaler Abzug unter dem Gesichtspunkt der Effizienz erfolgen (vgl. Scholz/Richter, RdE 2011, 295 ff.).
21 
Der Wortlaut des § 6 ARegV sei offen für eine Normanwendung, die berücksichtige, dass bei der Kostenprüfung nach §§ 4 ff. GasNEV im Rahmen der Anreizregulierung jene Prüfungen unterbleiben müssten, die nach §§ 12 ff. ARegV im Effizienzvergleich berücksichtigt würden.
22 
Die LRegB wolle wohl darauf abstellen, dass die Rechts- und Beratungskosten der Beschwerdeführerin im Vergleich zu denen anderer Netzbetreiber außergewöhnlich hoch seien. Bei einem solchen Vergleich müsse die Personalstruktur mitberücksichtigt werden, da Arbeiten, die nicht vergeben würden, durch eigenes Personal zu erledigen seien.
23 
Die ständig steigenden Anforderungen der Netzentgeltregulierung erforderten eine fachkundige externe Beratung. Für die Beratungsfirma seien diese Arbeiten, anders als für die Beschwerdeführerin, Routine.
24 
Eine permanente Betreuung von bestehenden Konzessionsverträgen im Gasbereich könne nicht unter Hinweis auf die Laufzeit der Konzessionsverträge unter Effizienzgesichtspunkten verneint werden. Die Verträge enthielten Sonderkündigungsrechte und Datenmeldepflichten. Daher ergebe sich innerhalb der regulären Laufzeit der Gaskonzession Beratungsbedarf. Eine periodische Wiederkehr könne nicht ausgeschlossen werden. Eine pauschale Kürzung auf 5.000,- EUR sei nicht sachgerecht. Die Beschwerdeführerin beantragt die angemeldeten Kosten von 57.500,- EUR vollständig anzuerkennen, hilfsweise sie auf die zweite Regulierungsperiode zu verteilen und 11.500,- EUR anzuerkennen.
25 
Zum 31.12.2012 seien sechs Konzessionen der Beschwerdeführerin ausgelaufen. Netzbetreiber sollten sich aktiv um Konzessionen bemühen. Arrondierungen steigerten die Effizienz. Es müsse berücksichtigt werden, dass der Beschwerdeführerin im Falle einer Bewerbung um weitere Konzessionen auch zusätzliche Kosten für Rechts- und Beratungsleistungen entstünden.
26 
Im Grunde könne davon ausgegangen werden, dass ein Netzbetreiber nur entgeltliche Dienstleistungen in Anspruch nehme, soweit er diese auch benötige.
27 
Zum Regulierungsmanagement sei nicht erheblich, für welches Jahr die Kosten aufgewandt würden, sondern in welchem Jahr. Die LRegB stütze sich hierzu nur auf Vermutungen (Punkt 22). Die Leistungen seien im Umfang angemessen und am Markt nicht zu einem geringeren Preis zu erhalten. Die LRegB mahne 17.000,- EUR Kosten an, ohne zu berücksichtigen, dass diese Kosten lediglich ca. 70 Arbeitsstunden beinhalteten.
28 
Zu Punkt 24: Dass im selben Jahr eine Beratung zu Lieferantenrahmenverträgen erfolgt sei, schließe die Anerkennung der dargelegten Kosten nicht aus.
29 
Zu Punkt 26: Die Bezeichnung "Bewertung der Gaskonzessionen" reiche aus, um die Art der Leistung zu beschreiben. Angesichts der in den Belegen enthaltenen Angaben könne von einer detaillierten Aufschlüsselung gemäß Anlage 1 der Festlegung der LRegB vom 06.05.2011 gesprochen werden.
30 
Darauf, ob der Netznutzer Arbeiten selbst ausführen könnte, komme es gemäß § 4 Abs. 5a GasNEV nicht an, sondern lediglich darauf, ob die Kosten auch in der Höhe angefallen wären, wenn sie selbst erbracht worden wären. Ein typischer Netzbetreiber habe mehrere Konzessionen inne. Deshalb könne in diesen Kosten keine Besonderheit des Geschäftsjahres gesehen werden.
31 
Zu Punkt 27: Der Beweis, dass Kosten auch bei Selbstvornahme anfielen, könne nicht geführt werden. Möglich sei nur eine fiktive Berechnung.
32 
Bei ihrer Verknüpfung zwischen Kostenprüfung und Effizienzwert übersehe die LRegB, dass sich ein besserer Effizienzwert nicht unmittelbar auf die Erlösobergrenze auswirke.
33 
Der § 4 Abs. 5a GasNEV enthalte keine Beweislastregelung zu Lasten des Netzbetreibers. Hypothetische Abläufe könnten nicht bewiesen, sondern nur plausibilisiert werden.
2.
34 
Die LRegB hält dem entgegen:
35 
Indem sie insgesamt Rechts- und Beratungskosten von 96.715,- EUR anerkannt habe, sei die Beschwerdeführerin nicht beschwert. Der Netzbetreiber trage die Darlegungslast für den Anfall der Kosten, für deren Gasnetzbezogenheit, für die Nachhaltigkeit und für den Anfall im Rahmen eines effizienten, strukturell vergleichbaren Netzbetriebes. Die Pauschale begünstige den Netzbetreiber.
36 
Es sei nicht dargelegt, dass höhere Beträge anzusetzen wären. Die LRegB verlange eine detaillierte Erläuterung (Anlage 1; LRegB, 06.05.2011, Az.: 6-4455.7/30 - Festlegung zu Vorgaben zur Durchführung, unter www.v...-b...de). Die mit Schreiben vom 18.04.2012 vorgelegte Belegübersicht (Anlage LRegB 2) nenne zwar die Kosten und verweise auf Rechnungen, allerdings ohne nähere Erläuterung der abgerechneten Leistungen oder Leistungszeiträume. Zu den dem Gasnetz zugeschlüsselten Rechnungsbeträgen in Höhe von 21.888,90 EUR habe die Beschwerdeführerin Rechnungen vorgelegt, soweit sie zu einem auf das Gasnetz entfallenden Anteil von mehr als 1.000,- EUR führten; Kosten in Höhe von insgesamt 6.861,07 EUR seien nicht belegt.
37 
Außerdem habe der Netzbetreiber eingeräumt, dass 8.230,54 EUR von den insgesamt geltend gemachten 243.238,76 EUR der Sparte Gasnetz fälschlicherweise zugeordnet worden seien.
38 
Sowohl im Vergleich zum Vorjahr als auch im Vergleich mit anderen strukturell vergleichbaren Netzbetreibern mache die Beschwerdeführerin außergewöhnlich hohe Beratungskosten geltend, diese aber einer Effizienzüberprüfung nicht zugänglich.
39 
Dargelegt seien allenfalls Kosten i.H.v. 84.931,52 EUR (s. Tabelle nebst Anmerkungen 1-27; BB 5/18). Selbst Besonderheiten des Geschäftsjahres habe die LRegB hier zugunsten des Netzbetreibers geglättet.
40 
Vergleichende Kostenprüfung bei den Beratungskosten und nachfolgender Effizienzvergleich führten nicht zu einer „doppelten Benachteiligung". Die Kosten seien schon nicht als anerkennungsfähig dargelegt und deshalb nicht berücksichtigt worden.
41 
§ 4 Abs. 1 GasNEV enthalte auch nach seinem Zweck eine klare Vorgabe zur Vornahme einer Effizienzkontrolle. Die frühzeitige Berücksichtigung führe später zu einem günstigeren Effizienzwert.
42 
Auch zu den Beratungsleistungen bezüglich des Regulierungsmanagements (BB 15 ff.) verkenne die Beschwerdeführerin ihre Darlegungs- und Beweislast (§ 4 Abs. 5a GasNEV).
3.
43 
Die Beschwerde lässt hierin keinen Rechtsverstoß zu ihren Lasten erkennen.
a)
44 
Schon im Ausgangspunkt verkennt die Beschwerdeführerin ihre Darlegungs- und Feststellungslast, weil sie von den verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen ausgeht, die zur Eingriffsverwaltung anerkannt sind. Nach der Systematik des EnWG handelt es sich aber, wie vom Senat mehrfach ausgeführt und vom Bundesgerichtshof bestätigt, bei der Erlösobergrenzenfestsetzung trotz des faktisch freiheitsbeschränkenden Charakters um einen begünstigenden Verwaltungsakt handelt und folglich bei der Beschwerde gegen diesen - was die Beschwerdeführerin zur Statthaftigkeit ihres Rechtsmittels zutreffend ausführt - um eine Verpflichtungsbeschwerde.
45 
Will der Netzbetreiber gegen eine pauschale Festsetzung zu seinen Gunsten einen höheren Ansatz erwirken, so hat er, da er eine Verpflichtungsbeschwerde führt, auch wenn sein Antrag auf Neubescheidung gerichtet ist, darzulegen, welche Kosten anzusetzen seien. Allein der Vortrag oder der Nachweis, dass eine Kürzung durch die Behörde fehlerhaft gewesen sei, reicht dafür nicht aus. Er hat diejenigen Tatsachen schlüssig und substantiiert darzulegen, aus denen sich ein solcher Anspruch ergäbe. Erst wenn er seiner - im Recht der energiewirtschaftlichen Regulierungsverfahren zudem als Mitwirkungspflicht gesondert hervorgehobenen - Obliegenheit nachgekommen ist, greifen die Grundsätze der Amtsermittlung (st. Rspr.; vgl. statt vieler OLG Stuttgart, Beschluss vom 26. März 2015 - 202 EnWG 12/13).
46 
Dazu ist es erforderlich, dass die tatsächlich angefallenen Kosten, deren Anfall im Basisjahr sowie deren inhaltlichen Bezug auf das Basisjahr dargelegt und belegt werden und die Zuschlüsselung auf das zu prüfende Netz plausibel gemacht wird.
b)
47 
Erkennt die Regulierungsbehörde aus einer geltend gemachten Kostenposition einen Pauschalbetrag als plausibel an, so folgt aus der Darlegungslast des Netzbetreibers, dass er sich nicht darauf beschränken kann, beispielhaft einzelne Kosten aufzugreifen. Es obliegt ihm, im Rahmen einer aus sich heraus verständlichen Gesamtdarstellung aufzuzeigen, welcher Betrag statt des zuerkannten festzusetzen gewesen wäre (vgl. auch BGH, Beschluss vom 07. Oktober 2014 – EnVR 25/12, RdE 2015, 73, bei juris Rz. 63 ff.).
c)
48 
Soweit die Beschwerdeführerin der LRegB vorwirft, ihre Vorgehensweise lasse nicht erkennen, ob die Behörde willkürliche Kürzungen vorgenommen habe, übergeht sie wiederum im Ansatz, dass die Behörde keine Kürzungen von an sich anzuerkennenden Beträgen vorgenommen hat, sondern dass sie mit ihrer Pauschalfestsetzung der Beschwerdeführerin entgegengekommen ist und mehr zugebilligt hat, als sie nach deren Darlegungen hätte zubilligen müssen. Denn fehlt eine hinreichende Darlegung, so ist die LRegB nur gehalten, Mindestbeträge in die Erlösobergrenzenberechnung einzustellen.
49 
Ein solches Vorgehen, welches schon vom Grunde her nicht zum Nachteil des Netzbetreibers wirkt, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Komplexität des Verfahrens zur Festsetzung der Erlösobergrenze legt es geradezu nahe, um den Verwaltungsaufwand, welcher ohnehin häufig nur zu näherungsweisen Ergebnissen führt (vgl. BGH, Beschluss vom 07. Oktober 2014 – EnVR 25/12, RdE 2015, 73, bei juris Rz. 63 ff.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 25. März 2010 - 202 EnWG 20/09) und bisweilen Scheingenauigkeiten in sich trägt, nicht außer Verhältnis zum Prüfungserfolg geraten zu lassen und andererseits dort, wo eine Kostenbelastung dem Grunde nach plausibel erscheint, die Höhe aber nicht festgestellt werden kann, den Netzbetreiber davor zu bewahren, ohne jeden Kostenansatz verbeschieden zu werden. Dies belastet den Netzbetreiber auch nicht unbillig, weil er sowohl im Verwaltungs- als auch im Gerichtsverfahren seine Kosten vortragen kann und dazu nach Maßgabe der §§ 27 f. ARegV auch verpflichtet wäre. Die Daten stammen aus seiner Sphäre.
50 
Auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass das Regulierungsverfahren der Behörde bei der Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden einen Spielraum zugesteht, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen einem Regulierungsermessen gleichkommt (so zum Effizienzvergleich: BGH, Beschlüsse vom 07. Oktober 2014 – EnVR 25/12, RdE 2015, 73, bei juris Rz. 26; und vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276, bei juris Rn. 10 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH).
d)
51 
Zurecht hat die LRegB bei ihrer Entscheidung schon in diesem Stadium die Effizienz der Geschäftsführung als Kontrollmaßstab für die Anerkennungsfähigkeit von Kosten herangezogen und dafür auf die Daten anderer Unternehmen zurückgegriffen. Der von ihr herangezogene § 4 Abs. 1 GasNEV gibt vor, dass bilanzielle und kalkulatorische Kosten des Netzbetriebs nur insoweit anzusetzen sind, als sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen.
52 
Die hiergegen geführte Rüge der Beschwerde geht am Zweck des Regulierungsverfahrens vorbei, das - unter anderem - auch in Folge ineffizienter Betriebsführung überhöhte Netzentgelte verhindern will. Zwar darf dies nicht im Sinne einer existentialistischen Einengung betriebswirtschaftlich orientierter Betriebsführung missverstanden werden, durch welche die auch Netzbetreibern garantierten unternehmerischen Spielräume durch das im Ansatz planwirtschaftliche Regulierungsverfahren eliminiert würden. Andererseits aber darf nicht unter Hinweis auf unternehmerische Freiheiten ein Schutzraum für Ineffizienzen erhalten bleiben, den der Gesetz- und Verordnungsgeber durch die effizienzorientierte Regulierung zurückdrängen wollte. In diesem Spannungsfeld obliegt es dem Netzbetreiber, seine unternehmerische Entscheidung, sofern sie der Regulierungsbehörde nicht aus sich heraus plausibel erscheint, substantiiert darzulegen.
53 
Hierzu kann sich der Netzbetreiber nicht auf eine gesetzliche Vermutung wirtschaftlich effizienten Handelns stützen. Hätte der Gesetzgeber eine solche angenommen, so hätte er keinen Grund gesehen, ein effizienzbezogenes Regulierungsverfahren zu schaffen. Darüber hinaus widerspräche einer derartigen Vermutung gerade der Umgang etlicher Netzbetreiber mit Rechtsberatungskosten. Der Senat ist seit rund 10 Jahren mit derartigen Verfahren befasst. Dabei ist zu erkennen, dass Netzbetreiber in Entgeltgenehmigungsverfahren häufig wenig kostenbewusst agieren. Dies betrifft sowohl die Frage, ob überhaupt ein Rechtsmittel gegen einen Genehmigungsbescheid eingelegt wird, wie auch die Reichweite der Beschwerden und die Prozessführung selbst. Auch der vorliegende Fall gibt Anlass zu der Annahme, dass die Beschwerdeführervertreter nicht zu den Gebührensätzen des RVG beauftragt sind, sondern auf der Grundlage von Honorarvereinbarungen, wobei dem Senat aus anderen Verfahren Stundensätze bis in den mittleren dreistelligen Bereich hinauf bekannt geworden sind. Die schiere Länge der eingereichten Schriftsätze, die Wiederholung rechtlicher Ausführungen, die Unterzeichnung der Schriftsätze durch zwei Prozessbevollmächtigte sowie die Anwesenheit mehrerer Rechtsanwälte im Verhandlungstermin, zumal bei zeit- und kostenaufwendigen Anreisewegen über mehrere hundert Kilometer lassen keine Vermutung einer kostenbewussten Interessenwahrnehmung zu, sondern diese Umstände deuten stark darauf hin, dass sich im Gefolge des Energiewirtschaftsrechts und seiner teils kurzlebigen Veränderungen ein Rechtsberatungszweig herausgebildet hat, der es verstanden hat, die Netzbetreiber in Dauermandatsverhältnisse zu bringen, welche mit den Grundsätzen sparsamer Betriebsführung nicht vereinbar sind.
54 
Dasselbe gilt für die außergerichtliche Beratungstätigkeit. Die Beschwerdeführerin trägt im vorliegenden Verfahren an einer Stelle Zahlenwerte vor, die auf Stundensätze von durchschnittlich fast rund 250 EUR schließen lassen (wobei dies aufgrund der Vorsteuerabzugsberechtigung der Beschwerdeführerin Nettobeträge sein dürften, worauf es aber nicht entscheidend ankommt). Es ist nicht erkennbar, weshalb es auf Dauer nicht effizienter sein sollte, diese Aufgaben durch eigenes Personal erledigen zu lassen.
55 
Die Möglichkeit einer Partizipation an späteren höchstrichterlichen Entscheidungen vermag dieses System hochpreisiger Rechtsberatung und Prozessführung nicht zu erklären. Auch insoweit ist zwar dem Netzbetreiber ein Prognosespielraum darüber zuzubilligen, ob er die mit einem Beschwerdeverfahren einhergehenden Kostenrisiken tragen will. Dieses Risiko vermag aber nicht jegliche Prozessführung, noch jegliche Prozesskosten als effizient erscheinen zu lassen. Als Maßstab für Effizienz kann dienen, ob ein besonnener Kaufmann, der die Kosten einer erfolglosen Rechtsverfolgung selbst zu tragen hätte und nicht in einem Monopolmarkt auf seine Kunden überwälzen könnte, diese Kosten gleichwohl auf sich nähme.
56 
Die Darlegung dafür obliegt der Beschwerdeführerin (vgl. zur Darlegungslast und Nachweislast auch BGH, Beschlüsse vom 10. November 2015 – EnVR 26/14, RdE 2016, 70, bei juris Rz. 20 f. - Stadtwerke Freudenstadt II; vom 07. Oktober 2014 – EnVR 25/12, RdE 2015, 73, bei juris Rz. 63 ff.; und vom 09. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22, Rn. 79 - SWM Infrastruktur GmbH).
e)
57 
Eine weiteres Sachaufklärung durch die LRegB im Wege einer amtswegigen Ermittlung der Tatsachen (vgl. § 27 Abs. 1 ARegV) war nicht geboten. Die LRegB hat ihrer Pflicht aus § 27 Abs. 1 S. 1 ARegV genügt, indem sie hinreichend klar zu erkennen gegeben hat, welche Informationen die Netzbetreiber zu erteilen hätten. Indem sie diese für eine Überprüfung der von ihr geltend gemachten Kosten in Bezug auf deren Anerkennungsfähigkeit bei der Errechnung der Erlösobergrenze nicht geliefert hat, hat die Beschwerdeführerin gegen ihre Mitwirkungspflicht verstoßen. Damit fehlt das Fundament, auf dem eine weitere amtswegige Klärung hätte erfolgen können.
f)
58 
Der angegriffene Bescheid leidet diesbezüglich auch nicht an einem Begründungsmangel.
aa)
59 
Das in § 73 Abs. 1 EnWG normierte Erfordernis, wonach die Regulierungsbehörde ihre Entscheidungen zu begründen hat, dient dem Zweck, den Beteiligten und dem Gericht die Überprüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu ermöglichen. Hierzu ist es erforderlich und ausreichend, diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen anzuführen, aus denen sich die Rechtmäßigkeit der ergangenen Entscheidung ergibt. Insbesondere dort, wo der Regulierungsentscheidung ein Ermessen oder ein Spielraum verbleibt, hat sie dessen Ausübung zu begründen (BGH, Beschlüsse vom 07. Oktober 2014 – EnVR 25/12, RdE 2015, 73, bei juris Rz. 30; und vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276, bei juris Rn. 100 - Stadtwerke Konstanz GmbH). Hingegen ist das Begründungserfordernis nicht Selbstzweck. Es findet Grenzen, wo eine zusätzliche Begründung für den Netzbetreiber in Bezug auf die Rechtsmäßigkeit des Bescheides keinen weiteren Erkenntnisgewinn brächte oder die berechtigten Interessen anderer entgegenstehen (BGH, Beschlüsse vom 07. Oktober 2014 – EnVR 25/12, RdE 2015, 73, bei juris Rz. 37).
bb)
60 
Dem genügt der angegriffene Bescheid. Die LRegB hat darin ausgeführt, welche der angemeldeten Kosten sie nicht als anerkennbar dargelegt angesehen hat.
g)
61 
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin trägt in diesem Punkt über die von der LRegB anerkannten Kosten keinen höheren Kostenansatz auf Rechts- und Beratungskosten. Sie hat nur punktuell Positionen aufgegriffen, welche sie für anerkennungsfähig hält. Ein höherer Ansatz als die von der LRegB zugebilligte Pauschale ergibt sich daraus nicht.
62 
Zudem verkennt die Beschwerdeführerin, dass es ihr nicht frei steht, Kosten in das Basisjahr zu ziehen und damit die Kostenbasis zum Nachteil der Netzkunden aufzublähen. Auch dem hat die Regulierungsbehörde entgegenzuwirken, insbesondere indem sie die angemeldeten Kosten um solche Positionen bereinigt, die sich als Besonderheiten des Basisjahres (vgl. § 6 Abs. 3 S. 1 ARegV) erweisen oder die in Ansehung der gesamten Regulierungsperiode anfallen, wie beispielsweise die Rechtsverfolgungskosten für ein Beschwerdeverfahren.
63 
Unter Besonderheiten des Geschäftsjahres sind im Grundsatz nur Einmalereignisse zu verstehen, die die Eignung der nach § 6 Abs. 1 S. 1 ARegV ermittelten Kostenbasis als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen beeinträchtigen würden (vgl. BR-Drs. 312/10 - Beschluss, S. 19). Aufgrund dessen ist das Kostenniveau um den Einfluss von Einmaleffekten zu bereinigen. Die Heranziehung der Kosten eines bestimmten Geschäftsjahres als Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenzen beruht auf der Erwägung, dass die Kostenstruktur in aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren in der Regel im Wesentlichen gleich sein dürfte. Ungenauigkeiten, die sich daraus ergeben, dass bestimmte Kosten nicht in jedem Jahr anfallen oder von Jahr zu Jahr gewissen Schwankungen unterliegen, nimmt der Verordnungsgeber dabei zulässigerweise in Kauf (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308, bei juris Rn. 17 - EnBW Regional AG). Hierunter fallen nicht Kosten aus Aufgaben, welche zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb gehören, jedoch Kosten für betriebliche Maßnahmen, die nur ausnahmsweise oder anlassbezogen in einem bestimmten Jahr anfallen und mit deren regelmäßigen Anfall nicht zu rechnen ist. Darüber geht die Beschwerde hinweg, indem sie aus dem Anfall der Kosten letztlich deren Anrechenbarkeit ableitet.
64 
Soweit die Beschwerdeführerin Kosten für die Permanentbetreuung ihrer Netzkonzessionen und für die Werbung um neue Konzessionen anführt, vermag auch der Senat nicht zu erkennen, dass diese Kosten über das von der Regulierungsbehörde anerkannte Maß hinaus als Kosten eines effizienten Netzbetriebes anzuerkennen wären. Daher kommt es auf die Frage einer Umlage solcher Kosten auf die Gesamtlaufzeit einer Konzession ebenso nicht an wie darauf, dass in diesen Kosten nach dem Vorbringen der Beschwerdeführerin auch Ausgaben zur Schaffung eines guten Ansehens enthalten sind. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist in diesem Zusammenhang angedeutet worden, dass in den geltend gemachten Kosten auch Kosten für „Sponsoring“ und Imagepflege enthalten seien, die grundsätzlich nicht als im Sinne des Gesetzgebers liegend anzuerkennen sind, da sie darauf abzielen, sachfremde Gesichtspunkte in die Konzessionsvergabe einzuschleusen.
B
65 
Dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten - Pensionsrückstellungen / Personalzusatzkosten
66 
Soweit noch im Streit, ist die Beschwerde auch in diesem Punkt unbegründet. Soweit die LRegB weitergehende Kosten als ansatzfähig anerkannt hat, kommt ein Nachschieben neuer Gründe zum Erhalt des angegriffenen Verwaltungsaktes nicht in Betracht. Der verfahrensgegenständliche Bescheid ist daher aufzuheben, wobei eine Teilaufhebung unstatthaft wäre.
1.
67 
Die Beschwerde rügt hierzu:
68 
Den Rückstellungen für Personalzusatzkosten lägen Rechtspflichten zur betrieblichen Altersvorsorge zugrunde, also periodisch wiederkehrende Pflichten. Durch das BilModG hätten sich Änderungen (näher BB 21 f.) in Bezug auf die Pensionsrückstellungen ergeben, was aber ein rein bilanzieller Vorgang sei.
69 
Gesetzesänderungen seien in der Regel langfristig wirksam. Durch sie verursachte Kosten träten daher regelmäßig auch in Folgejahren wieder auf. Die Anforderungen aus dem BilModG seien zukunftsbezogen und führten daher nicht zu Einmaleffekten. Dass die Maßnahmen nicht im Basisjahr erfolgt seien, sei nur Ausfluss der Entscheidungskompetenz der Beschwerdeführerin.
70 
Besonderheiten des Geschäftsjahres einzig bei den Rückstellungen in überschießender Weise zu berücksichtigen sei nicht geboten. Der Anwendungsbereich des Rechtsinstituts "Besonderheiten des Geschäftsjahres" müsse für die vorliegende Konstellation auch auf die Ebene der Eigenkapitalverzinsung ausgedehnt werden. Anderenfalls komme es zu einer systemwidrigen Doppelwirkung. Der § 7 Abs. 2 GasNEV sei nicht heranzuziehen, da es sich nicht um Kapital in diesem Sinne handele, sondern lediglich um eine durch die Nichtanerkennung der Beschwerdegegnerin entstandene Rechengröße.
71 
Die Beschwerdegegnerin weiche selbst durch die Nichtanerkennung einzelner Posten vom bilanziellen System ab.
72 
Sofern sie Kürzungen wegen Besonderheiten des Geschäftsjahres vornehme, könne sie nicht gleichzeitig so tun, als ob der von ihr aufgrund der Kürzungen angenommene Sachverhalt bzw. die angenommenen Positionen der Wirklichkeit entsprächen.
73 
Zinsen und Aufwendungen hierzu seien, wie von der LRegB mittlerweile zugestanden, nicht als Besonderheit des Geschäftsjahres anzusehen. Eine neue Begründung des Bescheides im Beschwerdeverfahren und eine Verrechnung mit dem Regulierungskonto schieden aus.
2.
74 
Die LRegB hält dem entgegen:
75 
Aufwendungen i.H.v. 159.030,20 EUR aus der Neubewertung (BB 20 ff.) der Pensionsrückstellungen habe die Beschwerdeführerin neben weiteren 37.587,55 EUR im Jahr 2010 gebucht, die auf der originären Anpassung der Rückstellungen im Jahr 2010 beruhten. Bei der erstgenannten Buchung handele es sich um eine Besonderheit des Geschäftsjahres (§ 6 Abs. 3 S. 1 ARegV). Sie sei demgemäß als „außerordentlicher Aufwand“ verbucht worden. Handelsrechtlich wäre eine Verteilung auf bis zu 15 Jahre zulässig gewesen. Die Beschwerdeführerin spreche selbst (BB 22) von einer bilanziellen Veränderung.
76 
Die nach dem BilModG jährlich vorzunehmenden Anpassungen der Rückstellungsbeträge in Form einer Aufzinsung (Heranrücken an den Erfüllungszeitpunkt) seien hingegen keine Besonderheit des Geschäftsjahres.
77 
Aufgrund der Klarstellung in der Beschwerdebegründung geht die LRegB davon aus, dass von den 28.849,- EUR (Bescheid S. 14) für das Gesamtunternehmen) 35% auf das Gasnetz im Jahr 2010 entfallen, so dass sie Aufwendungen i.H.v. 10.097,15 EUR als anerkennungsfähig ansieht.
78 
Allerdings habe die LRegB zu Unrecht eine Hinzurechnung von Zinsaufwendungen für das Regulierungskonto i.H.v. 16.447,20 EUR anerkannt, weshalb die Beschwerdeführerin im Falle einer Neubescheidung im Ergebnis schlechter zu stellen wäre als im streitgegenständlichen Bescheid.
3.
79 
Die Beschwerde kann mit dem noch streitigen Teil ihrer Personalkostenrückstellungen keine höhere Erlösobergrenze erreichen. Hingegen scheidet eine neue Begründung des Bescheides über Verrechnungen mit dem Regulierungskonto aus.
a)
80 
Bei diesen noch im Streit stehenden Kosten handelt es sich nicht um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten (§ 11 Abs. 1, 2 und 4 ARegV; gleichviel in welcher der seit Bescheiderlass anzuwendenden Fassungen). Die Beschwerdeführerin geht daran vorbei, dass sie, wie sie selbst ausführt, diese Aufwendungen i.H.v. 159.030,20 EUR aus der Neubewertung der Pensionsrückstellungen infolge des BilModG neben weiteren 37.587,55 EUR im Jahr 2010 originär angefallenen Rückstellungen für Personal gebucht hat, obwohl ihr auch eine Verteilung auf 15 Jahre möglich gewesen wäre. Soweit sie auf einer Entscheidung der Netzbetreiberin beruhen, sind diese Aufwendungen nicht als nicht beeinflussbar anzusehen. Dies kann nicht dadurch überspielt werden, dass das BilModG Personalkostenrückstellungen gebietet.
b)
81 
Die Entscheidung der LRegB erweist sich aber schon deshalb als richtig, weil diese Aufwendungen, soweit sie nicht originär im Jahr 2010 gründen, eine Besonderheit des Geschäftsjahres darstellen und als solche bei der Ermittlung der Erlösobergrenze außer Betracht bleiben (§ 6 Abs. 3 S. 1 ARegV), wie von der LRegB ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen, um Wiederholungen zu vermeiden.
C
82 
Sonstige betriebliche Aufwendungen - Sonstiges
83 
Auch in diesem Punkt bleibt die Beschwerde ohne Erfolg.
1.
84 
Hierzu trägt die Beschwerdeführerin vor:
85 
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin müsse mit einer aufwandswirksamen Kürzung der Rückstellungszuführung eine entsprechende Kürzung bei den Rückstellungen vorgenommen werden, wodurch sich im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung das Abzugskapital verringere. Schließlich ergebe sich der Endbestand der Rückstellung aus dem Zuführungsbetrag. § 7 GasNEV sei hierfür nicht einschlägig. Regelmäßig seien Rückstellungen in ihrer tatsächlichen Höhe zu berücksichtigen. Die Vorgehensweise der LRegB benachteilige den Netzbetreiber doppelt.
86 
Die LRegB habe die Altlastenrückstellungen in Höhe eines auf fünf Jahre verstetigten Ansatzes von 61.018,80 EUR genehmigt und verstetige den korrespondierenden Posten im Abzugskapital ebenfalls auf fünf Jahre: Der im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung angesetzte Mittelwert der sonstigen Rückstellungen aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand 2010 ergebe sich in Höhe von 1.143.107 EUR (BB 25). Werde die Verstetigung auch auf die Rückstellung angewandt, so erhöhe sich unter Zugrundelegung der Zinssätze und der Berechnungsmethodik der kalkulatorischen Gewerbesteuer der Beschwerdegegnerin, nämlich
87 
- die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung um 36.245,68 EUR,
- und die kalkulatorische Gewerbesteuer um 4.934,84 EUR.
88 
Dies führe zu einer Erhöhung des Ausgangsniveaus um 41.180,52 EUR pro Jahr.
2.
89 
Die LRegB erwidert:
90 
Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung sei im Falle einer Kürzung des Aufwands für eine Rückstellungszuführung wegen Vorliegens einer Besonderheit des Geschäftsjahrs keine entsprechende Kürzung der Bilanzposition vorzunehmen.
91 
Fraglich sei schon, ob § 6 Abs. 3 ARegV überhaupt zu einer Anpassung von Bilanzpositionen führen könne oder ob sich die Norm ihrem Wortlaut nach nur auf „Kosten" beziehe und damit lediglich auf die aus der Gewinn- und Verlustrechnung abgeleiteten aufwandsgleichen Kosten.
92 
Aus § 7 Abs. 2 GasNEV ergebe sich aber ohnehin abschließend, was als Abzugskapital anzusehen sei (BGH, Beschluss vom 03. März 2009 - EnVR 79/07; Rz. 46 - SWU Netze). Hierunter fielen Rückstellungen nicht. Sie seien der Sache nach eine Form der Innenfinanzierung.
93 
Die Berechnung zu Altlasten unter den Stichworten „Werksgelände“ und „Bahnhofsgelände“ (BB 25) sei für die LRegB nicht nachvollziehbar; die Beschwerdeführerin habe widersprüchliche Angaben gemacht.
3.
94 
Auch in diesem Punkt ist die Beschwerde unbegründet.
a)
95 
Die Regelungen in §§ 6, 7 GasNEV basieren auf der Ermittlung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Die Festlegung von Abzugsposten in § 7 Abs. 2 S. 2 GasNEV beruht auf der Erwägung, dass zinslos zur Verfügung stehende Mittel nicht betriebsnotwendig sind. Maßgebend für die Berechnung des zu verzinsenden Eigenkapitals sind regelmäßig nicht handelsrechtliche, namentlich nicht bilanzbezogene Regelungen des Handelsrechts (BGH, Beschlüsse vom 10. November 2015 - EnVR 26/14, RdE 2016, 70, bei juris Rz. 20; vom 23. Juni 2009 – EnVR 19/08, ZNER 2009, 261, bei juris Rz. 23 ff., m.w.N.; und vom 03. März 2009 - EnVR 79/07; Rz. 46 - SWU Netze). Wo die Gasnetzentgeltverordnung ihrerseits Regelungen (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 GasNEV) enthält, die auf die Handelsbilanz Bezug nehmen, ist dies kein Verweis auf Rechtsnormen des Handelsrechts. Vielmehr dient die Handelsbilanz insoweit lediglich als Datenquelle für die Regulierungsentscheidung. Aus ihr lassen sich Kostenstruktur und Erlössituation des Netzbetreibers erkennen. Ansonsten ordnet die Verordnung es ausdrücklich an, wenn - wie etwa in § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 GasNEV - auf bilanzielle Ansätze zurückgegriffen werden darf.
96 
Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenständigen System, das in seinen Grundsätzen durch § 21 EnWG vorgegeben und in der Gasnetzentgeltverordnung näher bestimmt wird. Der Gesamtzusammenhang der Regelung der §§ 6, 7 GasNEV verdeutlicht, dass es sich insoweit um ein abgeschlossenes Regelungswerk handelt, das die Eigenkapitalverzinsung losgelöst vom Handelsrecht selbständig normiert. Welche Vermögenswerte in welcher Höhe kalkulatorisch verzinst werden, regelt allein § 7 GasNEV. Danach ist die Grundlage für eine Verzinsung das betriebsnotwendige Eigenkapital gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 GasNEV, das durch § 7 Abs. 1 S. 2 GasNEV definiert wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. November 2015 - EnVR 26/14, RdE 2016, 70, bei juris Rz. 25 f.; und vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323, Rn. 36 f. - Vattenfall).
97 
Nach den Zielsetzungen des Energiewirtschaftsgesetzes soll das in Sachanlagen investierte Kapital verzinst werden. Damit wird dem Gebot einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals (§ 21 Abs. 2 S. 1 EnWG) Genüge getan. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber für sein zur Herstellung von Anlagen aufgewandtes Kapital grundsätzlich denselben Ertrag erwarten kann wie für Kapital, das er in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert hat. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts gehört die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von Energieverteilungsanlagen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Sie setzt voraus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach § 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen können muss (s. schon BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323, Rn. 39 - Vattenfall die zwischenzeitlich erfolgten Änderungen des § 11 EnWG haben daran nichts geändert).
b)
98 
Der Bundesgerichtshof hat ausdrücklich offen gelassen, ob § 6 Abs. 3 ARegV nur auf Kosten oder auch auf Erlöse und Erträge und die mit Rückstellungen verbundenen Belastungen anwendbar ist (BGH, Beschluss vom 10. November 2015 - EnVR 26/14, RdE 2016, 70, bei juris Rz. 34 - Stadtwerke Freudenstadt II). Ob diese Norm vorliegend einschlägig ist, kann jedoch dahinstehen.
c)
99 
Denn die Regelung in § 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 GasNEV steht der Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin entgegen. Sie bestimmt, dass jedwede Rückstellung dem Abzugskapital zuzurechnen ist. Der Wortlaut der Norm ist eindeutig und auch der hinter ihr stehende Sinn steht einer abweichenden Auslegung entgegen.
100 
Erhielte der Netzbetreiber für Rückstellungen eine Verzinsung bei der Erlösobergrenzenberechnung, so stünde er auf Kosten der Netznutzer besser als bei sofortiger Zahlung der Verbindlichkeit, zu deren Begleichung die Rückstellungen angelegt werden. Zwar greift die Kontrollüberlegung zu einer sofortigen Zahlung dann nicht, wenn die Rückstellung der Absicherung unsicherer künftiger Belastungen dient. Dann kann eine genaue Berechnung erst rückwirkend erfolgen. Dies ändert aber nichts daran, dass dem Netzbetreiber das Rückstellungskapital zinstragend oder -sparend zur Verfügung steht. Sofern Rückstellungen für eine nicht betriebsnotwendige oder ineffiziente Betriebsführung erfolgen, hält der Netzbetreiber Eigenkapital, das nicht als betriebsnotwendig anzusehen ist und das ein effizienter Netzbetreiber für seinen Netzbetrieb einsetzen würde, evtl. um den Einsatz von Fremdkapital zu verringern und damit eine Zinsbelastung zu vermeiden. Dies gilt unabhängig davon, ob mit der Rückstellung eine Maßnahme zusammenhängt, welche in die Basis für die Berechnung des Eigenkapitals einfließt.
d)
101 
Die Höhe der geltend gemachten Altlasten, für die Rückstellungen erfolgen, hat die Beschwerdeführerin auch im Beschwerdeverfahren nicht nachvollziehbar dargelegt. Sie stellt nur eine Tabelle in den Raum, ohne die Werte zu erläutern.
D
102 
EK II - Zinssätze und Risikozuschlag
103 
Auch zu diesem Beschwerdepunkt ist die Beschwerde unbegründet. Ein Risikozuschlag, wie ihn die Beschwerdeführerin vorliegend begehrt, ist dem Netzbetreiber nach neuem Recht nicht mehr zuzubilligen. Daher kann dahinstehen, ob die allgemeine Zinsentwicklung seit dem Erlass des angegriffenen Bescheides anderenfalls Einfluss auf die zu treffende Entscheidung haben müsste.
1.
104 
Die Beschwerdeführerin rügt insoweit:
105 
Die von der LRegB herangezogenen § 7 Abs. 1 S. 5 und Abs. 7 GasNEV seien unwirksam; § 7 Abs. 7 GasNEV gewähre nicht den gebotenen angemessenen Risikozuschlag (vgl. BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07 - Rheinhessische Energie): Der EK II-Zinssatz sei anhand fiktiver kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare, insolvenzsichere Anleihen öffentlicher Schuldner zzgl. eines Risikoaufschlages zu bestimmen (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2014 - EnVR 71/12). Nach dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage müsse der Zinssatz einen Anreiz bieten, langfristig ein Netz zu betreiben. Dies sei nicht gewährleistet. Die Erwägungen zur vormaligen Rechtslage gälten fort. Es bestünden netzspezifische Risiken, welche der Kapitalmarkt berücksichtige (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Februar 2014 - EnVR 71/12, Rz. 18; BR-Drs. 447/13, S. 2 und 15). Die Neuregelung sei unverhältnismäßig und unwirksam. Die Vorgängerfassung sei daher weiter anzuwenden. Die Erwägungen in dem Sachverständigengutachten des Prof. Dr. K... (Bf 5) gälten fort.
106 
Hilfsweise macht die Beschwerdeführerin eine analoge Anwendung des § 5 Abs. 2 GasNEV geltend.
107 
Eine Erhöhung des EK-II-Zinssatzes um 0,47 Prozentpunkte erhöhe das Ausgangsniveaus um 142.617,58 EUR pro Jahr.
108 
Auch hierzu hat die Beschwerdeführerin nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist vertiefend vorgetragen.
2.
109 
Die BNetzA tritt dem entgegen:
110 
Der § 7 Abs. 7 GasNEV gewährleiste eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals im Sinne des § 21 Abs. 2 S. 1 EnWG. Die Verordnungsnorm gebe den Regulierungsbehörden eine Methode zur Berechnung verbindlich vor. Diese führe hier zu einem Zinssatz von 4,19%. Weitere Zuschläge seien gemäß § 7 Abs. 7 S. 2 GasNEV unzulässig (vgl. BR Drs. 447/13, Teil A., S. 2; BR Drs. 447/13 [Beschluss], S. 27). Der Verordnungsgeber habe sich gegen einen Risikoaufschlag entschieden, da ein solcher unternehmensspezifische Risiken berücksichtigen müsste und im Regulierungsverfahren schwierig zu ermitteln wäre (vgl.. BR Drs. 447/13, Teil A., S. 2).
111 
Die Ermächtigungsgrundlage sei nicht überschritten (vgl. BR Drs. 447/13, Teil B., S. 4). Das unternehmerische Risiko der Netzbetreiber, die ein natürliches Monopol inne hätten und in einem regulierten Umfeld agierten, sei gering (s. BR Drs. 447/13, Teil B., S. 15). Deren Risiken seien denen von Unternehmen in einem freien Markt nicht vergleichbar.
112 
Die herangezogenen Anleihetypen seien sachgerecht und gewährleisteten auch eine Angleichung an sich verändernde Marktverhältnisse. Das Gutachten des Prof. Dr. K... gehe an der gegenüber der alten Fassung veränderten Normstruktur vorbei.
113 
Der Bundesgerichtshof habe keine Methode zur Bestimmung des angemessenen Zinssatzes vorgegeben.
3.
114 
Die LRegB verteidigt ihre Entscheidung auch in diesem Punkt:
115 
Eine Rechtsverletzung sei schon nicht schlüssig dargelegt, so dass ein Gutachten einzuholen ohnehin nicht in Betracht komme. Der § 7 Abs. 7 GasNEV verstoße nicht gegen die Ermächtigungsgrundlage. Der zur alten Fassung diskutierte unbestimmte Rechtsbegriff komme in der Neuregelung nicht mehr vor.
116 
Der Beschwerdevortrag laufe darauf hinaus, dass der Verordnungsgeber nur eine Regelung entsprechend der früheren treffen dürfe. Der Bundesgerichtshof habe demgegenüber in seiner Entscheidung vom 18. Februar 2014 (EnVR 71/12) betont, dass § 21 Abs. 2 EnWG keine „gesetzlich garantierte" Eigenkapitalverzinsung in einer bestimmten Höhe fordere (Tz. 38).
117 
Der Verordnungsgeber habe sich bewusst für eine einheitliche, einfache Regelung und gegen Risikozuschläge entschieden, um netzbetreiberspezifische Risikobewertungen zu vermeiden (BR-Drs. 447/13 vom 29.05.2013, Abschnitt A, S. 2; und daselbst (Beschluss) S. 27; zum Gestaltungsspielraum BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10, Tz. 27, 31 - Gemeindewerke Schutterwald; OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 19/09, bei juris Rz. 69 ff, 74; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 - VI-3 Kart 166/09 [V], bei juris Rz. 109, m.w.N.; OLG München, Beschluss vom 02. September 2010 - Kart 5/09, bei juris Rz. 42; u.a.; Säcker in Berl.Komm EnWG, 3. Aufl. 2014, § 21 Rn. 60, 161 BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015, EnVR 39/13, Tz. 22).
118 
Auch die sonstigen Regelungen zur Eigenkapitalverzinsung seien in eine Gesamtbetrachtung einzustellen. Die Beschwerdeführerin lege eine unangemessene Verzinsung des EK II nicht dar.
4.
119 
Der Senat teilt in diesem Punkt die Rechtsauffassung der Regulierungsbehörden. Die Argumentation der Beschwerdeführerin geht von der alten, mittlerweile überholten Rechtslage aus. Zur neuen Rechtslage hebt die Beschwerdegegnerin zutreffend hervor, dass der Verordnungsgeber erkennbar darum bemüht war, einen generalisierenden Maßstab festzulegen, um Einzelfallfestlegungen oder Gruppeneinstufungen zu einem Risikozuschlag zu verhindern. Gerade die Geschichte der Vorgängervorschrift hat ihn, wie aus den zeitlichen Abläufen heraus erkennbar ist, bewogen, gegenzusteuern und durch eine Neufassung die ansonsten in eine Einzelfallprüfung der Risikozuschläge abgleitende Entwicklung durch eine Neufassung des § 7 GasNEV zu stoppen.
IV.
A
120 
Die Kosten des Verfahrens sind unter Einschluss der notwendigen Auslagen der Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 90 EnWG i.V.m. § 92 Abs. 2 ZPO analog), da sie mit nahezu allen ihrer Rügen, soweit nicht ohnehin zurückgenommen, unterliegt; ihr Unterliegen steht wirtschaftlich bei über 99% des Gesamtstreitvolumens.
121 
Jedoch besteht kein Grund, der Beschwerdeführerin auch die Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen. Eine Anordnung der Kostenerstattung zu Gunsten der Beteiligten hinsichtlich ihrer Auslagen im Beschwerdeverfahren ist vorliegend unbillig i.S.v. § 90 S. 1 EnWG, i.V.m. § 101 ZPO analog; § 162 Abs. 3 VwGO analog (vgl. OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 04. September 2008 – 1 W 25/06 (EnWG), bei juris Rz. 2).
122 
Zwar hat sich die Beigeladene schriftsätzlich selektiv zu einzelnen Beschwerdepunkten geäußert und das Verfahren damit insoweit betrieben. Hierbei handelte es sich jedoch ersichtlich um Rechtsausführungen, die zu einer Vielzahl von Verfahren in gleicher Weise vorgebracht werden.
123 
An der mündlichen Verhandlung vom 17. März 2016 hat die Beteiligte zwar mit mehreren Personen teilgenommen, sich aber wiederum nur selektiv, am Rande und zu prozessualen Fragen geäußert und insbesondere keinen eigenen Sachantrag gestellt, so dass in der Gesamtschau keine Berechtigung besteht, ihre Auslagen der Beschwerdeführerin aufzuerlegen; auch nicht anteilig in dem Umfang, in dem sich die Beteiligte schriftsätzlich zur Sache erklärt hat.
B
124 
Die Rechtsbeschwerde ist wegen rechtsgrundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Eine Abtrennung nach einzelnen Streitpunkten kommt hierbei nicht in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. September 2015 – VI-3 Kart 113/13, ZNER 2015, 561).
C
125 
Den Beschwerdewert schätzt der Senat auf der Grundlage folgender Erwägungen:
1.
126 
Die Beschwerdegegnerin hat aus dem ursprünglichen Beschwerdevorbringen einen Rohwert von 3.619.026,03 EUR errechnet, der durch kumulative Effekte auf 3.667.689,21 EUR anwächst (BE 38).
2.
127 
Dieser Wert liegt über der Angabe der Antragstellerin (2.573.487,63 EUR (BB 87 und Bf 6), der bereits die Teilrücknahme zu den Beschwerdepunkten B.III. und B.IV. berücksichtigt und schon den Ausgangswert nicht voll erfasst.
3.
128 
Da sich im Falle eines Erfolgs der Beschwerde die Erlösobergrenze um den von der LRegB errechneten Wert erhöhte und die Beschwerdeführerin nicht erklärt hat, eine soweit erhöhte Obergrenze nicht zu begehren, ist der von der LRegB errechnete Wert objektiv als Wert der Beschwerde anzusetzen.
129 
Die Rücknahmen führen nicht in eine geringere Wertstufe, so dass eine Differenzierung nicht erforderlich ist.
4.
130 
Durch die Teilrücknahme vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung ergibt sich eine Verringerung des Wertes
131 
für den Beschwerdepunkt B.III. um
25.917,92 EUR 
und für den Beschwerdepunkt B.IV. um    
295.515,38 EUR,
in der Summe also um
321.433,30 EUR 
auf noch
3.346.255,91 EUR.
132 
Die weiteren Teilrücknahmen der Beschwerdeführerin im Verhandlungstermin haben den Wert weiter reduziert um
133 
für den Beschwerdepunkt B.I.1. um
200.468,- EUR 
und für den Beschwerdepunkt B.II.1. um    
724.453,57 EUR,
in der Summe also um
924.921,57 EUR 
auf noch
2.421.334,34 EUR.

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bei uns veröffentlicht am 10.11.2015

Tenor Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 27. März 2014 wird zurückgewiesen.

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Jan. 2015 - EnVR 39/13

bei uns veröffentlicht am 27.01.2015

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS E n V R 3 9 / 1 3 Verkündet am: 27. Januar 2015 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren Nachschlagewerk

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Dez. 2014 - EnVR 54/13

bei uns veröffentlicht am 16.12.2014

Tenor Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. Juli 2013 aufgehoben.

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Okt. 2014 - EnVR 25/12

bei uns veröffentlicht am 07.10.2014

Tenor Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der am 24. Mai 2012 verkündete Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart aufgehoben.

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Feb. 2014 - EnVR 71/12

bei uns veröffentlicht am 18.02.2014

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS E n V R 7 1 / 1 2 Verkündet am: 18. Februar 2014 Bürk Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache Nachschlagewerk:

Oberverwaltungsgericht des Saarlandes Beschluss, 12. Juni 2006 - 1 W 25/06

bei uns veröffentlicht am 12.06.2006

Tenor Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 11. Mai 2006 - 1 F 11/06 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen dem Antragsteller zur Last. Der Streitwert für

Referenzen

(1) Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat.

(2) Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben.

(3) Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden müssen. Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen.

(4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig.

(5) Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
EnVR 46/10 Verkündet am:
15. Mai 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Tolksdorf
und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und Dr. Grüneberg

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. März 2010 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens und die der Bundesnetzagentur entstandenen notwendigen Auslagen.
Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 20.000 € festgesetzt.

Gründe:


1
I. Die Antragstellerin betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz mit weniger als 100.000 unmittelbar oder mittelbar angeschlossenen Kunden. Sie begehrt von der Bundesnetzagentur den Erlass einer Festlegung, mit der die Kostenanteile für die Beschaffung von Verlustenergie bei einer von ihr entsprechend einer freiwilligen Selbstverpflichtung vorgenommenen Beschaffung als wirksam verfahrensreguliert i.S.d. § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV erklärt werden.
2
Die Bundesnetzagentur leitete im Februar 2008 ein Verfahren zur Festlegung des Ausschreibungsverfahrens für Verlustenergie und zur Bestimmung der Netzverluste gemäß § 27 Abs. 1 Nr. 6, § 10 Abs. 1 StromNZV i.V.m. § 22 Abs. 1, § 29 EnWG ein. Mit Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6-08-006) schloss sie das Verfahren ab und stellte Rahmenvorgaben für die Beschaffung von Verlustenergie auf.
3
Parallel dazu entwickelten die Netzbetreiber unter Federführung des Bundesverbandes der Energie- und Wasserwirtschaft (BDEW) und des Verbandes kommunaler Unternehmen e.V. (VKU) im Mai 2008 eine "Freiwillige Selbstverpflichtung nach § 11 Abs. 2 ARegV der deutschen Verteilungsnetzbetreiber für ein verbindliches Verfahren zur Beschaffung von Energie zur Deckung von Verlusten gemäß § 22 Abs. 1 1. Alternative EnWG, § 10 Abs. 1 StromNZV". Mit Schreiben vom 7. August 2008 unterwarf sich die Antragstellerin gegenüber der Bundesnetzagentur dieser freiwilligen Selbstverpflichtung und beantragte, das darin enthaltene Regelungswerk als wirksame Verfahrensregulierung i.S.d. § 11 Abs. 2 Satz 4 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV festzulegen. Mit Beschluss vom 12. Dezember 2008 lehnte die Bundesnetzagentur den Antrag ab.
Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie hilfs4 weise die Verurteilung der Bundesnetzagentur zur Anerkennung der Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6-08-006) als wirksame Verfahrensregulierung i.S.d. § 11 Abs. 2 Sätze 2 und 4 ARegV begehrt hat, hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag weiter.
5
II. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde der Antragstellerin gegen den angefochtenen Beschluss der Bundesnetzagentur zu Recht zurückgewiesen.
6
1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
7
Die von der Antragstellerin erhobene Verpflichtungsbeschwerde sei gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG statthaft. Insbesondere sei die Antragstellerin beschwerdebefugt , weil ihr Vorbringen das Bestehen eines Anspruchs auf die begehrte Festlegung als möglich erscheinen lasse.
8
Die Beschwerde sei aber unbegründet. Die Bundesnetzagentur habe den Antrag auf Festlegung des der freiwilligen Selbstverpflichtung zugrundeliegenden Verfahrens als wirksame Verfahrensregulierung für die Beschaffung von Verlustenergie zu Recht abgelehnt. Aus der Regelungssystematik und dem Sinn und Zweck der § 21a EnWG, § 11 ARegV ergebe sich, dass die Regulierungsbehörde Kostenanteile nur dann als dauerhaft nicht beeinflussbar gelten lassen und insoweit ein Festlegungsverfahren nach § 11 Abs. 2 Satz 4, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV einleiten müsse, wenn es sich tatsächlich um objektiv nicht vom Netzbetreiber beeinflussbare Kosten handele. Andernfalls stehe der Regulierungsbehörde ein weites (Aufgreif-, Entschließungs- und Gestaltungs-)Ermessen zu, das nicht den rechtlich geschützten Interessen des Netzbetreibers diene.
9
Nach diesen Maßgaben habe die Antragstellerin keinen Anspruch auf Erlass der begehrten Festlegung. Bei den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie handele es sich nicht um objektiv nicht beeinflussbare Kosten. Vielmehr könne die Antragstellerin auf der Grundlage der von ihr abgegebenen Selbstverpflichtung die Beschaffungskosten durch die Wahl von Ausschreibungszeitpunkten und -zeiträumen sowie der Losgröße der Langfristkomponente, durch die Bildung von Ausschreibungsgemeinschaften, die Form der Beschaffung des langfristig prognostizierbaren Verlustenergiebedarfs und die Art und Weise der Prognose des zu beschaffenden Bedarfs sowie durch die fehlenden Vorgaben für die Beschaffung der Kurzfristkomponente beeinflussen.
10
Die Antragstellerin habe auch keinen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Neubescheidung ihres Antrags. Ein solcher Anspruch setze voraus, dass das der Behörde eingeräumte Ermessen auch den rechtlich geschützten Interessen des Antragstellers diene. Dies sei hier nicht der Fall. Das der Regulierungsbehörde nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV eingeräumte Ermessen solle ihr die Möglichkeit geben, von den Grundzügen des gesetzgeberisch vorgegebenen Modells der Anreizregulierung in Fortführung der vorgegebenen Methode konsequente Abweichungen zu entwickeln. Das Ermessen diene daher nicht einem rechtlich geschützten Interesse des einzelnen Netzbetreibers, sondern vornehmlich der Erreichung der in § 32 Abs. 1 ARegV genannten Ziele und Zweckrichtungen. Der einzelne Netzbetreiber werde durch eine ihn begünstigende Entschließung der Regulierungsbehörde lediglich in seinen wirtschaftlichen Interessen betroffen.
Unabhängig davon habe die Bundesnetzagentur den Antrag aber auch in der 11 Sache zu Recht abgelehnt. Das der Selbstverpflichtung zugrunde liegende Verfahren lasse maßgebliche Punkte der Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6-08-006) außer Betracht, so dass es nicht als wirksame Verfahrensregulierung i.S.d. § 11 Abs. 2 Sätze 2 und 4 ARegV anzuerkennen sei. Dies gelte insbesondere für die Abweichungen in Bezug auf die Vertragslaufzeit, auf den fehlenden Mindestzeitraum zwischen Angebotszuschlag und Lieferbeginn und die Frist für die Veröffentlichung von Angebotsinformationen vor Beginn der Ausschreibung.
12
Die Antragstellerin könne zu ihren Gunsten auch nichts aus den gegenüber einzelnen Übertragungsnetzbetreibern ergangenen Festlegungen einer wirksamen Verfahrensregulierung bezüglich eines verbindlichen Anreizsystems für Systemdienstleistungen , wie etwa der von ihr vorgelegten Festlegung vom 27. November 2009 (BK8-09-005), herleiten. Die Festlegungen richteten sich ausschließlich an Übertragungsnetzbetreiber und berücksichtigten deren Sondersituation.
13
Schließlich könne die Antragstellerin auch nicht verlangen, dass die Bundesnetzagentur die in der Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6-08-006) getroffenen Vorgaben als wirksame Verfahrensregulierung festlege. Dem stehe schon entgegen, dass diese Vorgaben nach der erklärten Zielsetzung der Festlegung, aber auch materiell den Verteilernetzbetreibern noch Spielräume einer Kostenbeeinflussung ließen.
14
2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.

a) Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Zulässigkeit der von der Antrag15 stellerin erhobenen Verpflichtungsbeschwerde bejaht.
16
Gemäß § 75 Abs. 3 Satz 1 EnWG ist eine Beschwerde auch gegen die Unterlassung einer beantragten Entscheidung der Regulierungsbehörde zulässig, auf deren Erlass der Antragsteller einen Rechtsanspruch geltend macht. Die erforderliche Beschwerdebefugnis fehlt nur dann, wenn ein Recht auf die begehrte Entscheidung offensichtlich nach keiner Betrachtungsweise bestehen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2011 - EnVR 27/10, RdE 2011, 420 Rn. 15 mwN - Freiwillige Selbstverpflichtung).
17
Nach diesen Maßgaben ist die Beschwerdebefugnis der Antragstellerin gegeben. Die Antragstellerin hat den Erlass einer Festlegung dahingehend begehrt, dass durch die freiwillige Selbstverpflichtung eine umfassende Regulierung der Beschaffung von Verlustenergie im Sinne der § 11 Abs. 2 Satz 4, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV vorliegt. Nach dem Wortlaut dieser Vorschriften kann das Bestehen eines subjektiven Rechts der Antragstellerin auf den Erlass einer solchen Festlegung nicht von vornherein verneint werden.
18
b) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, hat das Beschwerdegericht den mit der Verpflichtungsbeschwerde verfolgten Hauptantrag der Antragstellerin aber zu Recht zurückgewiesen.
19
Dabei kann dahinstehen, ob - was das Beschwerdegericht gemeint hat - der Erlass einer solchen Festlegung im Ermessen der Regulierungsbehörde steht. Dies bedarf keiner Entscheidung, weil bereits die tatbestandlichen Voraussetzungen der § 11 Abs. 2 Satz 4, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV nicht gegeben sind.
20
Der Erlass einer Festlegung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV, § 32 Abs. 1 Nr. 4 ARegV setzt voraus, dass der betreffende Bereich durch vollziehbare Entscheidungen der Regulierungsbehörden oder, was hier allein in Betracht kommt, durch freiwillige Selbstverpflichtungen der Netzbetreiber umfassend reguliert ist. Die der Regulierung zugrunde liegende freiwillige Selbstverpflichtung muss einerseits mit den für den betreffenden Bereich geltenden Rechtsnormen in Einklang stehen (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 24. Mai 2011 - EnVR 27/10, RdE 2011, 420 Rn. 20 ff. - Freiwillige Selbstverpflichtung). Zum anderen muss das darin enthaltene Regelwerk in dem Sinne umfassend sein, dass den Netzbetreibern dadurch keine oder nur geringfügige Möglichkeiten einer eigenständigen Kostenbeeinflussung gelassen werden (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 52). Daran fehlt es hier.
21
Die freiwillige Selbstverpflichtung der Antragstellerin stellt keine umfassende Regulierung des Bereichs für die Beschaffung von Verlustenergie dar. Diese regelt - wie auch die inhaltlich weitergehende Festlegung der Bundesnetzagentur vom 21. Oktober 2008 (BK6-08-006), die ebenfalls keine umfassende Regulierung ist (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 24. Mai 2011 - EnVR 27/10, RdE 2011, 420 Rn. 28 - Freiwillige Selbstverpflichtung) - zwar nähere Einzelheiten des Ausschreibungsverfahrens. Es fehlen aber etwa - anders als in der Festlegung - Vorschriften in Bezug auf die Kurzfristkomponente. Ferner enthält die Selbstverpflichtung der Antragstellerin - anders als Nummer 6 der Festlegung - keine Bestimmung über einen Mindestzeitraum zwischen Angebotszuschlag und Lieferbeginn. Schließlich enthält die Selbstverpflichtung - anders als Nummer 4 der Festlegung - keine verbindliche Vorgabe für die maximale Vertragslaufzeit.
Diese Regelungslücken lassen der Antragstellerin nicht nur geringfügige 22 Möglichkeiten einer eigenständigen Kostenbeeinflussung. In Bezug auf die Kurzfristkomponente ergibt sich dies bereits daraus, dass dieser Bereich zur Gänze ungeregelt bleiben soll. Dies gilt aber auch für die fehlende Festlegung einer maximalen Vertragslaufzeit. Eine solche hat zum Ziel, auch kleineren Anbietern die Möglichkeit der Ausschreibungsteilnahme zu geben und somit auf dem Bereich für Verlustenergie durch häufig wiederkehrende Ausschreibungen einen wirksamen und nachhaltigen Wettbewerb zu etablieren (vgl. Nummer II. 4.2.1 der Gründe der Festlegung vom 21. Oktober 2008).
23

c) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat die Antragstellerin auch nicht deshalb einen Anspruch auf Erlass einer Festlegung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 ARegV, weil es sich bei den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie naturgemäß um dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten handele. Dies ist nicht der Fall (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 77 - EnBW Regional AG).
24
d) Das Beschwerdegericht hat auch den mit der Verpflichtungsbeschwerde verfolgten Hilfsantrag der Antragstellerin, die Bundesnetzagentur zu verpflichten, die Festlegung vom 21. Oktober 2008 (BK6-08-006) als wirksame Verfahrensregulierung i.S.v. § 11 Abs. 2 Sätze 2 und 4 ARegV festzulegen, zu Recht zurückgewiesen. Wie der Senat mit Beschluss vom 24. Mai 2011 (EnVR 27/10, RdE 2011, 420 Rn. 28 - Freiwillige Selbstverpflichtung) entschieden und im Einzelnen begründet hat, stellt diese Festlegung keine umfassende Regulierung der Beschaffung von Verlustenergie dar.
25
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.
Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg

Vorinstanz:

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.03.2010 - VI-3 Kart 47/09 (V) -

(1) Entscheidungen der Regulierungsbehörde sind zu begründen und mit einer Belehrung über das zulässige Rechtsmittel den Beteiligten nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen. § 5 Abs. 4 des Verwaltungszustellungsgesetzes und § 178 Abs. 1 Nr. 2 der Zivilprozessordnung sind entsprechend anzuwenden auf Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen. Entscheidungen, die gegenüber einem Unternehmen mit Sitz im Ausland ergehen, stellt die Regulierungsbehörde der Person zu, die das Unternehmen der Regulierungsbehörde als im Inland zustellungsbevollmächtigt benannt hat. Hat das Unternehmen keine zustellungsbevollmächtigte Person im Inland benannt, so stellt die Regulierungsbehörde die Entscheidungen durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger zu.

(1a) Werden Entscheidungen der Regulierungsbehörde durch Festlegung nach § 29 Absatz 1 oder durch Änderungsbeschluss nach § 29 Absatz 2 gegenüber allen oder einer Gruppe von Netzbetreibern oder von sonstigen Verpflichteten einer Vorschrift getroffen, kann die Zustellung nach Absatz 1 Satz 1 durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden. Die öffentliche Bekanntmachung wird dadurch bewirkt, dass der verfügende Teil der Festlegung oder des Änderungsbeschlusses, die Rechtsbehelfsbelehrung und ein Hinweis auf die Veröffentlichung der vollständigen Entscheidung auf der Internetseite der Regulierungsbehörde im Amtsblatt der Regulierungsbehörde bekannt gemacht werden. Die Festlegung oder der Änderungsbeschluss gilt mit dem Tag als zugestellt, an dem seit dem Tag der Bekanntmachung im Amtsblatt der Regulierungsbehörde zwei Wochen verstrichen sind; hierauf ist in der Bekanntmachung hinzuweisen. § 41 Absatz 4 Satz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes gilt entsprechend. Für Entscheidungen der Regulierungsbehörde in Auskunftsverlangen gegenüber einer Gruppe von Unternehmen gelten die Sätze 1 bis 5 entsprechend, soweit den Entscheidungen ein einheitlicher Auskunftszweck zugrunde liegt.

(2) Soweit ein Verfahren nicht mit einer Entscheidung abgeschlossen wird, die den Beteiligten nach Absatz 1 zugestellt wird, ist seine Beendigung den Beteiligten mitzuteilen.

(3) Die Regulierungsbehörde kann die Kosten einer Beweiserhebung den Beteiligten nach billigem Ermessen auferlegen.

(1) Ein schriftlicher oder elektronischer sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsakt ist mit einer Begründung zu versehen. In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist.

(2) Einer Begründung bedarf es nicht,

1.
soweit die Behörde einem Antrag entspricht oder einer Erklärung folgt und der Verwaltungsakt nicht in Rechte eines anderen eingreift;
2.
soweit demjenigen, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, die Auffassung der Behörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne Begründung für ihn ohne weiteres erkennbar ist;
3.
wenn die Behörde gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlässt und die Begründung nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist;
4.
wenn sich dies aus einer Rechtsvorschrift ergibt;
5.
wenn eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben wird.

100
aa) Das in § 73 Abs. 1 EnWG normierte Erfordernis, wonach die Regulierungsbehörde ihre Entscheidungen zu begründen hat, dient dem Zweck, den Beteiligten und dem Gericht die Überprüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu ermöglichen (vgl. dazu Danner/Theobald/Werk, Energierecht, 76. Ergänzungslieferung, § 73 EnWG Rn. 12; Immenga/ Mestmäcker/Schmidt, 4. Auflage, § 61 GWB Rn. 7, je mwN). Hierzu ist es erforderlich und ausreichend, diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen anzuführen, aus denen sich die Rechtmäßigkeit der ergangenen Entscheidung ergibt.

(1) Entscheidungen der Regulierungsbehörde sind zu begründen und mit einer Belehrung über das zulässige Rechtsmittel den Beteiligten nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen. § 5 Abs. 4 des Verwaltungszustellungsgesetzes und § 178 Abs. 1 Nr. 2 der Zivilprozessordnung sind entsprechend anzuwenden auf Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen. Entscheidungen, die gegenüber einem Unternehmen mit Sitz im Ausland ergehen, stellt die Regulierungsbehörde der Person zu, die das Unternehmen der Regulierungsbehörde als im Inland zustellungsbevollmächtigt benannt hat. Hat das Unternehmen keine zustellungsbevollmächtigte Person im Inland benannt, so stellt die Regulierungsbehörde die Entscheidungen durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger zu.

(1a) Werden Entscheidungen der Regulierungsbehörde durch Festlegung nach § 29 Absatz 1 oder durch Änderungsbeschluss nach § 29 Absatz 2 gegenüber allen oder einer Gruppe von Netzbetreibern oder von sonstigen Verpflichteten einer Vorschrift getroffen, kann die Zustellung nach Absatz 1 Satz 1 durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden. Die öffentliche Bekanntmachung wird dadurch bewirkt, dass der verfügende Teil der Festlegung oder des Änderungsbeschlusses, die Rechtsbehelfsbelehrung und ein Hinweis auf die Veröffentlichung der vollständigen Entscheidung auf der Internetseite der Regulierungsbehörde im Amtsblatt der Regulierungsbehörde bekannt gemacht werden. Die Festlegung oder der Änderungsbeschluss gilt mit dem Tag als zugestellt, an dem seit dem Tag der Bekanntmachung im Amtsblatt der Regulierungsbehörde zwei Wochen verstrichen sind; hierauf ist in der Bekanntmachung hinzuweisen. § 41 Absatz 4 Satz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes gilt entsprechend. Für Entscheidungen der Regulierungsbehörde in Auskunftsverlangen gegenüber einer Gruppe von Unternehmen gelten die Sätze 1 bis 5 entsprechend, soweit den Entscheidungen ein einheitlicher Auskunftszweck zugrunde liegt.

(2) Soweit ein Verfahren nicht mit einer Entscheidung abgeschlossen wird, die den Beteiligten nach Absatz 1 zugestellt wird, ist seine Beendigung den Beteiligten mitzuteilen.

(3) Die Regulierungsbehörde kann die Kosten einer Beweiserhebung den Beteiligten nach billigem Ermessen auferlegen.

(1) Die Regulierungsbehörde ermittelt das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung und des Teils 2 Abschnitt 1 der Stromnetzentgeltverordnung. Die §§ 28 bis 30 der Gasnetzentgeltverordnung sowie die §§ 28 bis 30 der Stromnetzentgeltverordnung gelten entsprechend. Die Kostenprüfung erfolgt im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Das Kalenderjahr, in dem das der Kostenprüfung zugrunde liegende Geschäftsjahr endet, gilt als Basisjahr im Sinne dieser Verordnung. Als Basisjahr für die erste Regulierungsperiode gilt 2006.

(2) Soweit Kosten dem Grunde oder der Höhe nach auf einer Besonderheit des Geschäftsjahres beruhen, auf das sich die Kostenprüfung bezieht, bleiben sie bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt. § 3 Absatz 1 Satz 4 zweiter Halbsatz der Gasnetzentgeltverordnung sowie § 3 Absatz 1 Satz 5 zweiter Halbsatz der Stromnetzentgeltverordnung finden keine Anwendung.

(3) Die Regulierungsbehörde ermittelt vor Beginn der Regulierungsperiode für jedes Jahr der Regulierungsperiode den Kapitalkostenabzug nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und der Anlage 2a. Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs nach Satz 1 sind die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwandes für Fremdkapitalzinsen gemäß § 5 Absatz 2 der Stromnetzentgeltverordnung und § 5 Absatz 2 der Gasnetzentgeltverordnung. Der Kapitalkostenabzug ergibt sich aus den im Ausgangsniveau nach den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Kapitalkosten im Basisjahr abzüglich der fortgeführten Kapitalkosten im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode. Die fortgeführten Kapitalkosten werden unter Berücksichtigung der im Zeitablauf sinkenden kalkulatorischen Restbuchwerte der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Ausgangsniveaus nach § 6 Absatz 1 und 2 sowie der im Zeitablauf sinkenden Werte der hierauf entfallenden Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse ermittelt. Bei der Bestimmung des jährlichen Kapitalkostenabzugs nach den Sätzen 1 bis 4 werden Kapitalkosten aus Investitionen nach dem Basisjahr nicht berücksichtigt.

(4)(weggefallen)

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur wird der Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. Juli 2013 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übertragen wird.

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird zurückgewiesen.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf bis zu 650.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz im Stadtgebiet von Hannover, in Teilgebieten von Langenhagen und Laatzen sowie in den Umlandkommunen Ronnenberg, Seelze und Hemmingen. Mit Bescheid vom 30. Mai 2008 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2006 beruhende, bis zum 31. Dezember 2008 geltende Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Mit Beschluss vom 19. Dezember 2008 setzte die Bundesnetzagentur die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Dabei legte sie für die Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV hinsichtlich der in Anwendung zu bringenden Preisindizes ihre Festlegung vom 17. Oktober 2007 (BK9-07/602-1) zugrunde. Die von der Betroffenen begehrte Bereinigung des Effizienzwerts nach § 15 Abs. 1 ARegV lehnte die Bundesnetzagentur ab.

2

Mit ihrer Beschwerde hat die Betroffene, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse, geltend gemacht, der Effizienzwert sei wegen der in ihrem Netz im Verhältnis zu den Ausspeisepunkten überdurchschnittlich hohen Zahl von Messstellen zu bereinigen. Außerdem sei das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV rechtsfehlerhaft ermittelt worden, weil die in der Festlegung vom 17. Oktober 2007 gebildeten Indexreihen - was das Beschwerdegericht in einem anderen Verfahren erkannt und vom Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 12. November 2013 (EnVR 33/12, RdE 2014, 113 - Festlegung Tagesneuwerte) bestätigt worden sei - sachfremd seien und die Festlegung damit rechtswidrig sei. Dies sei auch vorliegend zu beachten, auch wenn die Betroffene die von ihr gegen die Festlegung erhobene Beschwerde zurückgenommen habe, so dass die Festlegung ihr gegenüber bestandskräftig geworden sei.

3

Das Beschwerdegericht hat den Beschluss der Bundesnetzagentur aufgehoben und diese verpflichtet, den Festlegungsbeschluss mit der Maßgabe neu zu erlassen, dass die Betroffene eine Bereinigung des Effizienzwerts wegen des Verhältnisses der Anzahl der Messstellen zur Anzahl der Ausspeisepunkte verlangen könne. Im Übrigen hat die Beschwerde keinen Erfolg gehabt.

4

Hiergegen richten sich die - vom Oberlandesgericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Bundesnetzagentur.

II.

5

Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat Erfolg, während die Rechtsbeschwerde der Betroffenen unbegründet ist.

6

1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, RdE 2013, 484) im Wesentlichen wie folgt begründet:

7

Die Beschwerde habe keinen Erfolg, soweit sich die Betroffene dagegen wende, dass die Bundesnetzagentur die Tagesneuwerte der Altanlagen auf der Grundlage rechtswidriger Preisindizes ermittelt habe. Zwar habe der Beschwerdesenat auf die Beschwerden zahlreicher Netzbetreiber die Festlegung der Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007 durch die Beschlüsse vom 6. Juni 2012 aufgehoben. Die Betroffene habe aber ihre Beschwerde gegen die Festlegung zurückgenommen, so dass diese ihr gegenüber bestandskräftig geworden sei.

8

Dagegen könne die Betroffene eine Bereinigung des Effizienzwerts im Hinblick auf das Verhältnis der Anzahl der Messstellen zur Anzahl der Ausspeisepunkte verlangen. Die im Netz der Betroffenen über dem Durchschnitt liegende Anzahl von 2,87 Messstellen pro Ausspeisepunkt stelle eine Besonderheit ihrer Versorgungsaufgabe im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV dar. Dies habe der Bundesgerichtshof zu der vergleichbaren Problematik bei einem Elektrizitätsverteilernetz in Bezug auf die Anzahl der Zählpunkte entschieden und gelte für ein Gasverteilernetz gleichermaßen. Die im Jahr 2013 in Kraft getretene Neuregelung des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV sei erst für die zweite Regulierungsperiode relevant. Dass die Anzahl der Messstellen pro Ausspeisepunkt im Netz der Betroffenen überdurchschnittlich hoch sei, stehe unabhängig davon fest, ob die durchschnittliche Zahl 1,2 - so die Betroffene - oder 1,51 Messstellen - so die Bundesnetzagentur - betrage.

9

Die Betroffene habe auch dargelegt, dass sich die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten infolge dieser Besonderheit um mehr als drei Prozent erhöhten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei insoweit ein Nachweis der Mehrkosten erforderlich, die gerade dadurch entstünden, dass die Anzahl der Messstellen pro Ausspeisepunkt über dem Durchschnitt liege. Diese Mehrkosten beliefen sich hier auf 2.317.295 €. Die Betroffene habe zutreffend zwischen mengenabhängigen (variablen) und mengenunabhängigen (fixen) Kosten unterschieden und die Mehrkosten ausschließlich auf der Basis der mengenabhängigen Kosten unter Zugrundelegung des konkreten Mengengerüsts berechnet. Den Unterschieden zwischen verschiedenen Zählergruppen habe sie in ausreichender Weise dadurch Rechnung getragen, dass sie ausschließlich die Messstellen der Haushalts- und kleinen Gewerbekunden berücksichtigt habe. Eine darüber hinaus gehende weitere Unterscheidung zwischen den Messstellen in Einfamilien- und Mehrfamilienhäusern sei - entgegen dem Einwand der Bundesnetzagentur im Hinblick auf angebliche Synergieeffekte - nicht geboten, weil die Betroffene nachvollziehbar dargelegt habe, dass derartige Synergieeffekte wegen des bei ihr überwiegend gebräuchlichen Selbstableseverfahrens nicht in einem relevanten Umfang auftreten würden.

10

Im Hinblick auf die Kosten des Messstellenbetriebs habe die Betroffene zu Recht sämtliche Kapitalkosten, d.h. kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer, sowie die Personal- und Sachkosten für die eichrechtliche Abnahmeprüfung, Lagerhaltung, Stichprobenprüfung, Einbau und Wechsel nach Ablauf der Betriebsdauer, Betrieb und Wartung als mengenabhängig bewertet, weil diese Kostenpositionen erkennbar stückbezogen anfallen würden. Ebenfalls zutreffend habe sie Personal- und Sachkosten für Anlageplanung, Geräteausfall, Beschaffung, Umsetzung bzw. Einhaltung der Vorgaben des gesetzlichen Messwesens, Grundsatz- und Bedarfsplanung, Berichtswesen sowie diesen Prozessen zugeordnete Verwaltungsgemeinkosten als fixe Kosten eingeordnet und bei der Ermittlung der Mehrkosten außer Betracht gelassen. Entsprechendes gelte hinsichtlich der auf die Messdienstleistungen (Messung) entfallenden Kosten und deren Unterscheidung nach variablen und fixen Kostenbestandteilen. Entgegen dem Einwand der Bundesnetzagentur habe die Betroffene insbesondere auch nicht die Kosten der Ausstattung, bei denen es sich um Verwaltungsgemeinkosten handele, in die Mehrkostenermittlung (anteilig) einbezogen, sondern diese als fixe Kosten eingeordnet.

11

Die konkrete Berechnung der Mehrkosten auf Basis des variablen Kostenanteils sei nicht zu beanstanden. Die Betroffene habe in einem ersten Schritt die tatsächliche Höhe der variablen Kostenanteile - bezogen auf die Messstellen der Haushalts- und kleinen Gewerbekunden - sowohl nach absoluten Beträgen als auch pro Zählpunkt ermittelt. In einem zweiten Schritt habe sie ausgehend von den variablen Gesamtkosten je Messstelle die sich aus der Anzahl von 2,87 Messstellen pro Ausspeisepunkt ergebenden konkreten Mehrkosten ermittelt, indem sie zunächst die variablen Kosten für die durchschnittlich anzutreffenden 1,2 Messstellen und sodann die Kosten für 2,87 Messstellen pro Ausspeisepunkt errechnet habe. Die Differenzwerte habe die Betroffene schließlich mit der Anzahl der Ausspeisepunkte multipliziert und dadurch methodisch wie inhaltlich korrekt den Schwellenwert übersteigende Mehrkosten in Höhe von 2.317.295 € identifiziert. Insoweit habe die Betroffene den von ihr angegebenen Durchschnittswert von 1,2 Messstellen zugrundelegen dürfen; soweit die Bundesnetzagentur erstmals in der mündlichen Verhandlung ohne nähere Begründung vorgetragen habe, der Durchschnittswert betrage 1,51, stelle dies lediglich ein nicht substantiiertes Bestreiten des Vorbringens der Betroffenen dar und sei daher unerheblich.

12

2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

13

a) Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat keinen Erfolg.

14

Das Beschwerdegericht hat zu Recht angenommen, dass die Bundesnetz-agentur bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV die in der Festlegung vom 17. Oktober 2007 (BK9-07/602-1) bestimmten Preisindizes zugrunde legen durfte. Dem steht nicht entgegen, dass das Beschwerdegericht die Festlegung auf die Beschwerden anderer Netzbetreiber unter anderem durch Beschluss vom 6. Juni 2012 (VI-3 Kart 269/07, juris) aufgehoben hat und die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde vor dem erkennenden Senat ohne Erfolg geblieben ist (Senatsbeschluss vom 12. November 2013 - EnVR 33/12, RdE 2014, 113 - Festlegung Tagesneuwerte). Entscheidend ist vielmehr, dass die Festlegung gegenüber der Betroffenen bestandskräftig geworden ist.

15

aa) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, kann sich die Betroffene nicht auf die Rechtsprechung des Senats berufen, wonach das Ergebnis der nach § 6 Abs. 2 ARegV maßgeblichen Kostenprüfung bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus für die Festlegung der Erlösobergrenzen zu korrigieren ist, soweit es mit der hierzu in der Zwischenzeit ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht in Einklang steht (vgl. nur Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 9 ff. - EnBW Regional AG; Beschluss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, N&R 2013, 89 Rn. 16 - E.ON Hanse AG).

16

Die Anpassung an später ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung soll verhindern, dass eine rechtswidrige Regulierungspraxis bei der Umstellung der Netzentgeltregulierung auf die Methode der Anreizregulierung fortgeschrieben wird. Danach ist eine Anpassung geboten, wenn eine gerichtliche Entscheidung, zu der das Ergebnis der Kostenprüfung in Widerspruch steht, erst nach der Festlegung der Erlösobergrenzen ergangen ist oder wenn sich erst im Verfahren zur Überprüfung dieser Festlegung ergibt, dass die der Kostenprüfung zugrunde liegende Regulierungspraxis rechtswidrig war. Entscheidende Voraussetzung ist stets, dass sich eine der Kostenprüfung zugrunde liegende Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (Senatsbeschluss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, N&R 2013, 89 Rn. 18 - E.ON Hanse AG).

17

Darum geht es vorliegend nicht. Die Festlegung der Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007 hinsichtlich der zur Ermittlung der Tagesneuwerte gemäß § 6 Abs. 3 GasNEV a.F. in Anwendung zu bringenden Preisindizes galt nicht nur für die Genehmigungsverfahren nach § 23a EnWG, sondern unmittelbar auch für die Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung, die - wie hier - das in 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben. Damit kommt es allein darauf an, ob die Bundesnetzagentur der Betroffenen die Bestandskraft der Festlegung entgegenhalten kann.

18

bb) Entgegen den Angriffen der Rechtsbeschwerde ist das Beschwerdegericht zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Bundesnetzagentur gegenüber der Betroffenen auf die Bestandskraft der Festlegung berufen kann.

19

(1) Bei Festlegungen nach § 29 Abs. 1 EnWG, § 30 GasNEV handelt es sich um Verwaltungsakte in Form einer Allgemeinverfügung (vgl. Senatsbeschluss vom 29. April 2008 - KVR 28/07, RdE 2008, 362 Rn. 8 ff. - EDIFACT). Der Gegenstand und die rechtliche Tragweite der Bestandskraft eines Verwaltungsaktes lassen sich nicht einheitlich für alle Rechtsgebiete und für alle Arten von Verwaltungsakten beurteilen (vgl. BVerfGE 2, 380, 393; BVerwGE 4, 250, 252 f.; 19, 153, 154; 25, 241, 242; 48, 271, 278 f.). Die Unanfechtbarkeit eines Verwaltungsaktes steht indes, wenn nicht inzwischen eine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist, regelmäßig einem Anspruch auf eine erneute Sachentscheidung entgegen (vgl. nur BVerwGE 19, 153, 154 f.; 24, 115, 116 f.; BVerwG, DVBl. 1960, 728 f.). Damit haben Gerichte und Behörden die durch einen Verwaltungsakt getroffene Regelung grundsätzlich ohne eigenständige Überprüfung als verbindlich zu beachten (BGH, Urteile vom 4. Februar 2002 - XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 22 und vom 14. Januar 2010 - IX ZR 50/07, NVwZ-RR 2010, 372 Rn. 7; BVerwG, NVwZ 1987, 496; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl., § 43 Rn. 18 f.; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl., § 43 Rn. 137 ff.; MünchKomm-ZPO/Zimmermann, 4. Aufl., § 17 GVG Rn. 13). Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, beschränkt sich die Verbindlichkeit von Verwaltungsakten gegenüber anderen Behörden und Gerichten allerdings auf die sogenannte Tatbestandswirkung. Diese hat regelmäßig nur zum Inhalt, dass der Verwaltungsakt und die durch ihn für einen bestimmten Rechtsbereich getroffene Regelung als gegeben hingenommen werden müssen (vgl. BVerwG, NVwZ 1987, 496). Die in einem Verwaltungsakt getroffenen tatsächlichen Feststellungen und die ihm zugrundeliegenden rechtlichen Erwägungen sind für einen anderen als den durch den Verwaltungsakt "geregelten" Rechtsbereich aber ausnahmsweise dann verbindlich, wenn eine derartige über die Tatbestandswirkung hinausgehende "Feststellungswirkung" gesetzlich angeordnet ist (vgl. BVerwGE 15, 332, 334 f.; 21, 33, 34 f.; BVerwG NVwZ 1987, 496, 497 mwN), und zwar solange und soweit der Verwaltungsakt, dessen Entscheidungssatz die Feststellung ist, nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist (§ 43 Abs. 2 VwGO entsprechend; vgl. BVerwG, RdL 1997, 278, 279). So liegt der Fall hier.

20

Nach § 29 Abs. 1 EnWG trifft die Regulierungsbehörde Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss oder den Netzzugang nach den hierzu erlassenen Rechtsverordnungen durch Festlegung gegenüber einem Netzbetreiber, einer Gruppe von oder allen Netzbetreibern. Die Festlegung hat damit die Funktion, eine Regelung mit Verbindlichkeit gegenüber einem durch allgemeine Merkmale bestimmten Personenkreis zu treffen (vgl. Senatsbeschluss vom 29. April 2008 - KVR 28/07, RdE 2008, 362 Rn. 11 - EDIFACT). Damit trifft eine Festlegung, wenn sie unanfechtbar geworden ist, für den von ihr geregelten Gegenstand in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht eine abschließende Entscheidung, die für das nachfolgende Genehmigungsverfahren bindend ist. Soweit der Genehmigungsbescheid den Inhalt der Festlegung wiedergibt, ist dies nur als "redaktionelle Übernahme" - ohne eigene Regelung - der bereits getroffenen Entscheidung anzusehen, ohne dass eine - erneute - Befugnis zur Prüfung der in der Festlegung getroffenen Regelung eröffnet wäre (vgl. BVerwGE 68, 241, 243; 70, 365, 372 f.). Ein solches gestuftes Verfahren soll den Betroffenen Sicherheit in der Weise verschaffen, dass im Umfang der jeweiligen Festlegungen und Genehmigungen endgültig entschieden wird und dass die zu seinen Gunsten entstandene Bindungswirkung nur durch Widerruf oder Rücknahme aufgehoben werden kann (vgl. BVerwGE 92, 185, 191).

21

Dies gilt auch für die - mit einer Rechtsmittelbelehrung versehene - Festlegung vom 17. Oktober 2007. Diese bestimmte für alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG und die Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung die zur Ermittlung der Tagesneuwerte gemäß § 6 Abs. 3 GasNEV anwendbaren Preisindizes ersichtlich abschließend und sollte im Falle ihrer Unanfechtbarkeit - verbindliche - Grundlage für das anschließende (weitere) Genehmigungsverfahren sein; eine - erneute oder erstmalige - streitige Auseinandersetzung über die rechtliche Zulässigkeit der Festlegung sollte nicht mehr stattfinden. Der Regelungsgehalt der Festlegung vom 17. Oktober 2007 erschöpft sich nicht in einer reinen Förderung des Verfahrens zur Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG bzw. zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 4 ARegV, sondern entfaltet bereits darüber hinausgehende Bindungswirkungen. Das Gesetz folgt insofern nicht dem Modell der Rechtsschutzkonzentration, wie es etwa § 44a Satz 1 VwGO zugrunde liegt, sondern dem Modell des gestuften Verfahrens, in welchem das zu bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die jeweils vorangegangenen Stufen das sachliche Fundament für die nachfolgenden Verfahrensschritte bilden. Im Wesen eines derart gestuften Verfahrens liegt es, dass die einzelnen Entscheidungen der selbstständigen Bestandskraft fähig sind und daher für sich genommen der Anfechtung unterliegen (vgl. BVerwGE 134, 368 Rn. 25).

22

Die selbstständige Anfechtbarkeit der Festlegung führt nicht zu Ergebnissen, die mit Zweck und Systematik der Entgeltgenehmigungsverfahren bzw. der Anreizregulierung unvereinbar wären. Die Erhebung von Rechtsbehelfen auf einer vorangegangenen Verfahrensstufe zwingt die Regulierungsbehörde nicht dazu, das weitere Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Rechtsmittel auszusetzen. Da eine Beschlusskammerentscheidung unbeschadet einer etwaigen Anfechtung mit ihrer Bekanntgabe wirksam (§ 43 Abs. 1 VwVfG) und sofort vollziehbar (§ 76 Abs. 1 EnWG) ist, kann dem weiteren Verfahren trotz der Einlegung des Rechtsmittels Fortgang gegeben werden, sofern nicht die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs angeordnet wird. Zwar handelt die Regulierungsbehörde in solchen Fällen auf eigenes Risiko. Doch dies unterscheidet das Modell des gestuften Verfahrens nicht von dem Modell der Rechtsschutzkonzentration nach § 44a Satz 1 VwGO, denn auch und gerade unter dieser Prämisse müsste die Regulierungsbehörde damit rechnen, dass ein auf einer früheren Stufe unterlaufener ergebnisrelevanter Rechtsfehler erst nachträglich rechtskräftig festgestellt wird (vgl. BVerwGE 134, 368 Rn. 26). Auch sonst sind durchgreifende Bedenken gegen die Anerkennung eines gestuften Rechtsschutzes nicht erkennbar. So steht dem Nachteil potentiell gehäufter Rechtsmittel (schon) auf den ersten Verfahrensstufen der Vorteil gegenüber, der mit dem Abschichtungseffekt bestandskräftiger Zwischenentscheidungen verbunden ist. Zudem kann die Regulierungsbehörde gegebenenfalls durch zweckmäßige Zusammenfassung mehrerer Beschlusskammerentscheidungen in eine bzw. deren Aufteilung auf mehrere Allgemeinverfügungen die Rahmenbedingungen, unter denen Rechtsschutz in Anspruch genommen werden kann, gegenständlich und zeitlich in gewissem Umfang selbst steuern (vgl. BVerwGE 134, 368 Rn. 27).

23

(2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde muss sich die Betroffene die Bestandskraft der Festlegung entgegenhalten lassen. Durch die Rücknahme der von ihr gegen die Festlegung eingelegten Beschwerde hat sie diese unanfechtbar werden lassen. Auf den Umstand, dass das Beschwerdegericht die Festlegung auf die Beschwerden anderer Netzbetreiber unter anderem durch Beschluss vom 6. Juni 2012 (VI-3 Kart 269/07, juris) aufgehoben hat und die dagegen gerichtete Rechtsbeschwerde vor dem erkennenden Senat ohne Erfolg geblieben ist (Senatsbeschluss vom 12. November 2013 - EnVR 33/12, RdE 2014, 113 - Festlegung Tagesneuwerte), kann sich die Betroffene nicht berufen, weil die Festlegung insoweit in persönlicher Hinsicht teilbar ist.

24

(a) Nach § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG hebt das Beschwerdegericht die angefochtene Entscheidung der Regulierungsbehörde auf, wenn es sie für unzulässig oder unbegründet hält. Dies bedeutet aber nicht, dass die Aufhebung einer Festlegung auch gegenüber anderen Betroffenen Wirkung entfaltet und diese faktisch Nutznießer der erstrittenen Entscheidung sind.

25

Nach allgemeinen Grundsätzen darf ein Gericht einen Verwaltungsakt, der gegenüber einer Vielzahl von Personen wirkt, auf die erfolgreiche Anfechtungsklage oder Beschwerde eines Betroffenen nur aufheben, soweit er zwischen den Beteiligten des gerichtlichen Verfahrens wirkt (vgl. nur BVerwGE 148, 48 Rn. 66). Insoweit bestehen bei der Anfechtung einer Allgemeinverfügung keine Besonderheiten. Soweit dies für das allgemeine Verwaltungsrecht vor allem mit dem Wortlaut des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO begründet wird, wonach das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid aufhebt, "soweit" der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist (vgl. BVerwG aaO), kann für das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren nichts anderes gelten. § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG enthält zwar keine dem § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO gleichlautende Formulierung, sondern stellt lediglich auf die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der angefochtenen Entscheidung ab. Dieser an § 71 GWB angelehnten Vorschrift (vgl. BT-Drucks. 15/3917, S. 72) kommt indes insoweit kein anderer Regelungsgehalt zu, als auch sie das Vorliegen einer materiellen Beschwer und die Verletzung eigener Rechte voraussetzt (vgl. Senat, Beschlüsse vom 3. Juli 1976 - KVR 4/75, BGHZ 67, 104, 110 f. - Vitamin B 12, vom 10. April 1984 - KVR 8/83, WuW/E 2077, 2079 - Coop Supermagazin und vom 28. Juni 2005 - KVR 27/04, BGHZ 163, 296, 301 - Arealnetz).

26

Voraussetzung einer subjektiv beschränkten Aufhebung ist allerdings, dass der Verwaltungsakt in persönlicher Hinsicht teilbar ist. Soweit sich aus dem jeweiligen Fachrecht nichts Abweichendes ergibt, kommt es dabei darauf an, ob der Verwaltungsakt von allen Adressaten nur einheitlich befolgt werden kann oder nicht (vgl. BVerwGE 148, 48 Rn. 66; Hanebeck in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 83 Rn. 9 unter Hinweis auf § 44 Abs. 4 VwVfG analog; siehe auch Senat, Beschluss vom 3. Juli 1976 - KVR 4/75, BGHZ 67, 104, 110 f. - Vitamin B 12). Unteilbar sind grundsätzlich solche Allgemeinverfügungen, deren Regelungen und Regelungsbestandteile einen untrennbaren Zusammenhang bilden, so dass nicht einzelne Elemente von ihnen isoliert angefochten werden können.

27

(b) Nach diesen Maßgaben ist die Festlegung vom 17. Oktober 2007 teilbar und setzt keine einheitliche Befolgung durch alle Adressaten voraus. Weder aus den im Energiewirtschaftsgesetz geregelten Wirkungen der Festlegung (aa) noch aus Sinn und Zweck der Entgeltregulierung (bb) oder allgemeinen Rechtsschutzgesichtspunkten (cc) lassen sich substantielle Einwände gegen eine subjektiv beschränkte Aufhebungsentscheidung ableiten.

28

(aa) Für eine Unteilbarkeit der Festlegung könnte zwar sprechen, dass die Bundesnetzagentur diese einheitlich erlassen hat und die Festlegung im Ausgangspunkt eine gleichmäßige Behandlung aller Netzbetreiber gewährleisten soll. Dies zwingt jedoch nicht dazu, dass die Aufhebung der Festlegung im Verhältnis zu einem oder mehreren Netzbetreibern auch anderen Netzbetreibern, die die Festlegung nicht angefochten haben, zugutekommen muss. Gegenüber Netzbetreibern, die nicht nur die Festlegung, sondern auch die Entgeltgenehmigung bzw. die Bestimmung der Erlösobergrenzen haben bestandskräftig werden lassen, kommt dies ohnehin nicht mehr in Betracht. Für einen Netzbetreiber, der lediglich den Bescheid über die Bestimmung der Erlösobergrenzen angefochten hat, kann nichts anderes gelten. Für eine Teilbarkeit der Festlegung spricht bereits der Wortlaut des § 29 Abs. 1 EnWG, wonach Festlegungen gegenüber einem Netzbetreiber, einer Gruppe von oder allen Netzbetreibern erlassen werden können. Die Bundesnetzagentur wäre danach nicht gehindert gewesen, die Festlegung vom 17. Oktober 2007 nicht in Form einer Allgemeinverfügung, sondern jeweils als individuellen, wenn auch inhaltsgleichen Verwaltungsakt gegenüber jedem einzelnen Netzbetreiber zu erlassen. In einem solchen Fall hätte die Aufhebung der Festlegung in einem Individualverhältnis von vornherein keine "inter-omnes"-Wirkung. Dass die Festlegung in Folge der gerichtlichen Entscheidung in diesem Fall nur in Bezug auf einzelne Netzbetreiber keine Wirkung hat, so dass die Tagesneuwerte auf andere Weise zu berechnen sind, während es im Übrigen bei der Wirkung der bestandskräftigen Bestimmung der Erlösobergrenzen verbleibt, stößt nicht auf systematische Bedenken. Diese Rechtsfolge kann sich auch ergeben, wenn ein einzelner Netzbetreiber den Bescheid über die Bestimmung der Erlösobergrenzen aus Gründen, die außerhalb der Festlegung liegen, angreift und vor Gericht Recht bekommt, während andere Netzbetreiber, bei denen diese Gründe ebenfalls vorgelegen haben, die Bescheide unangefochten lassen.

29

(bb) Aus Sinn und Zweck der Anreizregulierung lassen sich ebenfalls keine zwingenden Einwände gegen die Annahme herleiten, dass die Festlegung vom 17. Oktober 2007 aus personell abgrenzbaren Teilen besteht mit der Folge, dass eine auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Verfahrensbeteiligten beschränkte Aufhebung möglich ist.

30

Die Anreizregulierung dient der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Zugleich wird damit eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas bezweckt (§ 1 Abs. 1 EnWG). Diese Ziele werden im Falle einer Teilbarkeit der Festlegung nicht verletzt.

31

In Bezug auf den überwiegenden Teil der genannten Regulierungsziele sind die nachteiligen Auswirkungen im Fall einer auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Verfahrensbeteiligten beschränkten gerichtlichen Aufhebung der Festlegung allenfalls sehr begrenzt. Denn dies hat lediglich zur Folge, dass die Tagesneuwerte gemäß § 6 Abs. 3 GasNEV nicht nach den in der Festlegung bestimmten Preisindizes berechnet werden, sondern zunächst andere Preisindizes entwickelt werden müssen. Ob und mit welchen Auswirkungen für die Bestimmung der Erlösobergrenzen sich dies zugunsten des beteiligten Netzbetreibers oder womöglich sogar zu seinen Lasten auswirkt, ist derzeit nicht absehbar. Die Nutzer- und Verbraucherinteressen sind nur dann mittelbar nachteilig betroffen, wenn die Neubestimmung der Preisindizes zu einer Erhöhung der Erlösobergrenzen führt. Dies ist indes von der Betroffenen nicht behauptet worden. Zudem ist dies keine Folge, deren Eintritt durch die Annahme einer subjektiven Unteilbarkeit der Festlegung unbedingt verhindert werden müsste.

32

Lediglich das in § 1 Abs. 2 EnWG genannte Regulierungsziel der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas könnte bei einer auf die klagenden Netzbetreiber beschränkten Aufhebung der Festlegung in relevanter Weise nachteilig berührt sein, wenn durch die fehlerhafte Bestimmung der Preisindizes in der Festlegung nachfolgend zu Lasten der Betroffenen die Erlösobergrenzen zu niedrig bestimmt würden. Derartige Rechtsfolgen, die wegen der am 22. August 2013 in Kraft getretenen Neuregelung der § 6a GasNEV, § 6a StromNEV zudem auf die erste Regulierungsperiode beschränkt wären, schließt das Energiewirtschaftsgesetz - wie bereits dargelegt - nicht aus. Die Bestimmung von Erlösobergrenzen nach unterschiedlichen Kriterien ist zwar nicht wünschenswert und vom Gesetz- und Verordnungsgeber im Ausgangspunkt auch nicht gewollt. Beruht eine unterschiedliche Behandlung - wie hier - lediglich auf den rechtlichen Wirkungen der im Verhältnis zu denjenigen Adressaten, die von der Einlegung eines Rechtsmittels abgesehen haben, eingetretenen Bestandskraft eines Verwaltungsakts, ist eine sachliche Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung gegeben (vgl. BVerwGE 148, 48 Rn. 72).

33

Den nachteiligen Auswirkungen auf den Wettbewerb im Fall einer auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Verfahrensbeteiligten beschränkten gerichtlichen Aufhebung der Festlegung stehen zudem anders geartete Nachteile für den Wettbewerb im umgekehrten Fall einer uneingeschränkten Aufhebung gegenüber. Das Regulierungsziel der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs beinhaltet nämlich, dass die Marktteilnehmer eine hinreichend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre Investitionsentscheidungen haben (vgl. BVerwGE 148, 48 Rn. 73 mwN). Sinn und Zweck der Entgeltregulierung erfordern es, dass die Netzbetreiber während der Geltungsdauer einer Festlegung auf deren Bestand vertrauen können. Dieser Vertrauensschutz wäre beeinträchtigt, wenn die Aufhebung der Festlegung durch das Gericht, die zu einer erneuten Entscheidung der Bundesnetzagentur und damit bei Vorliegen neuer Erkenntnisse möglicher-weise auch zur Bestimmung niedrigerer Erlösobergrenzen führen kann, auch im Verhältnis zwischen denjenigen Netzbetreibern wirken würde, die kein Rechtsmittel eingelegt haben und die Festlegung damit bestandskräftig haben werden lassen.

34

Bei dieser Ausgangslage trägt es der gesetzlichen Konzeption der Entgeltregulierung Rechnung, wenn die Beurteilung, welche der aufgezeigten Nachteile für das Regulierungsziel der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs eher hingenommen werden können, im jeweiligen Einzelfall von der Regulierungsbehörde vorgenommen wird. Es erscheint daher sachgerecht, im Fall der gerichtlichen Aufhebung zunächst vom Fortbestand der Festlegung im Verhältnis zwischen der Regulierungsbehörde und denjenigen Netzbetreibern auszugehen, die die Festlegung nicht angefochten haben. Damit bleibt letztlich der Bundesnetzagentur die in ihrem pflichtgemäßen Ermessen stehende Entscheidung überlassen, ob die rechtswidrige, im Verhältnis zu den nicht an einem gerichtlichen Verfahren beteiligten Unternehmen aber weiterhin bestandskräftige Festlegung nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zumindest mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen ist (vgl. BVerwGE 148, 48 Rn. 74).

35

(cc) Durchgreifende Einwände gegen die subjektive Teilbarkeit der Festlegung und die hieraus in der vorliegenden prozessualen Konstellation der Beschwerde gegen die Bestimmung der Erlösobergrenzen folgende Beschränkung der gerichtlichen Aufhebung auf das Rechtsverhältnis zwischen den jeweiligen Verfahrensbeteiligten ergeben sich auch nicht unter Rechtsschutzgesichtspunkten. Die unterschiedliche Behandlung von Netzbetreibern ist eine rechtlich zwingende Folge der jeweils unterschiedlichen Streitgegenstände. Die Betroffene hatte die Möglichkeit, gegen die Festlegung Beschwerde einzulegen. Durch die Rücknahme ihrer Beschwerde hat sie sich selbst dieses Rechtsschutzes begeben.

36

b) Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat dagegen Erfolg.

37

aa) Das Beschwerdegericht hat allerdings im Ausgangspunkt zu Recht angenommen, dass im Hinblick auf die Anzahl der Messstellen pro Ausspeisepunkt eine Besonderheit der Versorgungsaufgabe im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV vorliegt.

38

Nach der Rechtsprechung des Senats gehören zur Versorgungsaufgabe im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV in der hier maßgeblichen, bis 21. August 2013 geltenden Fassung - die seit 22. August geltende neue Fassung (BGBl. I 2013, S. 3250) findet erst ab der zweiten Regulierungsperiode Anwendung (BR-Drucks. 447/13 (Beschluss), S. 31) - alle Anforderungen, die an den Netzbetreiber von außen herangetragen werden und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann. Dies sind, wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, nicht nur die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ARegV ausdrücklich aufgeführten Parameter, also die Fläche des versorgten Gebiets, die Anzahl der Anschlusspunkte und die Jahreshöchstlast, sondern auch alle anderen Rahmenbedingungen, mit denen sich der Netzbetreiber beim Betrieb des Netzes konfrontiert sieht und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hat (BGH, Beschlüsse vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 59 - SWM Infrastruktur GmbH, vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 112 - Stadtwerke Konstanz GmbH und vom 7. Oktober 2014 - EnVR 25/12 Rn. 44).

39

Der Senat hat bereits entschieden, dass eine über dem Durchschnitt der Netzbetreiber von Elektrizitätsverteilernetzen liegende Anzahl von Zählpunkten eine nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV relevante Besonderheit darstellen kann. Dies hat er damit begründet, dass die Anzahl von Zählpunkten ähnlich wie die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ARegV ausdrücklich genannte Anzahl der Anschlusspunkte in der Regel durch Kundenanforderungen vorgegeben und vom Netzbetreiber allenfalls in begrenztem Umfang beeinflussbar ist (Senatsbeschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 70 ff. - SWM Infrastruktur GmbH).

40

Für die Anzahl der Messstellen eines Gasverteilernetzes gilt dies gleichermaßen (Senatsbeschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 114 - Stadtwerke Konstanz GmbH). Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt der Umstand, dass die Anzahl der Messstellen und deren Verhältnis zur Anzahl der Ausspeisepunkte bei der Entwicklung des Modells für den Effizienzvergleich als nicht signifikant eingestuft worden ist, nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

41

Die Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 Abs. 1 ARegV dient gerade dazu, Umständen Rechnung zu tragen, die in die Berechnung des Effizienzwerts nicht eingeflossen sind. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV setzt eine Bereinigung unter anderem voraus, dass die Besonderheiten im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV nicht hinreichend berücksichtigt wurden. Angesichts dessen darf eine Bereinigung des Effizienzwerts nicht deshalb abgelehnt werden, weil dem in Rede stehenden Umstand bei der dem Effizienzvergleich zugrundeliegenden generalisierenden Betrachtung keine signifikante Bedeutung zukommt (Senat, Beschluss vom 7. Oktober 2014 - EnVR 25/12, juris Rn. 51).

42

Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ergibt sich aus dem in § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV normierten Tatbestandsmerkmal einer nicht hinreichenden Berücksichtigung der Besonderheit im Effizienzvergleich nichts anderes. Die Bedeutung dieses Kriteriums erschöpft sich nach der Rechtsprechung des Senats darin, dass es sich bei der von dem Netzbetreiber geltend gemachten Besonderheit der Versorgungsaufgabe um eine solche - untypische - Besonderheit handeln muss, die in den für den Effizienzvergleich herangezogenen Vergleichsparametern nicht berücksichtigt wird (Senatsbeschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 62 - SWM Infrastruktur GmbH). Dies ist im Hinblick auf die Anzahl der Messstellen und deren Verhältnis zur Anzahl der Ausspeisepunkte - was auch die Bundesnetzagentur nicht in Abrede stellt - der Fall.

43

bb) Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat aber Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, die Betroffene habe hinreichend nachgewiesen, dass die überdurchschnittliche Anzahl von Messstelleneinrichtungen pro Ausspeisepunkte die nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ARegV ermittelten Kosten um mindestens drei Prozent (§ 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV in der bis 21. August 2013 geltenden Fassung) erhöht.

44

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats können Mehrkosten nur insoweit berücksichtigt werden, als sie durch die in Rede stehende Besonderheit der Versorgungsaufgabe verursacht werden. Besteht die Besonderheit darin, dass eine mit hohen Kosten verbundene Leistung überdurchschnittlich häufig erbracht werden muss, genügt es deshalb nicht, die Mehrkosten allein anhand der Zahl der Leistungseinheiten und der für eine Leistungseinheit durchschnittlich anfallenden Kosten zu berechnen. Vielmehr ist darzulegen und erforderlichenfalls unter Beweis zu stellen, in welchem Umfang die Kosten für diese Leistung - hier die Einrichtung und der Betrieb von Messstellen - gerade dadurch angestiegen sind, dass ihr Anteil an den insgesamt erbrachten Leistungen größer ist, als dies dem Durchschnitt entspricht (BGH, Beschlüsse vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 76 f. - SWM Infrastruktur GmbH und vom 7. Oktober 2014 - EnVR 25/12 Rn. 57). Erforderlich ist ein Nachweis der Mehrkosten, die gerade dadurch entstehen, dass die Anzahl der Messstellen pro Ausspeisepunkt über dem Durchschnitt liegt. Maßgeblich ist insoweit die Kostensituation des betroffenen Netzbetreibers (Senatsbeschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 86/10, ZNER 2012, 609 Rn. 30).

45

(2) Von diesen Maßgaben ist das Beschwerdegericht im Kern ausgegangen. Seine Entscheidung kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden. Lediglich wenn die ihr zugrunde liegende Würdigung unvollständig oder widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt, darf das Rechtsbeschwerdegericht eine solche Wertung beanstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 12. November 2013 - EnVR 33/12, RdE 2014, 113 Rn. 25 mwN - Festlegung Tagesneuwerte). Dies ist hier der Fall.

46

(a) Das Beschwerdegericht hat zu Unrecht angenommen, dass das Vorbringen der Betroffenen zum Nachweis der in § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV normierten Voraussetzungen den Anforderungen der Senatsrechtsprechung genügt.

47

Die Betroffene hat nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts die Mehrkosten auf Basis des variablen Kostenanteils berechnet, indem sie in einem ersten Schritt die tatsächliche Höhe der variablen Kostenanteile pro Zählpunkt ermittelt und sodann in einem zweiten Schritt daraus durch schlichte Multiplikation die Differenz zwischen den Kosten für 2,87 Zählpunkte pro Ausspeisepunkt und 1,2 Zählpunkten pro Ausspeisepunkt gebildet hat; diese Differenz (Mehrkosten pro Ausspeisepunkt) hat sie schließlich mit der Anzahl der Ausspeisepunkte multipliziert. Diese - auf einer pauschalen Grundlage beruhende und diesen Ansatz nicht verlassende - Berechnung eines anhand der variablen Kosten ermittelten Durchschnittswerts genügt zum Nachweis der in § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV normierten Voraussetzungen nicht. Die Betroffene hätte vielmehr darlegen und unter Beweis stellen müssen, in welchem Umfang die Kosten für die Messstellen gerade dadurch angestiegen sind, dass pro Ausspeisepunkt mehr Messstellen vorhanden sind, als dies dem Durchschnitt entspricht. Der Ansatz der genehmigten Preise ist dafür selbst dann ungeeignet, wenn diese die durchschnittlichen Kosten einer Messstelle widerspiegeln. Aus dieser Berechnungsweise ergibt sich nämlich nicht, ob die Kosten einer Messstelle an einem Ausspeisepunkt, dem weitere Messstellen zugeordnet sind, diesen durchschnittlichen Kosten entsprechen oder ob sie - zum Beispiel im Hinblick auf die mit der Zuordnung zu einem gemeinsamen Ausspeisepunkt zu erwartende räumliche Nähe der Messstellen oder wegen anderer Besonderheiten - deutlich geringer sind. Erforderlich wäre ein Nachweis der Mehrkosten, die gerade dadurch entstehen, dass die Anzahl von Messstellen pro Ausspeisepunkt über dem Durchschnitt liegt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 77 - SWM Infrastruktur GmbH und EnVR 86/10, ZNER 2012, 609 Rn. 25). Dies hätte etwa dadurch geschehen können, dass die Kosten für Messstellen an Ausspeisepunkten, denen keine weiteren Messstellen zugeordnet sind, den Kosten für Messstellen an den sonstigen Ausspeisepunkten gegenübergestellt werden.

48

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerdeerwiderung ergeben sich daraus - auch im Hinblick auf die Anzahl von über 200.000 Messstellen - keine unzumutbaren Anforderungen an die Darlegungslast des Netzbetreibers. Der Nachweis einer relevanten Kostensteigerung obliegt nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV dem Netzbetreiber. Er trägt deshalb das Risiko der Nichterweislichkeit (vgl. Senat, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 86/10, ZNER 2012, 609 Rn. 31). Der Aufwand, der mit dem Nachweis der Mehrkosten verbunden ist, kann im Grundsatz nicht zu einer Herabsetzung der Anforderungen an diesen Nachweis führen.

49

(b) Entgegen der Rechtsbeschwerde ist es dagegen nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht für die anteilige Berechnung der Kapitalkosten des Messstellenbetriebs auf die Wiederbeschaffungswerte aller Messgeräte abgestellt hat. Insoweit ist zwar zutreffend, dass nach der Rechtsprechung des Senats die Berechnung der Mehrkosten im Hinblick auf die kalkulatorischen Abschreibungen der Altanlagen nach den Maßgaben des § 6 Abs. 2 GasNEV auf Basis der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten zu erfolgen hat (vgl. Senatsbeschluss vom 7. Oktober 2014 - EnVR 25/12, Rn. 61). Dies gilt indes nur für die Berechnung der Mehrkosten als solche. Steht wie hier nur der Anteil der Kapitalkosten des Messstellenbetriebs an den gesamten Kapitalkosten in Rede, ist es aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, wenn dieser Anteil auf einem anderen Weg ermittelt wird. Dass dies hier nicht sachgerecht gewesen ist und zu einem unrichtigen Ergebnis geführt hat, hat die Rechtsbeschwerde nicht dargelegt.

50

(c) Soweit sich die Rechtsbeschwerde gegen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, es sei - insoweit dem Vorbingen der Betroffenen folgend - von einem Durchschnittswert von 1,2 Messstellen pro Ausspeisepunkt auszugehen, während die erstmals in dem letzten Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht erhobene Behauptung der Bundesnetzagentur, der Durchschnittswert liege tatsächlich bei 1,51, als unsubstantiiertes Bestreiten des Vorbingens der Betroffenen anzusehen sei, bedarf es keiner Entscheidung, ob das Beschwerdegericht damit gegen den Untersuchungsgrundsatz nach § 82 Abs. 1 EnWG, gegen die Erörterungspflicht nach § 82 Abs. 2 EnWG oder gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung verstoßen hat. Das Beschwerdegericht wird sich in der neuen Verhandlung mit dem gegebenenfalls noch zu vertiefenden Vorbringen der Bundesnetzagentur erneut auseinandersetzen müssen.

51

(d) Die Rechtsbeschwerde rügt ohne Erfolg, das Beschwerdegericht habe nicht ohne weitere Untersuchungen von dem Vortrag der Betroffenen ausgehen dürfen, dass keine Synergieeffekte bei mehreren Messstellen pro Ausspeisepunkt entstünden. Das Beschwerdegericht hat seine Feststellung, die sich allerdings lediglich auf die Messstellenablesung bezieht, im Rahmen der freien Würdigung der ihm vorliegenden Beweise getroffen. Damit berührt die Rüge den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Diese Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die Rechtsbeschwerde verweist insbesondere auf kein Vorbringen der Bundesnetzagentur in der Tatsacheninstanz, das vom Beschwerdegericht übergangen worden ist. Vielmehr hat die Bundesnetzagentur zu den Synergieeffekten nur allgemeine Angaben zur Gesamtheit der von ihr untersuchten Netze vorgetragen, die die Feststellungen des Beschwerdegerichts zu dem konkreten Netz der Betroffenen nicht in Frage stellen können und einen Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung nicht aufzuzeigen vermögen.

52

(e) Schließlich ist auch die Feststellung des Beschwerdegerichts, der Mehrkostennachweis beziehe Verwaltungsgemeinkosten, soweit sie die "Ausstattung" beträfen, nicht mit ein, nicht zu beanstanden. Soweit die Rechtsbeschwerde insoweit rügt, dies entspreche nicht dem Vortrag der Betroffenen, trifft dies nicht zu. In dem von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen Schriftsatz der Betroffenen vom 3. Mai 2013 wird dargelegt, dass "die Abschreibungen für Büro- und Geschäftsausstattung" als fixe Kostenbestandteile bewertet worden und somit nicht in die Mehrkostenberechnung eingeflossen sind. Soweit die Betroffene andere Verwaltungsgemeinkosten anteilig variablen Kostenbestandteilen zugeordnet hat, betrifft dies nach dem Inhalt des Schriftsatzes der Betroffenen vom 3. Mai 2013 nicht die Abschreibungen für Büro- und Geschäftsausstattung.

III.

53

Die Sache ist demnach an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens übertragen ist. Das Beschwerdegericht wird der Betroffenen Gelegenheit geben müssen, ihr Vorbringen zu den Mehrkosten zu ergänzen.

Limperg                     Strohn                        Grüneberg

                 Bacher                    Deichfuß

(1) Bilanzielle und kalkulatorische Kosten des Netzbetriebs sind nur insoweit anzusetzen, als sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen.

(2) Ausgehend von den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Gasversorgung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes ist zur Bestimmung der Netzkosten eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen. Die Netzkosten setzen sich unter Beachtung von Absatz 1 aus den aufwandsgleichen Kosten nach § 5, den kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 sowie den kalkulatorischen Steuern nach § 8 unter Abzug der kostenmindernden Erlöse und Erträge nach § 9 zusammen.

(3) Bis zur erstmaligen Erstellung der jeweiligen Gewinn- und Verlustrechnung nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes ist abweichend von Absatz 2 der Bestimmung der Netzkosten jeweils eine auf den Tätigkeitsbereich Gasfernleitung und Gasverteilung beschränkte und nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelte Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zu Grunde zu legen. Soweit Betreiber von Gasfernleitungs- oder Gasverteilernetzen nicht unter die Verpflichtungen nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes fallen, haben diese jeweils eine auf die Tätigkeitsbereiche Gasfernleitung und Gasverteilung beschränkte und nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelte Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zu erstellen und zu Grunde zu legen.

(4) Einzelkosten des Netzes sind dem Netz direkt zuzuordnen. Kosten des Netzes, die sich nicht oder nur mit unvertretbar hohem Aufwand als Einzelkosten direkt zurechnen lassen, sind als Gemeinkosten über eine verursachungsgerechte Schlüsselung dem Gasversorgungsnetz zuzuordnen. Die zu Grunde gelegten Schlüssel müssen sachgerecht sein und den Grundsatz der Stetigkeit beachten. Betreiber eines Gasfernleitungs- oder Gasverteilernetzes haben diese Schlüssel für sachkundige Dritte nachvollziehbar und vollständig zu dokumentieren. Änderungen eines Schlüssels sind nur zulässig, sofern diese sachlich geboten sind. Die hierfür maßgeblichen Gründe sind von Betreibern eines Gasfernleitungs- oder Gasverteilernetzes für sachkundige Dritte nachvollziehbar und vollständig zu dokumentieren.

(5) Betreiber von Gasversorgungsnetzen können Kosten oder Kostenbestandteile, die anfallen auf Grund einer Überlassung betriebsnotwendiger Anlagegüter durch Dritte, nur in der Höhe ansetzen, wie sie anfielen, wenn der Betreiber Eigentümer der Anlagen wäre. Der Betreiber des Gasversorgungsnetzes hat die erforderlichen Nachweise zu führen.

(5a) Erbringen Unternehmen gegenüber einem Betreiber eines Gasversorgungsnetzes Dienstleistungen, so sind die diesbezüglichen Kosten oder Kostenbestandteile nach Maßgabe dieses Absatzes bei der Netzkostenermittlung zu berücksichtigen. Gehören das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Gasversorgungsnetzes oder ein Gesellschafter des Betreibers des Gasversorgungsnetzes zu einer Gruppe miteinander verbundener Gasunternehmen, so darf der Betreiber des Gasversorgungsnetzes die aus der Erbringung der Dienstleistung entstehenden Kosten oder Kostenbestandteile maximal in der Höhe ansetzen, wie sie bei dem die Dienstleistung erbringenden Unternehmen unter Anwendung der Grundsätze der Entgeltbestimmung im Sinne dieser Verordnung und gegebenenfalls unter Anwendung des § 6 Absatz 2 der Anreizregulierungsverordnung tatsächlich angefallen sind. Beinhalten die nach Satz 2 für die Erbringung von Dienstleistungen angefallenen Kosten oder Kostenbestandteile Vorleistungen von Unternehmen, die ebenfalls zu der Gruppe miteinander verbundener Gasunternehmen gehören, der das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Gasversorgungsnetzes oder dessen Gesellschafter angehören, können diese nur maximal in der Höhe einbezogen werden, wie sie jeweils bei dem die Vorleistung erbringenden Unternehmen unter Anwendung der Grundsätze der Entgeltbestimmung im Sinne dieser Verordnung und gegebenenfalls unter Anwendung des § 6 Absatz 2 der Anreizregulierungsverordnung tatsächlich angefallen sind. Gehören das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Gasversorgungsnetzes oder dessen Gesellschafter nicht zu einer Gruppe miteinander verbundener Gasunternehmen, so darf der Betreiber des Gasversorgungsnetzes die aus der Erbringung der Dienstleistung entstehenden Kosten oder Kostenbestandteile maximal in der Höhe ansetzen, wie sie anfallen würden, wenn der Betreiber des Gasversorgungsnetzes die jeweiligen Leistungen selbst erbringen würde. Der Betreiber des Gasversorgungsnetzes hat die erforderlichen Nachweise zu führen.

(6) Sofern Leistungen nach § 9 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 der Gasnetzzugangsverordnung beschafft werden, können Betreiber von Gasversorgungsnetzen die hierdurch verursachten Kosten nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 bei der Ermittlung der Netzkosten in Ansatz bringen.

(7) Soweit außerordentliche Aufwendungen und Erträge die Netzkosten einer Kalkulationsperiode beeinflussen, sind diese der Regulierungsbehörde unverzüglich anzuzeigen.

(1) Die Regulierungsbehörde ermittelt das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung und des Teils 2 Abschnitt 1 der Stromnetzentgeltverordnung. Die §§ 28 bis 30 der Gasnetzentgeltverordnung sowie die §§ 28 bis 30 der Stromnetzentgeltverordnung gelten entsprechend. Die Kostenprüfung erfolgt im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Das Kalenderjahr, in dem das der Kostenprüfung zugrunde liegende Geschäftsjahr endet, gilt als Basisjahr im Sinne dieser Verordnung. Als Basisjahr für die erste Regulierungsperiode gilt 2006.

(2) Soweit Kosten dem Grunde oder der Höhe nach auf einer Besonderheit des Geschäftsjahres beruhen, auf das sich die Kostenprüfung bezieht, bleiben sie bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt. § 3 Absatz 1 Satz 4 zweiter Halbsatz der Gasnetzentgeltverordnung sowie § 3 Absatz 1 Satz 5 zweiter Halbsatz der Stromnetzentgeltverordnung finden keine Anwendung.

(3) Die Regulierungsbehörde ermittelt vor Beginn der Regulierungsperiode für jedes Jahr der Regulierungsperiode den Kapitalkostenabzug nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und der Anlage 2a. Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs nach Satz 1 sind die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwandes für Fremdkapitalzinsen gemäß § 5 Absatz 2 der Stromnetzentgeltverordnung und § 5 Absatz 2 der Gasnetzentgeltverordnung. Der Kapitalkostenabzug ergibt sich aus den im Ausgangsniveau nach den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Kapitalkosten im Basisjahr abzüglich der fortgeführten Kapitalkosten im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode. Die fortgeführten Kapitalkosten werden unter Berücksichtigung der im Zeitablauf sinkenden kalkulatorischen Restbuchwerte der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Ausgangsniveaus nach § 6 Absatz 1 und 2 sowie der im Zeitablauf sinkenden Werte der hierauf entfallenden Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse ermittelt. Bei der Bestimmung des jährlichen Kapitalkostenabzugs nach den Sätzen 1 bis 4 werden Kapitalkosten aus Investitionen nach dem Basisjahr nicht berücksichtigt.

(4)(weggefallen)

(1) Bilanzielle und kalkulatorische Kosten des Netzbetriebs sind nur insoweit anzusetzen, als sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen.

(2) Ausgehend von den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Gasversorgung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes ist zur Bestimmung der Netzkosten eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen. Die Netzkosten setzen sich unter Beachtung von Absatz 1 aus den aufwandsgleichen Kosten nach § 5, den kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 sowie den kalkulatorischen Steuern nach § 8 unter Abzug der kostenmindernden Erlöse und Erträge nach § 9 zusammen.

(3) Bis zur erstmaligen Erstellung der jeweiligen Gewinn- und Verlustrechnung nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes ist abweichend von Absatz 2 der Bestimmung der Netzkosten jeweils eine auf den Tätigkeitsbereich Gasfernleitung und Gasverteilung beschränkte und nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelte Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zu Grunde zu legen. Soweit Betreiber von Gasfernleitungs- oder Gasverteilernetzen nicht unter die Verpflichtungen nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes fallen, haben diese jeweils eine auf die Tätigkeitsbereiche Gasfernleitung und Gasverteilung beschränkte und nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelte Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zu erstellen und zu Grunde zu legen.

(4) Einzelkosten des Netzes sind dem Netz direkt zuzuordnen. Kosten des Netzes, die sich nicht oder nur mit unvertretbar hohem Aufwand als Einzelkosten direkt zurechnen lassen, sind als Gemeinkosten über eine verursachungsgerechte Schlüsselung dem Gasversorgungsnetz zuzuordnen. Die zu Grunde gelegten Schlüssel müssen sachgerecht sein und den Grundsatz der Stetigkeit beachten. Betreiber eines Gasfernleitungs- oder Gasverteilernetzes haben diese Schlüssel für sachkundige Dritte nachvollziehbar und vollständig zu dokumentieren. Änderungen eines Schlüssels sind nur zulässig, sofern diese sachlich geboten sind. Die hierfür maßgeblichen Gründe sind von Betreibern eines Gasfernleitungs- oder Gasverteilernetzes für sachkundige Dritte nachvollziehbar und vollständig zu dokumentieren.

(5) Betreiber von Gasversorgungsnetzen können Kosten oder Kostenbestandteile, die anfallen auf Grund einer Überlassung betriebsnotwendiger Anlagegüter durch Dritte, nur in der Höhe ansetzen, wie sie anfielen, wenn der Betreiber Eigentümer der Anlagen wäre. Der Betreiber des Gasversorgungsnetzes hat die erforderlichen Nachweise zu führen.

(5a) Erbringen Unternehmen gegenüber einem Betreiber eines Gasversorgungsnetzes Dienstleistungen, so sind die diesbezüglichen Kosten oder Kostenbestandteile nach Maßgabe dieses Absatzes bei der Netzkostenermittlung zu berücksichtigen. Gehören das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Gasversorgungsnetzes oder ein Gesellschafter des Betreibers des Gasversorgungsnetzes zu einer Gruppe miteinander verbundener Gasunternehmen, so darf der Betreiber des Gasversorgungsnetzes die aus der Erbringung der Dienstleistung entstehenden Kosten oder Kostenbestandteile maximal in der Höhe ansetzen, wie sie bei dem die Dienstleistung erbringenden Unternehmen unter Anwendung der Grundsätze der Entgeltbestimmung im Sinne dieser Verordnung und gegebenenfalls unter Anwendung des § 6 Absatz 2 der Anreizregulierungsverordnung tatsächlich angefallen sind. Beinhalten die nach Satz 2 für die Erbringung von Dienstleistungen angefallenen Kosten oder Kostenbestandteile Vorleistungen von Unternehmen, die ebenfalls zu der Gruppe miteinander verbundener Gasunternehmen gehören, der das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Gasversorgungsnetzes oder dessen Gesellschafter angehören, können diese nur maximal in der Höhe einbezogen werden, wie sie jeweils bei dem die Vorleistung erbringenden Unternehmen unter Anwendung der Grundsätze der Entgeltbestimmung im Sinne dieser Verordnung und gegebenenfalls unter Anwendung des § 6 Absatz 2 der Anreizregulierungsverordnung tatsächlich angefallen sind. Gehören das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Gasversorgungsnetzes oder dessen Gesellschafter nicht zu einer Gruppe miteinander verbundener Gasunternehmen, so darf der Betreiber des Gasversorgungsnetzes die aus der Erbringung der Dienstleistung entstehenden Kosten oder Kostenbestandteile maximal in der Höhe ansetzen, wie sie anfallen würden, wenn der Betreiber des Gasversorgungsnetzes die jeweiligen Leistungen selbst erbringen würde. Der Betreiber des Gasversorgungsnetzes hat die erforderlichen Nachweise zu führen.

(6) Sofern Leistungen nach § 9 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 der Gasnetzzugangsverordnung beschafft werden, können Betreiber von Gasversorgungsnetzen die hierdurch verursachten Kosten nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 bei der Ermittlung der Netzkosten in Ansatz bringen.

(7) Soweit außerordentliche Aufwendungen und Erträge die Netzkosten einer Kalkulationsperiode beeinflussen, sind diese der Regulierungsbehörde unverzüglich anzuzeigen.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der am 24. Mai 2012 verkündete Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart aufgehoben.

Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Landesregulierungsbehörde vom 29. Januar 2009 in Nummer 1 und Nummer 4a aufgehoben. Die Landesregulierungsbehörde wird verpflichtet, die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.

Die Kosten und Auslagen des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1,4 Millionen Euro festgesetzt.

Gründe

1

A. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 29. Januar 2009 setzte die Landesregulierungsbehörde die Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Dieser Festlegung liegt ein Effizienzwert von 82,4 % zugrunde. Eine von der Betroffenen begehrte Bereinigung des Effizienzwerts nach § 15 Abs. 1 ARegV lehnte die Landesregulierungsbehörde ab.

2

Mit ihrer Beschwerde hat die Betroffene, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse, geltend gemacht, die Berechnung des Effizienzwerts beruhe auf formellen Rechtsfehlern. Außerdem sei der Effizienzwert wegen eines hohen Anteils von Stahlrohren und wegen Besonderheiten bei der Bodenbeschaffenheit zu bereinigen. Ferner habe die Landesregulierungsbehörde die Kosten einer Lastflusszusage zu Unrecht nicht in vollem Umfang berücksichtigt. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde hinsichtlich dieser Punkte zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur entgegentreten.

3

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist nur hinsichtlich eines Punktes begründet.

4

I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

5

Lastflusszusagen seien nicht als Kosten aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netze zu qualifizieren. Deshalb komme es auf die von der Betroffenen aufgeworfenen Fragen zur Höhe etwa anzuerkennender Kosten nicht an.

6

Gegen das Verfahren der Effizienzwertermittlung und die darauf beruhenden Festlegungen im angefochtenen Bescheid bestünden keine formellen Bedenken. Die Betroffene und ihre Interessenverbände hätten in dem von der Bundesnetzagentur durchgeführten Anhörungsverfahren ausreichend Gelegenheit zur Einbringung ihrer Belange gehabt. Der angegriffene Bescheid leide auch nicht an einem Begründungsmangel. Dabei könne dahin gestellt bleiben, ob der Bescheid den maßgeblichen Anforderungen von Anfang an gerecht geworden sei. Jedenfalls die ausführlichen Erläuterungen im Laufe des Beschwerdeverfahrens genügten diesen Anforderungen. Die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur seien nicht gehalten, der Betroffenen Einsicht in die dem Effizienzvergleich zugrunde liegenden Einzelangaben der betroffenen Unternehmen zu geben. Der Anordnung eines Zwischenverfahrens nach § 84 Abs. 2 EnWG bedürfe es insoweit nicht.

7

Der festgesetzte Effizienzwert sei auch materiell-rechtlich nicht zum Nachteil der Betroffenen fehlerhaft. Der Vorwurf falscher Parametrierung und Methodenwahl sei unzutreffend. Zur Beurteilung dieser Frage bedürfe es nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Beschwerdeführerin habe nicht hinreichend vorgetragen, um die Methodik des Effizienzvergleichs in Zweifel zu ziehen.

8

Der Umstand, dass das Netz der Betroffenen einen hohen Anteil an Stahlleitungen aufweise, begründe keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe. Er beruhe auf rechtlichen Vorgaben und Marktgegebenheiten, die für alle Netzbetreiber gleich gewesen seien.

9

Für den Umstand, dass im Netzgebiet der Betroffenen ein hoher Anteil von Böden der Bodenklasse 7 (schwer lösbarer Fels) zuzuordnen sei, gelte im Ergebnis nichts anderes. Die Betroffene stelle nicht in Abrede, dass Unterschiede in der Bodenbeschaffenheit bei der Konzeption des Effizienzvergleichs erkannt und erwogen worden seien, und stelle der Auffassung der Landesregulierungsbehörde lediglich ihre eigene Ansicht entgegen. Außerdem sei ihrem Vortrag nicht zu entnehmen, welche Mehrkosten sich ergäben. Ihren Berechnungen fehle ein Bezug zu konkret angefallenen Kosten und zu den Verhältnissen in anderen Netzgebieten.

10

II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand.

11

1. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die geltend gemachten Kosten einer Lastflusszusage als generell nicht berücksichtigungsfähig angesehen.

12

a) Wie auch die Landesregulierungsbehörde nicht in Zweifel zieht, ist die Betroffene durch die angefochtene Entscheidung insoweit beschwert.

13

Die Landesregulierungsbehörde hat den geltend gemachten Betrag bei der Festlegung der Erlösobergrenzen zwar berücksichtigt. Dies beruht jedoch auf der Erwartung, dass die Betroffene anstelle einer Lastflusszusage eine erhöhte Kapazitätsbuchung vornimmt. Dem entsprechend hat die Landesregulierungsbehörde der Betroffenen in Nr. 4a des angefochtenen Bescheids zur Auflage gemacht, bis 1. April 2009 schriftliche Nachweise der Kapazitätserhöhung vorzulegen. Damit hat sie ihrem Bescheid trotz der Identität der angesetzten Beträge nicht diejenige Kostenposition zugrunde gelegt, die die Betroffene geltend macht. Dies führt jedenfalls deshalb zu einer Beschwer der Betroffenen, weil diese weiterhin Lastflusszusagen in Anspruch nimmt und die Landesregulierungsbehörde die dafür anfallenden Kosten für die Jahre 2009 bis 2011 bei der Führung des Regulierungskontos gemäß § 5 ARegV nicht bzw. nicht in vollem Umfang anerkennt.

14

b) Zutreffend und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet hat das Beschwerdegericht entschieden, dass die Kosten einer Lastflusszusage nicht als Kosten aus erforderlicher Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV anzusehen sind. Diese Auffassung steht in Einklang mit der - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - ergangenen Rechtsprechung des Senats (BGH, Beschluss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 10 ff. - E.ON Hanse AG).

15

c) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts führt dies jedoch nicht dazu, dass diese Kosten bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 6 ARegV unberücksichtigt zu bleiben haben. Nach den für die Ermittlung der Kosten maßgeblichen Vorschriften in § 4 Abs. 1 und 6 GasNEV sowie § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GasNZV sind Kosten dieser Art vielmehr grundsätzlich berücksichtigungsfähig.

16

d) § 6 Abs. 2 ARegV steht der Berücksichtigung der in Rede stehenden Kosten im Streitfall nicht entgegen.

17

Bei der Kostenprüfung im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG, deren Ergebnis gemäß § 6 Abs. 2 ARegV als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode heranzuziehen ist, wurden die von der Betroffenen geltend gemachten Kosten für die Lastflusszusage zwar nicht anerkannt. Dieses Ergebnis ist aber zu korrigieren, weil es in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats steht.

18

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung zu korrigieren, soweit es mit höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht in Einklang steht (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 9 ff. - EnBW Regional AG). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben.

19

Die Landesregulierungsbehörde hat in ihrem Genehmigungsbescheid vom 15. April 2008 die Berücksichtigung der Kosten für die Lastflusszusage mit der Begründung abgelehnt, bei den geltend gemachten Kosten handle es sich um eine Art vorgelagerte Netzkosten, die bei Gasnetzen im Antrag gemäß § 23a EnWG nicht zu berücksichtigen seien.

20

Dieser rechtliche Ansatz steht in Widerspruch zu der oben aufgezeigten Rechtsprechung des Senats, wonach die Kosten einer Lastflusszusage nicht zu den Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze gehören.

21

bb) Dass die Landesregulierungsbehörde die Nichtberücksichtigung in ihrem Genehmigungsbescheid ergänzend auf die Erwägung gestützt hat, die Höhe der geltend gemachten Plankosten sei keine gesicherte Erkenntnis, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

22

Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Korrektur des nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung allerdings ausgeschlossen, wenn die Genehmigungsbehörde von zutreffenden rechtlichen Grundsätzen ausgegangen ist und die in § 4 Abs. 1 GasNEV normierten Voraussetzungen allenfalls im Einzelfall unzutreffend beurteilt hat (BGH, Beschluss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 18 ff. - E.ON Hanse AG). Danach wäre eine Korrektur im Streitfall auch dann ausgeschlossen, wenn die Landesregulierungsbehörde zwar von einem unzutreffenden rechtlichen Ansatz ausgegangen wäre, die Nichtberücksichtigung der Kosten in dem Genehmigungsbescheid aber nicht darauf beruhte.

23

Dem hier zu beurteilenden Bescheid lässt sich jedoch nicht hinreichend deutlich entnehmen, dass es sich bei der oben zitierten Erwägung um eine die Entscheidung selbständig tragende Hilfserwägung handelt. Das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse ist zwar nach § 3 Abs. 1 Satz 4 GasNEV eine allgemeine Voraussetzung dafür, dass für die Ermittlung der Kosten nicht die Daten des abgelaufenen Geschäftsjahres, sondern die voraussichtlichen Kosten im Planjahr herangezogen werden dürfen. Der Genehmigungsbescheid lässt jedoch nicht erkennen, ob die Landesregulierungsbehörde diese Voraussetzung bei den von der Betroffenen geltend gemachten Kosten im Streitfall als nicht gegeben angesehen hat oder ob sie lediglich eine ergänzende Begründung für ihre Auffassung geben wollte, die Kosten einer Lastflusszusage seien generell nicht berücksichtigungsfähig. Für letzteres spricht insbesondere der Umstand, dass in dem Genehmigungsbescheid im unmittelbaren Anschluss an die oben zitierte Erwägung ausgeführt wird, die Lastflusszusage sei eher als Absicherung zu betrachten. Insgesamt ist damit davon auszugehen, dass die Nichtberücksichtigung der geltend gemachten Kosten auf dem von der Rechtsprechung des Senats abweichenden rechtlichen Ausgangspunkt der Landesregulierungsbehörde beruht.

24

e) Die Landesregulierungsbehörde hat über die Berücksichtigungsfähigkeit der geltend gemachten Kosten deshalb erneut zu entscheiden. Sie hat hierbei von der Rechtsauffassung des Senats auszugehen, wonach die Kosten einer Lastflusszusage nicht schon ihrer Art nach von der Berücksichtigung ausgeschlossen sind. Auf dieser Grundlage wird sie zu prüfen haben, ob und in welcher Höhe die im konkreten Fall geltend gemachten Kosten gemäß § 4 GasNEV berücksichtigungsfähig sind. Weitere gerichtliche Tatsachenfeststellungen hierzu sind im derzeitigen Verfahrensstadium nicht erforderlich.

25

2. Im Ergebnis zutreffend hat das Beschwerdegericht die Durchführung des Effizienzvergleichs für die erste Regulierungsperiode gemäß §§ 12 ff. ARegV und die Ermittlung des Effizienzwerts für die Betroffene als rechtlich nicht zu beanstanden angesehen.

26

a) Wie der Senat - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - an anderer Stelle entschieden und näher dargelegt hat, steht der mit der Durchführung des Effizienzvergleichs betrauten Regulierungsbehörde - hier: der Bundesnetzagentur, deren Ergebnisse die Landesregulierungsbehörde gemäß § 12 Abs. 5 und Abs. 6 Satz 1 ARegV verwendet hat - bei der Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 10 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH). Die Ausübung dieses Spielraums durch die Bundesnetzagentur lässt Rechtsfehler nicht erkennen (aaO Rn. 29 ff.).

27

b) Die Rechtsbeschwerde zeigt keine Gesichtspunkte auf, die zu einer abweichenden Beurteilung führen.

28

Die Rechtsbeschwerde rügt im Wesentlichen, die Ermittlung des Effizienzwerts sei entgegen § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG und § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nicht auf eine zureichende Begründung gestützt. Darin liege ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip und grundlegende Verfahrensgarantien.

29

Diese Rüge ist unbegründet.

30

Das in § 73 Abs. 1 EnWG normierte Erfordernis, wonach die Regulierungsbehörde ihre Entscheidungen zu begründen hat, dient dem Zweck, den Beteiligten und dem Gericht die Überprüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu ermöglichen. Hierzu ist es erforderlich und ausreichend, diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen anzuführen, aus denen sich die Rechtmäßigkeit der ergangenen Entscheidung ergibt (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 100 - Stadtwerke Konstanz GmbH).

31

Wie die Rechtsbeschwerde im Ansatz zutreffend geltend macht, kommt dem Begründungserfordernis zwar gerade dann besonders hohe Bedeutung zu, wenn die behördliche Entscheidung durch das Gesetz nicht in jeder Hinsicht punktgenau vorgegeben ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt sind aber weder die Durchführung des Effizienzvergleichs durch die Bundesnetzagentur noch die Heranziehung des Ergebnisses durch die Landesregulierungsbehörde rechtlich zu beanstanden.

32

aa) Die Bundesnetzagentur war nicht gehalten, die dem Effizienzwert zugrunde liegenden Daten der beteiligten Netzbetreiber offenzulegen.

33

Wie der Senat bereits entschieden und näher begründet hat, besteht insoweit ein Spannungsverhältnis zwischen dem berechtigten Interesse des einzelnen Netzbetreibers an möglichst weitgehender Transparenz des Effizienzvergleichs und dem berechtigten Interesse aller an diesem Vergleich beteiligten Netzbetreiber, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren. In diesem Spannungsverhältnis hat die Bundesnetzagentur dem Interesse an der Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse den Vorrang vor einer Offenle-gung der Daten eingeräumt. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 83 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH).

34

bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Landesregulierungsbehörde nicht gehalten, die wesentlichen Bewertungskriterien und die diesbezüglichen Einzelbewertungen für die Beschwerdeführerin über die im angefochtenen Bescheid enthaltenen Ausführungen hinaus näher darzustellen.

35

Wegen der dem Effizienzvergleich zugrunde liegenden Bewertungskriterien hat die Landesregulierungsbehörde im angefochtenen Bescheid auf die Veröffentlichungen der Bundesnetzagentur Bezug genommen. Diesen Veröffentlichungen, insbesondere der im Auftrag der Bundesnetzagentur veröffentlichten Ergebnisdokumentation vom 27. November 2008 ist, wie der Senat ebenfalls schon näher dargelegt hat (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 30 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH), zu entnehmen, welches Modell dem Effizienzvergleich zugrunde liegt, welche Parameter herangezogen werden, welche Methoden angewendet wurden, um dieses Modell zu entwickeln, und aus welchen Gründen von einer abweichenden Ausgestaltung abgesehen wurde. Die Rechtsbeschwerde zeigt keine konkreten Gesichtspunkte auf, die einer ergänzenden Begründung bedurft hätten.

36

cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Landesregulierungsbehörde nicht gehalten, zu einzelnen beim Effizienzvergleich berücksichtigten Parametern eine "Einzelbewertung" mitzuteilen.

37

Nach § 12 Abs. 2 ARegV ist der Effizienzwert als Anteil der Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile in Prozent auszuweisen. Bei der Bestimmung dieses Werts sind nach § 13 ARegV Aufwandsund Vergleichsparameter heranzuziehen, die zum Teil in der Verordnung fest vorgegeben, zum Teil von der Regulierungsbehörde festzulegen sind. Eine "Einzelbewertung" der Netzbetreiber auf der Grundlage einzelner dieser Parameter ist nicht vorgesehen. Dass eine solche Bewertung in sinnvoller Weise vorgenommen werden könnte, ohne die Einzeldaten der am Vergleich beteiligten Netzbetreiber offenzulegen, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Sie macht zwar geltend, eine Einzelbewertung sei auch ohne Offenlegung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen möglich, legt aber nicht näher dar, in welcher Weise dies geschehen soll und welche Erkenntnisse sich für die Betroffene daraus ergeben könnten.

38

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird es der Betroffenen durch diese Regelung nicht in unzumutbarer Weise verwehrt, ihre Effizienz zu steigern. Sie kann dem Ergebnis des Vergleichs zwar nicht entnehmen, welche konkreten Maßnahmen sie ergreifen kann, um einen höheren Effizienzwert zu erreichen. Die Erteilung von diesbezüglichen Hinweisen ist indes, wie die Bundesnetzagentur in ihrer Stellungnahme zur Rechtsbeschwerde zutreffend darlegt, weder Gegenstand noch Ziel der Anreizregulierung. Diese ist gemäß § 21a EnWG darauf beschränkt, durch Vorgabe von Erlösobergrenzen Anreize für eine effiziente Leistungserbringung zu setzen, überlässt es aber dem betroffenen Netzbetreiber, ob und in welcher Weise er diese Anreize umsetzt.

39

dd) Vor diesem Hintergrund war eine weitere Aufklärung des Sachverhalts durch das Beschwerdegericht nicht geboten.

40

Diesbezügliche Anordnungen des Beschwerdegerichts wären nur dann erforderlich gewesen, wenn die Betroffene konkrete Anhaltspunkte dafür aufgezeigt hätte, dass die Festlegung der Methoden für den Effizienzvergleich, die Durchführung des Vergleichs auf der Grundlage dieser Methoden oder die Ermittlung des für die Betroffene angesetzten Werts rechtsfehlerhaft erfolgt sind. Dass die Betroffene solche Anhaltspunkte vorgetragen hat, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.

41

Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, das Beschwerdegericht hätte darauf hinweisen müssen, dass es die Begründung des angefochtenen Bescheids entgegen der in der mündlichen Verhandlung erkennbaren Tendenz als ausreichend ansehen wolle, ist ihre Rüge, wie die Landesregulierungsbehörde zu Recht ausführt, unzulässig, weil sie nicht aufzeigt, was die Betroffene bei Erteilung eines solchen Hinweises ergänzend vorgetragen hätte. Soweit den Ausführungen der Rechtsbeschwerde zu entnehmen ist, dass die Betroffene dann die in der Begründung der Rechtsbeschwerde angeführten rechtlichen Argumente vorgetragen hätte, ist ihre Rüge jedenfalls unbegründet, weil diese Argumente aus den oben aufgezeigten Gründen rechtlich unzutreffend sind. Unabhängig davon lässt sich dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde nicht entnehmen, dass sich das Beschwerdegericht in der mündlichen Verhandlung bereits auf eine bestimmte Auffassung festgelegt hatte.

42

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht eine Bereinigung des Effizienzwerts wegen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe gemäß § 15 Abs. 1 ARegV abgelehnt.

43

a) Zutreffend hat das Beschwerdegericht den Umstand, dass das Netz der Betroffenen einen hohen Anteil an Stahlleitungen aufweist, nicht als Besonderheit der Versorgungsaufgabe angesehen.

44

Zur Versorgungsaufgabe im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV in der hier maßgeblichen, bis 21. August 2013 geltenden Fassung - die seit 22. August 2013 geltende neue Fassung findet erst ab der zweiten Regulierungsperiode Anwendung (BR-Drucks. 447/13 [Beschluss], S. 31) - gehören alle Anforderungen, die an den Netzbetreiber von außen herangetragen werden und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann. Dies sind, wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, nicht nur die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ARegV ausdrücklich aufgeführten Parameter, also die Fläche des versorgten Gebiets, die Anzahl der Anschlusspunkte und die Jahreshöchst-last, sondern auch alle anderen Rahmenbedingungen, mit denen sich der Netzbetreiber beim Betrieb des Netzes konfrontiert sieht und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hat (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 112 - Stadtwerke Konstanz GmbH; Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 59 - SWM Infrastruktur GmbH).

45

Die technische Beschaffenheit des Netzes ist nicht per se ein Umstand, der an den Netzbetreiber von außen herangetragen wird und auf den er keinen Einfluss hat. Die technische Ausgestaltung des Netzes gehört vielmehr grundsätzlich zu den Maßnahmen, mit denen der Netzbetreiber die ihm obliegende Versorgungsaufgabe erfüllt. Im Hinblick auf die lange Nutzungsdauer einzelner Netzkomponenten können sich zwar historisch bedingte Nachteile ergeben, die nicht innerhalb des für die Effizienzvorgaben der ersten Regulierungsperiode gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 ARegV maßgeblichen Zeitraums von zwei Regulierungsperioden überwunden werden können. Soweit dies darauf beruht, dass Maßnahmen zur Verbesserung der Netzstruktur in der Vergangenheit unterblieben sind, können solche Nachteile aber allenfalls dann als Besonderheit der Versorgungsaufgabe qualifiziert werden, wenn das Unterbleiben von Verbesserungsmaßnahmen auf Umständen beruht, die von außen an den Netzbetreiber herangetragen wurden und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hatte (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 113 - Stadtwerke Konstanz GmbH).

46

Nach dem im Streitfall zugrunde zu legenden Vorbringen der Betroffenen war die Verlegung von Stahlleitungen bis Ende der 1980er Jahre im Stand der Technik üblich; seither besteht aus technischer Sicht die Möglichkeit, günstigere Leitungen aus Polyethylen (PE) zu verlegen. Damit war der Anteil an Stahlleitungen schon im Zeitpunkt der Durchführung des Effizienzvergleichs ein Umstand, auf den der Netzbetreiber unmittelbaren Einfluss hat. Zwar hatte ein Netzbetreiber, der sein Netz kurz vor dem Ende der 80er Jahre in größerem Umfang ausgebaut oder erneuert hatte, im Hinblick auf die übliche Nutzungsdauer nicht die Möglichkeit, alle verlegten Stahlleitungen kurzfristig durch PE-Leitungen zu ersetzen. In den Jahrzehnten danach unterlag es jedoch seinem Einfluss, welches Material er bei anstehenden Erweiterungen oder Sanierungen einsetzte. Der Umstand, dass die Beibehaltung eines homogenen Netzes Vorteile bietet, insbesondere weil auf diese Weise der kathodische Korrosionsschutz ohne zusätzliche Maßnahmen beibehalten werden kann, mag aus technischer Sicht dafür sprechen, an der Verlegung von Stahlleitungen festzuhalten. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann diese Entscheidung aber jedenfalls seit Ende der 80er Jahre nicht als alternativlos angesehen werden. Vor diesem Hintergrund stellt der Umstand, dass der Anteil der Stahlleitungen im Netz der Betroffenen nach ihrem Vorbringen 91 % beträgt, während der bundesweite Durchschnittswert bei 53 % liegt, keine Besonderheit dar, die von außen an den Netzbetreiber herangetragen worden ist und nicht seinem Einfluss unterliegt.

47

b) Im Ergebnis zutreffend ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der für die Betroffene ermittelte Effizienzwert auch nicht wegen Besonderheiten der Bodenbeschaffenheit zu bereinigen ist.

48

aa) Die Beschaffenheit des Bodens im Versorgungsgebiet ist allerdings in der Regel ein Umstand, auf den der Netzbetreiber keinen Einfluss hat.

49

Sofern die Verhältnisse im Versorgungsgebiet stark inhomogen sind, mag im Einzelfall die Möglichkeit bestehen, die Kosten für die Verlegung einer Leitung durch eine der Bodenbeschaffenheit besser angepasste Trassenführung zu verringern. Die daraus resultierenden Einflussmöglichkeiten sind jedoch schon deshalb begrenzt, weil sich die Trassenführung ihrerseits an der Versorgungsaufgabe orientieren muss und jedenfalls nicht ausschließlich an der Bodenbeschaffenheit ausgerichtet werden kann.

50

bb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts führt der Umstand, dass die Bodenbeschaffenheit bei der Entwicklung des Modells für den Effizienzvergleich als nicht signifikant eingestuft worden ist, nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

51

Die Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 Abs. 1 ARegV dient gerade dazu, Umständen Rechnung zu tragen, die in die Berechnung des Effizienzwerts nicht eingeflossen sind. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV setzt eine Bereinigung unter anderem voraus, dass die Besonderheiten im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV nicht hinreichend berücksichtigt wurden. Angesichts dessen darf eine Bereinigung des Effizienzwerts nicht deshalb abgelehnt werden, weil dem in Rede stehenden Umstand bei der dem Effizienzvergleich zugrundeliegenden generalisierenden Betrachtung keine signifikante Bedeutung zukommt.

52

cc) Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht jedoch zu dem Ergebnis gelangt, dass die Betroffene nicht aufgezeigt hat, dass die in Rede stehende Besonderheit zu einer Erhöhung der relevanten Kosten um mindestens drei Prozent führt.

53

(1) Die Betroffene hat bei der Berechnung der Mehrkosten lediglich die Bodenklasse 7 berücksichtigt, die in ihrem Versorgungsgebiet einen Anteil von 18 % hat. Ausgehend hiervon hat sie unterstellt, dass 18 % der vorhandenen Leitungen in Böden dieser Klasse verlegt sind. Für den dafür erforderlichen Aushub hat sie den in ihrem Leistungsverzeichnis für das Jahr 2009 ausgewiesenen Mehrpreis für den Aushub von einem Kubikmeter Boden der Bodenklasse 7 herangezogen. Aus den auf diese Weise errechneten zusätzlichen Herstellungskosten hat sie Kosten für kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer errechnet, die nach ihrem Vorbringen 632.706,43 Euro betragen und 7,24 % der relevanten Gesamtkosten ausmachen.

54

(2) Diese Berechnungsweise ist entgegen der Auffassung der Bundes-netzagentur und der Landesregulierungsbehörde nicht schon deshalb unschlüssig, weil die Betroffene andere Bodenklassen von der Betrachtung ausgenommen hat.

55

Nach dem Vorbringen der Betroffenen fallen die errechneten Mehrkosten allein für die Bodenklasse 7 an. Sofern ihr Netz einen außergewöhnlich hohen Anteil an Leitungen aufweist, die in Böden dieser Klasse verlegt sind, ist eine beschränkte Betrachtung dieser Mehrkosten deshalb rechnerisch nicht zu beanstanden. Ob die von der Betroffenen dargelegten Mehrkosten plausibel sind, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Hierzu hat das Beschwerdegericht keine Feststellungen getroffen.

56

(3) Wie die Landesregulierungsbehörde zu Recht geltend macht, genügt das Vorbringen der Betroffenen aber deshalb nicht den Anforderungen des § 15 Abs. 1 ARegV, weil es keine Ausführungen dazu enthält, welche Mehrkosten für Leitungen in Bodenklasse 7 bei einem durchschnittlichen Netzbetreiber anfallen würden.

57

Nach der Rechtsprechung des Senats können Mehrkosten nur insoweit berücksichtigt werden, als sie durch die in Rede stehende Besonderheit der Versorgungsaufgabe verursacht werden. Besteht die Besonderheit darin, dass eine mit hohen Kosten verbundene Leistung überdurchschnittlich häufig erbracht werden muss, genügt es deshalb nicht, die Mehrkosten allein anhand der Zahl der Leistungseinheiten und der für eine Leistungseinheit durchschnittlich anfallenden Kosten zu berechnen. Vielmehr ist darzulegen und erforderlichenfalls unter Beweis zu stellen, in welchem Umfang die Kosten für diese Leistung gerade dadurch angestiegen sind, dass ihr Anteil an den insgesamt erbrachten Leistungen größer ist, als dies dem Durchschnitt entspricht (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 76 f. - SWM Infrastruktur GmbH). Hierzu lässt sich den Darlegungen der Betroffenen nichts entnehmen.

58

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Vergleich mit den Kosten, die bei durchschnittlichen Anforderungen entstehen würden, nicht deshalb ausgeschlossen, weil als Maßstab für den Effizienzvergleich grundsätzlich die Unternehmen mit dem besten Effizienzwert herangezogen werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die der Argumentation der Rechtsbeschwerde zugrunde liegende Prämisse, ein hoher Effizienzwert lasse auf eine besonders einfache Versorgungsaufgabe schließen, zutreffend ist. Als Besonderheit im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV kann jedenfalls nicht jede Abweichung von den optimalen Gegebenheiten angesehen werden. Eine Besonderheit liegt vielmehr nur dann vor, wenn die Versorgungsaufgabe von den typischen Verhältnissen abweicht. Letzteres ist grundsätzlich nur dann der Fall, wenn der Netzbetreiber mit Aufgaben konfrontiert ist, die über durchschnittliche Anforderungen hinausgehen.

59

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergeben sich daraus keine unzumutbaren Anforderungen an die Darlegungslast des Netzbetreibers. Der Vortrag, welche Kosten bei durchschnittlichen Anforderungen entstehen würden, erfordert keine bundesweite Datenerhebung über die Bodenverhältnisse aller Netzgebiete. Es genügt vielmehr, wenn der Netzbetreiber die Daten heranzieht, aus denen er die Schlussfolgerung gezogen hat, dass sein Netz überhaupt eine Besonderheit aufweist, und ausgehend davon eine Vergleichsrechnung für den hypothetischen Fall durchführt, dass diese Besonderheit nicht bestünde. Als geeignetes Vergleichsobjekt hierfür kommen im vorliegenden Zusammenhang zum Beispiel die Bodenverhältnisse in einzelnen anderen Netzgebieten in Betracht.

60

(4) Zu Recht beanstandet die Landesregulierungsbehörde ferner, dass die Betroffene die Kosten auf der Basis ihres Leistungsverzeichnisses für das Jahr 2009 errechnet hat.

61

Nach § 6 Abs. 2 GasNEV sind die kalkulatorischen Abschreibungen der Altanlagen auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten zu ermitteln. Hinsichtlich des eigenfinanzierten Teils sind zwar Tagesneuwerte zugrunde zu legen. Diese sind nach § 6 Abs. 3 GasNEV jedoch ebenfalls auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten zu ermitteln, und zwar durch Umrechnung bestimmter Preisindizes. Entsprechendes gilt gemäß § 7 für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung.

62

Angesichts dessen hätte die Betroffene die geltend gemachten Mehrkosten für vorhandene Leitungen auf der Basis der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten darlegen müssen. Diesen Anforderungen wird ihr Vortrag nicht gerecht.

63

Der Umstand, dass die Betroffene die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten nach ihrem Vorbringen nicht mehr in Erfahrung bringen kann, vermag sie von diesem Erfordernis nicht vollständig zu befreien. Selbst wenn es der Betroffenen im Hinblick auf übliche Aufbewahrungsfristen nicht zumutbar sein sollte, die historischen Daten exakt zu ermitteln, obläge es ihr jedenfalls, näher darzulegen, welche Möglichkeiten in Betracht kommen, um die maßgeblichen Kosten zumindest annäherungsweise zu ermitteln. Auch dieser Anforderung wird ihr Vortrag nicht gerecht.

64

(5) Ob der Vortrag der Betroffenen darüber hinaus auch deshalb unzureichend ist, weil sie ohne nähere Anhaltspunkte unterstellt, dass der Anteil der Leitungen, die in Böden der Bodenklasse 7 verlegt sind, identisch ist mit dem Anteil der zu dieser Bodenklasse gehörenden Flächen an der Gesamtfläche des Versorgungsgebiets, kann dahingestellt bleiben. Schon aufgrund der oben aufgezeigten Unzulänglichkeiten kann dem Vorbringen der Betroffenen nicht entnommen werden, dass die geltend gemachte Besonderheit zu Mehrkosten in der nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV erforderlichen Höhe führt.

65

dd) Soweit die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang geltend macht, das Beschwerdegericht hätte der Betroffenen einen diesbezüglichen Hinweis erteilen müssen, führt dies schon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil die Rechtsbeschwerde nicht aufzeigt, was die Betroffene auf einen solchen Hinweis ergänzend vorgetragen hätte.

66

ee) Die Landesregulierungsbehörde und das Beschwerdegericht waren nicht gehalten, die Mehrkosten von Amts wegen zu ermitteln.

67

Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV nur dann in Betracht, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass die dort genannten Voraussetzungen vorliegen. Die der Regulierungsbehörde grundsätzlich obliegende Pflicht zur Ermittlung von Amts wegen, die sich gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 ARegV auch auf die erforderlichen Tatsachen zur Ermittlung der bereinigten Effizienzwerte bezieht, ist insoweit eingeschränkt. Die Regulierungsbehörde ist deshalb grundsätzlich nicht gehalten, den Sachverhalt nach Besonderheiten zu erforschen, die zur Bereinigung des Effizienzwerts führen können. Vielmehr obliegt es dem Netzbetreiber, solche Besonderheiten aufzuzeigen und erforderlichenfalls nachzuweisen (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 79 - SWM Infrastruktur GmbH).

68

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Limperg                            Strohn                             Kirchhoff

                    Bacher                           Deichfuß

100
aa) Das in § 73 Abs. 1 EnWG normierte Erfordernis, wonach die Regulierungsbehörde ihre Entscheidungen zu begründen hat, dient dem Zweck, den Beteiligten und dem Gericht die Überprüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu ermöglichen (vgl. dazu Danner/Theobald/Werk, Energierecht, 76. Ergänzungslieferung, § 73 EnWG Rn. 12; Immenga/ Mestmäcker/Schmidt, 4. Auflage, § 61 GWB Rn. 7, je mwN). Hierzu ist es erforderlich und ausreichend, diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen anzuführen, aus denen sich die Rechtmäßigkeit der ergangenen Entscheidung ergibt.

(1) Bilanzielle und kalkulatorische Kosten des Netzbetriebs sind nur insoweit anzusetzen, als sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen.

(2) Ausgehend von den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Gasversorgung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes ist zur Bestimmung der Netzkosten eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen. Die Netzkosten setzen sich unter Beachtung von Absatz 1 aus den aufwandsgleichen Kosten nach § 5, den kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 sowie den kalkulatorischen Steuern nach § 8 unter Abzug der kostenmindernden Erlöse und Erträge nach § 9 zusammen.

(3) Bis zur erstmaligen Erstellung der jeweiligen Gewinn- und Verlustrechnung nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes ist abweichend von Absatz 2 der Bestimmung der Netzkosten jeweils eine auf den Tätigkeitsbereich Gasfernleitung und Gasverteilung beschränkte und nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelte Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zu Grunde zu legen. Soweit Betreiber von Gasfernleitungs- oder Gasverteilernetzen nicht unter die Verpflichtungen nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes fallen, haben diese jeweils eine auf die Tätigkeitsbereiche Gasfernleitung und Gasverteilung beschränkte und nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelte Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zu erstellen und zu Grunde zu legen.

(4) Einzelkosten des Netzes sind dem Netz direkt zuzuordnen. Kosten des Netzes, die sich nicht oder nur mit unvertretbar hohem Aufwand als Einzelkosten direkt zurechnen lassen, sind als Gemeinkosten über eine verursachungsgerechte Schlüsselung dem Gasversorgungsnetz zuzuordnen. Die zu Grunde gelegten Schlüssel müssen sachgerecht sein und den Grundsatz der Stetigkeit beachten. Betreiber eines Gasfernleitungs- oder Gasverteilernetzes haben diese Schlüssel für sachkundige Dritte nachvollziehbar und vollständig zu dokumentieren. Änderungen eines Schlüssels sind nur zulässig, sofern diese sachlich geboten sind. Die hierfür maßgeblichen Gründe sind von Betreibern eines Gasfernleitungs- oder Gasverteilernetzes für sachkundige Dritte nachvollziehbar und vollständig zu dokumentieren.

(5) Betreiber von Gasversorgungsnetzen können Kosten oder Kostenbestandteile, die anfallen auf Grund einer Überlassung betriebsnotwendiger Anlagegüter durch Dritte, nur in der Höhe ansetzen, wie sie anfielen, wenn der Betreiber Eigentümer der Anlagen wäre. Der Betreiber des Gasversorgungsnetzes hat die erforderlichen Nachweise zu führen.

(5a) Erbringen Unternehmen gegenüber einem Betreiber eines Gasversorgungsnetzes Dienstleistungen, so sind die diesbezüglichen Kosten oder Kostenbestandteile nach Maßgabe dieses Absatzes bei der Netzkostenermittlung zu berücksichtigen. Gehören das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Gasversorgungsnetzes oder ein Gesellschafter des Betreibers des Gasversorgungsnetzes zu einer Gruppe miteinander verbundener Gasunternehmen, so darf der Betreiber des Gasversorgungsnetzes die aus der Erbringung der Dienstleistung entstehenden Kosten oder Kostenbestandteile maximal in der Höhe ansetzen, wie sie bei dem die Dienstleistung erbringenden Unternehmen unter Anwendung der Grundsätze der Entgeltbestimmung im Sinne dieser Verordnung und gegebenenfalls unter Anwendung des § 6 Absatz 2 der Anreizregulierungsverordnung tatsächlich angefallen sind. Beinhalten die nach Satz 2 für die Erbringung von Dienstleistungen angefallenen Kosten oder Kostenbestandteile Vorleistungen von Unternehmen, die ebenfalls zu der Gruppe miteinander verbundener Gasunternehmen gehören, der das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Gasversorgungsnetzes oder dessen Gesellschafter angehören, können diese nur maximal in der Höhe einbezogen werden, wie sie jeweils bei dem die Vorleistung erbringenden Unternehmen unter Anwendung der Grundsätze der Entgeltbestimmung im Sinne dieser Verordnung und gegebenenfalls unter Anwendung des § 6 Absatz 2 der Anreizregulierungsverordnung tatsächlich angefallen sind. Gehören das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Gasversorgungsnetzes oder dessen Gesellschafter nicht zu einer Gruppe miteinander verbundener Gasunternehmen, so darf der Betreiber des Gasversorgungsnetzes die aus der Erbringung der Dienstleistung entstehenden Kosten oder Kostenbestandteile maximal in der Höhe ansetzen, wie sie anfallen würden, wenn der Betreiber des Gasversorgungsnetzes die jeweiligen Leistungen selbst erbringen würde. Der Betreiber des Gasversorgungsnetzes hat die erforderlichen Nachweise zu führen.

(6) Sofern Leistungen nach § 9 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 der Gasnetzzugangsverordnung beschafft werden, können Betreiber von Gasversorgungsnetzen die hierdurch verursachten Kosten nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 bei der Ermittlung der Netzkosten in Ansatz bringen.

(7) Soweit außerordentliche Aufwendungen und Erträge die Netzkosten einer Kalkulationsperiode beeinflussen, sind diese der Regulierungsbehörde unverzüglich anzuzeigen.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 27. März 2014 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur werden der Betroffenen auferlegt.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 450.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Nachdem ihr für die zweite Periode der Anreizregulierung antragsgemäß die Teilnahme am vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV genehmigt worden war, legte die Landesregulierungsbehörde mit Bescheid vom 2. April 2013 auf der Grundlage einer Kostenprüfung mit dem Basisjahr 2010 die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2013 bis 2017 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies unter anderem mit einer Nichtberücksichtigung eines von der Betroffenen im Jahr 1983 an einen Dritten gezahlten Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition und mit Kürzungen bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.

2

Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Betroffenen.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

4

1. Abschreibung des Investitionskostenzuschusses

5

Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die vom Beschwerdegericht verneinte Anerkennung des von der Betroffenen im Jahr 1983 gezahlten Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition.

6

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass nach dem - verallgemeinerungsfähigen - Rechtsgedanken des § 9 Abs. 2 GasNEV nicht nur Baukostenzuschüsse, die im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung von Gas entrichtet worden seien, über die Dauer von (nur) 20 Jahren abzuschreiben seien, sondern auch solche für die Errichtung einer Erdgasleitung. Beides diene dazu, den Gasabsatz zu ermöglichen. Eine Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde zur Anerkennung des Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition ergebe sich auch nicht daraus, dass sie dem Genehmigungsbescheid vom 12. September 2007 die von der Betroffenen beantragte Abschreibungsdauer von 45 Jahren zugrundegelegt habe. Die Landesregulierungsbehörde sei an der Veränderung der Abschreibungsdauer nicht durch § 6 Abs. 5 Satz 2 GasNEV gehindert gewesen. Diese Norm solle dem Netzbetreiber lediglich verwehren, durch eine ihm günstig erscheinende Zuordnung von Abschreibungen, namentlich auf das Basisjahr einer Genehmigungsperiode, seine Netzentgelte zu manipulieren; sie schütze dagegen nicht das Vertrauen des Netzbetreibers auf die Fortführung einer rechtswidrigen Abschreibung. Davon abgesehen habe die Betroffene einen Vertrauenstatbestand auch nicht schlüssig dargelegt. Die Investitionsentscheidung sei 1983 getroffen worden. Folgeentscheidungen aus dem Entgeltgenehmigungsbescheid nach § 23a EnWG habe die Betroffene nicht vorgetragen.

7

b) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde für rechtmäßig erachtet.

8

aa) Zutreffend ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass auf die zu beurteilende Konstellation weder § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV i.V.m. Anlage 1 zu dieser Vorschrift noch § 9 Abs. 2 GasNEV unmittelbar anwendbar sind. § 6 GasNEV enthält Vorgaben für die kalkulatorische Abschreibung der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Netzbetreibers; um eine solche Anlage der Betroffenen handelt es sich bei der Erdgasleitung, zu deren Errichtung sie einen Investitionskostenzuschuss geleistet hat, nicht, weil diese Leitung Bestandteil des Netzes eines anderen Netzbetreibers ist. § 9 Abs. 2 GasNEV ist nicht unmittelbar anwendbar, weil die Erdgasleitung nicht im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung von Gas errichtet worden ist, sondern der Anbindung des Netzes der Betroffenen an das vorgelagerte Netz gedient hat.

9

bb) § 9 Abs. 2 GasNEV ist jedoch entsprechend anzuwenden.

10

(1) Die über § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV zur Anwendung kommenden Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung weisen insoweit eine Regelungslücke auf. Nach § 4 Abs. 1 GasNEV sind sämtliche Kosten des Netzbetriebs anzusetzen, soweit sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Dazu kann - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - auch ein Investitionskostenzuschuss gehören, den der Netzbetreiber an den Betreiber des vorgelagerten Netzes für den Bau einer Erdgasleitung entrichtet hat. Welche Abschreibungsdauer hierauf zur Anwendung kommt, lässt die Gasnetzentgeltverordnung indes ungeregelt.

11

(2) Diese Regelungslücke ist planwidrig. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. §§ 4 bis 10 GasNEV sind sowohl kalkulatorische Abschreibungen für jede Anlage jährlich auf der Grundlage der jeweiligen betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern vorzunehmen (§ 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV) als auch Baukostenzuschüsse über eine bestimmte Zeitdauer linear aufzulösen (§ 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GasNEV). Für einen - als Kostenposition grundsätzlich anzuerkennenden - geleisteten Investitionskostenzuschuss kann nichts anderes gelten.

12

(3) Die - planwidrige - Regelungslücke ist durch eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 GasNEV zu schließen. Die Vorschrift betrifft unmittelbar zwar nur den im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung von Gas (z.B. auf Erdgasqualität aufbereitetes Biogas) entrichteten Baukostenzuschuss. Dieser ist anschlussindividuell über die Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen. Dem lässt sich aber die allgemeine Vorstellung des Verordnungsgebers entnehmen, dass - als kostenmindernd anzusetzende - Baukostenzuschüsse generell über die Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen sind. Dies unterstreicht die inhaltsgleiche Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 GasNEV, wonach die von gasverbrauchenden Anschlussnehmern entrichteten Baukostenzuschüsse, d.h. solche nach § 11 NDAV, ebenfalls über eine Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen sind. Aufgrund dessen ist es geboten, auch einen - spiegelbildlich - auf der Kostenseite anzusetzenden geleisteten Investitionskostenzuschuss über eine Dauer von 20 Jahren linear abzuschreiben.

13

Aufgrund der ausdrücklichen - wenngleich nur rudimentären - Regelung der Auflösungsdauer von Baukostenzuschüssen in § 9 GasNEV muss daher, anders als die Rechtsbeschwerde meint, eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV i.V.m. dessen Anlage 1 ausscheiden. Dafür fehlt es zudem an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Ein Investitionskostenzuschuss an einen anderen Netzbetreiber kann einem Anlagegut im Sinne des § 6 GasNEV nicht gleichgestellt werden. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 4 Abs. 5 GasNEV nichts anderes. Diese Vorschrift enthält zur Vermeidung von Kostenerhöhungen, die aus Verpachtungen oder Leasing von Anlagen resultieren, die für den Netzbetrieb benötigt werden, eine Kappungsgrenze für den Kostenansatz solcher Anlagen (vgl. Schütz/Schütte in Holznagel/Schütz, ARegV, § 4 StromNEV/GasNEV Rn. 36). Für die Beantwortung der Frage, welche Abschreibungsdauer auf einen Investitionskostenzuschuss anzuwenden ist, lässt sich der Norm dagegen nichts entnehmen.

14

cc) Die Betroffene kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Landesregulierungsbehörde dem Genehmigungsbescheid vom 12. September 2007 eine Abschreibungsdauer von 45 Jahren zugrundegelegt hat. Diese - nach den vorstehenden Ausführungen rechtsfehlerhafte - Beurteilung hat keine bindende Wirkung für die Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen der zweiten Regulierungsperiode nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Die Landesregulierungsbehörde war an der Veränderung der Abschreibungsdauer auch nicht durch § 6 Abs. 5 Satz 2 GasNEV gehindert. Diese Norm soll lediglich sicherstellen, dass es nicht zu versteckten Abschreibungen unter Null kommt (vgl. BR-Drucks. 247/05, S. 28 f.). Sie schützt dagegen nicht das Vertrauen des Netzbetreibers auf die Fortführung einer rechtswidrigen Abschreibung.

15

2. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

16

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch insoweit keinen Erfolg.

17

a) Verzinsung des Umlaufvermögens

18

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Betroffene ihre Beschwerde im Hinblick auf die pauschale Kürzung des Umlaufvermögens aufgrund des 1/12-Ansatzes um pauschal 40,96 % zurückgenommen habe, so dass es sich damit in der Sache nicht mehr befasst hat.

19

bb) Es kann dahinstehen, ob das Beschwerdegericht die Prozesserklärung der Betroffenen rechtsfehlerhaft zu weitgehend dahin verstanden hat, dass die Betroffene ihr Rechtsschutzziel in Bezug auf die von ihr beanstandete Kürzung des Umlaufvermögens insgesamt nicht mehr weiterverfolgen wollte, oder ob die Betroffene - was die Rechtsbeschwerde geltend macht - ihre Beschwerde im Hinblick auf die Bezugsgröße aufrechterhalten hat. Denn dabei handelt es sich nur um die rechtliche Begründung für das Rechtsmittel. Streitgegenstand ist der prozessuale Anspruch, der durch die erstrebte, im Rechtsmittelantrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge sowie durch den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 27 f. mwN - E.ON Hanse AG und vom 14. April 2015 - EnVR 16/14, EnWZ 2015, 331 Rn. 16). Aufgrund dessen hätte eine fehlerhafte Auslegung der Prozesserklärung der Betroffenen zwar zur Folge, dass das Beschwerdegericht durch die fehlende Bescheidung des Begehrens in der Sache deren Vorbringen gehörswidrig übergangen hätte. Die Betroffene hat insoweit aber die Entscheidungserheblichkeit eines möglichen Gehörsverstoßes nicht hinreichend dargelegt.

20

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Korrektur der Bilanzwerte des Umlaufvermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit vorzunehmen. Die Umstände, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach § 23a EnWG darzulegen und zu beweisen. Soweit ihm dieser Nachweis nicht gelingt und die Regulierungsbehörde - wie hier - aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ansätze zugrunde legt, hat der Netzbetreiber eine Beschwer nicht aufgezeigt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 3. März 2009 - EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn. 20 ff. - SWU Netze, vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 42 ff. - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar und vom 5. Oktober 2010 - EnVR 49/09, RdE 2011, 263 Rn. 16 ff.).

21

So liegt der Fall hier. Die Betroffene hat den Nachweis für die Betriebsnotwendigkeit des von ihr angesetzten Umlaufvermögens nicht erbracht. Dazu genügt es nicht, dass sie die von der Landesregulierungsbehörde als Bezugsgröße zugrundegelegten Netzkosten als Ausgangswert übernimmt und um die Summe der Abschlagszahlungen, Konzessionsabgaben und Auflösung von Baukostenzuschüssen erhöht. Vielmehr hätte sie ihr Umlaufvermögen im Einzelnen aufschlüsseln und dessen Betriebsnotwendigkeit aufzeigen müssen. Dies ist weder im Beschwerdeverfahren noch - zur Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des gerügten Gehörsverstoßes - im Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgt.

22

b) Gesellschafter-Privatkonten

23

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe die Guthaben der Gesellschafter der Betroffenen auf den Gesellschafter-Privatkonten zu Recht nicht als Eigenkapital, sondern als (verzinsliches) Fremdkapital eingeordnet. Die Guthaben auf den Gesellschafterkonten stünden den Gesellschaftern zu, die hierüber jederzeit frei verfügen könnten. Soweit sie die Beträge auf den Gesellschafter-Privatkonten stehen ließen, gewährten sie der Betroffenen ein Darlehen, für das sie eine Verzinsung erhielten. Die mögliche spätere Verrechnung von Verlusten mit dem Guthaben sei ohne Belang, weil der Eintritt eines solchen Ereignisses unsicher sei und es sich bei einer Verrechnung nur um eine Zahlungsabkürzung handele. Das Guthaben könne auch nicht als Sicherheit für künftige Verluste verstanden werden, zumal dies ohnehin an der Einordnung als Fremdkapital nichts ändern würde. Die Änderung des Gesellschaftsvertrags im Jahr 2011 sei für das - hier maßgebliche - Basisjahr 2010 unbeachtlich. Soweit Gesellschafter-Privatkonten steuerrechtlich als Eigenkapital eingeordnet würden, sei dies ebenfalls unerheblich; im Rahmen der Anreizregulierung sei bei der Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital und bei der Einordnung als Abzugskapital neben der Eigentumslage eine wirtschaftliche Betrachtung anzustellen, die hier zu einer Einordnung der Gesellschafter-Privatkonten als Fremdkapital führe.

24

bb) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung ebenfalls stand.

25

(1) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Behandlung eines Vermögensbestandteils in der Handelsbilanz im Rahmen der Bestimmung der Netznutzungsentgelte unerheblich ist. Die Regelungen über die Handelsbilanz - ebenso wie diejenigen über die Steuerbilanz - können deshalb grundsätzlich nicht, auch nicht ergänzend, im Rahmen der kalkulatorischen Entgeltbestimmung angewandt werden. Dem widerspricht nicht, dass die Gasnetzentgeltverordnung ihrerseits Regelungen (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 GasNEV) enthält, die auf die Handelsbilanz Bezug nehmen. Denn dies ist kein Verweis auf Rechtsnormen des Handelsrechts. Vielmehr dient die Handelsbilanz insoweit lediglich als Datenquelle für die Regulierungsentscheidung. Aus ihr lassen sich Kostenstruktur und Erlössituation des Netzbetreibers erkennen. Ansonsten ordnet die Verordnung es ausdrücklich an, wenn - wie etwa in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV - auf bilanzielle Ansätze zurückgegriffen werden darf (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 36 - Vattenfall).

26

Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenständigen System, das in seinen Grundsätzen durch § 21 EnWG vorgegeben und in der Gasnetzentgeltverordnung näher bestimmt wird. Der Gesamtzusammenhang der Regelung der §§ 6, 7 GasNEV verdeutlicht, dass es sich insoweit um ein abgeschlossenes Regelungswerk handelt, das die Eigenkapitalverzinsung losgelöst vom Handelsrecht selbständig normiert. Welche Vermögenswerte in welcher Höhe kalkulatorisch verzinst werden, regelt allein § 7 GasNEV. Danach ist die Grundlage für eine Verzinsung das betriebsnotwendige Eigenkapital gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV, das durch § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV definiert wird (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 37 - Vattenfall).

27

(2) Nach diesen Maßgaben hat das Beschwerdegericht zu Recht mit der Landesregulierungsbehörde die von der Betroffenen als Eigenkapital angesetzten Guthaben auf den Gesellschafter-Privatkonten unberücksichtigt gelassen. Ob solche Guthaben handelsrechtlich angesetzt werden können, ist im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ohne Belang. Sie unterfallen weder dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 GasNEV noch stellen sie nach dem Normzweck dieser Vorschrift anzusetzendes Eigenkapital dar. Nach den Zielsetzungen des Energiewirtschaftsgesetzes soll das in Sachanlagen investierte Kapital verzinst werden. Damit wird dem Gebot einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals (§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG) Genüge getan. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber für sein zur Herstellung von Anlagen aufgewandtes Kapital grundsätzlich denselben Ertrag erwarten kann wie für Kapital, das er in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert hat. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts gehört die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von Energieverteilungsanlagen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Sie setzt voraus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach § 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen können muss (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 39 - Vattenfall). Um einen solchen Vermögensbestandteil handelt es sich bei Guthaben auf Gesellschafter-Privatkonten nicht.

28

c) Rückstellungen für das Regulierungskonto

29

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungsbehörde die Rückstellungen für das Regulierungskonto zwar nicht - wie in dem angefochtenen Bescheid erfolgt - dem Abzugskapital gemäß § 7 Abs. 2 GasNEV habe zuordnen, sondern bereits bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV habe abziehen dürfen. Dies wirke sich aber auf die Höhe des betriebsnotwendigen Eigenkapitals im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV nicht aus. Die Rückstellungen für das Regulierungskonto resultierten aus einem „Zwangsdarlehen“ der Netznutzer an den Netzbetreiber infolge der früheren, sich als überhöht erwiesenen Netzentgelte, das nun über die folgende Regulierungsperiode zurückzugewähren sei. Erkenne die Landesregulierungsbehörde die zur Rückstellungsbildung aufgewandten Zinsen zeitanteilig als Netzkosten an, werde die Betroffene bei der Auflösung des Regulierungskontos nicht doppelt belastet, zumal ein effizienter Netzbetreiber aus den ihm zugeflossenen Erträgen regelmäßig Zinserträge oder Zinseinsparungen erwirtschafte.

30

bb) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg.

31

(1) Nach der Gasnetzentgeltverordnung sind Rückstellungen, die sich aus einem negativen Regulierungskontosaldo ergeben, bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zu berücksichtigen. Dabei kann offenbleiben, ob diese als verzinsliches Fremdkapital im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV einzuordnen oder dem - nach dem Wortlaut zinslos zur Verfügung stehenden - Abzugskapital nach § 7 Abs. 2 GasNEV zuzurechnen sind. Auf die Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung wirkt sich dies - was zwischen den Beteiligten nicht in Streit steht - nicht aus.

32

(2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde lassen sich dem Konzept der Anreizregulierungsverordnung keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Verordnungsgeber die Rückstellungen für das Regulierungskonto nach § 5 ARegV anders behandeln wollte. Ganz im Gegenteil spricht entscheidend für die Verfahrensweise der Landesregulierungsbehörde, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers sowohl die nach § 5 Abs. 1 ARegV verbuchten Differenzen als auch die nach § 5 Abs. 4 ARegV ermittelten Zu- und Abschläge nicht wie Eigenkapital verzinst werden, sondern - weil es sich bei Mehrerlösen der Sache nach um einen "unfreiwillig gewährten Kredit der Netznutzer an den Netzbetreiber" (Held in Holznagel/Schütz, ARegV, § 5 Rn. 58) handelt - nur entsprechend der regelmäßig niedrigeren, nach § 5 Abs. 2 Satz 3 ARegV zu berechnenden durchschnittlichen Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten.

33

Dem steht nicht entgegen, dass die Betroffene vorliegend einen solchen Zinsaufwand nicht geltend gemacht hat. Die Landesregulierungsbehörde hat im Verwaltungsverfahren auf die Anerkennungsfähigkeit der Zinsen hingewiesen. Wenn die Betroffene daraufhin von einem entsprechenden Ansatz absieht, geht dies zu ihren Lasten. Die von ihr insoweit erhobene Verfahrensrüge geht daher ins Leere. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, wegen des von der Betroffenen nicht angesetzten Zinsaufwands sei eine "Gegenrechnung" nicht erforderlich, beruft sie sich auf ein Wahlrecht, das der Gesetz- und Verordnungsgeber dem Netzbetreiber indes nicht eingeräumt hat.

34

(3) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, handelt es sich bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto nicht um eine Besonderheit des Geschäftsjahres, die nach § 6 Abs. 3 ARegV bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt zu bleiben hat. Dabei kann dahinstehen, ob diese Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus nicht nur auf Kosten, sondern auch auf Erlöse und Erträge und die mit Rückstellungen verbundenen Belastungen anwendbar ist.

35

Unter Besonderheiten des Geschäftsjahres sind im Grundsatz nur Einmalereignisse zu verstehen, die die Eignung der nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV ermittelten Kostenbasis als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen beeinträchtigen würden (vgl. BR-Drucks. 312/10 (Beschluss), S. 19). Aufgrund dessen ist das Kostenniveau um den Einfluss von Einmaleffekten zu bereinigen. Die Heranziehung der Kosten eines bestimmten Geschäftsjahres als Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenzen beruht auf der Erwägung, dass die Kostenstruktur in aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren in der Regel im Wesentlichen gleich sein dürfte. Ungenauigkeiten, die sich daraus ergeben, dass bestimmte Kosten nicht in jedem Jahr anfallen oder von Jahr zu Jahr gewissen Schwankungen unterliegen, nimmt der Verordnungsgeber dabei zulässigerweise in Kauf (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 17 - EnBW Regional AG).

36

Um einen solchen Einmaleffekt handelt es sich bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto nicht. Vielmehr gehört es zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb, dass jedes Jahr wiederkehrend sowohl Zuführungen zu den Rückstellungen als auch Auflösungen von Rückstellungen vorgenommen werden. Soweit - was die Betroffene wenn auch nur in allgemeiner Form geltend macht - in dem Basisjahr eine "witterungsbedingte Ausnahmesituation" aufgetreten sein sollte, hätte die Landesregulierungsbehörde dem durch die Bildung eines Mittelwerts aus den Rückstellungen für das Regulierungskonto ausreichend Rechnung getragen.

37

(4) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde widerspricht diese Auslegung auch nicht dem Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, die Netzentgelte - unter Berücksichtigung der Betriebsführung eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers - so zu bemessen, dass eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals erfolgt. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber im Hinblick auf sein für die Herstellung von Anlagen aufgewandtes Kapital grundsätzlich denselben Ertrag erwarten kann, wie für Kapital, das in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert ist. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts gehört die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von Energieverteilungsanlagen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Dies setzt voraus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach § 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen können muss. Hieraus folgt zwar keine Pflicht zur umfassenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Es reicht vielmehr aus, wenn das eingesetzte Eigenkapital insgesamt angemessen verzinst wird. Allerdings dürfen nicht ganze Bereiche aus der Verzinsung herausgenommen werden, jedenfalls soweit kein sachgerechter Grund besteht (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 39 - Vattenfall).

38

Nach diesen Maßgaben ist § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG hier nicht verletzt. Bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto handelt es sich bereits nicht um für die Herstellung von Anlagen aufgewandtes Eigenkapital. Den mit dem aus der Aufzinsung der Rückstellungen verbundenen Zinsaufwand kann der Netzbetreiber bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. §§ 4, 5 GasNEV geltend machen.

39

(5) Die Betroffene kann sich auch nicht darauf berufen, dass im Jahr 2010 durch das Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes vom 25. Mai 2009 (BGBl. I S. 1102) eine Abzinsung der Rückstellungen ermöglicht worden sei (§ 253 Abs. 2 HGB), weshalb im Jahr 2010 nur ein geringerer Zinsaufwand habe gebucht werden können als wenn diese Regelung bereits im Jahr 2009 gegolten hätte. Damit kann die Betroffene bereits deshalb nicht gehört werden, weil es ihr nach Art. 66 Abs. 3 Satz 6 EGHGB möglich war, die Neuregelung bereits im Jahr 2009 anzuwenden.

40

3. Kalkulatorische Gewerbesteuer

41

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen bleibt schließlich auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die Landesregulierungsbehörde wendet.

42

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe die kalkulatorische Gewerbesteuer entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gleichlautenden Regelung in der Stromnetzentgeltverordnung berechnet. Bemessungsgrundlage sei allein die ermittelte kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung. Der von der Landesregulierungsbehörde gewählte „Vom-Hundert-Satz“ sei nicht durch den von der Betroffenen begehrten, günstigeren „Im-Hundert-Satz“ zu ersetzen.

43

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

44

aa) Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 8 GasNEV. Nach dieser Norm kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Hierdurch wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV, abgestellt. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zu Grunde liegenden Größen. Der Verordnungsgeber hat damit bei der Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer einen rein kalkulatorischen Ansatz gewählt, indem die kalkulatorische Gewerbesteuer auf Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung zu berechnen ist. Die Vorschrift des § 8 GasNEV hat den Zweck, dem Netzbetreiber die Eigenkapitalverzinsung zu erhalten (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 68 ff. - Vattenfall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 71 ff. - Rheinhessische Energie und vom 9. Juli 2013 - EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 12 - KNS).

45

bb) Bemessungsgrundlage für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist die Eigenkapitalverzinsung. Daran hat sich durch die Unternehmenssteuerreform 2008 nichts geändert. Durch diese wurde die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst abgeschafft mit der Folge, dass die Gewerbesteuer nicht mehr als Betriebsausgabe vom Gewerbeertrag abziehbar ist. Den damit verbundenen Anstieg der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer hat der Gesetzgeber durch Absenken der Messzahl von 5 % auf 3,5 % ausgeglichen (vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 81). Bei der Ermittlung des Gewerbeertrages darf daher die Gewerbesteuer nicht mehr von der Eigenkapitalverzinsung abgezogen werden. Diese steuerrechtliche Änderung hat der Verordnungsgeber in § 8 GasNEV/StromNEV durch die Streichung des früheren Satzes 2 nachvollzogen (Art. 1 Nr. 6 und Art. 3 Nr. 5 der Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts vom 14. August 2013, BGBl. I S. 3250). Dem ist die Landesregulierungsbehörde in dem angefochtenen Bescheid nachgekommen. Sie hat die Eigenkapitalverzinsung mit dem Hebesatz und der Messzahl 3,5 % multipliziert.

46

cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt eine zusätzliche Bereinigung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer ("Im-Hundert-Rechnung") nicht in Betracht. Insoweit verbleibt es bei den für die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung maßgebenden Vorgaben in § 7 GasNEV. Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralität ist hingegen - entgegen der Auffassung der Betroffenen - nicht herzustellen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 67 - Vattenfall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 70 - Rheinhessische Energie und vom 9. Juli 2013 - EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 13 - KNS). Ein Verstoß gegen das Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG liegt darin nicht.

III.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Limperg                          Raum                      Strohn

                 Grüneberg                     Bacher

(1) Die Regulierungsbehörde ermittelt die zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach Teil 2 und 3 notwendigen Tatsachen. Hierzu erhebt sie bei den Netzbetreibern die notwendigen Daten

1.
zur Durchführung der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenze und des Kapitalkostenabzugs nach § 6,
2.
zur Ermittlung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9,
3.
zur Ermittlung der Effizienzwerte nach den §§ 12 bis 14,
4.
zur Bestimmung des Qualitätselements nach § 19 und
5.
zur Durchführung der Effizienzvergleiche und relativen Referenznetzanalysen für Betreiber von Übertragungs- und Fernleitungsnetzen nach § 22;
die Netzbetreiber sind insoweit zur Auskunft verpflichtet. Im Übrigen ermittelt sie insbesondere die erforderlichen Tatsachen
1.
zur Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4,
2.
zur Ausgestaltung des Erweiterungsfaktors nach § 10,
3.
zur Ermittlung der bereinigten Effizienzwerte nach § 15 und der individuellen Effizienzvorgaben nach § 16,
4.
zu den Anforderungen an die Berichte nach § 21,
5.
zur Genehmigung von Investitionsmaßnahmen nach § 23,
6.
zur Festlegung nach § 32 Absatz 2 Satz 2 und
7.
zur Durchführung der Aufgaben nach § 17 sowie zur Festlegung nach § 32 Absatz 1 Nummer 5a.

(2) Die Bundesnetzagentur kann darüber hinaus die zur Evaluierung des Anreizregulierungssystems, jährlich zur Beobachtung des Investitionsverhaltens der Netzbetreiber und zur Erstellung der Berichte nach § 33 notwendigen Daten erheben.

(1) Entscheidungen der Regulierungsbehörde sind zu begründen und mit einer Belehrung über das zulässige Rechtsmittel den Beteiligten nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen. § 5 Abs. 4 des Verwaltungszustellungsgesetzes und § 178 Abs. 1 Nr. 2 der Zivilprozessordnung sind entsprechend anzuwenden auf Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen. Entscheidungen, die gegenüber einem Unternehmen mit Sitz im Ausland ergehen, stellt die Regulierungsbehörde der Person zu, die das Unternehmen der Regulierungsbehörde als im Inland zustellungsbevollmächtigt benannt hat. Hat das Unternehmen keine zustellungsbevollmächtigte Person im Inland benannt, so stellt die Regulierungsbehörde die Entscheidungen durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger zu.

(1a) Werden Entscheidungen der Regulierungsbehörde durch Festlegung nach § 29 Absatz 1 oder durch Änderungsbeschluss nach § 29 Absatz 2 gegenüber allen oder einer Gruppe von Netzbetreibern oder von sonstigen Verpflichteten einer Vorschrift getroffen, kann die Zustellung nach Absatz 1 Satz 1 durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden. Die öffentliche Bekanntmachung wird dadurch bewirkt, dass der verfügende Teil der Festlegung oder des Änderungsbeschlusses, die Rechtsbehelfsbelehrung und ein Hinweis auf die Veröffentlichung der vollständigen Entscheidung auf der Internetseite der Regulierungsbehörde im Amtsblatt der Regulierungsbehörde bekannt gemacht werden. Die Festlegung oder der Änderungsbeschluss gilt mit dem Tag als zugestellt, an dem seit dem Tag der Bekanntmachung im Amtsblatt der Regulierungsbehörde zwei Wochen verstrichen sind; hierauf ist in der Bekanntmachung hinzuweisen. § 41 Absatz 4 Satz 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes gilt entsprechend. Für Entscheidungen der Regulierungsbehörde in Auskunftsverlangen gegenüber einer Gruppe von Unternehmen gelten die Sätze 1 bis 5 entsprechend, soweit den Entscheidungen ein einheitlicher Auskunftszweck zugrunde liegt.

(2) Soweit ein Verfahren nicht mit einer Entscheidung abgeschlossen wird, die den Beteiligten nach Absatz 1 zugestellt wird, ist seine Beendigung den Beteiligten mitzuteilen.

(3) Die Regulierungsbehörde kann die Kosten einer Beweiserhebung den Beteiligten nach billigem Ermessen auferlegen.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der am 24. Mai 2012 verkündete Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart aufgehoben.

Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Landesregulierungsbehörde vom 29. Januar 2009 in Nummer 1 und Nummer 4a aufgehoben. Die Landesregulierungsbehörde wird verpflichtet, die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.

Die Kosten und Auslagen des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1,4 Millionen Euro festgesetzt.

Gründe

1

A. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 29. Januar 2009 setzte die Landesregulierungsbehörde die Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Dieser Festlegung liegt ein Effizienzwert von 82,4 % zugrunde. Eine von der Betroffenen begehrte Bereinigung des Effizienzwerts nach § 15 Abs. 1 ARegV lehnte die Landesregulierungsbehörde ab.

2

Mit ihrer Beschwerde hat die Betroffene, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse, geltend gemacht, die Berechnung des Effizienzwerts beruhe auf formellen Rechtsfehlern. Außerdem sei der Effizienzwert wegen eines hohen Anteils von Stahlrohren und wegen Besonderheiten bei der Bodenbeschaffenheit zu bereinigen. Ferner habe die Landesregulierungsbehörde die Kosten einer Lastflusszusage zu Unrecht nicht in vollem Umfang berücksichtigt. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde hinsichtlich dieser Punkte zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur entgegentreten.

3

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist nur hinsichtlich eines Punktes begründet.

4

I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

5

Lastflusszusagen seien nicht als Kosten aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netze zu qualifizieren. Deshalb komme es auf die von der Betroffenen aufgeworfenen Fragen zur Höhe etwa anzuerkennender Kosten nicht an.

6

Gegen das Verfahren der Effizienzwertermittlung und die darauf beruhenden Festlegungen im angefochtenen Bescheid bestünden keine formellen Bedenken. Die Betroffene und ihre Interessenverbände hätten in dem von der Bundesnetzagentur durchgeführten Anhörungsverfahren ausreichend Gelegenheit zur Einbringung ihrer Belange gehabt. Der angegriffene Bescheid leide auch nicht an einem Begründungsmangel. Dabei könne dahin gestellt bleiben, ob der Bescheid den maßgeblichen Anforderungen von Anfang an gerecht geworden sei. Jedenfalls die ausführlichen Erläuterungen im Laufe des Beschwerdeverfahrens genügten diesen Anforderungen. Die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur seien nicht gehalten, der Betroffenen Einsicht in die dem Effizienzvergleich zugrunde liegenden Einzelangaben der betroffenen Unternehmen zu geben. Der Anordnung eines Zwischenverfahrens nach § 84 Abs. 2 EnWG bedürfe es insoweit nicht.

7

Der festgesetzte Effizienzwert sei auch materiell-rechtlich nicht zum Nachteil der Betroffenen fehlerhaft. Der Vorwurf falscher Parametrierung und Methodenwahl sei unzutreffend. Zur Beurteilung dieser Frage bedürfe es nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Beschwerdeführerin habe nicht hinreichend vorgetragen, um die Methodik des Effizienzvergleichs in Zweifel zu ziehen.

8

Der Umstand, dass das Netz der Betroffenen einen hohen Anteil an Stahlleitungen aufweise, begründe keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe. Er beruhe auf rechtlichen Vorgaben und Marktgegebenheiten, die für alle Netzbetreiber gleich gewesen seien.

9

Für den Umstand, dass im Netzgebiet der Betroffenen ein hoher Anteil von Böden der Bodenklasse 7 (schwer lösbarer Fels) zuzuordnen sei, gelte im Ergebnis nichts anderes. Die Betroffene stelle nicht in Abrede, dass Unterschiede in der Bodenbeschaffenheit bei der Konzeption des Effizienzvergleichs erkannt und erwogen worden seien, und stelle der Auffassung der Landesregulierungsbehörde lediglich ihre eigene Ansicht entgegen. Außerdem sei ihrem Vortrag nicht zu entnehmen, welche Mehrkosten sich ergäben. Ihren Berechnungen fehle ein Bezug zu konkret angefallenen Kosten und zu den Verhältnissen in anderen Netzgebieten.

10

II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand.

11

1. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die geltend gemachten Kosten einer Lastflusszusage als generell nicht berücksichtigungsfähig angesehen.

12

a) Wie auch die Landesregulierungsbehörde nicht in Zweifel zieht, ist die Betroffene durch die angefochtene Entscheidung insoweit beschwert.

13

Die Landesregulierungsbehörde hat den geltend gemachten Betrag bei der Festlegung der Erlösobergrenzen zwar berücksichtigt. Dies beruht jedoch auf der Erwartung, dass die Betroffene anstelle einer Lastflusszusage eine erhöhte Kapazitätsbuchung vornimmt. Dem entsprechend hat die Landesregulierungsbehörde der Betroffenen in Nr. 4a des angefochtenen Bescheids zur Auflage gemacht, bis 1. April 2009 schriftliche Nachweise der Kapazitätserhöhung vorzulegen. Damit hat sie ihrem Bescheid trotz der Identität der angesetzten Beträge nicht diejenige Kostenposition zugrunde gelegt, die die Betroffene geltend macht. Dies führt jedenfalls deshalb zu einer Beschwer der Betroffenen, weil diese weiterhin Lastflusszusagen in Anspruch nimmt und die Landesregulierungsbehörde die dafür anfallenden Kosten für die Jahre 2009 bis 2011 bei der Führung des Regulierungskontos gemäß § 5 ARegV nicht bzw. nicht in vollem Umfang anerkennt.

14

b) Zutreffend und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet hat das Beschwerdegericht entschieden, dass die Kosten einer Lastflusszusage nicht als Kosten aus erforderlicher Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV anzusehen sind. Diese Auffassung steht in Einklang mit der - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - ergangenen Rechtsprechung des Senats (BGH, Beschluss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 10 ff. - E.ON Hanse AG).

15

c) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts führt dies jedoch nicht dazu, dass diese Kosten bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 6 ARegV unberücksichtigt zu bleiben haben. Nach den für die Ermittlung der Kosten maßgeblichen Vorschriften in § 4 Abs. 1 und 6 GasNEV sowie § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GasNZV sind Kosten dieser Art vielmehr grundsätzlich berücksichtigungsfähig.

16

d) § 6 Abs. 2 ARegV steht der Berücksichtigung der in Rede stehenden Kosten im Streitfall nicht entgegen.

17

Bei der Kostenprüfung im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG, deren Ergebnis gemäß § 6 Abs. 2 ARegV als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode heranzuziehen ist, wurden die von der Betroffenen geltend gemachten Kosten für die Lastflusszusage zwar nicht anerkannt. Dieses Ergebnis ist aber zu korrigieren, weil es in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats steht.

18

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung zu korrigieren, soweit es mit höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht in Einklang steht (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 9 ff. - EnBW Regional AG). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben.

19

Die Landesregulierungsbehörde hat in ihrem Genehmigungsbescheid vom 15. April 2008 die Berücksichtigung der Kosten für die Lastflusszusage mit der Begründung abgelehnt, bei den geltend gemachten Kosten handle es sich um eine Art vorgelagerte Netzkosten, die bei Gasnetzen im Antrag gemäß § 23a EnWG nicht zu berücksichtigen seien.

20

Dieser rechtliche Ansatz steht in Widerspruch zu der oben aufgezeigten Rechtsprechung des Senats, wonach die Kosten einer Lastflusszusage nicht zu den Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze gehören.

21

bb) Dass die Landesregulierungsbehörde die Nichtberücksichtigung in ihrem Genehmigungsbescheid ergänzend auf die Erwägung gestützt hat, die Höhe der geltend gemachten Plankosten sei keine gesicherte Erkenntnis, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

22

Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Korrektur des nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung allerdings ausgeschlossen, wenn die Genehmigungsbehörde von zutreffenden rechtlichen Grundsätzen ausgegangen ist und die in § 4 Abs. 1 GasNEV normierten Voraussetzungen allenfalls im Einzelfall unzutreffend beurteilt hat (BGH, Beschluss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 18 ff. - E.ON Hanse AG). Danach wäre eine Korrektur im Streitfall auch dann ausgeschlossen, wenn die Landesregulierungsbehörde zwar von einem unzutreffenden rechtlichen Ansatz ausgegangen wäre, die Nichtberücksichtigung der Kosten in dem Genehmigungsbescheid aber nicht darauf beruhte.

23

Dem hier zu beurteilenden Bescheid lässt sich jedoch nicht hinreichend deutlich entnehmen, dass es sich bei der oben zitierten Erwägung um eine die Entscheidung selbständig tragende Hilfserwägung handelt. Das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse ist zwar nach § 3 Abs. 1 Satz 4 GasNEV eine allgemeine Voraussetzung dafür, dass für die Ermittlung der Kosten nicht die Daten des abgelaufenen Geschäftsjahres, sondern die voraussichtlichen Kosten im Planjahr herangezogen werden dürfen. Der Genehmigungsbescheid lässt jedoch nicht erkennen, ob die Landesregulierungsbehörde diese Voraussetzung bei den von der Betroffenen geltend gemachten Kosten im Streitfall als nicht gegeben angesehen hat oder ob sie lediglich eine ergänzende Begründung für ihre Auffassung geben wollte, die Kosten einer Lastflusszusage seien generell nicht berücksichtigungsfähig. Für letzteres spricht insbesondere der Umstand, dass in dem Genehmigungsbescheid im unmittelbaren Anschluss an die oben zitierte Erwägung ausgeführt wird, die Lastflusszusage sei eher als Absicherung zu betrachten. Insgesamt ist damit davon auszugehen, dass die Nichtberücksichtigung der geltend gemachten Kosten auf dem von der Rechtsprechung des Senats abweichenden rechtlichen Ausgangspunkt der Landesregulierungsbehörde beruht.

24

e) Die Landesregulierungsbehörde hat über die Berücksichtigungsfähigkeit der geltend gemachten Kosten deshalb erneut zu entscheiden. Sie hat hierbei von der Rechtsauffassung des Senats auszugehen, wonach die Kosten einer Lastflusszusage nicht schon ihrer Art nach von der Berücksichtigung ausgeschlossen sind. Auf dieser Grundlage wird sie zu prüfen haben, ob und in welcher Höhe die im konkreten Fall geltend gemachten Kosten gemäß § 4 GasNEV berücksichtigungsfähig sind. Weitere gerichtliche Tatsachenfeststellungen hierzu sind im derzeitigen Verfahrensstadium nicht erforderlich.

25

2. Im Ergebnis zutreffend hat das Beschwerdegericht die Durchführung des Effizienzvergleichs für die erste Regulierungsperiode gemäß §§ 12 ff. ARegV und die Ermittlung des Effizienzwerts für die Betroffene als rechtlich nicht zu beanstanden angesehen.

26

a) Wie der Senat - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - an anderer Stelle entschieden und näher dargelegt hat, steht der mit der Durchführung des Effizienzvergleichs betrauten Regulierungsbehörde - hier: der Bundesnetzagentur, deren Ergebnisse die Landesregulierungsbehörde gemäß § 12 Abs. 5 und Abs. 6 Satz 1 ARegV verwendet hat - bei der Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 10 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH). Die Ausübung dieses Spielraums durch die Bundesnetzagentur lässt Rechtsfehler nicht erkennen (aaO Rn. 29 ff.).

27

b) Die Rechtsbeschwerde zeigt keine Gesichtspunkte auf, die zu einer abweichenden Beurteilung führen.

28

Die Rechtsbeschwerde rügt im Wesentlichen, die Ermittlung des Effizienzwerts sei entgegen § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG und § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nicht auf eine zureichende Begründung gestützt. Darin liege ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip und grundlegende Verfahrensgarantien.

29

Diese Rüge ist unbegründet.

30

Das in § 73 Abs. 1 EnWG normierte Erfordernis, wonach die Regulierungsbehörde ihre Entscheidungen zu begründen hat, dient dem Zweck, den Beteiligten und dem Gericht die Überprüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu ermöglichen. Hierzu ist es erforderlich und ausreichend, diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen anzuführen, aus denen sich die Rechtmäßigkeit der ergangenen Entscheidung ergibt (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 100 - Stadtwerke Konstanz GmbH).

31

Wie die Rechtsbeschwerde im Ansatz zutreffend geltend macht, kommt dem Begründungserfordernis zwar gerade dann besonders hohe Bedeutung zu, wenn die behördliche Entscheidung durch das Gesetz nicht in jeder Hinsicht punktgenau vorgegeben ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt sind aber weder die Durchführung des Effizienzvergleichs durch die Bundesnetzagentur noch die Heranziehung des Ergebnisses durch die Landesregulierungsbehörde rechtlich zu beanstanden.

32

aa) Die Bundesnetzagentur war nicht gehalten, die dem Effizienzwert zugrunde liegenden Daten der beteiligten Netzbetreiber offenzulegen.

33

Wie der Senat bereits entschieden und näher begründet hat, besteht insoweit ein Spannungsverhältnis zwischen dem berechtigten Interesse des einzelnen Netzbetreibers an möglichst weitgehender Transparenz des Effizienzvergleichs und dem berechtigten Interesse aller an diesem Vergleich beteiligten Netzbetreiber, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren. In diesem Spannungsverhältnis hat die Bundesnetzagentur dem Interesse an der Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse den Vorrang vor einer Offenle-gung der Daten eingeräumt. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 83 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH).

34

bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Landesregulierungsbehörde nicht gehalten, die wesentlichen Bewertungskriterien und die diesbezüglichen Einzelbewertungen für die Beschwerdeführerin über die im angefochtenen Bescheid enthaltenen Ausführungen hinaus näher darzustellen.

35

Wegen der dem Effizienzvergleich zugrunde liegenden Bewertungskriterien hat die Landesregulierungsbehörde im angefochtenen Bescheid auf die Veröffentlichungen der Bundesnetzagentur Bezug genommen. Diesen Veröffentlichungen, insbesondere der im Auftrag der Bundesnetzagentur veröffentlichten Ergebnisdokumentation vom 27. November 2008 ist, wie der Senat ebenfalls schon näher dargelegt hat (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 30 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH), zu entnehmen, welches Modell dem Effizienzvergleich zugrunde liegt, welche Parameter herangezogen werden, welche Methoden angewendet wurden, um dieses Modell zu entwickeln, und aus welchen Gründen von einer abweichenden Ausgestaltung abgesehen wurde. Die Rechtsbeschwerde zeigt keine konkreten Gesichtspunkte auf, die einer ergänzenden Begründung bedurft hätten.

36

cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Landesregulierungsbehörde nicht gehalten, zu einzelnen beim Effizienzvergleich berücksichtigten Parametern eine "Einzelbewertung" mitzuteilen.

37

Nach § 12 Abs. 2 ARegV ist der Effizienzwert als Anteil der Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile in Prozent auszuweisen. Bei der Bestimmung dieses Werts sind nach § 13 ARegV Aufwandsund Vergleichsparameter heranzuziehen, die zum Teil in der Verordnung fest vorgegeben, zum Teil von der Regulierungsbehörde festzulegen sind. Eine "Einzelbewertung" der Netzbetreiber auf der Grundlage einzelner dieser Parameter ist nicht vorgesehen. Dass eine solche Bewertung in sinnvoller Weise vorgenommen werden könnte, ohne die Einzeldaten der am Vergleich beteiligten Netzbetreiber offenzulegen, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Sie macht zwar geltend, eine Einzelbewertung sei auch ohne Offenlegung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen möglich, legt aber nicht näher dar, in welcher Weise dies geschehen soll und welche Erkenntnisse sich für die Betroffene daraus ergeben könnten.

38

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird es der Betroffenen durch diese Regelung nicht in unzumutbarer Weise verwehrt, ihre Effizienz zu steigern. Sie kann dem Ergebnis des Vergleichs zwar nicht entnehmen, welche konkreten Maßnahmen sie ergreifen kann, um einen höheren Effizienzwert zu erreichen. Die Erteilung von diesbezüglichen Hinweisen ist indes, wie die Bundesnetzagentur in ihrer Stellungnahme zur Rechtsbeschwerde zutreffend darlegt, weder Gegenstand noch Ziel der Anreizregulierung. Diese ist gemäß § 21a EnWG darauf beschränkt, durch Vorgabe von Erlösobergrenzen Anreize für eine effiziente Leistungserbringung zu setzen, überlässt es aber dem betroffenen Netzbetreiber, ob und in welcher Weise er diese Anreize umsetzt.

39

dd) Vor diesem Hintergrund war eine weitere Aufklärung des Sachverhalts durch das Beschwerdegericht nicht geboten.

40

Diesbezügliche Anordnungen des Beschwerdegerichts wären nur dann erforderlich gewesen, wenn die Betroffene konkrete Anhaltspunkte dafür aufgezeigt hätte, dass die Festlegung der Methoden für den Effizienzvergleich, die Durchführung des Vergleichs auf der Grundlage dieser Methoden oder die Ermittlung des für die Betroffene angesetzten Werts rechtsfehlerhaft erfolgt sind. Dass die Betroffene solche Anhaltspunkte vorgetragen hat, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.

41

Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, das Beschwerdegericht hätte darauf hinweisen müssen, dass es die Begründung des angefochtenen Bescheids entgegen der in der mündlichen Verhandlung erkennbaren Tendenz als ausreichend ansehen wolle, ist ihre Rüge, wie die Landesregulierungsbehörde zu Recht ausführt, unzulässig, weil sie nicht aufzeigt, was die Betroffene bei Erteilung eines solchen Hinweises ergänzend vorgetragen hätte. Soweit den Ausführungen der Rechtsbeschwerde zu entnehmen ist, dass die Betroffene dann die in der Begründung der Rechtsbeschwerde angeführten rechtlichen Argumente vorgetragen hätte, ist ihre Rüge jedenfalls unbegründet, weil diese Argumente aus den oben aufgezeigten Gründen rechtlich unzutreffend sind. Unabhängig davon lässt sich dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde nicht entnehmen, dass sich das Beschwerdegericht in der mündlichen Verhandlung bereits auf eine bestimmte Auffassung festgelegt hatte.

42

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht eine Bereinigung des Effizienzwerts wegen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe gemäß § 15 Abs. 1 ARegV abgelehnt.

43

a) Zutreffend hat das Beschwerdegericht den Umstand, dass das Netz der Betroffenen einen hohen Anteil an Stahlleitungen aufweist, nicht als Besonderheit der Versorgungsaufgabe angesehen.

44

Zur Versorgungsaufgabe im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV in der hier maßgeblichen, bis 21. August 2013 geltenden Fassung - die seit 22. August 2013 geltende neue Fassung findet erst ab der zweiten Regulierungsperiode Anwendung (BR-Drucks. 447/13 [Beschluss], S. 31) - gehören alle Anforderungen, die an den Netzbetreiber von außen herangetragen werden und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann. Dies sind, wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, nicht nur die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ARegV ausdrücklich aufgeführten Parameter, also die Fläche des versorgten Gebiets, die Anzahl der Anschlusspunkte und die Jahreshöchst-last, sondern auch alle anderen Rahmenbedingungen, mit denen sich der Netzbetreiber beim Betrieb des Netzes konfrontiert sieht und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hat (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 112 - Stadtwerke Konstanz GmbH; Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 59 - SWM Infrastruktur GmbH).

45

Die technische Beschaffenheit des Netzes ist nicht per se ein Umstand, der an den Netzbetreiber von außen herangetragen wird und auf den er keinen Einfluss hat. Die technische Ausgestaltung des Netzes gehört vielmehr grundsätzlich zu den Maßnahmen, mit denen der Netzbetreiber die ihm obliegende Versorgungsaufgabe erfüllt. Im Hinblick auf die lange Nutzungsdauer einzelner Netzkomponenten können sich zwar historisch bedingte Nachteile ergeben, die nicht innerhalb des für die Effizienzvorgaben der ersten Regulierungsperiode gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 ARegV maßgeblichen Zeitraums von zwei Regulierungsperioden überwunden werden können. Soweit dies darauf beruht, dass Maßnahmen zur Verbesserung der Netzstruktur in der Vergangenheit unterblieben sind, können solche Nachteile aber allenfalls dann als Besonderheit der Versorgungsaufgabe qualifiziert werden, wenn das Unterbleiben von Verbesserungsmaßnahmen auf Umständen beruht, die von außen an den Netzbetreiber herangetragen wurden und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hatte (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 113 - Stadtwerke Konstanz GmbH).

46

Nach dem im Streitfall zugrunde zu legenden Vorbringen der Betroffenen war die Verlegung von Stahlleitungen bis Ende der 1980er Jahre im Stand der Technik üblich; seither besteht aus technischer Sicht die Möglichkeit, günstigere Leitungen aus Polyethylen (PE) zu verlegen. Damit war der Anteil an Stahlleitungen schon im Zeitpunkt der Durchführung des Effizienzvergleichs ein Umstand, auf den der Netzbetreiber unmittelbaren Einfluss hat. Zwar hatte ein Netzbetreiber, der sein Netz kurz vor dem Ende der 80er Jahre in größerem Umfang ausgebaut oder erneuert hatte, im Hinblick auf die übliche Nutzungsdauer nicht die Möglichkeit, alle verlegten Stahlleitungen kurzfristig durch PE-Leitungen zu ersetzen. In den Jahrzehnten danach unterlag es jedoch seinem Einfluss, welches Material er bei anstehenden Erweiterungen oder Sanierungen einsetzte. Der Umstand, dass die Beibehaltung eines homogenen Netzes Vorteile bietet, insbesondere weil auf diese Weise der kathodische Korrosionsschutz ohne zusätzliche Maßnahmen beibehalten werden kann, mag aus technischer Sicht dafür sprechen, an der Verlegung von Stahlleitungen festzuhalten. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann diese Entscheidung aber jedenfalls seit Ende der 80er Jahre nicht als alternativlos angesehen werden. Vor diesem Hintergrund stellt der Umstand, dass der Anteil der Stahlleitungen im Netz der Betroffenen nach ihrem Vorbringen 91 % beträgt, während der bundesweite Durchschnittswert bei 53 % liegt, keine Besonderheit dar, die von außen an den Netzbetreiber herangetragen worden ist und nicht seinem Einfluss unterliegt.

47

b) Im Ergebnis zutreffend ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der für die Betroffene ermittelte Effizienzwert auch nicht wegen Besonderheiten der Bodenbeschaffenheit zu bereinigen ist.

48

aa) Die Beschaffenheit des Bodens im Versorgungsgebiet ist allerdings in der Regel ein Umstand, auf den der Netzbetreiber keinen Einfluss hat.

49

Sofern die Verhältnisse im Versorgungsgebiet stark inhomogen sind, mag im Einzelfall die Möglichkeit bestehen, die Kosten für die Verlegung einer Leitung durch eine der Bodenbeschaffenheit besser angepasste Trassenführung zu verringern. Die daraus resultierenden Einflussmöglichkeiten sind jedoch schon deshalb begrenzt, weil sich die Trassenführung ihrerseits an der Versorgungsaufgabe orientieren muss und jedenfalls nicht ausschließlich an der Bodenbeschaffenheit ausgerichtet werden kann.

50

bb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts führt der Umstand, dass die Bodenbeschaffenheit bei der Entwicklung des Modells für den Effizienzvergleich als nicht signifikant eingestuft worden ist, nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

51

Die Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 Abs. 1 ARegV dient gerade dazu, Umständen Rechnung zu tragen, die in die Berechnung des Effizienzwerts nicht eingeflossen sind. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV setzt eine Bereinigung unter anderem voraus, dass die Besonderheiten im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV nicht hinreichend berücksichtigt wurden. Angesichts dessen darf eine Bereinigung des Effizienzwerts nicht deshalb abgelehnt werden, weil dem in Rede stehenden Umstand bei der dem Effizienzvergleich zugrundeliegenden generalisierenden Betrachtung keine signifikante Bedeutung zukommt.

52

cc) Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht jedoch zu dem Ergebnis gelangt, dass die Betroffene nicht aufgezeigt hat, dass die in Rede stehende Besonderheit zu einer Erhöhung der relevanten Kosten um mindestens drei Prozent führt.

53

(1) Die Betroffene hat bei der Berechnung der Mehrkosten lediglich die Bodenklasse 7 berücksichtigt, die in ihrem Versorgungsgebiet einen Anteil von 18 % hat. Ausgehend hiervon hat sie unterstellt, dass 18 % der vorhandenen Leitungen in Böden dieser Klasse verlegt sind. Für den dafür erforderlichen Aushub hat sie den in ihrem Leistungsverzeichnis für das Jahr 2009 ausgewiesenen Mehrpreis für den Aushub von einem Kubikmeter Boden der Bodenklasse 7 herangezogen. Aus den auf diese Weise errechneten zusätzlichen Herstellungskosten hat sie Kosten für kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer errechnet, die nach ihrem Vorbringen 632.706,43 Euro betragen und 7,24 % der relevanten Gesamtkosten ausmachen.

54

(2) Diese Berechnungsweise ist entgegen der Auffassung der Bundes-netzagentur und der Landesregulierungsbehörde nicht schon deshalb unschlüssig, weil die Betroffene andere Bodenklassen von der Betrachtung ausgenommen hat.

55

Nach dem Vorbringen der Betroffenen fallen die errechneten Mehrkosten allein für die Bodenklasse 7 an. Sofern ihr Netz einen außergewöhnlich hohen Anteil an Leitungen aufweist, die in Böden dieser Klasse verlegt sind, ist eine beschränkte Betrachtung dieser Mehrkosten deshalb rechnerisch nicht zu beanstanden. Ob die von der Betroffenen dargelegten Mehrkosten plausibel sind, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Hierzu hat das Beschwerdegericht keine Feststellungen getroffen.

56

(3) Wie die Landesregulierungsbehörde zu Recht geltend macht, genügt das Vorbringen der Betroffenen aber deshalb nicht den Anforderungen des § 15 Abs. 1 ARegV, weil es keine Ausführungen dazu enthält, welche Mehrkosten für Leitungen in Bodenklasse 7 bei einem durchschnittlichen Netzbetreiber anfallen würden.

57

Nach der Rechtsprechung des Senats können Mehrkosten nur insoweit berücksichtigt werden, als sie durch die in Rede stehende Besonderheit der Versorgungsaufgabe verursacht werden. Besteht die Besonderheit darin, dass eine mit hohen Kosten verbundene Leistung überdurchschnittlich häufig erbracht werden muss, genügt es deshalb nicht, die Mehrkosten allein anhand der Zahl der Leistungseinheiten und der für eine Leistungseinheit durchschnittlich anfallenden Kosten zu berechnen. Vielmehr ist darzulegen und erforderlichenfalls unter Beweis zu stellen, in welchem Umfang die Kosten für diese Leistung gerade dadurch angestiegen sind, dass ihr Anteil an den insgesamt erbrachten Leistungen größer ist, als dies dem Durchschnitt entspricht (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 76 f. - SWM Infrastruktur GmbH). Hierzu lässt sich den Darlegungen der Betroffenen nichts entnehmen.

58

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Vergleich mit den Kosten, die bei durchschnittlichen Anforderungen entstehen würden, nicht deshalb ausgeschlossen, weil als Maßstab für den Effizienzvergleich grundsätzlich die Unternehmen mit dem besten Effizienzwert herangezogen werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die der Argumentation der Rechtsbeschwerde zugrunde liegende Prämisse, ein hoher Effizienzwert lasse auf eine besonders einfache Versorgungsaufgabe schließen, zutreffend ist. Als Besonderheit im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV kann jedenfalls nicht jede Abweichung von den optimalen Gegebenheiten angesehen werden. Eine Besonderheit liegt vielmehr nur dann vor, wenn die Versorgungsaufgabe von den typischen Verhältnissen abweicht. Letzteres ist grundsätzlich nur dann der Fall, wenn der Netzbetreiber mit Aufgaben konfrontiert ist, die über durchschnittliche Anforderungen hinausgehen.

59

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergeben sich daraus keine unzumutbaren Anforderungen an die Darlegungslast des Netzbetreibers. Der Vortrag, welche Kosten bei durchschnittlichen Anforderungen entstehen würden, erfordert keine bundesweite Datenerhebung über die Bodenverhältnisse aller Netzgebiete. Es genügt vielmehr, wenn der Netzbetreiber die Daten heranzieht, aus denen er die Schlussfolgerung gezogen hat, dass sein Netz überhaupt eine Besonderheit aufweist, und ausgehend davon eine Vergleichsrechnung für den hypothetischen Fall durchführt, dass diese Besonderheit nicht bestünde. Als geeignetes Vergleichsobjekt hierfür kommen im vorliegenden Zusammenhang zum Beispiel die Bodenverhältnisse in einzelnen anderen Netzgebieten in Betracht.

60

(4) Zu Recht beanstandet die Landesregulierungsbehörde ferner, dass die Betroffene die Kosten auf der Basis ihres Leistungsverzeichnisses für das Jahr 2009 errechnet hat.

61

Nach § 6 Abs. 2 GasNEV sind die kalkulatorischen Abschreibungen der Altanlagen auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten zu ermitteln. Hinsichtlich des eigenfinanzierten Teils sind zwar Tagesneuwerte zugrunde zu legen. Diese sind nach § 6 Abs. 3 GasNEV jedoch ebenfalls auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten zu ermitteln, und zwar durch Umrechnung bestimmter Preisindizes. Entsprechendes gilt gemäß § 7 für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung.

62

Angesichts dessen hätte die Betroffene die geltend gemachten Mehrkosten für vorhandene Leitungen auf der Basis der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten darlegen müssen. Diesen Anforderungen wird ihr Vortrag nicht gerecht.

63

Der Umstand, dass die Betroffene die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten nach ihrem Vorbringen nicht mehr in Erfahrung bringen kann, vermag sie von diesem Erfordernis nicht vollständig zu befreien. Selbst wenn es der Betroffenen im Hinblick auf übliche Aufbewahrungsfristen nicht zumutbar sein sollte, die historischen Daten exakt zu ermitteln, obläge es ihr jedenfalls, näher darzulegen, welche Möglichkeiten in Betracht kommen, um die maßgeblichen Kosten zumindest annäherungsweise zu ermitteln. Auch dieser Anforderung wird ihr Vortrag nicht gerecht.

64

(5) Ob der Vortrag der Betroffenen darüber hinaus auch deshalb unzureichend ist, weil sie ohne nähere Anhaltspunkte unterstellt, dass der Anteil der Leitungen, die in Böden der Bodenklasse 7 verlegt sind, identisch ist mit dem Anteil der zu dieser Bodenklasse gehörenden Flächen an der Gesamtfläche des Versorgungsgebiets, kann dahingestellt bleiben. Schon aufgrund der oben aufgezeigten Unzulänglichkeiten kann dem Vorbringen der Betroffenen nicht entnommen werden, dass die geltend gemachte Besonderheit zu Mehrkosten in der nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV erforderlichen Höhe führt.

65

dd) Soweit die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang geltend macht, das Beschwerdegericht hätte der Betroffenen einen diesbezüglichen Hinweis erteilen müssen, führt dies schon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil die Rechtsbeschwerde nicht aufzeigt, was die Betroffene auf einen solchen Hinweis ergänzend vorgetragen hätte.

66

ee) Die Landesregulierungsbehörde und das Beschwerdegericht waren nicht gehalten, die Mehrkosten von Amts wegen zu ermitteln.

67

Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV nur dann in Betracht, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass die dort genannten Voraussetzungen vorliegen. Die der Regulierungsbehörde grundsätzlich obliegende Pflicht zur Ermittlung von Amts wegen, die sich gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 ARegV auch auf die erforderlichen Tatsachen zur Ermittlung der bereinigten Effizienzwerte bezieht, ist insoweit eingeschränkt. Die Regulierungsbehörde ist deshalb grundsätzlich nicht gehalten, den Sachverhalt nach Besonderheiten zu erforschen, die zur Bereinigung des Effizienzwerts führen können. Vielmehr obliegt es dem Netzbetreiber, solche Besonderheiten aufzuzeigen und erforderlichenfalls nachzuweisen (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 79 - SWM Infrastruktur GmbH).

68

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Limperg                            Strohn                             Kirchhoff

                    Bacher                           Deichfuß

100
aa) Das in § 73 Abs. 1 EnWG normierte Erfordernis, wonach die Regulierungsbehörde ihre Entscheidungen zu begründen hat, dient dem Zweck, den Beteiligten und dem Gericht die Überprüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu ermöglichen (vgl. dazu Danner/Theobald/Werk, Energierecht, 76. Ergänzungslieferung, § 73 EnWG Rn. 12; Immenga/ Mestmäcker/Schmidt, 4. Auflage, § 61 GWB Rn. 7, je mwN). Hierzu ist es erforderlich und ausreichend, diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen anzuführen, aus denen sich die Rechtmäßigkeit der ergangenen Entscheidung ergibt.

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerde der Betroffenen wird der am 24. Mai 2012 verkündete Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart aufgehoben.

Auf die Beschwerde der Betroffenen wird der Beschluss der Landesregulierungsbehörde vom 29. Januar 2009 in Nummer 1 und Nummer 4a aufgehoben. Die Landesregulierungsbehörde wird verpflichtet, die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.

Die Kosten und Auslagen des Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 1,4 Millionen Euro festgesetzt.

Gründe

1

A. Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Mit Bescheid vom 29. Januar 2009 setzte die Landesregulierungsbehörde die Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2012 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Dieser Festlegung liegt ein Effizienzwert von 82,4 % zugrunde. Eine von der Betroffenen begehrte Bereinigung des Effizienzwerts nach § 15 Abs. 1 ARegV lehnte die Landesregulierungsbehörde ab.

2

Mit ihrer Beschwerde hat die Betroffene, soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren noch von Interesse, geltend gemacht, die Berechnung des Effizienzwerts beruhe auf formellen Rechtsfehlern. Außerdem sei der Effizienzwert wegen eines hohen Anteils von Stahlrohren und wegen Besonderheiten bei der Bodenbeschaffenheit zu bereinigen. Ferner habe die Landesregulierungsbehörde die Kosten einer Lastflusszusage zu Unrecht nicht in vollem Umfang berücksichtigt. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde hinsichtlich dieser Punkte zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, der die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur entgegentreten.

3

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist nur hinsichtlich eines Punktes begründet.

4

I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

5

Lastflusszusagen seien nicht als Kosten aus der Inanspruchnahme vorgelagerter Netze zu qualifizieren. Deshalb komme es auf die von der Betroffenen aufgeworfenen Fragen zur Höhe etwa anzuerkennender Kosten nicht an.

6

Gegen das Verfahren der Effizienzwertermittlung und die darauf beruhenden Festlegungen im angefochtenen Bescheid bestünden keine formellen Bedenken. Die Betroffene und ihre Interessenverbände hätten in dem von der Bundesnetzagentur durchgeführten Anhörungsverfahren ausreichend Gelegenheit zur Einbringung ihrer Belange gehabt. Der angegriffene Bescheid leide auch nicht an einem Begründungsmangel. Dabei könne dahin gestellt bleiben, ob der Bescheid den maßgeblichen Anforderungen von Anfang an gerecht geworden sei. Jedenfalls die ausführlichen Erläuterungen im Laufe des Beschwerdeverfahrens genügten diesen Anforderungen. Die Landesregulierungsbehörde und die Bundesnetzagentur seien nicht gehalten, der Betroffenen Einsicht in die dem Effizienzvergleich zugrunde liegenden Einzelangaben der betroffenen Unternehmen zu geben. Der Anordnung eines Zwischenverfahrens nach § 84 Abs. 2 EnWG bedürfe es insoweit nicht.

7

Der festgesetzte Effizienzwert sei auch materiell-rechtlich nicht zum Nachteil der Betroffenen fehlerhaft. Der Vorwurf falscher Parametrierung und Methodenwahl sei unzutreffend. Zur Beurteilung dieser Frage bedürfe es nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Beschwerdeführerin habe nicht hinreichend vorgetragen, um die Methodik des Effizienzvergleichs in Zweifel zu ziehen.

8

Der Umstand, dass das Netz der Betroffenen einen hohen Anteil an Stahlleitungen aufweise, begründe keine Besonderheit der Versorgungsaufgabe. Er beruhe auf rechtlichen Vorgaben und Marktgegebenheiten, die für alle Netzbetreiber gleich gewesen seien.

9

Für den Umstand, dass im Netzgebiet der Betroffenen ein hoher Anteil von Böden der Bodenklasse 7 (schwer lösbarer Fels) zuzuordnen sei, gelte im Ergebnis nichts anderes. Die Betroffene stelle nicht in Abrede, dass Unterschiede in der Bodenbeschaffenheit bei der Konzeption des Effizienzvergleichs erkannt und erwogen worden seien, und stelle der Auffassung der Landesregulierungsbehörde lediglich ihre eigene Ansicht entgegen. Außerdem sei ihrem Vortrag nicht zu entnehmen, welche Mehrkosten sich ergäben. Ihren Berechnungen fehle ein Bezug zu konkret angefallenen Kosten und zu den Verhältnissen in anderen Netzgebieten.

10

II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidungserheblichen Punkt nicht stand.

11

1. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die geltend gemachten Kosten einer Lastflusszusage als generell nicht berücksichtigungsfähig angesehen.

12

a) Wie auch die Landesregulierungsbehörde nicht in Zweifel zieht, ist die Betroffene durch die angefochtene Entscheidung insoweit beschwert.

13

Die Landesregulierungsbehörde hat den geltend gemachten Betrag bei der Festlegung der Erlösobergrenzen zwar berücksichtigt. Dies beruht jedoch auf der Erwartung, dass die Betroffene anstelle einer Lastflusszusage eine erhöhte Kapazitätsbuchung vornimmt. Dem entsprechend hat die Landesregulierungsbehörde der Betroffenen in Nr. 4a des angefochtenen Bescheids zur Auflage gemacht, bis 1. April 2009 schriftliche Nachweise der Kapazitätserhöhung vorzulegen. Damit hat sie ihrem Bescheid trotz der Identität der angesetzten Beträge nicht diejenige Kostenposition zugrunde gelegt, die die Betroffene geltend macht. Dies führt jedenfalls deshalb zu einer Beschwer der Betroffenen, weil diese weiterhin Lastflusszusagen in Anspruch nimmt und die Landesregulierungsbehörde die dafür anfallenden Kosten für die Jahre 2009 bis 2011 bei der Führung des Regulierungskontos gemäß § 5 ARegV nicht bzw. nicht in vollem Umfang anerkennt.

14

b) Zutreffend und von der Rechtsbeschwerde unbeanstandet hat das Beschwerdegericht entschieden, dass die Kosten einer Lastflusszusage nicht als Kosten aus erforderlicher Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 ARegV anzusehen sind. Diese Auffassung steht in Einklang mit der - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - ergangenen Rechtsprechung des Senats (BGH, Beschluss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 10 ff. - E.ON Hanse AG).

15

c) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts führt dies jedoch nicht dazu, dass diese Kosten bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 6 ARegV unberücksichtigt zu bleiben haben. Nach den für die Ermittlung der Kosten maßgeblichen Vorschriften in § 4 Abs. 1 und 6 GasNEV sowie § 9 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 GasNZV sind Kosten dieser Art vielmehr grundsätzlich berücksichtigungsfähig.

16

d) § 6 Abs. 2 ARegV steht der Berücksichtigung der in Rede stehenden Kosten im Streitfall nicht entgegen.

17

Bei der Kostenprüfung im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG, deren Ergebnis gemäß § 6 Abs. 2 ARegV als Ausgangsniveau für die erste Regulierungsperiode heranzuziehen ist, wurden die von der Betroffenen geltend gemachten Kosten für die Lastflusszusage zwar nicht anerkannt. Dieses Ergebnis ist aber zu korrigieren, weil es in Widerspruch zur Rechtsprechung des Senats steht.

18

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist das nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung zu korrigieren, soweit es mit höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht in Einklang steht (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 9 ff. - EnBW Regional AG). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall gegeben.

19

Die Landesregulierungsbehörde hat in ihrem Genehmigungsbescheid vom 15. April 2008 die Berücksichtigung der Kosten für die Lastflusszusage mit der Begründung abgelehnt, bei den geltend gemachten Kosten handle es sich um eine Art vorgelagerte Netzkosten, die bei Gasnetzen im Antrag gemäß § 23a EnWG nicht zu berücksichtigen seien.

20

Dieser rechtliche Ansatz steht in Widerspruch zu der oben aufgezeigten Rechtsprechung des Senats, wonach die Kosten einer Lastflusszusage nicht zu den Kosten für die Inanspruchnahme vorgelagerter Netze gehören.

21

bb) Dass die Landesregulierungsbehörde die Nichtberücksichtigung in ihrem Genehmigungsbescheid ergänzend auf die Erwägung gestützt hat, die Höhe der geltend gemachten Plankosten sei keine gesicherte Erkenntnis, führt nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

22

Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Korrektur des nach § 6 Abs. 2 ARegV heranzuziehenden Ergebnisses der Kostenprüfung allerdings ausgeschlossen, wenn die Genehmigungsbehörde von zutreffenden rechtlichen Grundsätzen ausgegangen ist und die in § 4 Abs. 1 GasNEV normierten Voraussetzungen allenfalls im Einzelfall unzutreffend beurteilt hat (BGH, Beschluss vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 18 ff. - E.ON Hanse AG). Danach wäre eine Korrektur im Streitfall auch dann ausgeschlossen, wenn die Landesregulierungsbehörde zwar von einem unzutreffenden rechtlichen Ansatz ausgegangen wäre, die Nichtberücksichtigung der Kosten in dem Genehmigungsbescheid aber nicht darauf beruhte.

23

Dem hier zu beurteilenden Bescheid lässt sich jedoch nicht hinreichend deutlich entnehmen, dass es sich bei der oben zitierten Erwägung um eine die Entscheidung selbständig tragende Hilfserwägung handelt. Das Vorliegen gesicherter Erkenntnisse ist zwar nach § 3 Abs. 1 Satz 4 GasNEV eine allgemeine Voraussetzung dafür, dass für die Ermittlung der Kosten nicht die Daten des abgelaufenen Geschäftsjahres, sondern die voraussichtlichen Kosten im Planjahr herangezogen werden dürfen. Der Genehmigungsbescheid lässt jedoch nicht erkennen, ob die Landesregulierungsbehörde diese Voraussetzung bei den von der Betroffenen geltend gemachten Kosten im Streitfall als nicht gegeben angesehen hat oder ob sie lediglich eine ergänzende Begründung für ihre Auffassung geben wollte, die Kosten einer Lastflusszusage seien generell nicht berücksichtigungsfähig. Für letzteres spricht insbesondere der Umstand, dass in dem Genehmigungsbescheid im unmittelbaren Anschluss an die oben zitierte Erwägung ausgeführt wird, die Lastflusszusage sei eher als Absicherung zu betrachten. Insgesamt ist damit davon auszugehen, dass die Nichtberücksichtigung der geltend gemachten Kosten auf dem von der Rechtsprechung des Senats abweichenden rechtlichen Ausgangspunkt der Landesregulierungsbehörde beruht.

24

e) Die Landesregulierungsbehörde hat über die Berücksichtigungsfähigkeit der geltend gemachten Kosten deshalb erneut zu entscheiden. Sie hat hierbei von der Rechtsauffassung des Senats auszugehen, wonach die Kosten einer Lastflusszusage nicht schon ihrer Art nach von der Berücksichtigung ausgeschlossen sind. Auf dieser Grundlage wird sie zu prüfen haben, ob und in welcher Höhe die im konkreten Fall geltend gemachten Kosten gemäß § 4 GasNEV berücksichtigungsfähig sind. Weitere gerichtliche Tatsachenfeststellungen hierzu sind im derzeitigen Verfahrensstadium nicht erforderlich.

25

2. Im Ergebnis zutreffend hat das Beschwerdegericht die Durchführung des Effizienzvergleichs für die erste Regulierungsperiode gemäß §§ 12 ff. ARegV und die Ermittlung des Effizienzwerts für die Betroffene als rechtlich nicht zu beanstanden angesehen.

26

a) Wie der Senat - nach Erlass der angefochtenen Entscheidung - an anderer Stelle entschieden und näher dargelegt hat, steht der mit der Durchführung des Effizienzvergleichs betrauten Regulierungsbehörde - hier: der Bundesnetzagentur, deren Ergebnisse die Landesregulierungsbehörde gemäß § 12 Abs. 5 und Abs. 6 Satz 1 ARegV verwendet hat - bei der Auswahl der einzelnen Parameter und Methoden ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 10 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH). Die Ausübung dieses Spielraums durch die Bundesnetzagentur lässt Rechtsfehler nicht erkennen (aaO Rn. 29 ff.).

27

b) Die Rechtsbeschwerde zeigt keine Gesichtspunkte auf, die zu einer abweichenden Beurteilung führen.

28

Die Rechtsbeschwerde rügt im Wesentlichen, die Ermittlung des Effizienzwerts sei entgegen § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG und § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG nicht auf eine zureichende Begründung gestützt. Darin liege ein Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip und grundlegende Verfahrensgarantien.

29

Diese Rüge ist unbegründet.

30

Das in § 73 Abs. 1 EnWG normierte Erfordernis, wonach die Regulierungsbehörde ihre Entscheidungen zu begründen hat, dient dem Zweck, den Beteiligten und dem Gericht die Überprüfung der Entscheidung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu ermöglichen. Hierzu ist es erforderlich und ausreichend, diejenigen tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen anzuführen, aus denen sich die Rechtmäßigkeit der ergangenen Entscheidung ergibt (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 100 - Stadtwerke Konstanz GmbH).

31

Wie die Rechtsbeschwerde im Ansatz zutreffend geltend macht, kommt dem Begründungserfordernis zwar gerade dann besonders hohe Bedeutung zu, wenn die behördliche Entscheidung durch das Gesetz nicht in jeder Hinsicht punktgenau vorgegeben ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt sind aber weder die Durchführung des Effizienzvergleichs durch die Bundesnetzagentur noch die Heranziehung des Ergebnisses durch die Landesregulierungsbehörde rechtlich zu beanstanden.

32

aa) Die Bundesnetzagentur war nicht gehalten, die dem Effizienzwert zugrunde liegenden Daten der beteiligten Netzbetreiber offenzulegen.

33

Wie der Senat bereits entschieden und näher begründet hat, besteht insoweit ein Spannungsverhältnis zwischen dem berechtigten Interesse des einzelnen Netzbetreibers an möglichst weitgehender Transparenz des Effizienzvergleichs und dem berechtigten Interesse aller an diesem Vergleich beteiligten Netzbetreiber, ihre Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu wahren. In diesem Spannungsverhältnis hat die Bundesnetzagentur dem Interesse an der Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse den Vorrang vor einer Offenle-gung der Daten eingeräumt. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 83 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH).

34

bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Landesregulierungsbehörde nicht gehalten, die wesentlichen Bewertungskriterien und die diesbezüglichen Einzelbewertungen für die Beschwerdeführerin über die im angefochtenen Bescheid enthaltenen Ausführungen hinaus näher darzustellen.

35

Wegen der dem Effizienzvergleich zugrunde liegenden Bewertungskriterien hat die Landesregulierungsbehörde im angefochtenen Bescheid auf die Veröffentlichungen der Bundesnetzagentur Bezug genommen. Diesen Veröffentlichungen, insbesondere der im Auftrag der Bundesnetzagentur veröffentlichten Ergebnisdokumentation vom 27. November 2008 ist, wie der Senat ebenfalls schon näher dargelegt hat (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 30 ff. - Stadtwerke Konstanz GmbH), zu entnehmen, welches Modell dem Effizienzvergleich zugrunde liegt, welche Parameter herangezogen werden, welche Methoden angewendet wurden, um dieses Modell zu entwickeln, und aus welchen Gründen von einer abweichenden Ausgestaltung abgesehen wurde. Die Rechtsbeschwerde zeigt keine konkreten Gesichtspunkte auf, die einer ergänzenden Begründung bedurft hätten.

36

cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Landesregulierungsbehörde nicht gehalten, zu einzelnen beim Effizienzvergleich berücksichtigten Parametern eine "Einzelbewertung" mitzuteilen.

37

Nach § 12 Abs. 2 ARegV ist der Effizienzwert als Anteil der Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile in Prozent auszuweisen. Bei der Bestimmung dieses Werts sind nach § 13 ARegV Aufwandsund Vergleichsparameter heranzuziehen, die zum Teil in der Verordnung fest vorgegeben, zum Teil von der Regulierungsbehörde festzulegen sind. Eine "Einzelbewertung" der Netzbetreiber auf der Grundlage einzelner dieser Parameter ist nicht vorgesehen. Dass eine solche Bewertung in sinnvoller Weise vorgenommen werden könnte, ohne die Einzeldaten der am Vergleich beteiligten Netzbetreiber offenzulegen, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Sie macht zwar geltend, eine Einzelbewertung sei auch ohne Offenlegung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen möglich, legt aber nicht näher dar, in welcher Weise dies geschehen soll und welche Erkenntnisse sich für die Betroffene daraus ergeben könnten.

38

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird es der Betroffenen durch diese Regelung nicht in unzumutbarer Weise verwehrt, ihre Effizienz zu steigern. Sie kann dem Ergebnis des Vergleichs zwar nicht entnehmen, welche konkreten Maßnahmen sie ergreifen kann, um einen höheren Effizienzwert zu erreichen. Die Erteilung von diesbezüglichen Hinweisen ist indes, wie die Bundesnetzagentur in ihrer Stellungnahme zur Rechtsbeschwerde zutreffend darlegt, weder Gegenstand noch Ziel der Anreizregulierung. Diese ist gemäß § 21a EnWG darauf beschränkt, durch Vorgabe von Erlösobergrenzen Anreize für eine effiziente Leistungserbringung zu setzen, überlässt es aber dem betroffenen Netzbetreiber, ob und in welcher Weise er diese Anreize umsetzt.

39

dd) Vor diesem Hintergrund war eine weitere Aufklärung des Sachverhalts durch das Beschwerdegericht nicht geboten.

40

Diesbezügliche Anordnungen des Beschwerdegerichts wären nur dann erforderlich gewesen, wenn die Betroffene konkrete Anhaltspunkte dafür aufgezeigt hätte, dass die Festlegung der Methoden für den Effizienzvergleich, die Durchführung des Vergleichs auf der Grundlage dieser Methoden oder die Ermittlung des für die Betroffene angesetzten Werts rechtsfehlerhaft erfolgt sind. Dass die Betroffene solche Anhaltspunkte vorgetragen hat, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.

41

Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, das Beschwerdegericht hätte darauf hinweisen müssen, dass es die Begründung des angefochtenen Bescheids entgegen der in der mündlichen Verhandlung erkennbaren Tendenz als ausreichend ansehen wolle, ist ihre Rüge, wie die Landesregulierungsbehörde zu Recht ausführt, unzulässig, weil sie nicht aufzeigt, was die Betroffene bei Erteilung eines solchen Hinweises ergänzend vorgetragen hätte. Soweit den Ausführungen der Rechtsbeschwerde zu entnehmen ist, dass die Betroffene dann die in der Begründung der Rechtsbeschwerde angeführten rechtlichen Argumente vorgetragen hätte, ist ihre Rüge jedenfalls unbegründet, weil diese Argumente aus den oben aufgezeigten Gründen rechtlich unzutreffend sind. Unabhängig davon lässt sich dem Vorbringen der Rechtsbeschwerde nicht entnehmen, dass sich das Beschwerdegericht in der mündlichen Verhandlung bereits auf eine bestimmte Auffassung festgelegt hatte.

42

3. Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht eine Bereinigung des Effizienzwerts wegen Besonderheiten der Versorgungsaufgabe gemäß § 15 Abs. 1 ARegV abgelehnt.

43

a) Zutreffend hat das Beschwerdegericht den Umstand, dass das Netz der Betroffenen einen hohen Anteil an Stahlleitungen aufweist, nicht als Besonderheit der Versorgungsaufgabe angesehen.

44

Zur Versorgungsaufgabe im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV in der hier maßgeblichen, bis 21. August 2013 geltenden Fassung - die seit 22. August 2013 geltende neue Fassung findet erst ab der zweiten Regulierungsperiode Anwendung (BR-Drucks. 447/13 [Beschluss], S. 31) - gehören alle Anforderungen, die an den Netzbetreiber von außen herangetragen werden und denen er sich nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand entziehen kann. Dies sind, wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, nicht nur die in § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 bis 3 ARegV ausdrücklich aufgeführten Parameter, also die Fläche des versorgten Gebiets, die Anzahl der Anschlusspunkte und die Jahreshöchst-last, sondern auch alle anderen Rahmenbedingungen, mit denen sich der Netzbetreiber beim Betrieb des Netzes konfrontiert sieht und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hat (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 112 - Stadtwerke Konstanz GmbH; Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 59 - SWM Infrastruktur GmbH).

45

Die technische Beschaffenheit des Netzes ist nicht per se ein Umstand, der an den Netzbetreiber von außen herangetragen wird und auf den er keinen Einfluss hat. Die technische Ausgestaltung des Netzes gehört vielmehr grundsätzlich zu den Maßnahmen, mit denen der Netzbetreiber die ihm obliegende Versorgungsaufgabe erfüllt. Im Hinblick auf die lange Nutzungsdauer einzelner Netzkomponenten können sich zwar historisch bedingte Nachteile ergeben, die nicht innerhalb des für die Effizienzvorgaben der ersten Regulierungsperiode gemäß § 16 Abs. 1 Satz 2 ARegV maßgeblichen Zeitraums von zwei Regulierungsperioden überwunden werden können. Soweit dies darauf beruht, dass Maßnahmen zur Verbesserung der Netzstruktur in der Vergangenheit unterblieben sind, können solche Nachteile aber allenfalls dann als Besonderheit der Versorgungsaufgabe qualifiziert werden, wenn das Unterbleiben von Verbesserungsmaßnahmen auf Umständen beruht, die von außen an den Netzbetreiber herangetragen wurden und auf die er keinen unmittelbaren Einfluss hatte (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 113 - Stadtwerke Konstanz GmbH).

46

Nach dem im Streitfall zugrunde zu legenden Vorbringen der Betroffenen war die Verlegung von Stahlleitungen bis Ende der 1980er Jahre im Stand der Technik üblich; seither besteht aus technischer Sicht die Möglichkeit, günstigere Leitungen aus Polyethylen (PE) zu verlegen. Damit war der Anteil an Stahlleitungen schon im Zeitpunkt der Durchführung des Effizienzvergleichs ein Umstand, auf den der Netzbetreiber unmittelbaren Einfluss hat. Zwar hatte ein Netzbetreiber, der sein Netz kurz vor dem Ende der 80er Jahre in größerem Umfang ausgebaut oder erneuert hatte, im Hinblick auf die übliche Nutzungsdauer nicht die Möglichkeit, alle verlegten Stahlleitungen kurzfristig durch PE-Leitungen zu ersetzen. In den Jahrzehnten danach unterlag es jedoch seinem Einfluss, welches Material er bei anstehenden Erweiterungen oder Sanierungen einsetzte. Der Umstand, dass die Beibehaltung eines homogenen Netzes Vorteile bietet, insbesondere weil auf diese Weise der kathodische Korrosionsschutz ohne zusätzliche Maßnahmen beibehalten werden kann, mag aus technischer Sicht dafür sprechen, an der Verlegung von Stahlleitungen festzuhalten. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann diese Entscheidung aber jedenfalls seit Ende der 80er Jahre nicht als alternativlos angesehen werden. Vor diesem Hintergrund stellt der Umstand, dass der Anteil der Stahlleitungen im Netz der Betroffenen nach ihrem Vorbringen 91 % beträgt, während der bundesweite Durchschnittswert bei 53 % liegt, keine Besonderheit dar, die von außen an den Netzbetreiber herangetragen worden ist und nicht seinem Einfluss unterliegt.

47

b) Im Ergebnis zutreffend ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass der für die Betroffene ermittelte Effizienzwert auch nicht wegen Besonderheiten der Bodenbeschaffenheit zu bereinigen ist.

48

aa) Die Beschaffenheit des Bodens im Versorgungsgebiet ist allerdings in der Regel ein Umstand, auf den der Netzbetreiber keinen Einfluss hat.

49

Sofern die Verhältnisse im Versorgungsgebiet stark inhomogen sind, mag im Einzelfall die Möglichkeit bestehen, die Kosten für die Verlegung einer Leitung durch eine der Bodenbeschaffenheit besser angepasste Trassenführung zu verringern. Die daraus resultierenden Einflussmöglichkeiten sind jedoch schon deshalb begrenzt, weil sich die Trassenführung ihrerseits an der Versorgungsaufgabe orientieren muss und jedenfalls nicht ausschließlich an der Bodenbeschaffenheit ausgerichtet werden kann.

50

bb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts führt der Umstand, dass die Bodenbeschaffenheit bei der Entwicklung des Modells für den Effizienzvergleich als nicht signifikant eingestuft worden ist, nicht zu einer abweichenden Beurteilung.

51

Die Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 Abs. 1 ARegV dient gerade dazu, Umständen Rechnung zu tragen, die in die Berechnung des Effizienzwerts nicht eingeflossen sind. Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV setzt eine Bereinigung unter anderem voraus, dass die Besonderheiten im Effizienzvergleich durch die Auswahl der Parameter nach § 13 Abs. 3 und 4 ARegV nicht hinreichend berücksichtigt wurden. Angesichts dessen darf eine Bereinigung des Effizienzwerts nicht deshalb abgelehnt werden, weil dem in Rede stehenden Umstand bei der dem Effizienzvergleich zugrundeliegenden generalisierenden Betrachtung keine signifikante Bedeutung zukommt.

52

cc) Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht jedoch zu dem Ergebnis gelangt, dass die Betroffene nicht aufgezeigt hat, dass die in Rede stehende Besonderheit zu einer Erhöhung der relevanten Kosten um mindestens drei Prozent führt.

53

(1) Die Betroffene hat bei der Berechnung der Mehrkosten lediglich die Bodenklasse 7 berücksichtigt, die in ihrem Versorgungsgebiet einen Anteil von 18 % hat. Ausgehend hiervon hat sie unterstellt, dass 18 % der vorhandenen Leitungen in Böden dieser Klasse verlegt sind. Für den dafür erforderlichen Aushub hat sie den in ihrem Leistungsverzeichnis für das Jahr 2009 ausgewiesenen Mehrpreis für den Aushub von einem Kubikmeter Boden der Bodenklasse 7 herangezogen. Aus den auf diese Weise errechneten zusätzlichen Herstellungskosten hat sie Kosten für kalkulatorische Abschreibungen, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer errechnet, die nach ihrem Vorbringen 632.706,43 Euro betragen und 7,24 % der relevanten Gesamtkosten ausmachen.

54

(2) Diese Berechnungsweise ist entgegen der Auffassung der Bundes-netzagentur und der Landesregulierungsbehörde nicht schon deshalb unschlüssig, weil die Betroffene andere Bodenklassen von der Betrachtung ausgenommen hat.

55

Nach dem Vorbringen der Betroffenen fallen die errechneten Mehrkosten allein für die Bodenklasse 7 an. Sofern ihr Netz einen außergewöhnlich hohen Anteil an Leitungen aufweist, die in Böden dieser Klasse verlegt sind, ist eine beschränkte Betrachtung dieser Mehrkosten deshalb rechnerisch nicht zu beanstanden. Ob die von der Betroffenen dargelegten Mehrkosten plausibel sind, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Hierzu hat das Beschwerdegericht keine Feststellungen getroffen.

56

(3) Wie die Landesregulierungsbehörde zu Recht geltend macht, genügt das Vorbringen der Betroffenen aber deshalb nicht den Anforderungen des § 15 Abs. 1 ARegV, weil es keine Ausführungen dazu enthält, welche Mehrkosten für Leitungen in Bodenklasse 7 bei einem durchschnittlichen Netzbetreiber anfallen würden.

57

Nach der Rechtsprechung des Senats können Mehrkosten nur insoweit berücksichtigt werden, als sie durch die in Rede stehende Besonderheit der Versorgungsaufgabe verursacht werden. Besteht die Besonderheit darin, dass eine mit hohen Kosten verbundene Leistung überdurchschnittlich häufig erbracht werden muss, genügt es deshalb nicht, die Mehrkosten allein anhand der Zahl der Leistungseinheiten und der für eine Leistungseinheit durchschnittlich anfallenden Kosten zu berechnen. Vielmehr ist darzulegen und erforderlichenfalls unter Beweis zu stellen, in welchem Umfang die Kosten für diese Leistung gerade dadurch angestiegen sind, dass ihr Anteil an den insgesamt erbrachten Leistungen größer ist, als dies dem Durchschnitt entspricht (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 76 f. - SWM Infrastruktur GmbH). Hierzu lässt sich den Darlegungen der Betroffenen nichts entnehmen.

58

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist der Vergleich mit den Kosten, die bei durchschnittlichen Anforderungen entstehen würden, nicht deshalb ausgeschlossen, weil als Maßstab für den Effizienzvergleich grundsätzlich die Unternehmen mit dem besten Effizienzwert herangezogen werden. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob die der Argumentation der Rechtsbeschwerde zugrunde liegende Prämisse, ein hoher Effizienzwert lasse auf eine besonders einfache Versorgungsaufgabe schließen, zutreffend ist. Als Besonderheit im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV kann jedenfalls nicht jede Abweichung von den optimalen Gegebenheiten angesehen werden. Eine Besonderheit liegt vielmehr nur dann vor, wenn die Versorgungsaufgabe von den typischen Verhältnissen abweicht. Letzteres ist grundsätzlich nur dann der Fall, wenn der Netzbetreiber mit Aufgaben konfrontiert ist, die über durchschnittliche Anforderungen hinausgehen.

59

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergeben sich daraus keine unzumutbaren Anforderungen an die Darlegungslast des Netzbetreibers. Der Vortrag, welche Kosten bei durchschnittlichen Anforderungen entstehen würden, erfordert keine bundesweite Datenerhebung über die Bodenverhältnisse aller Netzgebiete. Es genügt vielmehr, wenn der Netzbetreiber die Daten heranzieht, aus denen er die Schlussfolgerung gezogen hat, dass sein Netz überhaupt eine Besonderheit aufweist, und ausgehend davon eine Vergleichsrechnung für den hypothetischen Fall durchführt, dass diese Besonderheit nicht bestünde. Als geeignetes Vergleichsobjekt hierfür kommen im vorliegenden Zusammenhang zum Beispiel die Bodenverhältnisse in einzelnen anderen Netzgebieten in Betracht.

60

(4) Zu Recht beanstandet die Landesregulierungsbehörde ferner, dass die Betroffene die Kosten auf der Basis ihres Leistungsverzeichnisses für das Jahr 2009 errechnet hat.

61

Nach § 6 Abs. 2 GasNEV sind die kalkulatorischen Abschreibungen der Altanlagen auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten zu ermitteln. Hinsichtlich des eigenfinanzierten Teils sind zwar Tagesneuwerte zugrunde zu legen. Diese sind nach § 6 Abs. 3 GasNEV jedoch ebenfalls auf der Grundlage der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten zu ermitteln, und zwar durch Umrechnung bestimmter Preisindizes. Entsprechendes gilt gemäß § 7 für die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung.

62

Angesichts dessen hätte die Betroffene die geltend gemachten Mehrkosten für vorhandene Leitungen auf der Basis der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten darlegen müssen. Diesen Anforderungen wird ihr Vortrag nicht gerecht.

63

Der Umstand, dass die Betroffene die historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten nach ihrem Vorbringen nicht mehr in Erfahrung bringen kann, vermag sie von diesem Erfordernis nicht vollständig zu befreien. Selbst wenn es der Betroffenen im Hinblick auf übliche Aufbewahrungsfristen nicht zumutbar sein sollte, die historischen Daten exakt zu ermitteln, obläge es ihr jedenfalls, näher darzulegen, welche Möglichkeiten in Betracht kommen, um die maßgeblichen Kosten zumindest annäherungsweise zu ermitteln. Auch dieser Anforderung wird ihr Vortrag nicht gerecht.

64

(5) Ob der Vortrag der Betroffenen darüber hinaus auch deshalb unzureichend ist, weil sie ohne nähere Anhaltspunkte unterstellt, dass der Anteil der Leitungen, die in Böden der Bodenklasse 7 verlegt sind, identisch ist mit dem Anteil der zu dieser Bodenklasse gehörenden Flächen an der Gesamtfläche des Versorgungsgebiets, kann dahingestellt bleiben. Schon aufgrund der oben aufgezeigten Unzulänglichkeiten kann dem Vorbringen der Betroffenen nicht entnommen werden, dass die geltend gemachte Besonderheit zu Mehrkosten in der nach § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV erforderlichen Höhe führt.

65

dd) Soweit die Rechtsbeschwerde in diesem Zusammenhang geltend macht, das Beschwerdegericht hätte der Betroffenen einen diesbezüglichen Hinweis erteilen müssen, führt dies schon deshalb nicht zu einer abweichenden Beurteilung, weil die Rechtsbeschwerde nicht aufzeigt, was die Betroffene auf einen solchen Hinweis ergänzend vorgetragen hätte.

66

ee) Die Landesregulierungsbehörde und das Beschwerdegericht waren nicht gehalten, die Mehrkosten von Amts wegen zu ermitteln.

67

Nach der Rechtsprechung des Senats kommt eine Bereinigung des Effizienzwerts gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 ARegV nur dann in Betracht, wenn der Netzbetreiber nachweist, dass die dort genannten Voraussetzungen vorliegen. Die der Regulierungsbehörde grundsätzlich obliegende Pflicht zur Ermittlung von Amts wegen, die sich gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 ARegV auch auf die erforderlichen Tatsachen zur Ermittlung der bereinigten Effizienzwerte bezieht, ist insoweit eingeschränkt. Die Regulierungsbehörde ist deshalb grundsätzlich nicht gehalten, den Sachverhalt nach Besonderheiten zu erforschen, die zur Bereinigung des Effizienzwerts führen können. Vielmehr obliegt es dem Netzbetreiber, solche Besonderheiten aufzuzeigen und erforderlichenfalls nachzuweisen (BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - EnVR 88/10, RdE 2013, 22 Rn. 79 - SWM Infrastruktur GmbH).

68

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Limperg                            Strohn                             Kirchhoff

                    Bacher                           Deichfuß

(1) Die Regulierungsbehörde ermittelt das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung und des Teils 2 Abschnitt 1 der Stromnetzentgeltverordnung. Die §§ 28 bis 30 der Gasnetzentgeltverordnung sowie die §§ 28 bis 30 der Stromnetzentgeltverordnung gelten entsprechend. Die Kostenprüfung erfolgt im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Das Kalenderjahr, in dem das der Kostenprüfung zugrunde liegende Geschäftsjahr endet, gilt als Basisjahr im Sinne dieser Verordnung. Als Basisjahr für die erste Regulierungsperiode gilt 2006.

(2) Soweit Kosten dem Grunde oder der Höhe nach auf einer Besonderheit des Geschäftsjahres beruhen, auf das sich die Kostenprüfung bezieht, bleiben sie bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt. § 3 Absatz 1 Satz 4 zweiter Halbsatz der Gasnetzentgeltverordnung sowie § 3 Absatz 1 Satz 5 zweiter Halbsatz der Stromnetzentgeltverordnung finden keine Anwendung.

(3) Die Regulierungsbehörde ermittelt vor Beginn der Regulierungsperiode für jedes Jahr der Regulierungsperiode den Kapitalkostenabzug nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und der Anlage 2a. Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs nach Satz 1 sind die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwandes für Fremdkapitalzinsen gemäß § 5 Absatz 2 der Stromnetzentgeltverordnung und § 5 Absatz 2 der Gasnetzentgeltverordnung. Der Kapitalkostenabzug ergibt sich aus den im Ausgangsniveau nach den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Kapitalkosten im Basisjahr abzüglich der fortgeführten Kapitalkosten im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode. Die fortgeführten Kapitalkosten werden unter Berücksichtigung der im Zeitablauf sinkenden kalkulatorischen Restbuchwerte der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Ausgangsniveaus nach § 6 Absatz 1 und 2 sowie der im Zeitablauf sinkenden Werte der hierauf entfallenden Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse ermittelt. Bei der Bestimmung des jährlichen Kapitalkostenabzugs nach den Sätzen 1 bis 4 werden Kapitalkosten aus Investitionen nach dem Basisjahr nicht berücksichtigt.

(4)(weggefallen)

(1) Die Verzinsung des von Betreibern von Gasversorgungsnetzen eingesetzten Eigenkapitals erfolgt im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Das betriebsnotwendige Eigenkapital ergibt sich aus der Summe der

1.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
2.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
3.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und
4.
Bilanzwerte der betriebsnotwendigen Finanzanlagen und Bilanzwerte des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil
und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals. Grundstücke sind zu Anschaffungskosten anzusetzen. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen. Soweit das nach Satz 2 ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital einen Anteil von 40 Prozent des sich aus der Summe der Werte nach Satz 2 Nr. 1 bis 4 ergebenden betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt, ist der übersteigende Anteil dieses Eigenkapitals gemäß Absatz 7 zu verzinsen.

(2) Als Abzugskapital ist das zinslos zur Verfügung stehende Kapital zu behandeln. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand der folgenden Positionen anzusetzen:

1.
Rückstellungen;
2.
erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden;
3.
unverzinsliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;
4.
erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten;
5.
sonstige Verbindlichkeiten, soweit die Mittel dem Betreiber von Gasversorgungsnetzen zinslos zur Verfügung stehen.

(3) Zur Festlegung der Basis für die Eigenkapitalverzinsung ist das betriebsnotwendige Eigenkapital auf Neu- und Altanlagen aufzuteilen. Der auf die Neuanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den der Restwert der Neuanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat. Der auf die Altanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den die Summe der Restwerte der Altanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat.

(4) Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz darf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Absatz 5 nicht überschreiten. Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Altanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz ist zusätzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate gemäß dem vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu ermäßigen.

(5) Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist insbesondere unter Berücksichtigung folgender Umstände zu ermitteln:

1.
Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten;
2.
durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten;
3.
beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.

(6) Über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Die Festlegung nach Satz 1 erfolgt jeweils für die Dauer einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde beträgt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.

(7) Der Zinssatz für den die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals nach Absatz 1 Satz 5 bestimmt sich als gewichteter Durchschnitt des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der folgenden von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen:

1.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen der öffentlichen Hand und
2.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs).
Bei der Bestimmung des gewichteten Durchschnitts wird der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 1 einfach gewichtet und der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 2 zweifach gewichtet. Weitere Zuschläge sind unzulässig.

(1) Die Regulierungsbehörde ermittelt das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung und des Teils 2 Abschnitt 1 der Stromnetzentgeltverordnung. Die §§ 28 bis 30 der Gasnetzentgeltverordnung sowie die §§ 28 bis 30 der Stromnetzentgeltverordnung gelten entsprechend. Die Kostenprüfung erfolgt im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Das Kalenderjahr, in dem das der Kostenprüfung zugrunde liegende Geschäftsjahr endet, gilt als Basisjahr im Sinne dieser Verordnung. Als Basisjahr für die erste Regulierungsperiode gilt 2006.

(2) Soweit Kosten dem Grunde oder der Höhe nach auf einer Besonderheit des Geschäftsjahres beruhen, auf das sich die Kostenprüfung bezieht, bleiben sie bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt. § 3 Absatz 1 Satz 4 zweiter Halbsatz der Gasnetzentgeltverordnung sowie § 3 Absatz 1 Satz 5 zweiter Halbsatz der Stromnetzentgeltverordnung finden keine Anwendung.

(3) Die Regulierungsbehörde ermittelt vor Beginn der Regulierungsperiode für jedes Jahr der Regulierungsperiode den Kapitalkostenabzug nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und der Anlage 2a. Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs nach Satz 1 sind die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwandes für Fremdkapitalzinsen gemäß § 5 Absatz 2 der Stromnetzentgeltverordnung und § 5 Absatz 2 der Gasnetzentgeltverordnung. Der Kapitalkostenabzug ergibt sich aus den im Ausgangsniveau nach den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Kapitalkosten im Basisjahr abzüglich der fortgeführten Kapitalkosten im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode. Die fortgeführten Kapitalkosten werden unter Berücksichtigung der im Zeitablauf sinkenden kalkulatorischen Restbuchwerte der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Ausgangsniveaus nach § 6 Absatz 1 und 2 sowie der im Zeitablauf sinkenden Werte der hierauf entfallenden Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse ermittelt. Bei der Bestimmung des jährlichen Kapitalkostenabzugs nach den Sätzen 1 bis 4 werden Kapitalkosten aus Investitionen nach dem Basisjahr nicht berücksichtigt.

(4)(weggefallen)

(1) Als nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile und vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile.

(2) Als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten Kosten oder Erlöse aus

1.
gesetzlichen Abnahme- und Vergütungspflichten,
2.
Konzessionsabgaben,
3.
Betriebssteuern,
4.
erforderlicher Inanspruchnahme vorgelagerter Netzebenen,
5.
der Nachrüstung von Wechselrichtern nach § 10 Absatz 1 der Systemstabilitätsverordnung und der Nachrüstung von Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien und aus Kraft-Wärme-Kopplung gemäß § 22 der Systemstabilitätsverordnung,
6.
genehmigten Investitionsmaßnahmen nach § 23, soweit sie nicht zu den Kosten nach § 17 Absatz 1, den §§ 17a und 17b, des § 12b Absatz 1 Satz 3 Nummer 7 oder des Flächenentwicklungsplans nach § 5 des Windenergie-auf-See-Gesetzes gehören und soweit sie dem Inhalt der Genehmigung nach durchgeführt wurden sowie in der Regulierungsperiode kostenwirksam sind und die Genehmigung nicht aufgehoben worden ist,
6a.
der Auflösung des Abzugsbetrags nach § 23 Absatz 2a,
7.
Mehrkosten für die Errichtung, den Betrieb und die Änderung von Erdkabeln nach § 43 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 und Absatz 2 Satz 1 Nummer 2 des Energiewirtschaftsgesetzes, soweit diese nicht nach Nummer 6 berücksichtigt werden und soweit die Kosten bei effizientem Netzbetrieb entstehen,
8.
vermiedenen Netzentgelten im Sinne von § 18 der Stromnetzentgeltverordnung, § 13 Absatz 2 des Energiefinanzierungsgesetzes und § 6 Absatz 4 und § 13 Absatz 5 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes,
8a.
(weggefallen)
8b.
Zahlungen an Städte oder Gemeinden nach Maßgabe von § 5 Absatz 4 der Stromnetzentgeltverordnung,
9.
betrieblichen und tarifvertraglichen Vereinbarungen zu Lohnzusatz- und Versorgungsleistungen, soweit diese in der Zeit vor dem 31. Dezember 2016 abgeschlossen worden sind,
10.
der im gesetzlichen Rahmen ausgeübten Betriebs- und Personalratstätigkeit,
11.
der Berufsausbildung und Weiterbildung im Unternehmen und von Betriebskindertagesstätten für Kinder der im Netzbereich beschäftigten Betriebsangehörigen,
12.
Entscheidungen über die grenzüberschreitende Kostenaufteilung nach Artikel 12 der Verordnung (EU) Nr. 347/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. April 2013 zu Leitlinien für die transeuropäische Energieinfrastruktur und zur Aufhebung der Entscheidung Nr. 1364/2006/EG und zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 713/2009, (EG) Nr. 714/2009 und (EG) Nr. 715/2009 (ABl. L 115 vom 25.4.2013, S. 39), die zuletzt durch die Delegierte Verordnung (EU) 2020/389 (ABl. L 74 vom 11.3.2020, S. 1) geändert worden ist,
12a.
Forschung und Entwicklung nach Maßgabe des § 25a,
13.
der Auflösung von Netzanschlusskostenbeiträgen und Baukostenzuschüssen nach § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 4 in Verbindung mit Satz 2 der Stromnetzentgeltverordnung und § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 4 in Verbindung mit Satz 2 der Gasnetzentgeltverordnung,
14.
dem bundesweiten Ausgleichsmechanismus nach § 2 Absatz 5 des Energieleitungsausbaugesetzes vom 21. August 2009 (BGBl. I S. 2870) in der jeweils geltenden Fassung und nach § 3 Absatz 5 Satz 2 und nach § 4 Absatz 3 Satz 2 des Bundesbedarfsplangesetzes vom 23. Juli 2013 (BGBl. I S. 2543; 2014 I S. 148) in der jeweils geltenden Fassung,
15.
(weggefallen)
16.
den Vorschriften der Kapazitätsreserve nach § 13e Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes und der Rechtsverordnung nach § 13h des Energiewirtschaftsgesetzes, den Bestimmungen zur Stilllegung von Braunkohlekraftwerken nach § 13g des Energiewirtschaftsgesetzes,
17.
(weggefallen)
18.
Kosten aus der Erfüllung des Zahlungsanspruchs nach § 28g des Energiewirtschaftsgesetzes, wobei Erlöse aus der Erfüllung von Zahlungsansprüchen nach § 28h des Energiewirtschaftsgesetzes mit den Kosten aus der Erfüllung von Zahlungsansprüchen nach § 28g des Energiewirtschaftsgesetzes zu verrechnen sind, soweit diese Kosten im Sinne von Artikel 19 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung (EU) 2019/943 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2019 über den Elektrizitätsbinnenmarkt (ABl. L 158 vom 14.6.2019, S. 54) enthalten.
Als dauerhaft nicht beeinflussbare Kostenanteile gelten bei Stromversorgungsnetzen auch solche Kosten oder Erlöse, die sich aus Maßnahmen des Netzbetreibers ergeben, die einer wirksamen Verfahrensregulierung nach der Stromnetzzugangsverordnung oder der Verordnung (EU) 2019/943 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni 2019 über den Elektrizitätsbinnenmarkt (ABl. L 158 vom 14.6.2019, S. 54), unterliegen, insbesondere
1.
Kompensationszahlungen im Rahmen des Ausgleichsmechanismus nach Artikel 49 der Verordnung (EU) 2019/943,
2.
Erlöse aus dem Engpassmanagement nach Artikel 19 der Verordnung (EU) 2019/943 oder nach § 15 der Stromnetzzugangsverordnung, soweit diese entgeltmindernd nach Artikel 19 Absatz 2 und 3 der Verordnung (EU) 2019/943 oder nach § 15 Absatz 3 Satz 1 der Stromnetzzugangsverordnung geltend gemacht werden, und
3.
Kosten für die Beschaffung der Energie zur Erbringung von Ausgleichsleistungen, einschließlich der Kosten für die lastseitige Beschaffung.
Bei Gasversorgungsnetzen gelten als dauerhaft nicht beeinflussbare Kosten auch solche Kosten oder Erlöse, die sich aus Maßnahmen des Netzbetreibers ergeben, die einer wirksamen Verfahrensregulierung nach der Gasnetzzugangsverordnung oder der Verordnung (EG) Nr. 715/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Bedingungen für den Zugang zu den Erdgasfernleitungsnetzen und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1775/2005, die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/1999 (ABl. L 328 vom 21.12.2018, S. 1) geändert worden ist, unterliegen. Eine wirksame Verfahrensregulierung im Sinne der Sätze 2 und 3 liegt vor, soweit eine umfassende Regulierung des betreffenden Bereichs durch vollziehbare Entscheidungen der Regulierungsbehörden oder freiwillige Selbstverpflichtungen der Netzbetreiber erfolgt ist, die Regulierungsbehörde dies nach § 32 Abs. 1 Nr. 4 festgelegt hat und es sich nicht um volatile Kostenanteile nach § 11 Absatz 5 handelt.

(3) Als vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile des jeweiligen Jahres der Regulierungsperiode gelten die mit dem nach § 15 ermittelten bereinigten Effizienzwert multiplizierten Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile des Ausgangsniveaus und nach Abzug des Kapitalkostenabzugs des jeweiligen Jahres der Regulierungsperiode. In den nach Satz 1 ermittelten vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteilen sind die auf nicht zurechenbare strukturelle Unterschiede der Versorgungsgebiete beruhenden Kostenanteile enthalten.

(4) Als beeinflussbare Kostenanteile des jeweiligen Jahres der Regulierungsperiode gelten die Gesamtkosten nach Abzug der dauerhaft nicht beeinflussbaren Kostenanteile des Ausgangsniveaus, nach Abzug des Kapitalkostenabzugs des jeweiligen Jahres der Regulierungsperiode und nach Abzug der vorübergehend nicht beeinflussbaren Kostenanteile nach Absatz 3.

(5) Als volatile Kostenanteile sind folgende Kosten anzusehen:

1.
Kosten für die Beschaffung von Treibenergie und
2.
Kosten für Maßnahmen der Betreiber von Elektrizitätsverteilernetzen nach § 13 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 des Energiewirtschaftsgesetzes in Verbindung mit § 14 Absatz 1 Satz 1 des Energiewirtschaftsgesetzes.
Andere beeinflussbare oder vorübergehend nicht beeinflussbare Kostenanteile, insbesondere Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie, deren Höhe sich in einem Kalenderjahr erheblich von der Höhe des jeweiligen Kostenanteils im vorhergehenden Kalenderjahr unterscheiden kann, gelten als volatile Kostenanteile, soweit die Regulierungsbehörde dies nach § 32 Absatz 1 Nummer 4a festgelegt hat. Kapitalkosten oder Fremdkapitalkosten gelten nicht als volatile Kostenanteile.

(1) Die Regulierungsbehörde ermittelt das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung und des Teils 2 Abschnitt 1 der Stromnetzentgeltverordnung. Die §§ 28 bis 30 der Gasnetzentgeltverordnung sowie die §§ 28 bis 30 der Stromnetzentgeltverordnung gelten entsprechend. Die Kostenprüfung erfolgt im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Das Kalenderjahr, in dem das der Kostenprüfung zugrunde liegende Geschäftsjahr endet, gilt als Basisjahr im Sinne dieser Verordnung. Als Basisjahr für die erste Regulierungsperiode gilt 2006.

(2) Soweit Kosten dem Grunde oder der Höhe nach auf einer Besonderheit des Geschäftsjahres beruhen, auf das sich die Kostenprüfung bezieht, bleiben sie bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt. § 3 Absatz 1 Satz 4 zweiter Halbsatz der Gasnetzentgeltverordnung sowie § 3 Absatz 1 Satz 5 zweiter Halbsatz der Stromnetzentgeltverordnung finden keine Anwendung.

(3) Die Regulierungsbehörde ermittelt vor Beginn der Regulierungsperiode für jedes Jahr der Regulierungsperiode den Kapitalkostenabzug nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und der Anlage 2a. Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs nach Satz 1 sind die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwandes für Fremdkapitalzinsen gemäß § 5 Absatz 2 der Stromnetzentgeltverordnung und § 5 Absatz 2 der Gasnetzentgeltverordnung. Der Kapitalkostenabzug ergibt sich aus den im Ausgangsniveau nach den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Kapitalkosten im Basisjahr abzüglich der fortgeführten Kapitalkosten im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode. Die fortgeführten Kapitalkosten werden unter Berücksichtigung der im Zeitablauf sinkenden kalkulatorischen Restbuchwerte der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Ausgangsniveaus nach § 6 Absatz 1 und 2 sowie der im Zeitablauf sinkenden Werte der hierauf entfallenden Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse ermittelt. Bei der Bestimmung des jährlichen Kapitalkostenabzugs nach den Sätzen 1 bis 4 werden Kapitalkosten aus Investitionen nach dem Basisjahr nicht berücksichtigt.

(4)(weggefallen)

(1) Die Verzinsung des von Betreibern von Gasversorgungsnetzen eingesetzten Eigenkapitals erfolgt im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Das betriebsnotwendige Eigenkapital ergibt sich aus der Summe der

1.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
2.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
3.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und
4.
Bilanzwerte der betriebsnotwendigen Finanzanlagen und Bilanzwerte des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil
und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals. Grundstücke sind zu Anschaffungskosten anzusetzen. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen. Soweit das nach Satz 2 ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital einen Anteil von 40 Prozent des sich aus der Summe der Werte nach Satz 2 Nr. 1 bis 4 ergebenden betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt, ist der übersteigende Anteil dieses Eigenkapitals gemäß Absatz 7 zu verzinsen.

(2) Als Abzugskapital ist das zinslos zur Verfügung stehende Kapital zu behandeln. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand der folgenden Positionen anzusetzen:

1.
Rückstellungen;
2.
erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden;
3.
unverzinsliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;
4.
erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten;
5.
sonstige Verbindlichkeiten, soweit die Mittel dem Betreiber von Gasversorgungsnetzen zinslos zur Verfügung stehen.

(3) Zur Festlegung der Basis für die Eigenkapitalverzinsung ist das betriebsnotwendige Eigenkapital auf Neu- und Altanlagen aufzuteilen. Der auf die Neuanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den der Restwert der Neuanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat. Der auf die Altanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den die Summe der Restwerte der Altanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat.

(4) Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz darf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Absatz 5 nicht überschreiten. Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Altanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz ist zusätzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate gemäß dem vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu ermäßigen.

(5) Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist insbesondere unter Berücksichtigung folgender Umstände zu ermitteln:

1.
Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten;
2.
durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten;
3.
beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.

(6) Über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Die Festlegung nach Satz 1 erfolgt jeweils für die Dauer einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde beträgt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.

(7) Der Zinssatz für den die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals nach Absatz 1 Satz 5 bestimmt sich als gewichteter Durchschnitt des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der folgenden von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen:

1.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen der öffentlichen Hand und
2.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs).
Bei der Bestimmung des gewichteten Durchschnitts wird der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 1 einfach gewichtet und der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 2 zweifach gewichtet. Weitere Zuschläge sind unzulässig.

(1) Die Regulierungsbehörde ermittelt das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung und des Teils 2 Abschnitt 1 der Stromnetzentgeltverordnung. Die §§ 28 bis 30 der Gasnetzentgeltverordnung sowie die §§ 28 bis 30 der Stromnetzentgeltverordnung gelten entsprechend. Die Kostenprüfung erfolgt im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Das Kalenderjahr, in dem das der Kostenprüfung zugrunde liegende Geschäftsjahr endet, gilt als Basisjahr im Sinne dieser Verordnung. Als Basisjahr für die erste Regulierungsperiode gilt 2006.

(2) Soweit Kosten dem Grunde oder der Höhe nach auf einer Besonderheit des Geschäftsjahres beruhen, auf das sich die Kostenprüfung bezieht, bleiben sie bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt. § 3 Absatz 1 Satz 4 zweiter Halbsatz der Gasnetzentgeltverordnung sowie § 3 Absatz 1 Satz 5 zweiter Halbsatz der Stromnetzentgeltverordnung finden keine Anwendung.

(3) Die Regulierungsbehörde ermittelt vor Beginn der Regulierungsperiode für jedes Jahr der Regulierungsperiode den Kapitalkostenabzug nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und der Anlage 2a. Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs nach Satz 1 sind die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwandes für Fremdkapitalzinsen gemäß § 5 Absatz 2 der Stromnetzentgeltverordnung und § 5 Absatz 2 der Gasnetzentgeltverordnung. Der Kapitalkostenabzug ergibt sich aus den im Ausgangsniveau nach den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Kapitalkosten im Basisjahr abzüglich der fortgeführten Kapitalkosten im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode. Die fortgeführten Kapitalkosten werden unter Berücksichtigung der im Zeitablauf sinkenden kalkulatorischen Restbuchwerte der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Ausgangsniveaus nach § 6 Absatz 1 und 2 sowie der im Zeitablauf sinkenden Werte der hierauf entfallenden Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse ermittelt. Bei der Bestimmung des jährlichen Kapitalkostenabzugs nach den Sätzen 1 bis 4 werden Kapitalkosten aus Investitionen nach dem Basisjahr nicht berücksichtigt.

(4)(weggefallen)

(1) Die Verzinsung des von Betreibern von Gasversorgungsnetzen eingesetzten Eigenkapitals erfolgt im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Das betriebsnotwendige Eigenkapital ergibt sich aus der Summe der

1.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
2.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
3.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und
4.
Bilanzwerte der betriebsnotwendigen Finanzanlagen und Bilanzwerte des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil
und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals. Grundstücke sind zu Anschaffungskosten anzusetzen. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen. Soweit das nach Satz 2 ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital einen Anteil von 40 Prozent des sich aus der Summe der Werte nach Satz 2 Nr. 1 bis 4 ergebenden betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt, ist der übersteigende Anteil dieses Eigenkapitals gemäß Absatz 7 zu verzinsen.

(2) Als Abzugskapital ist das zinslos zur Verfügung stehende Kapital zu behandeln. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand der folgenden Positionen anzusetzen:

1.
Rückstellungen;
2.
erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden;
3.
unverzinsliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;
4.
erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten;
5.
sonstige Verbindlichkeiten, soweit die Mittel dem Betreiber von Gasversorgungsnetzen zinslos zur Verfügung stehen.

(3) Zur Festlegung der Basis für die Eigenkapitalverzinsung ist das betriebsnotwendige Eigenkapital auf Neu- und Altanlagen aufzuteilen. Der auf die Neuanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den der Restwert der Neuanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat. Der auf die Altanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den die Summe der Restwerte der Altanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat.

(4) Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz darf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Absatz 5 nicht überschreiten. Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Altanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz ist zusätzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate gemäß dem vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu ermäßigen.

(5) Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist insbesondere unter Berücksichtigung folgender Umstände zu ermitteln:

1.
Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten;
2.
durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten;
3.
beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.

(6) Über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Die Festlegung nach Satz 1 erfolgt jeweils für die Dauer einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde beträgt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.

(7) Der Zinssatz für den die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals nach Absatz 1 Satz 5 bestimmt sich als gewichteter Durchschnitt des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der folgenden von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen:

1.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen der öffentlichen Hand und
2.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs).
Bei der Bestimmung des gewichteten Durchschnitts wird der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 1 einfach gewichtet und der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 2 zweifach gewichtet. Weitere Zuschläge sind unzulässig.

(1) Zur Gewährleistung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Netzbetriebs ist die Wertminderung der betriebsnotwendigen Anlagegüter nach den Absätzen 2 bis 7 als Kostenposition bei der Ermittlung der Netzkosten in Ansatz zu bringen (kalkulatorische Abschreibungen). Die kalkulatorischen Abschreibungen treten insoweit in der kalkulatorischen Kosten- und Erlösrechnung an die Stelle der entsprechenden bilanziellen Abschreibungen der Gewinn- und Verlustrechnung. Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen ist jeweils zu unterscheiden nach Anlagegütern, die vor dem 1. Januar 2006 aktiviert wurden (Altanlage), und Anlagegütern, die ab dem 1. Januar 2006 aktiviert werden (Neuanlage).

(2) Die kalkulatorischen Abschreibungen der Altanlagen sind unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach der linearen Abschreibungsmethode zu ermitteln. Für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen

1.
des eigenfinanzierten Anteils der Altanlagen ist die Summe aller anlagenspezifisch und ausgehend von dem jeweiligen Tagesneuwert nach Absatz 3 Satz 1 und 2 ermittelten Abschreibungsbeträge aller Altanlagen zu bilden und anschließend mit der Eigenkapitalquote zu multiplizieren;
2.
des fremdfinanzierten Anteils der Altanlagen ist die Summe aller anlagenspezifisch und ausgehend von den jeweiligen, im Zeitpunkt ihrer Errichtung erstmalig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten (historische Anschaffungs- und Herstellungskosten) ermittelten Abschreibungsbeträge aller Altanlagen zu bilden und anschließend mit der Fremdkapitalquote zu multiplizieren.
Die Eigenkapitalquote ergibt sich rechnerisch als Quotient aus dem betriebsnotwendigen Eigenkapital und den kalkulatorisch ermittelten Restwerten des betriebsnotwendigen Vermögens zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten. Die anzusetzende Eigenkapitalquote wird kalkulatorisch für die Berechnung der Netzentgelte auf höchstens 40 Prozent begrenzt. Die Fremdkapitalquote ist die Differenz zwischen 100 Prozent und der Eigenkapitalquote.

(3) Der Tagesneuwert ist der unter Berücksichtigung der technischen Entwicklung maßgebliche Anschaffungswert zum jeweiligen Bewertungszeitpunkt. Die Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen Anlagegüter auf Tagesneuwerte zum jeweiligen Stichtag erfolgt unter Verwendung von Indexreihen des Statistischen Bundesamtes nach Maßgabe des § 6a. Im Falle der Gasversorgungsnetze in Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen können für jene Anlagegüter, deren Errichtung zeitlich vor ihrer erstmaligen Bewertung in Deutscher Mark liegt, die Anschaffungs- und Herstellungskosten unter Verwendung zeitnaher üblicher Anschaffungs- und Herstellungskosten und einer Rückrechnung mittels der anwendbaren Preisindizes ermittelt werden.

(4) Die kalkulatorischen Abschreibungen der Neuanlagen sind ausgehend von den jeweiligen historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten nach der linearen Abschreibungsmethode zu ermitteln.

(5) Die kalkulatorischen Abschreibungen sind für jede Anlage jährlich auf Grundlage der jeweiligen betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern nach Anlage 1 vorzunehmen. Die jeweils für eine Anlage in Anwendung gebrachte betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer ist für die Restdauer ihrer kalkulatorischen Abschreibung unverändert zu lassen. Die kalkulatorischen Abschreibungen sind jahresbezogen zu ermitteln. Dabei ist jeweils ein Zugang des Anlagegutes zum 1. Januar des Anschaffungsjahres zugrunde zu legen.

(6) Der kalkulatorische Restwert eines Anlageguts beträgt nach Ablauf des ursprünglich angesetzten Abschreibungszeitraums Null. Ein Wiederaufleben kalkulatorischer Restwerte ist unzulässig. Bei Veränderung der ursprünglichen Abschreibungsdauer während der Nutzung ist sicherzustellen, dass keine Erhöhung der Kalkulationsgrundlage erfolgt. In einem solchen Fall bildet der jeweilige Restwert des Wirtschaftsguts zum Zeitpunkt der Abschreibungsdauerumstellung die Grundlage der weiteren Abschreibung. Der neue Abschreibungsbetrag ergibt sich aus der Division des Restwertes durch die Restabschreibungsdauer. Es erfolgt keine Abschreibung unter Null.

(7) Das Verbot von Abschreibungen unter Null gilt ungeachtet der Änderung von Eigentumsverhältnissen oder der Begründung von Schuldverhältnissen.

(1) Die Verzinsung des von Betreibern von Gasversorgungsnetzen eingesetzten Eigenkapitals erfolgt im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Das betriebsnotwendige Eigenkapital ergibt sich aus der Summe der

1.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
2.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
3.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und
4.
Bilanzwerte der betriebsnotwendigen Finanzanlagen und Bilanzwerte des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil
und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals. Grundstücke sind zu Anschaffungskosten anzusetzen. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen. Soweit das nach Satz 2 ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital einen Anteil von 40 Prozent des sich aus der Summe der Werte nach Satz 2 Nr. 1 bis 4 ergebenden betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt, ist der übersteigende Anteil dieses Eigenkapitals gemäß Absatz 7 zu verzinsen.

(2) Als Abzugskapital ist das zinslos zur Verfügung stehende Kapital zu behandeln. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand der folgenden Positionen anzusetzen:

1.
Rückstellungen;
2.
erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden;
3.
unverzinsliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;
4.
erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten;
5.
sonstige Verbindlichkeiten, soweit die Mittel dem Betreiber von Gasversorgungsnetzen zinslos zur Verfügung stehen.

(3) Zur Festlegung der Basis für die Eigenkapitalverzinsung ist das betriebsnotwendige Eigenkapital auf Neu- und Altanlagen aufzuteilen. Der auf die Neuanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den der Restwert der Neuanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat. Der auf die Altanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den die Summe der Restwerte der Altanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat.

(4) Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz darf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Absatz 5 nicht überschreiten. Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Altanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz ist zusätzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate gemäß dem vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu ermäßigen.

(5) Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist insbesondere unter Berücksichtigung folgender Umstände zu ermitteln:

1.
Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten;
2.
durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten;
3.
beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.

(6) Über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Die Festlegung nach Satz 1 erfolgt jeweils für die Dauer einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde beträgt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.

(7) Der Zinssatz für den die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals nach Absatz 1 Satz 5 bestimmt sich als gewichteter Durchschnitt des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der folgenden von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen:

1.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen der öffentlichen Hand und
2.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs).
Bei der Bestimmung des gewichteten Durchschnitts wird der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 1 einfach gewichtet und der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 2 zweifach gewichtet. Weitere Zuschläge sind unzulässig.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 27. März 2014 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur werden der Betroffenen auferlegt.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 450.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Nachdem ihr für die zweite Periode der Anreizregulierung antragsgemäß die Teilnahme am vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV genehmigt worden war, legte die Landesregulierungsbehörde mit Bescheid vom 2. April 2013 auf der Grundlage einer Kostenprüfung mit dem Basisjahr 2010 die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2013 bis 2017 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies unter anderem mit einer Nichtberücksichtigung eines von der Betroffenen im Jahr 1983 an einen Dritten gezahlten Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition und mit Kürzungen bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.

2

Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Betroffenen.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

4

1. Abschreibung des Investitionskostenzuschusses

5

Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die vom Beschwerdegericht verneinte Anerkennung des von der Betroffenen im Jahr 1983 gezahlten Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition.

6

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass nach dem - verallgemeinerungsfähigen - Rechtsgedanken des § 9 Abs. 2 GasNEV nicht nur Baukostenzuschüsse, die im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung von Gas entrichtet worden seien, über die Dauer von (nur) 20 Jahren abzuschreiben seien, sondern auch solche für die Errichtung einer Erdgasleitung. Beides diene dazu, den Gasabsatz zu ermöglichen. Eine Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde zur Anerkennung des Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition ergebe sich auch nicht daraus, dass sie dem Genehmigungsbescheid vom 12. September 2007 die von der Betroffenen beantragte Abschreibungsdauer von 45 Jahren zugrundegelegt habe. Die Landesregulierungsbehörde sei an der Veränderung der Abschreibungsdauer nicht durch § 6 Abs. 5 Satz 2 GasNEV gehindert gewesen. Diese Norm solle dem Netzbetreiber lediglich verwehren, durch eine ihm günstig erscheinende Zuordnung von Abschreibungen, namentlich auf das Basisjahr einer Genehmigungsperiode, seine Netzentgelte zu manipulieren; sie schütze dagegen nicht das Vertrauen des Netzbetreibers auf die Fortführung einer rechtswidrigen Abschreibung. Davon abgesehen habe die Betroffene einen Vertrauenstatbestand auch nicht schlüssig dargelegt. Die Investitionsentscheidung sei 1983 getroffen worden. Folgeentscheidungen aus dem Entgeltgenehmigungsbescheid nach § 23a EnWG habe die Betroffene nicht vorgetragen.

7

b) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde für rechtmäßig erachtet.

8

aa) Zutreffend ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass auf die zu beurteilende Konstellation weder § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV i.V.m. Anlage 1 zu dieser Vorschrift noch § 9 Abs. 2 GasNEV unmittelbar anwendbar sind. § 6 GasNEV enthält Vorgaben für die kalkulatorische Abschreibung der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Netzbetreibers; um eine solche Anlage der Betroffenen handelt es sich bei der Erdgasleitung, zu deren Errichtung sie einen Investitionskostenzuschuss geleistet hat, nicht, weil diese Leitung Bestandteil des Netzes eines anderen Netzbetreibers ist. § 9 Abs. 2 GasNEV ist nicht unmittelbar anwendbar, weil die Erdgasleitung nicht im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung von Gas errichtet worden ist, sondern der Anbindung des Netzes der Betroffenen an das vorgelagerte Netz gedient hat.

9

bb) § 9 Abs. 2 GasNEV ist jedoch entsprechend anzuwenden.

10

(1) Die über § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV zur Anwendung kommenden Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung weisen insoweit eine Regelungslücke auf. Nach § 4 Abs. 1 GasNEV sind sämtliche Kosten des Netzbetriebs anzusetzen, soweit sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Dazu kann - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - auch ein Investitionskostenzuschuss gehören, den der Netzbetreiber an den Betreiber des vorgelagerten Netzes für den Bau einer Erdgasleitung entrichtet hat. Welche Abschreibungsdauer hierauf zur Anwendung kommt, lässt die Gasnetzentgeltverordnung indes ungeregelt.

11

(2) Diese Regelungslücke ist planwidrig. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. §§ 4 bis 10 GasNEV sind sowohl kalkulatorische Abschreibungen für jede Anlage jährlich auf der Grundlage der jeweiligen betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern vorzunehmen (§ 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV) als auch Baukostenzuschüsse über eine bestimmte Zeitdauer linear aufzulösen (§ 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GasNEV). Für einen - als Kostenposition grundsätzlich anzuerkennenden - geleisteten Investitionskostenzuschuss kann nichts anderes gelten.

12

(3) Die - planwidrige - Regelungslücke ist durch eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 GasNEV zu schließen. Die Vorschrift betrifft unmittelbar zwar nur den im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung von Gas (z.B. auf Erdgasqualität aufbereitetes Biogas) entrichteten Baukostenzuschuss. Dieser ist anschlussindividuell über die Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen. Dem lässt sich aber die allgemeine Vorstellung des Verordnungsgebers entnehmen, dass - als kostenmindernd anzusetzende - Baukostenzuschüsse generell über die Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen sind. Dies unterstreicht die inhaltsgleiche Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 GasNEV, wonach die von gasverbrauchenden Anschlussnehmern entrichteten Baukostenzuschüsse, d.h. solche nach § 11 NDAV, ebenfalls über eine Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen sind. Aufgrund dessen ist es geboten, auch einen - spiegelbildlich - auf der Kostenseite anzusetzenden geleisteten Investitionskostenzuschuss über eine Dauer von 20 Jahren linear abzuschreiben.

13

Aufgrund der ausdrücklichen - wenngleich nur rudimentären - Regelung der Auflösungsdauer von Baukostenzuschüssen in § 9 GasNEV muss daher, anders als die Rechtsbeschwerde meint, eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV i.V.m. dessen Anlage 1 ausscheiden. Dafür fehlt es zudem an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Ein Investitionskostenzuschuss an einen anderen Netzbetreiber kann einem Anlagegut im Sinne des § 6 GasNEV nicht gleichgestellt werden. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 4 Abs. 5 GasNEV nichts anderes. Diese Vorschrift enthält zur Vermeidung von Kostenerhöhungen, die aus Verpachtungen oder Leasing von Anlagen resultieren, die für den Netzbetrieb benötigt werden, eine Kappungsgrenze für den Kostenansatz solcher Anlagen (vgl. Schütz/Schütte in Holznagel/Schütz, ARegV, § 4 StromNEV/GasNEV Rn. 36). Für die Beantwortung der Frage, welche Abschreibungsdauer auf einen Investitionskostenzuschuss anzuwenden ist, lässt sich der Norm dagegen nichts entnehmen.

14

cc) Die Betroffene kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Landesregulierungsbehörde dem Genehmigungsbescheid vom 12. September 2007 eine Abschreibungsdauer von 45 Jahren zugrundegelegt hat. Diese - nach den vorstehenden Ausführungen rechtsfehlerhafte - Beurteilung hat keine bindende Wirkung für die Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen der zweiten Regulierungsperiode nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Die Landesregulierungsbehörde war an der Veränderung der Abschreibungsdauer auch nicht durch § 6 Abs. 5 Satz 2 GasNEV gehindert. Diese Norm soll lediglich sicherstellen, dass es nicht zu versteckten Abschreibungen unter Null kommt (vgl. BR-Drucks. 247/05, S. 28 f.). Sie schützt dagegen nicht das Vertrauen des Netzbetreibers auf die Fortführung einer rechtswidrigen Abschreibung.

15

2. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

16

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch insoweit keinen Erfolg.

17

a) Verzinsung des Umlaufvermögens

18

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Betroffene ihre Beschwerde im Hinblick auf die pauschale Kürzung des Umlaufvermögens aufgrund des 1/12-Ansatzes um pauschal 40,96 % zurückgenommen habe, so dass es sich damit in der Sache nicht mehr befasst hat.

19

bb) Es kann dahinstehen, ob das Beschwerdegericht die Prozesserklärung der Betroffenen rechtsfehlerhaft zu weitgehend dahin verstanden hat, dass die Betroffene ihr Rechtsschutzziel in Bezug auf die von ihr beanstandete Kürzung des Umlaufvermögens insgesamt nicht mehr weiterverfolgen wollte, oder ob die Betroffene - was die Rechtsbeschwerde geltend macht - ihre Beschwerde im Hinblick auf die Bezugsgröße aufrechterhalten hat. Denn dabei handelt es sich nur um die rechtliche Begründung für das Rechtsmittel. Streitgegenstand ist der prozessuale Anspruch, der durch die erstrebte, im Rechtsmittelantrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge sowie durch den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 27 f. mwN - E.ON Hanse AG und vom 14. April 2015 - EnVR 16/14, EnWZ 2015, 331 Rn. 16). Aufgrund dessen hätte eine fehlerhafte Auslegung der Prozesserklärung der Betroffenen zwar zur Folge, dass das Beschwerdegericht durch die fehlende Bescheidung des Begehrens in der Sache deren Vorbringen gehörswidrig übergangen hätte. Die Betroffene hat insoweit aber die Entscheidungserheblichkeit eines möglichen Gehörsverstoßes nicht hinreichend dargelegt.

20

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Korrektur der Bilanzwerte des Umlaufvermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit vorzunehmen. Die Umstände, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach § 23a EnWG darzulegen und zu beweisen. Soweit ihm dieser Nachweis nicht gelingt und die Regulierungsbehörde - wie hier - aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ansätze zugrunde legt, hat der Netzbetreiber eine Beschwer nicht aufgezeigt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 3. März 2009 - EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn. 20 ff. - SWU Netze, vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 42 ff. - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar und vom 5. Oktober 2010 - EnVR 49/09, RdE 2011, 263 Rn. 16 ff.).

21

So liegt der Fall hier. Die Betroffene hat den Nachweis für die Betriebsnotwendigkeit des von ihr angesetzten Umlaufvermögens nicht erbracht. Dazu genügt es nicht, dass sie die von der Landesregulierungsbehörde als Bezugsgröße zugrundegelegten Netzkosten als Ausgangswert übernimmt und um die Summe der Abschlagszahlungen, Konzessionsabgaben und Auflösung von Baukostenzuschüssen erhöht. Vielmehr hätte sie ihr Umlaufvermögen im Einzelnen aufschlüsseln und dessen Betriebsnotwendigkeit aufzeigen müssen. Dies ist weder im Beschwerdeverfahren noch - zur Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des gerügten Gehörsverstoßes - im Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgt.

22

b) Gesellschafter-Privatkonten

23

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe die Guthaben der Gesellschafter der Betroffenen auf den Gesellschafter-Privatkonten zu Recht nicht als Eigenkapital, sondern als (verzinsliches) Fremdkapital eingeordnet. Die Guthaben auf den Gesellschafterkonten stünden den Gesellschaftern zu, die hierüber jederzeit frei verfügen könnten. Soweit sie die Beträge auf den Gesellschafter-Privatkonten stehen ließen, gewährten sie der Betroffenen ein Darlehen, für das sie eine Verzinsung erhielten. Die mögliche spätere Verrechnung von Verlusten mit dem Guthaben sei ohne Belang, weil der Eintritt eines solchen Ereignisses unsicher sei und es sich bei einer Verrechnung nur um eine Zahlungsabkürzung handele. Das Guthaben könne auch nicht als Sicherheit für künftige Verluste verstanden werden, zumal dies ohnehin an der Einordnung als Fremdkapital nichts ändern würde. Die Änderung des Gesellschaftsvertrags im Jahr 2011 sei für das - hier maßgebliche - Basisjahr 2010 unbeachtlich. Soweit Gesellschafter-Privatkonten steuerrechtlich als Eigenkapital eingeordnet würden, sei dies ebenfalls unerheblich; im Rahmen der Anreizregulierung sei bei der Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital und bei der Einordnung als Abzugskapital neben der Eigentumslage eine wirtschaftliche Betrachtung anzustellen, die hier zu einer Einordnung der Gesellschafter-Privatkonten als Fremdkapital führe.

24

bb) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung ebenfalls stand.

25

(1) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Behandlung eines Vermögensbestandteils in der Handelsbilanz im Rahmen der Bestimmung der Netznutzungsentgelte unerheblich ist. Die Regelungen über die Handelsbilanz - ebenso wie diejenigen über die Steuerbilanz - können deshalb grundsätzlich nicht, auch nicht ergänzend, im Rahmen der kalkulatorischen Entgeltbestimmung angewandt werden. Dem widerspricht nicht, dass die Gasnetzentgeltverordnung ihrerseits Regelungen (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 GasNEV) enthält, die auf die Handelsbilanz Bezug nehmen. Denn dies ist kein Verweis auf Rechtsnormen des Handelsrechts. Vielmehr dient die Handelsbilanz insoweit lediglich als Datenquelle für die Regulierungsentscheidung. Aus ihr lassen sich Kostenstruktur und Erlössituation des Netzbetreibers erkennen. Ansonsten ordnet die Verordnung es ausdrücklich an, wenn - wie etwa in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV - auf bilanzielle Ansätze zurückgegriffen werden darf (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 36 - Vattenfall).

26

Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenständigen System, das in seinen Grundsätzen durch § 21 EnWG vorgegeben und in der Gasnetzentgeltverordnung näher bestimmt wird. Der Gesamtzusammenhang der Regelung der §§ 6, 7 GasNEV verdeutlicht, dass es sich insoweit um ein abgeschlossenes Regelungswerk handelt, das die Eigenkapitalverzinsung losgelöst vom Handelsrecht selbständig normiert. Welche Vermögenswerte in welcher Höhe kalkulatorisch verzinst werden, regelt allein § 7 GasNEV. Danach ist die Grundlage für eine Verzinsung das betriebsnotwendige Eigenkapital gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV, das durch § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV definiert wird (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 37 - Vattenfall).

27

(2) Nach diesen Maßgaben hat das Beschwerdegericht zu Recht mit der Landesregulierungsbehörde die von der Betroffenen als Eigenkapital angesetzten Guthaben auf den Gesellschafter-Privatkonten unberücksichtigt gelassen. Ob solche Guthaben handelsrechtlich angesetzt werden können, ist im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ohne Belang. Sie unterfallen weder dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 GasNEV noch stellen sie nach dem Normzweck dieser Vorschrift anzusetzendes Eigenkapital dar. Nach den Zielsetzungen des Energiewirtschaftsgesetzes soll das in Sachanlagen investierte Kapital verzinst werden. Damit wird dem Gebot einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals (§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG) Genüge getan. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber für sein zur Herstellung von Anlagen aufgewandtes Kapital grundsätzlich denselben Ertrag erwarten kann wie für Kapital, das er in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert hat. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts gehört die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von Energieverteilungsanlagen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Sie setzt voraus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach § 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen können muss (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 39 - Vattenfall). Um einen solchen Vermögensbestandteil handelt es sich bei Guthaben auf Gesellschafter-Privatkonten nicht.

28

c) Rückstellungen für das Regulierungskonto

29

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungsbehörde die Rückstellungen für das Regulierungskonto zwar nicht - wie in dem angefochtenen Bescheid erfolgt - dem Abzugskapital gemäß § 7 Abs. 2 GasNEV habe zuordnen, sondern bereits bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV habe abziehen dürfen. Dies wirke sich aber auf die Höhe des betriebsnotwendigen Eigenkapitals im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV nicht aus. Die Rückstellungen für das Regulierungskonto resultierten aus einem „Zwangsdarlehen“ der Netznutzer an den Netzbetreiber infolge der früheren, sich als überhöht erwiesenen Netzentgelte, das nun über die folgende Regulierungsperiode zurückzugewähren sei. Erkenne die Landesregulierungsbehörde die zur Rückstellungsbildung aufgewandten Zinsen zeitanteilig als Netzkosten an, werde die Betroffene bei der Auflösung des Regulierungskontos nicht doppelt belastet, zumal ein effizienter Netzbetreiber aus den ihm zugeflossenen Erträgen regelmäßig Zinserträge oder Zinseinsparungen erwirtschafte.

30

bb) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg.

31

(1) Nach der Gasnetzentgeltverordnung sind Rückstellungen, die sich aus einem negativen Regulierungskontosaldo ergeben, bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zu berücksichtigen. Dabei kann offenbleiben, ob diese als verzinsliches Fremdkapital im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV einzuordnen oder dem - nach dem Wortlaut zinslos zur Verfügung stehenden - Abzugskapital nach § 7 Abs. 2 GasNEV zuzurechnen sind. Auf die Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung wirkt sich dies - was zwischen den Beteiligten nicht in Streit steht - nicht aus.

32

(2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde lassen sich dem Konzept der Anreizregulierungsverordnung keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Verordnungsgeber die Rückstellungen für das Regulierungskonto nach § 5 ARegV anders behandeln wollte. Ganz im Gegenteil spricht entscheidend für die Verfahrensweise der Landesregulierungsbehörde, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers sowohl die nach § 5 Abs. 1 ARegV verbuchten Differenzen als auch die nach § 5 Abs. 4 ARegV ermittelten Zu- und Abschläge nicht wie Eigenkapital verzinst werden, sondern - weil es sich bei Mehrerlösen der Sache nach um einen "unfreiwillig gewährten Kredit der Netznutzer an den Netzbetreiber" (Held in Holznagel/Schütz, ARegV, § 5 Rn. 58) handelt - nur entsprechend der regelmäßig niedrigeren, nach § 5 Abs. 2 Satz 3 ARegV zu berechnenden durchschnittlichen Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten.

33

Dem steht nicht entgegen, dass die Betroffene vorliegend einen solchen Zinsaufwand nicht geltend gemacht hat. Die Landesregulierungsbehörde hat im Verwaltungsverfahren auf die Anerkennungsfähigkeit der Zinsen hingewiesen. Wenn die Betroffene daraufhin von einem entsprechenden Ansatz absieht, geht dies zu ihren Lasten. Die von ihr insoweit erhobene Verfahrensrüge geht daher ins Leere. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, wegen des von der Betroffenen nicht angesetzten Zinsaufwands sei eine "Gegenrechnung" nicht erforderlich, beruft sie sich auf ein Wahlrecht, das der Gesetz- und Verordnungsgeber dem Netzbetreiber indes nicht eingeräumt hat.

34

(3) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, handelt es sich bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto nicht um eine Besonderheit des Geschäftsjahres, die nach § 6 Abs. 3 ARegV bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt zu bleiben hat. Dabei kann dahinstehen, ob diese Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus nicht nur auf Kosten, sondern auch auf Erlöse und Erträge und die mit Rückstellungen verbundenen Belastungen anwendbar ist.

35

Unter Besonderheiten des Geschäftsjahres sind im Grundsatz nur Einmalereignisse zu verstehen, die die Eignung der nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV ermittelten Kostenbasis als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen beeinträchtigen würden (vgl. BR-Drucks. 312/10 (Beschluss), S. 19). Aufgrund dessen ist das Kostenniveau um den Einfluss von Einmaleffekten zu bereinigen. Die Heranziehung der Kosten eines bestimmten Geschäftsjahres als Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenzen beruht auf der Erwägung, dass die Kostenstruktur in aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren in der Regel im Wesentlichen gleich sein dürfte. Ungenauigkeiten, die sich daraus ergeben, dass bestimmte Kosten nicht in jedem Jahr anfallen oder von Jahr zu Jahr gewissen Schwankungen unterliegen, nimmt der Verordnungsgeber dabei zulässigerweise in Kauf (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 17 - EnBW Regional AG).

36

Um einen solchen Einmaleffekt handelt es sich bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto nicht. Vielmehr gehört es zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb, dass jedes Jahr wiederkehrend sowohl Zuführungen zu den Rückstellungen als auch Auflösungen von Rückstellungen vorgenommen werden. Soweit - was die Betroffene wenn auch nur in allgemeiner Form geltend macht - in dem Basisjahr eine "witterungsbedingte Ausnahmesituation" aufgetreten sein sollte, hätte die Landesregulierungsbehörde dem durch die Bildung eines Mittelwerts aus den Rückstellungen für das Regulierungskonto ausreichend Rechnung getragen.

37

(4) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde widerspricht diese Auslegung auch nicht dem Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, die Netzentgelte - unter Berücksichtigung der Betriebsführung eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers - so zu bemessen, dass eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals erfolgt. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber im Hinblick auf sein für die Herstellung von Anlagen aufgewandtes Kapital grundsätzlich denselben Ertrag erwarten kann, wie für Kapital, das in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert ist. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts gehört die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von Energieverteilungsanlagen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Dies setzt voraus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach § 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen können muss. Hieraus folgt zwar keine Pflicht zur umfassenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Es reicht vielmehr aus, wenn das eingesetzte Eigenkapital insgesamt angemessen verzinst wird. Allerdings dürfen nicht ganze Bereiche aus der Verzinsung herausgenommen werden, jedenfalls soweit kein sachgerechter Grund besteht (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 39 - Vattenfall).

38

Nach diesen Maßgaben ist § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG hier nicht verletzt. Bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto handelt es sich bereits nicht um für die Herstellung von Anlagen aufgewandtes Eigenkapital. Den mit dem aus der Aufzinsung der Rückstellungen verbundenen Zinsaufwand kann der Netzbetreiber bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. §§ 4, 5 GasNEV geltend machen.

39

(5) Die Betroffene kann sich auch nicht darauf berufen, dass im Jahr 2010 durch das Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes vom 25. Mai 2009 (BGBl. I S. 1102) eine Abzinsung der Rückstellungen ermöglicht worden sei (§ 253 Abs. 2 HGB), weshalb im Jahr 2010 nur ein geringerer Zinsaufwand habe gebucht werden können als wenn diese Regelung bereits im Jahr 2009 gegolten hätte. Damit kann die Betroffene bereits deshalb nicht gehört werden, weil es ihr nach Art. 66 Abs. 3 Satz 6 EGHGB möglich war, die Neuregelung bereits im Jahr 2009 anzuwenden.

40

3. Kalkulatorische Gewerbesteuer

41

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen bleibt schließlich auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die Landesregulierungsbehörde wendet.

42

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe die kalkulatorische Gewerbesteuer entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gleichlautenden Regelung in der Stromnetzentgeltverordnung berechnet. Bemessungsgrundlage sei allein die ermittelte kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung. Der von der Landesregulierungsbehörde gewählte „Vom-Hundert-Satz“ sei nicht durch den von der Betroffenen begehrten, günstigeren „Im-Hundert-Satz“ zu ersetzen.

43

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

44

aa) Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 8 GasNEV. Nach dieser Norm kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Hierdurch wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV, abgestellt. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zu Grunde liegenden Größen. Der Verordnungsgeber hat damit bei der Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer einen rein kalkulatorischen Ansatz gewählt, indem die kalkulatorische Gewerbesteuer auf Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung zu berechnen ist. Die Vorschrift des § 8 GasNEV hat den Zweck, dem Netzbetreiber die Eigenkapitalverzinsung zu erhalten (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 68 ff. - Vattenfall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 71 ff. - Rheinhessische Energie und vom 9. Juli 2013 - EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 12 - KNS).

45

bb) Bemessungsgrundlage für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist die Eigenkapitalverzinsung. Daran hat sich durch die Unternehmenssteuerreform 2008 nichts geändert. Durch diese wurde die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst abgeschafft mit der Folge, dass die Gewerbesteuer nicht mehr als Betriebsausgabe vom Gewerbeertrag abziehbar ist. Den damit verbundenen Anstieg der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer hat der Gesetzgeber durch Absenken der Messzahl von 5 % auf 3,5 % ausgeglichen (vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 81). Bei der Ermittlung des Gewerbeertrages darf daher die Gewerbesteuer nicht mehr von der Eigenkapitalverzinsung abgezogen werden. Diese steuerrechtliche Änderung hat der Verordnungsgeber in § 8 GasNEV/StromNEV durch die Streichung des früheren Satzes 2 nachvollzogen (Art. 1 Nr. 6 und Art. 3 Nr. 5 der Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts vom 14. August 2013, BGBl. I S. 3250). Dem ist die Landesregulierungsbehörde in dem angefochtenen Bescheid nachgekommen. Sie hat die Eigenkapitalverzinsung mit dem Hebesatz und der Messzahl 3,5 % multipliziert.

46

cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt eine zusätzliche Bereinigung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer ("Im-Hundert-Rechnung") nicht in Betracht. Insoweit verbleibt es bei den für die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung maßgebenden Vorgaben in § 7 GasNEV. Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralität ist hingegen - entgegen der Auffassung der Betroffenen - nicht herzustellen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 67 - Vattenfall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 70 - Rheinhessische Energie und vom 9. Juli 2013 - EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 13 - KNS). Ein Verstoß gegen das Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG liegt darin nicht.

III.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Limperg                          Raum                      Strohn

                 Grüneberg                     Bacher

(1) Für die Ermittlung der Netzentgelte sind die Netzkosten nach den §§ 4 bis 10 zusammenzustellen. Die ermittelten Netzkosten sind anschließend nach § 12 vollständig den dort aufgeführten Hauptkostenstellen zuzuordnen. Die Netzentgelte für die Gasfernleitung und Gasverteilung sind nach Maßgabe der §§ 13 bis 18 und 20 zu bestimmen. Die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte erfolgt auf der Basis der Daten des abgelaufenen Geschäftsjahres; gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr können dabei berücksichtigt werden. Soweit hinsichtlich der Kostenermittlung keine besonderen Regelungen getroffen werden, sind die Leitsätze für die Preisermittlung auf Grund von Selbstkosten nach der Anlage zur Verordnung PR Nr. 30/53 über die Preise bei öffentlichen Aufträgen vom 21. November 1953 (BAnz Nr. 244), die zuletzt durch Artikel 70 des Gesetzes vom 8. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1864) geändert worden ist, heranzuziehen.

(2) Betreiber von überregionalen Gasfernleitungsnetzen können die Entgelte für die Nutzung der Fernleitungsnetze abweichend von den §§ 4 bis 18 nach Maßgabe des § 19 bilden, wenn das Fernleitungsnetz zu einem überwiegenden Teil wirksamem bestehenden oder potenziellen Leitungswettbewerb ausgesetzt ist. Voraussetzung für die Feststellung von wirksamem bestehenden oder potenziellen Wettbewerb ist zumindest, dass

1.
die überwiegende Zahl der Ausspeisepunkte dieses Netzes in Gebieten liegt, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können, oder
2.
die überwiegende Menge des transportierten Erdgases in Gebieten ausgespeist wird, die auch über überregionale Gasfernleitungsnetze Dritter erreicht werden oder unter kaufmännisch sinnvollen Bedingungen erreicht werden können.

(3) Betreiber von Fernleitungsnetzen, die die Entgelte nach Absatz 2 bilden, haben dies unverzüglich der Regulierungsbehörde schriftlich oder elektronisch anzuzeigen sowie das Vorliegen der in Absatz 2 genannten Voraussetzungen nachzuweisen. Weitere Anzeigen nach Satz 1 sind jeweils zwei Jahre vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals vor Beginn der zweiten Regulierungsperiode bei der Regulierungsbehörde einzureichen. Die Regulierungsbehörde hat zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach Absatz 2 Satz 1 und 2 vorliegen. Stellt sie fest, dass dies nicht der Fall ist, hat sie von ihren Befugnissen nach § 65 des Energiewirtschaftsgesetzes Gebrauch zu machen. Bis zu einer Entscheidung nach Satz 4 können Entgelte in jedem Fall nach Absatz 2 Satz 1 gebildet werden.

(1) Bilanzielle und kalkulatorische Kosten des Netzbetriebs sind nur insoweit anzusetzen, als sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen.

(2) Ausgehend von den Gewinn- und Verlustrechnungen für die Gasversorgung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes ist zur Bestimmung der Netzkosten eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen. Die Netzkosten setzen sich unter Beachtung von Absatz 1 aus den aufwandsgleichen Kosten nach § 5, den kalkulatorischen Abschreibungen nach § 6, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 sowie den kalkulatorischen Steuern nach § 8 unter Abzug der kostenmindernden Erlöse und Erträge nach § 9 zusammen.

(3) Bis zur erstmaligen Erstellung der jeweiligen Gewinn- und Verlustrechnung nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes ist abweichend von Absatz 2 der Bestimmung der Netzkosten jeweils eine auf den Tätigkeitsbereich Gasfernleitung und Gasverteilung beschränkte und nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelte Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zu Grunde zu legen. Soweit Betreiber von Gasfernleitungs- oder Gasverteilernetzen nicht unter die Verpflichtungen nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes fallen, haben diese jeweils eine auf die Tätigkeitsbereiche Gasfernleitung und Gasverteilung beschränkte und nach handelsrechtlichen Grundsätzen ermittelte Gewinn- und Verlustrechnung des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres zu erstellen und zu Grunde zu legen.

(4) Einzelkosten des Netzes sind dem Netz direkt zuzuordnen. Kosten des Netzes, die sich nicht oder nur mit unvertretbar hohem Aufwand als Einzelkosten direkt zurechnen lassen, sind als Gemeinkosten über eine verursachungsgerechte Schlüsselung dem Gasversorgungsnetz zuzuordnen. Die zu Grunde gelegten Schlüssel müssen sachgerecht sein und den Grundsatz der Stetigkeit beachten. Betreiber eines Gasfernleitungs- oder Gasverteilernetzes haben diese Schlüssel für sachkundige Dritte nachvollziehbar und vollständig zu dokumentieren. Änderungen eines Schlüssels sind nur zulässig, sofern diese sachlich geboten sind. Die hierfür maßgeblichen Gründe sind von Betreibern eines Gasfernleitungs- oder Gasverteilernetzes für sachkundige Dritte nachvollziehbar und vollständig zu dokumentieren.

(5) Betreiber von Gasversorgungsnetzen können Kosten oder Kostenbestandteile, die anfallen auf Grund einer Überlassung betriebsnotwendiger Anlagegüter durch Dritte, nur in der Höhe ansetzen, wie sie anfielen, wenn der Betreiber Eigentümer der Anlagen wäre. Der Betreiber des Gasversorgungsnetzes hat die erforderlichen Nachweise zu führen.

(5a) Erbringen Unternehmen gegenüber einem Betreiber eines Gasversorgungsnetzes Dienstleistungen, so sind die diesbezüglichen Kosten oder Kostenbestandteile nach Maßgabe dieses Absatzes bei der Netzkostenermittlung zu berücksichtigen. Gehören das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Gasversorgungsnetzes oder ein Gesellschafter des Betreibers des Gasversorgungsnetzes zu einer Gruppe miteinander verbundener Gasunternehmen, so darf der Betreiber des Gasversorgungsnetzes die aus der Erbringung der Dienstleistung entstehenden Kosten oder Kostenbestandteile maximal in der Höhe ansetzen, wie sie bei dem die Dienstleistung erbringenden Unternehmen unter Anwendung der Grundsätze der Entgeltbestimmung im Sinne dieser Verordnung und gegebenenfalls unter Anwendung des § 6 Absatz 2 der Anreizregulierungsverordnung tatsächlich angefallen sind. Beinhalten die nach Satz 2 für die Erbringung von Dienstleistungen angefallenen Kosten oder Kostenbestandteile Vorleistungen von Unternehmen, die ebenfalls zu der Gruppe miteinander verbundener Gasunternehmen gehören, der das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Gasversorgungsnetzes oder dessen Gesellschafter angehören, können diese nur maximal in der Höhe einbezogen werden, wie sie jeweils bei dem die Vorleistung erbringenden Unternehmen unter Anwendung der Grundsätze der Entgeltbestimmung im Sinne dieser Verordnung und gegebenenfalls unter Anwendung des § 6 Absatz 2 der Anreizregulierungsverordnung tatsächlich angefallen sind. Gehören das die Dienstleistung erbringende Unternehmen und der Betreiber des Gasversorgungsnetzes oder dessen Gesellschafter nicht zu einer Gruppe miteinander verbundener Gasunternehmen, so darf der Betreiber des Gasversorgungsnetzes die aus der Erbringung der Dienstleistung entstehenden Kosten oder Kostenbestandteile maximal in der Höhe ansetzen, wie sie anfallen würden, wenn der Betreiber des Gasversorgungsnetzes die jeweiligen Leistungen selbst erbringen würde. Der Betreiber des Gasversorgungsnetzes hat die erforderlichen Nachweise zu führen.

(6) Sofern Leistungen nach § 9 Absatz 3 Satz 2 Nummer 1 der Gasnetzzugangsverordnung beschafft werden, können Betreiber von Gasversorgungsnetzen die hierdurch verursachten Kosten nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 bei der Ermittlung der Netzkosten in Ansatz bringen.

(7) Soweit außerordentliche Aufwendungen und Erträge die Netzkosten einer Kalkulationsperiode beeinflussen, sind diese der Regulierungsbehörde unverzüglich anzuzeigen.

(1) Die Verzinsung des von Betreibern von Gasversorgungsnetzen eingesetzten Eigenkapitals erfolgt im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Das betriebsnotwendige Eigenkapital ergibt sich aus der Summe der

1.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
2.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
3.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und
4.
Bilanzwerte der betriebsnotwendigen Finanzanlagen und Bilanzwerte des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil
und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals. Grundstücke sind zu Anschaffungskosten anzusetzen. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen. Soweit das nach Satz 2 ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital einen Anteil von 40 Prozent des sich aus der Summe der Werte nach Satz 2 Nr. 1 bis 4 ergebenden betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt, ist der übersteigende Anteil dieses Eigenkapitals gemäß Absatz 7 zu verzinsen.

(2) Als Abzugskapital ist das zinslos zur Verfügung stehende Kapital zu behandeln. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand der folgenden Positionen anzusetzen:

1.
Rückstellungen;
2.
erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden;
3.
unverzinsliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;
4.
erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten;
5.
sonstige Verbindlichkeiten, soweit die Mittel dem Betreiber von Gasversorgungsnetzen zinslos zur Verfügung stehen.

(3) Zur Festlegung der Basis für die Eigenkapitalverzinsung ist das betriebsnotwendige Eigenkapital auf Neu- und Altanlagen aufzuteilen. Der auf die Neuanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den der Restwert der Neuanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat. Der auf die Altanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den die Summe der Restwerte der Altanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat.

(4) Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz darf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Absatz 5 nicht überschreiten. Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Altanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz ist zusätzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate gemäß dem vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu ermäßigen.

(5) Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist insbesondere unter Berücksichtigung folgender Umstände zu ermitteln:

1.
Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten;
2.
durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten;
3.
beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.

(6) Über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Die Festlegung nach Satz 1 erfolgt jeweils für die Dauer einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde beträgt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.

(7) Der Zinssatz für den die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals nach Absatz 1 Satz 5 bestimmt sich als gewichteter Durchschnitt des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der folgenden von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen:

1.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen der öffentlichen Hand und
2.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs).
Bei der Bestimmung des gewichteten Durchschnitts wird der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 1 einfach gewichtet und der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 2 zweifach gewichtet. Weitere Zuschläge sind unzulässig.

(1) Die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang müssen angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und dürfen nicht ungünstiger sein, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen angewendet und tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden.

(2) Die Entgelte werden auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet, soweit in einer Rechtsverordnung nach § 24 nicht eine Abweichung von der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmt ist. Soweit die Entgelte kostenorientiert gebildet werden, dürfen Kosten und Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden. Die notwendigen Investitionen in die Netze müssen so vorgenommen werden können, dass die Lebensfähigkeit der Netze gewährleistet ist.

(3) Betreiber von Energieversorgungsnetzen sind verpflichtet, die für ihr Netz geltenden Netzentgelte auf ihren Internetseiten zu veröffentlichen und auf Anfrage jedermann unverzüglich in Textform mitzuteilen. Die Veröffentlichung der geltenden Netzentgelte hat in einem Format zu erfolgen, das eine automatisierte Auslesung der veröffentlichten Daten ermöglicht.

(1) Zur Gewährleistung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Netzbetriebs ist die Wertminderung der betriebsnotwendigen Anlagegüter nach den Absätzen 2 bis 7 als Kostenposition bei der Ermittlung der Netzkosten in Ansatz zu bringen (kalkulatorische Abschreibungen). Die kalkulatorischen Abschreibungen treten insoweit in der kalkulatorischen Kosten- und Erlösrechnung an die Stelle der entsprechenden bilanziellen Abschreibungen der Gewinn- und Verlustrechnung. Bei der Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen ist jeweils zu unterscheiden nach Anlagegütern, die vor dem 1. Januar 2006 aktiviert wurden (Altanlage), und Anlagegütern, die ab dem 1. Januar 2006 aktiviert werden (Neuanlage).

(2) Die kalkulatorischen Abschreibungen der Altanlagen sind unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach der linearen Abschreibungsmethode zu ermitteln. Für die Ermittlung der kalkulatorischen Abschreibungen

1.
des eigenfinanzierten Anteils der Altanlagen ist die Summe aller anlagenspezifisch und ausgehend von dem jeweiligen Tagesneuwert nach Absatz 3 Satz 1 und 2 ermittelten Abschreibungsbeträge aller Altanlagen zu bilden und anschließend mit der Eigenkapitalquote zu multiplizieren;
2.
des fremdfinanzierten Anteils der Altanlagen ist die Summe aller anlagenspezifisch und ausgehend von den jeweiligen, im Zeitpunkt ihrer Errichtung erstmalig aktivierten Anschaffungs- und Herstellungskosten (historische Anschaffungs- und Herstellungskosten) ermittelten Abschreibungsbeträge aller Altanlagen zu bilden und anschließend mit der Fremdkapitalquote zu multiplizieren.
Die Eigenkapitalquote ergibt sich rechnerisch als Quotient aus dem betriebsnotwendigen Eigenkapital und den kalkulatorisch ermittelten Restwerten des betriebsnotwendigen Vermögens zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten. Die anzusetzende Eigenkapitalquote wird kalkulatorisch für die Berechnung der Netzentgelte auf höchstens 40 Prozent begrenzt. Die Fremdkapitalquote ist die Differenz zwischen 100 Prozent und der Eigenkapitalquote.

(3) Der Tagesneuwert ist der unter Berücksichtigung der technischen Entwicklung maßgebliche Anschaffungswert zum jeweiligen Bewertungszeitpunkt. Die Umrechnung der historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten der betriebsnotwendigen Anlagegüter auf Tagesneuwerte zum jeweiligen Stichtag erfolgt unter Verwendung von Indexreihen des Statistischen Bundesamtes nach Maßgabe des § 6a. Im Falle der Gasversorgungsnetze in Berlin, Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen können für jene Anlagegüter, deren Errichtung zeitlich vor ihrer erstmaligen Bewertung in Deutscher Mark liegt, die Anschaffungs- und Herstellungskosten unter Verwendung zeitnaher üblicher Anschaffungs- und Herstellungskosten und einer Rückrechnung mittels der anwendbaren Preisindizes ermittelt werden.

(4) Die kalkulatorischen Abschreibungen der Neuanlagen sind ausgehend von den jeweiligen historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten nach der linearen Abschreibungsmethode zu ermitteln.

(5) Die kalkulatorischen Abschreibungen sind für jede Anlage jährlich auf Grundlage der jeweiligen betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern nach Anlage 1 vorzunehmen. Die jeweils für eine Anlage in Anwendung gebrachte betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer ist für die Restdauer ihrer kalkulatorischen Abschreibung unverändert zu lassen. Die kalkulatorischen Abschreibungen sind jahresbezogen zu ermitteln. Dabei ist jeweils ein Zugang des Anlagegutes zum 1. Januar des Anschaffungsjahres zugrunde zu legen.

(6) Der kalkulatorische Restwert eines Anlageguts beträgt nach Ablauf des ursprünglich angesetzten Abschreibungszeitraums Null. Ein Wiederaufleben kalkulatorischer Restwerte ist unzulässig. Bei Veränderung der ursprünglichen Abschreibungsdauer während der Nutzung ist sicherzustellen, dass keine Erhöhung der Kalkulationsgrundlage erfolgt. In einem solchen Fall bildet der jeweilige Restwert des Wirtschaftsguts zum Zeitpunkt der Abschreibungsdauerumstellung die Grundlage der weiteren Abschreibung. Der neue Abschreibungsbetrag ergibt sich aus der Division des Restwertes durch die Restabschreibungsdauer. Es erfolgt keine Abschreibung unter Null.

(7) Das Verbot von Abschreibungen unter Null gilt ungeachtet der Änderung von Eigentumsverhältnissen oder der Begründung von Schuldverhältnissen.

(1) Die Verzinsung des von Betreibern von Gasversorgungsnetzen eingesetzten Eigenkapitals erfolgt im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Das betriebsnotwendige Eigenkapital ergibt sich aus der Summe der

1.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
2.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
3.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und
4.
Bilanzwerte der betriebsnotwendigen Finanzanlagen und Bilanzwerte des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil
und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals. Grundstücke sind zu Anschaffungskosten anzusetzen. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen. Soweit das nach Satz 2 ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital einen Anteil von 40 Prozent des sich aus der Summe der Werte nach Satz 2 Nr. 1 bis 4 ergebenden betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt, ist der übersteigende Anteil dieses Eigenkapitals gemäß Absatz 7 zu verzinsen.

(2) Als Abzugskapital ist das zinslos zur Verfügung stehende Kapital zu behandeln. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand der folgenden Positionen anzusetzen:

1.
Rückstellungen;
2.
erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden;
3.
unverzinsliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;
4.
erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten;
5.
sonstige Verbindlichkeiten, soweit die Mittel dem Betreiber von Gasversorgungsnetzen zinslos zur Verfügung stehen.

(3) Zur Festlegung der Basis für die Eigenkapitalverzinsung ist das betriebsnotwendige Eigenkapital auf Neu- und Altanlagen aufzuteilen. Der auf die Neuanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den der Restwert der Neuanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat. Der auf die Altanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den die Summe der Restwerte der Altanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat.

(4) Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz darf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Absatz 5 nicht überschreiten. Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Altanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz ist zusätzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate gemäß dem vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu ermäßigen.

(5) Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist insbesondere unter Berücksichtigung folgender Umstände zu ermitteln:

1.
Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten;
2.
durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten;
3.
beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.

(6) Über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Die Festlegung nach Satz 1 erfolgt jeweils für die Dauer einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde beträgt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.

(7) Der Zinssatz für den die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals nach Absatz 1 Satz 5 bestimmt sich als gewichteter Durchschnitt des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der folgenden von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen:

1.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen der öffentlichen Hand und
2.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs).
Bei der Bestimmung des gewichteten Durchschnitts wird der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 1 einfach gewichtet und der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 2 zweifach gewichtet. Weitere Zuschläge sind unzulässig.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 27. März 2014 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur werden der Betroffenen auferlegt.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 450.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Nachdem ihr für die zweite Periode der Anreizregulierung antragsgemäß die Teilnahme am vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV genehmigt worden war, legte die Landesregulierungsbehörde mit Bescheid vom 2. April 2013 auf der Grundlage einer Kostenprüfung mit dem Basisjahr 2010 die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2013 bis 2017 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies unter anderem mit einer Nichtberücksichtigung eines von der Betroffenen im Jahr 1983 an einen Dritten gezahlten Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition und mit Kürzungen bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.

2

Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Betroffenen.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

4

1. Abschreibung des Investitionskostenzuschusses

5

Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die vom Beschwerdegericht verneinte Anerkennung des von der Betroffenen im Jahr 1983 gezahlten Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition.

6

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass nach dem - verallgemeinerungsfähigen - Rechtsgedanken des § 9 Abs. 2 GasNEV nicht nur Baukostenzuschüsse, die im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung von Gas entrichtet worden seien, über die Dauer von (nur) 20 Jahren abzuschreiben seien, sondern auch solche für die Errichtung einer Erdgasleitung. Beides diene dazu, den Gasabsatz zu ermöglichen. Eine Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde zur Anerkennung des Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition ergebe sich auch nicht daraus, dass sie dem Genehmigungsbescheid vom 12. September 2007 die von der Betroffenen beantragte Abschreibungsdauer von 45 Jahren zugrundegelegt habe. Die Landesregulierungsbehörde sei an der Veränderung der Abschreibungsdauer nicht durch § 6 Abs. 5 Satz 2 GasNEV gehindert gewesen. Diese Norm solle dem Netzbetreiber lediglich verwehren, durch eine ihm günstig erscheinende Zuordnung von Abschreibungen, namentlich auf das Basisjahr einer Genehmigungsperiode, seine Netzentgelte zu manipulieren; sie schütze dagegen nicht das Vertrauen des Netzbetreibers auf die Fortführung einer rechtswidrigen Abschreibung. Davon abgesehen habe die Betroffene einen Vertrauenstatbestand auch nicht schlüssig dargelegt. Die Investitionsentscheidung sei 1983 getroffen worden. Folgeentscheidungen aus dem Entgeltgenehmigungsbescheid nach § 23a EnWG habe die Betroffene nicht vorgetragen.

7

b) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde für rechtmäßig erachtet.

8

aa) Zutreffend ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass auf die zu beurteilende Konstellation weder § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV i.V.m. Anlage 1 zu dieser Vorschrift noch § 9 Abs. 2 GasNEV unmittelbar anwendbar sind. § 6 GasNEV enthält Vorgaben für die kalkulatorische Abschreibung der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Netzbetreibers; um eine solche Anlage der Betroffenen handelt es sich bei der Erdgasleitung, zu deren Errichtung sie einen Investitionskostenzuschuss geleistet hat, nicht, weil diese Leitung Bestandteil des Netzes eines anderen Netzbetreibers ist. § 9 Abs. 2 GasNEV ist nicht unmittelbar anwendbar, weil die Erdgasleitung nicht im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung von Gas errichtet worden ist, sondern der Anbindung des Netzes der Betroffenen an das vorgelagerte Netz gedient hat.

9

bb) § 9 Abs. 2 GasNEV ist jedoch entsprechend anzuwenden.

10

(1) Die über § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV zur Anwendung kommenden Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung weisen insoweit eine Regelungslücke auf. Nach § 4 Abs. 1 GasNEV sind sämtliche Kosten des Netzbetriebs anzusetzen, soweit sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Dazu kann - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - auch ein Investitionskostenzuschuss gehören, den der Netzbetreiber an den Betreiber des vorgelagerten Netzes für den Bau einer Erdgasleitung entrichtet hat. Welche Abschreibungsdauer hierauf zur Anwendung kommt, lässt die Gasnetzentgeltverordnung indes ungeregelt.

11

(2) Diese Regelungslücke ist planwidrig. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. §§ 4 bis 10 GasNEV sind sowohl kalkulatorische Abschreibungen für jede Anlage jährlich auf der Grundlage der jeweiligen betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern vorzunehmen (§ 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV) als auch Baukostenzuschüsse über eine bestimmte Zeitdauer linear aufzulösen (§ 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GasNEV). Für einen - als Kostenposition grundsätzlich anzuerkennenden - geleisteten Investitionskostenzuschuss kann nichts anderes gelten.

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(3) Die - planwidrige - Regelungslücke ist durch eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 GasNEV zu schließen. Die Vorschrift betrifft unmittelbar zwar nur den im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung von Gas (z.B. auf Erdgasqualität aufbereitetes Biogas) entrichteten Baukostenzuschuss. Dieser ist anschlussindividuell über die Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen. Dem lässt sich aber die allgemeine Vorstellung des Verordnungsgebers entnehmen, dass - als kostenmindernd anzusetzende - Baukostenzuschüsse generell über die Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen sind. Dies unterstreicht die inhaltsgleiche Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 GasNEV, wonach die von gasverbrauchenden Anschlussnehmern entrichteten Baukostenzuschüsse, d.h. solche nach § 11 NDAV, ebenfalls über eine Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen sind. Aufgrund dessen ist es geboten, auch einen - spiegelbildlich - auf der Kostenseite anzusetzenden geleisteten Investitionskostenzuschuss über eine Dauer von 20 Jahren linear abzuschreiben.

13

Aufgrund der ausdrücklichen - wenngleich nur rudimentären - Regelung der Auflösungsdauer von Baukostenzuschüssen in § 9 GasNEV muss daher, anders als die Rechtsbeschwerde meint, eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV i.V.m. dessen Anlage 1 ausscheiden. Dafür fehlt es zudem an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Ein Investitionskostenzuschuss an einen anderen Netzbetreiber kann einem Anlagegut im Sinne des § 6 GasNEV nicht gleichgestellt werden. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 4 Abs. 5 GasNEV nichts anderes. Diese Vorschrift enthält zur Vermeidung von Kostenerhöhungen, die aus Verpachtungen oder Leasing von Anlagen resultieren, die für den Netzbetrieb benötigt werden, eine Kappungsgrenze für den Kostenansatz solcher Anlagen (vgl. Schütz/Schütte in Holznagel/Schütz, ARegV, § 4 StromNEV/GasNEV Rn. 36). Für die Beantwortung der Frage, welche Abschreibungsdauer auf einen Investitionskostenzuschuss anzuwenden ist, lässt sich der Norm dagegen nichts entnehmen.

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cc) Die Betroffene kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Landesregulierungsbehörde dem Genehmigungsbescheid vom 12. September 2007 eine Abschreibungsdauer von 45 Jahren zugrundegelegt hat. Diese - nach den vorstehenden Ausführungen rechtsfehlerhafte - Beurteilung hat keine bindende Wirkung für die Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen der zweiten Regulierungsperiode nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Die Landesregulierungsbehörde war an der Veränderung der Abschreibungsdauer auch nicht durch § 6 Abs. 5 Satz 2 GasNEV gehindert. Diese Norm soll lediglich sicherstellen, dass es nicht zu versteckten Abschreibungen unter Null kommt (vgl. BR-Drucks. 247/05, S. 28 f.). Sie schützt dagegen nicht das Vertrauen des Netzbetreibers auf die Fortführung einer rechtswidrigen Abschreibung.

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2. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

16

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch insoweit keinen Erfolg.

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a) Verzinsung des Umlaufvermögens

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aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Betroffene ihre Beschwerde im Hinblick auf die pauschale Kürzung des Umlaufvermögens aufgrund des 1/12-Ansatzes um pauschal 40,96 % zurückgenommen habe, so dass es sich damit in der Sache nicht mehr befasst hat.

19

bb) Es kann dahinstehen, ob das Beschwerdegericht die Prozesserklärung der Betroffenen rechtsfehlerhaft zu weitgehend dahin verstanden hat, dass die Betroffene ihr Rechtsschutzziel in Bezug auf die von ihr beanstandete Kürzung des Umlaufvermögens insgesamt nicht mehr weiterverfolgen wollte, oder ob die Betroffene - was die Rechtsbeschwerde geltend macht - ihre Beschwerde im Hinblick auf die Bezugsgröße aufrechterhalten hat. Denn dabei handelt es sich nur um die rechtliche Begründung für das Rechtsmittel. Streitgegenstand ist der prozessuale Anspruch, der durch die erstrebte, im Rechtsmittelantrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge sowie durch den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 27 f. mwN - E.ON Hanse AG und vom 14. April 2015 - EnVR 16/14, EnWZ 2015, 331 Rn. 16). Aufgrund dessen hätte eine fehlerhafte Auslegung der Prozesserklärung der Betroffenen zwar zur Folge, dass das Beschwerdegericht durch die fehlende Bescheidung des Begehrens in der Sache deren Vorbringen gehörswidrig übergangen hätte. Die Betroffene hat insoweit aber die Entscheidungserheblichkeit eines möglichen Gehörsverstoßes nicht hinreichend dargelegt.

20

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Korrektur der Bilanzwerte des Umlaufvermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit vorzunehmen. Die Umstände, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach § 23a EnWG darzulegen und zu beweisen. Soweit ihm dieser Nachweis nicht gelingt und die Regulierungsbehörde - wie hier - aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ansätze zugrunde legt, hat der Netzbetreiber eine Beschwer nicht aufgezeigt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 3. März 2009 - EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn. 20 ff. - SWU Netze, vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 42 ff. - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar und vom 5. Oktober 2010 - EnVR 49/09, RdE 2011, 263 Rn. 16 ff.).

21

So liegt der Fall hier. Die Betroffene hat den Nachweis für die Betriebsnotwendigkeit des von ihr angesetzten Umlaufvermögens nicht erbracht. Dazu genügt es nicht, dass sie die von der Landesregulierungsbehörde als Bezugsgröße zugrundegelegten Netzkosten als Ausgangswert übernimmt und um die Summe der Abschlagszahlungen, Konzessionsabgaben und Auflösung von Baukostenzuschüssen erhöht. Vielmehr hätte sie ihr Umlaufvermögen im Einzelnen aufschlüsseln und dessen Betriebsnotwendigkeit aufzeigen müssen. Dies ist weder im Beschwerdeverfahren noch - zur Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des gerügten Gehörsverstoßes - im Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgt.

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b) Gesellschafter-Privatkonten

23

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe die Guthaben der Gesellschafter der Betroffenen auf den Gesellschafter-Privatkonten zu Recht nicht als Eigenkapital, sondern als (verzinsliches) Fremdkapital eingeordnet. Die Guthaben auf den Gesellschafterkonten stünden den Gesellschaftern zu, die hierüber jederzeit frei verfügen könnten. Soweit sie die Beträge auf den Gesellschafter-Privatkonten stehen ließen, gewährten sie der Betroffenen ein Darlehen, für das sie eine Verzinsung erhielten. Die mögliche spätere Verrechnung von Verlusten mit dem Guthaben sei ohne Belang, weil der Eintritt eines solchen Ereignisses unsicher sei und es sich bei einer Verrechnung nur um eine Zahlungsabkürzung handele. Das Guthaben könne auch nicht als Sicherheit für künftige Verluste verstanden werden, zumal dies ohnehin an der Einordnung als Fremdkapital nichts ändern würde. Die Änderung des Gesellschaftsvertrags im Jahr 2011 sei für das - hier maßgebliche - Basisjahr 2010 unbeachtlich. Soweit Gesellschafter-Privatkonten steuerrechtlich als Eigenkapital eingeordnet würden, sei dies ebenfalls unerheblich; im Rahmen der Anreizregulierung sei bei der Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital und bei der Einordnung als Abzugskapital neben der Eigentumslage eine wirtschaftliche Betrachtung anzustellen, die hier zu einer Einordnung der Gesellschafter-Privatkonten als Fremdkapital führe.

24

bb) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung ebenfalls stand.

25

(1) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Behandlung eines Vermögensbestandteils in der Handelsbilanz im Rahmen der Bestimmung der Netznutzungsentgelte unerheblich ist. Die Regelungen über die Handelsbilanz - ebenso wie diejenigen über die Steuerbilanz - können deshalb grundsätzlich nicht, auch nicht ergänzend, im Rahmen der kalkulatorischen Entgeltbestimmung angewandt werden. Dem widerspricht nicht, dass die Gasnetzentgeltverordnung ihrerseits Regelungen (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 GasNEV) enthält, die auf die Handelsbilanz Bezug nehmen. Denn dies ist kein Verweis auf Rechtsnormen des Handelsrechts. Vielmehr dient die Handelsbilanz insoweit lediglich als Datenquelle für die Regulierungsentscheidung. Aus ihr lassen sich Kostenstruktur und Erlössituation des Netzbetreibers erkennen. Ansonsten ordnet die Verordnung es ausdrücklich an, wenn - wie etwa in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV - auf bilanzielle Ansätze zurückgegriffen werden darf (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 36 - Vattenfall).

26

Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenständigen System, das in seinen Grundsätzen durch § 21 EnWG vorgegeben und in der Gasnetzentgeltverordnung näher bestimmt wird. Der Gesamtzusammenhang der Regelung der §§ 6, 7 GasNEV verdeutlicht, dass es sich insoweit um ein abgeschlossenes Regelungswerk handelt, das die Eigenkapitalverzinsung losgelöst vom Handelsrecht selbständig normiert. Welche Vermögenswerte in welcher Höhe kalkulatorisch verzinst werden, regelt allein § 7 GasNEV. Danach ist die Grundlage für eine Verzinsung das betriebsnotwendige Eigenkapital gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV, das durch § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV definiert wird (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 37 - Vattenfall).

27

(2) Nach diesen Maßgaben hat das Beschwerdegericht zu Recht mit der Landesregulierungsbehörde die von der Betroffenen als Eigenkapital angesetzten Guthaben auf den Gesellschafter-Privatkonten unberücksichtigt gelassen. Ob solche Guthaben handelsrechtlich angesetzt werden können, ist im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ohne Belang. Sie unterfallen weder dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 GasNEV noch stellen sie nach dem Normzweck dieser Vorschrift anzusetzendes Eigenkapital dar. Nach den Zielsetzungen des Energiewirtschaftsgesetzes soll das in Sachanlagen investierte Kapital verzinst werden. Damit wird dem Gebot einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals (§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG) Genüge getan. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber für sein zur Herstellung von Anlagen aufgewandtes Kapital grundsätzlich denselben Ertrag erwarten kann wie für Kapital, das er in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert hat. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts gehört die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von Energieverteilungsanlagen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Sie setzt voraus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach § 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen können muss (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 39 - Vattenfall). Um einen solchen Vermögensbestandteil handelt es sich bei Guthaben auf Gesellschafter-Privatkonten nicht.

28

c) Rückstellungen für das Regulierungskonto

29

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungsbehörde die Rückstellungen für das Regulierungskonto zwar nicht - wie in dem angefochtenen Bescheid erfolgt - dem Abzugskapital gemäß § 7 Abs. 2 GasNEV habe zuordnen, sondern bereits bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV habe abziehen dürfen. Dies wirke sich aber auf die Höhe des betriebsnotwendigen Eigenkapitals im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV nicht aus. Die Rückstellungen für das Regulierungskonto resultierten aus einem „Zwangsdarlehen“ der Netznutzer an den Netzbetreiber infolge der früheren, sich als überhöht erwiesenen Netzentgelte, das nun über die folgende Regulierungsperiode zurückzugewähren sei. Erkenne die Landesregulierungsbehörde die zur Rückstellungsbildung aufgewandten Zinsen zeitanteilig als Netzkosten an, werde die Betroffene bei der Auflösung des Regulierungskontos nicht doppelt belastet, zumal ein effizienter Netzbetreiber aus den ihm zugeflossenen Erträgen regelmäßig Zinserträge oder Zinseinsparungen erwirtschafte.

30

bb) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg.

31

(1) Nach der Gasnetzentgeltverordnung sind Rückstellungen, die sich aus einem negativen Regulierungskontosaldo ergeben, bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zu berücksichtigen. Dabei kann offenbleiben, ob diese als verzinsliches Fremdkapital im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV einzuordnen oder dem - nach dem Wortlaut zinslos zur Verfügung stehenden - Abzugskapital nach § 7 Abs. 2 GasNEV zuzurechnen sind. Auf die Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung wirkt sich dies - was zwischen den Beteiligten nicht in Streit steht - nicht aus.

32

(2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde lassen sich dem Konzept der Anreizregulierungsverordnung keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Verordnungsgeber die Rückstellungen für das Regulierungskonto nach § 5 ARegV anders behandeln wollte. Ganz im Gegenteil spricht entscheidend für die Verfahrensweise der Landesregulierungsbehörde, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers sowohl die nach § 5 Abs. 1 ARegV verbuchten Differenzen als auch die nach § 5 Abs. 4 ARegV ermittelten Zu- und Abschläge nicht wie Eigenkapital verzinst werden, sondern - weil es sich bei Mehrerlösen der Sache nach um einen "unfreiwillig gewährten Kredit der Netznutzer an den Netzbetreiber" (Held in Holznagel/Schütz, ARegV, § 5 Rn. 58) handelt - nur entsprechend der regelmäßig niedrigeren, nach § 5 Abs. 2 Satz 3 ARegV zu berechnenden durchschnittlichen Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten.

33

Dem steht nicht entgegen, dass die Betroffene vorliegend einen solchen Zinsaufwand nicht geltend gemacht hat. Die Landesregulierungsbehörde hat im Verwaltungsverfahren auf die Anerkennungsfähigkeit der Zinsen hingewiesen. Wenn die Betroffene daraufhin von einem entsprechenden Ansatz absieht, geht dies zu ihren Lasten. Die von ihr insoweit erhobene Verfahrensrüge geht daher ins Leere. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, wegen des von der Betroffenen nicht angesetzten Zinsaufwands sei eine "Gegenrechnung" nicht erforderlich, beruft sie sich auf ein Wahlrecht, das der Gesetz- und Verordnungsgeber dem Netzbetreiber indes nicht eingeräumt hat.

34

(3) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, handelt es sich bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto nicht um eine Besonderheit des Geschäftsjahres, die nach § 6 Abs. 3 ARegV bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt zu bleiben hat. Dabei kann dahinstehen, ob diese Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus nicht nur auf Kosten, sondern auch auf Erlöse und Erträge und die mit Rückstellungen verbundenen Belastungen anwendbar ist.

35

Unter Besonderheiten des Geschäftsjahres sind im Grundsatz nur Einmalereignisse zu verstehen, die die Eignung der nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV ermittelten Kostenbasis als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen beeinträchtigen würden (vgl. BR-Drucks. 312/10 (Beschluss), S. 19). Aufgrund dessen ist das Kostenniveau um den Einfluss von Einmaleffekten zu bereinigen. Die Heranziehung der Kosten eines bestimmten Geschäftsjahres als Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenzen beruht auf der Erwägung, dass die Kostenstruktur in aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren in der Regel im Wesentlichen gleich sein dürfte. Ungenauigkeiten, die sich daraus ergeben, dass bestimmte Kosten nicht in jedem Jahr anfallen oder von Jahr zu Jahr gewissen Schwankungen unterliegen, nimmt der Verordnungsgeber dabei zulässigerweise in Kauf (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 17 - EnBW Regional AG).

36

Um einen solchen Einmaleffekt handelt es sich bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto nicht. Vielmehr gehört es zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb, dass jedes Jahr wiederkehrend sowohl Zuführungen zu den Rückstellungen als auch Auflösungen von Rückstellungen vorgenommen werden. Soweit - was die Betroffene wenn auch nur in allgemeiner Form geltend macht - in dem Basisjahr eine "witterungsbedingte Ausnahmesituation" aufgetreten sein sollte, hätte die Landesregulierungsbehörde dem durch die Bildung eines Mittelwerts aus den Rückstellungen für das Regulierungskonto ausreichend Rechnung getragen.

37

(4) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde widerspricht diese Auslegung auch nicht dem Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, die Netzentgelte - unter Berücksichtigung der Betriebsführung eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers - so zu bemessen, dass eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals erfolgt. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber im Hinblick auf sein für die Herstellung von Anlagen aufgewandtes Kapital grundsätzlich denselben Ertrag erwarten kann, wie für Kapital, das in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert ist. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts gehört die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von Energieverteilungsanlagen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Dies setzt voraus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach § 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen können muss. Hieraus folgt zwar keine Pflicht zur umfassenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Es reicht vielmehr aus, wenn das eingesetzte Eigenkapital insgesamt angemessen verzinst wird. Allerdings dürfen nicht ganze Bereiche aus der Verzinsung herausgenommen werden, jedenfalls soweit kein sachgerechter Grund besteht (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 39 - Vattenfall).

38

Nach diesen Maßgaben ist § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG hier nicht verletzt. Bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto handelt es sich bereits nicht um für die Herstellung von Anlagen aufgewandtes Eigenkapital. Den mit dem aus der Aufzinsung der Rückstellungen verbundenen Zinsaufwand kann der Netzbetreiber bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. §§ 4, 5 GasNEV geltend machen.

39

(5) Die Betroffene kann sich auch nicht darauf berufen, dass im Jahr 2010 durch das Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes vom 25. Mai 2009 (BGBl. I S. 1102) eine Abzinsung der Rückstellungen ermöglicht worden sei (§ 253 Abs. 2 HGB), weshalb im Jahr 2010 nur ein geringerer Zinsaufwand habe gebucht werden können als wenn diese Regelung bereits im Jahr 2009 gegolten hätte. Damit kann die Betroffene bereits deshalb nicht gehört werden, weil es ihr nach Art. 66 Abs. 3 Satz 6 EGHGB möglich war, die Neuregelung bereits im Jahr 2009 anzuwenden.

40

3. Kalkulatorische Gewerbesteuer

41

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen bleibt schließlich auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die Landesregulierungsbehörde wendet.

42

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe die kalkulatorische Gewerbesteuer entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gleichlautenden Regelung in der Stromnetzentgeltverordnung berechnet. Bemessungsgrundlage sei allein die ermittelte kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung. Der von der Landesregulierungsbehörde gewählte „Vom-Hundert-Satz“ sei nicht durch den von der Betroffenen begehrten, günstigeren „Im-Hundert-Satz“ zu ersetzen.

43

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

44

aa) Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 8 GasNEV. Nach dieser Norm kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Hierdurch wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV, abgestellt. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zu Grunde liegenden Größen. Der Verordnungsgeber hat damit bei der Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer einen rein kalkulatorischen Ansatz gewählt, indem die kalkulatorische Gewerbesteuer auf Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung zu berechnen ist. Die Vorschrift des § 8 GasNEV hat den Zweck, dem Netzbetreiber die Eigenkapitalverzinsung zu erhalten (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 68 ff. - Vattenfall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 71 ff. - Rheinhessische Energie und vom 9. Juli 2013 - EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 12 - KNS).

45

bb) Bemessungsgrundlage für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist die Eigenkapitalverzinsung. Daran hat sich durch die Unternehmenssteuerreform 2008 nichts geändert. Durch diese wurde die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst abgeschafft mit der Folge, dass die Gewerbesteuer nicht mehr als Betriebsausgabe vom Gewerbeertrag abziehbar ist. Den damit verbundenen Anstieg der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer hat der Gesetzgeber durch Absenken der Messzahl von 5 % auf 3,5 % ausgeglichen (vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 81). Bei der Ermittlung des Gewerbeertrages darf daher die Gewerbesteuer nicht mehr von der Eigenkapitalverzinsung abgezogen werden. Diese steuerrechtliche Änderung hat der Verordnungsgeber in § 8 GasNEV/StromNEV durch die Streichung des früheren Satzes 2 nachvollzogen (Art. 1 Nr. 6 und Art. 3 Nr. 5 der Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts vom 14. August 2013, BGBl. I S. 3250). Dem ist die Landesregulierungsbehörde in dem angefochtenen Bescheid nachgekommen. Sie hat die Eigenkapitalverzinsung mit dem Hebesatz und der Messzahl 3,5 % multipliziert.

46

cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt eine zusätzliche Bereinigung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer ("Im-Hundert-Rechnung") nicht in Betracht. Insoweit verbleibt es bei den für die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung maßgebenden Vorgaben in § 7 GasNEV. Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralität ist hingegen - entgegen der Auffassung der Betroffenen - nicht herzustellen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 67 - Vattenfall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 70 - Rheinhessische Energie und vom 9. Juli 2013 - EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 13 - KNS). Ein Verstoß gegen das Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG liegt darin nicht.

III.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Limperg                          Raum                      Strohn

                 Grüneberg                     Bacher

(1) Die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang müssen angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und dürfen nicht ungünstiger sein, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen angewendet und tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden.

(2) Die Entgelte werden auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet, soweit in einer Rechtsverordnung nach § 24 nicht eine Abweichung von der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmt ist. Soweit die Entgelte kostenorientiert gebildet werden, dürfen Kosten und Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden. Die notwendigen Investitionen in die Netze müssen so vorgenommen werden können, dass die Lebensfähigkeit der Netze gewährleistet ist.

(3) Betreiber von Energieversorgungsnetzen sind verpflichtet, die für ihr Netz geltenden Netzentgelte auf ihren Internetseiten zu veröffentlichen und auf Anfrage jedermann unverzüglich in Textform mitzuteilen. Die Veröffentlichung der geltenden Netzentgelte hat in einem Format zu erfolgen, das eine automatisierte Auslesung der veröffentlichten Daten ermöglicht.

(1) Zweck des Gesetzes ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente, umweltverträgliche und treibhausgasneutrale leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität, Gas und Wasserstoff, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht.

(2) Die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze dient den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen.

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.
die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.
den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.
dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.
den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

(1) Betreiber von Energieversorgungsnetzen sind verpflichtet, ein sicheres, zuverlässiges und leistungsfähiges Energieversorgungsnetz diskriminierungsfrei zu betreiben, zu warten und bedarfsgerecht zu optimieren, zu verstärken und auszubauen, soweit es wirtschaftlich zumutbar ist. Sie haben insbesondere die Aufgaben nach den §§ 12 bis 16a zu erfüllen. Sie nehmen diese Aufgaben für ihr Energieversorgungsnetz in eigener Verantwortung wahr. Sie kooperieren und unterstützen sich bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben; dies ist insbesondere für Maßnahmen anzuwenden, die sich auf das Netz eines anderen Betreibers von Energieversorgungsnetzen auswirken können. Die Verpflichtungen sind auch anzuwenden im Rahmen der Wahrnehmung der wirtschaftlichen Befugnisse der Leitung des vertikal integrierten Unternehmens und seiner Aufsichtsrechte nach § 7a Absatz 4 Satz 3. Der Ausbau eines L-Gasversorgungsnetzes ist nicht bedarfsgerecht im Sinne von Satz 1, wenn er auf Grund von Netzanschlüssen erfolgen muss, zu deren Einräumung der Betreiber des L-Gasversorgungsnetzes nicht nach den §§ 17 und 18 verpflichtet war.

(1a) Der Betrieb eines sicheren Energieversorgungsnetzes umfasst insbesondere auch einen angemessenen Schutz gegen Bedrohungen für Telekommunikations- und elektronische Datenverarbeitungssysteme, die für einen sicheren Netzbetrieb notwendig sind. Die Regulierungsbehörde erstellt hierzu im Benehmen mit dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik einen Katalog von Sicherheitsanforderungen und veröffentlicht diesen. Der Katalog der Sicherheitsanforderungen enthält auch Regelungen zur regelmäßigen Überprüfung der Erfüllung der Sicherheitsanforderungen. Ein angemessener Schutz des Betriebs eines Energieversorgungsnetzes liegt vor, wenn dieser Katalog der Sicherheitsanforderungen eingehalten und dies vom Betreiber dokumentiert worden ist. Die Einhaltung kann von der Regulierungsbehörde überprüft werden. Zu diesem Zwecke kann die Regulierungsbehörde nähere Bestimmungen zu Format, Inhalt und Gestaltung der Dokumentation nach Satz 4 treffen.

(1b) Betreiber von Energieanlagen, die durch Inkrafttreten der Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 des BSI-Gesetzes vom 14. August 2009 (BGBl. I S. 2821), das zuletzt durch Artikel 8 des Gesetzes vom 17. Juli 2015 (BGBl. I S. 1324) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung als Kritische Infrastruktur bestimmt wurden und an ein Energieversorgungsnetz angeschlossen sind, haben innerhalb einer von der Regulierungsbehörde festzulegenden Frist einen angemessenen Schutz gegen Bedrohungen für Telekommunikations- und elektronische Datenverarbeitungssysteme zu gewährleisten, die für einen sicheren Anlagenbetrieb notwendig sind. Die Regulierungsbehörde erstellt hierzu im Benehmen mit dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik einen Katalog von Sicherheitsanforderungen, in den auch die Bestimmung der Frist nach Satz 1 aufzunehmen ist, und veröffentlicht diesen. Für Telekommunikations- und elektronische Datenverarbeitungssysteme von Anlagen nach § 7 Absatz 1 des Atomgesetzes haben Vorgaben auf Grund des Atomgesetzes Vorrang. Die für die nukleare Sicherheit zuständigen Genehmigungs- und Aufsichtsbehörden des Bundes und der Länder sind bei der Erarbeitung des Katalogs von Sicherheitsanforderungen zu beteiligen. Der Katalog von Sicherheitsanforderungen enthält auch Regelungen zur regelmäßigen Überprüfung der Erfüllung der Sicherheitsanforderungen. Ein angemessener Schutz des Betriebs von Energieanlagen im Sinne von Satz 1 liegt vor, wenn dieser Katalog eingehalten und dies vom Betreiber dokumentiert worden ist. Die Einhaltung kann von der Bundesnetzagentur überprüft werden. Zu diesem Zwecke kann die Regulierungsbehörde nähere Bestimmungen zu Format, Inhalt und Gestaltung der Dokumentation nach Satz 6 treffen.

(1c) Betreiber von Energieversorgungsnetzen und von solchen Energieanlagen, die durch Inkrafttreten der Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 des BSI-Gesetzes als Kritische Infrastruktur bestimmt wurden, haben

1.
Störungen der Verfügbarkeit, Integrität, Authentizität und Vertraulichkeit ihrer informationstechnischen Systeme, Komponenten oder Prozesse, die zu einem Ausfall oder einer erheblichen Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Energieversorgungsnetzes oder der betreffenden Energieanlage geführt haben,
2.
erhebliche Störungen der Verfügbarkeit, Integrität, Authentizität und Vertraulichkeit ihrer informationstechnischen Systeme, Komponenten oder Prozesse, die zu einem Ausfall oder einer erheblichen Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit des Energieversorgungsnetzes oder der betreffenden Energieanlage führen können,
über die Kontaktstelle unverzüglich an das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik zu melden.

Die Meldung muss Angaben zu der Störung, zu möglichen grenzübergreifenden Auswirkungen sowie zu den technischen Rahmenbedingungen, insbesondere der vermuteten oder tatsächlichen Ursache und der betroffenen Informationstechnik, enthalten. Die Nennung des Betreibers ist nur dann erforderlich, wenn die Störung tatsächlich zu einem Ausfall oder einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Kritischen Infrastruktur geführt hat. Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik hat die Meldungen unverzüglich an die Bundesnetzagentur weiterzuleiten. Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik und die Bundesnetzagentur haben sicherzustellen, dass die unbefugte Offenbarung der ihnen nach Satz 1 zur Kenntnis gelangten Angaben ausgeschlossen wird. Zugang zu den Akten des Bundesamtes für Sicherheit in der Informationstechnik sowie zu den Akten der Bundesnetzagentur in Angelegenheiten nach § 11 Absatz 1a bis Absatz 1c wird nicht gewährt. § 29 des Verwaltungsverfahrensgesetzes bleibt unberührt. § 8e Absatz 1 des BSI-Gesetzes ist entsprechend anzuwenden.

(1d) Betreiber von Energieversorgungsnetzen und von solchen Energieanlagen, die durch Inkrafttreten der Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 des BSI-Gesetzes als Kritische Infrastruktur bestimmt wurden, sind verpflichtet, spätestens bis zum 1. April jeden Jahres, die von ihnen betriebene Anlage beim Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik zu registrieren und eine Kontaktstelle zu benennen. Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik übermittelt die Registrierungen einschließlich der damit verbundenen Kontaktdaten an die Bundesnetzagentur. Die Registrierung eines Betreibers eines Energieversorgungsnetzes oder von solchen Energieanlagen, die durch Inkrafttreten der Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 des BSI-Gesetzes als Kritische Infrastruktur bestimmt wurden, kann das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik auch selbst vornehmen, wenn der Betreiber seine Pflicht zur Registrierung nicht erfüllt. Nimmt das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik eine solche Registrierung selbst vor, informiert es die Bundesnetzagentur darüber und übermittelt die damit verbundenen Kontaktdaten. Die Betreiber haben sicherzustellen, dass sie über die benannte oder durch das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik festgelegte Kontaktstelle jederzeit erreichbar sind. Die Übermittlung von Informationen durch das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik nach § 8b Absatz 2 Nummer 4 Buchstabe a des BSI-Gesetzes erfolgt an diese Kontaktstelle.

(1e) Betreiber von Energieversorgungsnetzen und von solchen Energieanlagen, die durch Inkrafttreten der Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 des BSI-Gesetzes als Kritische Infrastruktur bestimmt wurden, haben spätestens ab dem 1. Mai 2023 in ihren informationstechnischen Systemen, Komponenten oder Prozessen, die für die Funktionsfähigkeit der von ihnen betriebenen Energieversorgungsnetze oder Energieanlagen maßgeblich sind, in angemessener Weise Systeme zur Angriffserkennung einzusetzen. Die eingesetzten Systeme zur Angriffserkennung müssen geeignete Parameter und Merkmale aus dem laufenden Betrieb kontinuierlich und automatisch erfassen und auswerten. Sie sollten dazu in der Lage sein, fortwährend Bedrohungen zu identifizieren und zu vermeiden sowie für eingetretene Störungen geeignete Beseitigungsmaßnahmen vorsehen. Dabei soll der Stand der Technik eingehalten werden. Der Einsatz von Systemen zur Angriffserkennung ist angemessen, wenn der dafür erforderliche Aufwand nicht außer Verhältnis zu den möglichen Folgen eines Ausfalls oder einer Beeinträchtigung des betroffenen Energieversorgungsnetzes oder der betroffenen Energieanlage steht.

(1f) Betreiber von Energieversorgungsnetzen und von solchen Energieanlagen, die nach der Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 des BSI-Gesetzes als Kritische Infrastruktur gelten, haben dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik erstmalig am 1. Mai 2023 und danach alle zwei Jahre die Erfüllung der Anforderungen nach Absatz 1d nachzuweisen. Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik hat die hierfür eingereichten Nachweisdokumente unverzüglich an die Bundesnetzagentur weiterzuleiten. Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik und die Bundesnetzagentur haben sicherzustellen, dass die unbefugte Offenbarung der ihnen nach Satz 1 zur Kenntnis gelangten Angaben ausgeschlossen wird. Das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik kann bei Mängeln in der Umsetzung der Anforderungen nach Absatz 1d oder in den Nachweisdokumenten nach Satz 1 im Einvernehmen mit der Bundesnetzagentur die Beseitigung der Mängel verlangen.

(1g) Die Bundesnetzagentur legt bis zum 22. Mai 2023 im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik durch Allgemeinverfügung im Wege einer Festlegung nach § 29 Absatz 1 in einem Katalog von Sicherheitsanforderungen für das Betreiben von Energieversorgungsnetzen und Energieanlagen fest,

1.
welche Komponenten kritische Komponenten im Sinne des § 2 Absatz 13 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe a des BSI-Gesetzes sind oder
2.
welche Funktionen kritisch bestimmte Funktionen im Sinne des § 2 Absatz 13 Satz 1 Nummer 3 Buchstabe b des BSI-Gesetzes sind.
Die Betreiber von Energieversorgungsnetzen und Energieanlagen, die durch Rechtsverordnung gemäß § 10 Absatz 1 Satz 1 des BSI-Gesetzes als Kritische Infrastruktur bestimmt wurden, haben die Vorgaben des Katalogs spätestens sechs Monate nach dessen Inkrafttreten zu erfüllen, es sei denn, in dem Katalog ist eine davon abweichende Umsetzungsfrist festgelegt worden. Der Katalog wird mit den Katalogen der Sicherheitsanforderungen nach § 11 Absatz 1a und 1b verbunden.

(2) Für einen bedarfsgerechten, wirtschaftlich zumutbaren Ausbau der Elektrizitätsversorgungsnetze nach Absatz 1 Satz 1 können Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen den Berechnungen für ihre Netzplanung die Annahme zugrunde legen, dass die prognostizierte jährliche Stromerzeugung je unmittelbar an ihr Netz angeschlossener Anlage zur Erzeugung von elektrischer Energie aus Windenergie an Land oder solarer Strahlungsenergie um bis zu 3 Prozent reduziert werden darf (Spitzenkappung). Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen, die für ihre Netzplanung eine Spitzenkappung zugrunde gelegt haben, müssen dies

1.
auf ihrer Internetseite veröffentlichen,
2.
dem Betreiber des vorgelagerten Elektrizitätsversorgungsnetzes, dem Betreiber des Übertragungsnetzes, der Bundesnetzagentur sowie der zuständigen Landesregulierungsbehörde unverzüglich mitteilen und
3.
im Rahmen der Netzplanung für einen sachkundigen Dritten nachvollziehbar dokumentieren.
Die Dokumentation nach Satz 2 Nummer 3 muss der Bundesnetzagentur, der zuständigen Landesregulierungsbehörde, dem Betreiber des vorgelagerten Elektrizitätsversorgungsnetzes, dem Betreiber des Übertragungsnetzes, einem Einspeisewilligen sowie einem an das Netz angeschlossenen Anlagenbetreiber auf Verlangen unverzüglich vorgelegt werden. Die §§ 13 und 14 und § 11 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes bleiben unberührt. Ein Betreiber des Elektrizitätsversorgungsnetzes, der Kosten für die Reduzierung der Einspeisung von mehr als 3 Prozent der jährlichen Stromerzeugung einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien, Grubengas oder Kraft-Wärme-Kopplung bei der Ermittlung seiner Netzentgelte in Ansatz bringt, muss der Bundesnetzagentur sowie der zuständigen Landesregulierungsbehörde den Umfang der und die Ursachen für die Reduzierung der Einspeisung mitteilen und im Fall einer Spitzenkappung die Dokumentation nach Satz 2 Nummer 3 vorlegen.

(3) In Rechtsverordnungen über die Regelung von Vertrags- und sonstigen Rechtsverhältnissen können auch Regelungen zur Haftung der Betreiber von Energieversorgungsnetzen aus Vertrag und unerlaubter Handlung für Sach- und Vermögensschäden, die ein Kunde durch Unterbrechung der Energieversorgung oder durch Unregelmäßigkeiten in der Energieversorgung erleidet, getroffen werden. Dabei kann die Haftung auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Verursachung beschränkt und der Höhe nach begrenzt werden. Soweit es zur Vermeidung unzumutbarer wirtschaftlicher Risiken des Netzbetriebs im Zusammenhang mit Verpflichtungen nach § 13 Absatz 2, § 13b Absatz 5 und § 13f Absatz 1, auch in Verbindung mit § 14, und § 16 Absatz 2 und 2a, auch in Verbindung mit § 16a, erforderlich ist, kann die Haftung darüber hinaus vollständig ausgeschlossen werden.

(1) Die Regulierungsbehörde ermittelt das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung und des Teils 2 Abschnitt 1 der Stromnetzentgeltverordnung. Die §§ 28 bis 30 der Gasnetzentgeltverordnung sowie die §§ 28 bis 30 der Stromnetzentgeltverordnung gelten entsprechend. Die Kostenprüfung erfolgt im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres. Das Kalenderjahr, in dem das der Kostenprüfung zugrunde liegende Geschäftsjahr endet, gilt als Basisjahr im Sinne dieser Verordnung. Als Basisjahr für die erste Regulierungsperiode gilt 2006.

(2) Soweit Kosten dem Grunde oder der Höhe nach auf einer Besonderheit des Geschäftsjahres beruhen, auf das sich die Kostenprüfung bezieht, bleiben sie bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt. § 3 Absatz 1 Satz 4 zweiter Halbsatz der Gasnetzentgeltverordnung sowie § 3 Absatz 1 Satz 5 zweiter Halbsatz der Stromnetzentgeltverordnung finden keine Anwendung.

(3) Die Regulierungsbehörde ermittelt vor Beginn der Regulierungsperiode für jedes Jahr der Regulierungsperiode den Kapitalkostenabzug nach Maßgabe der Sätze 2 bis 5 und der Anlage 2a. Kapitalkosten im Sinne des Kapitalkostenabzugs nach Satz 1 sind die Summe der kalkulatorischen Abschreibungen, der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung, der kalkulatorischen Gewerbesteuer und des Aufwandes für Fremdkapitalzinsen gemäß § 5 Absatz 2 der Stromnetzentgeltverordnung und § 5 Absatz 2 der Gasnetzentgeltverordnung. Der Kapitalkostenabzug ergibt sich aus den im Ausgangsniveau nach den Absätzen 1 und 2 enthaltenen Kapitalkosten im Basisjahr abzüglich der fortgeführten Kapitalkosten im jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode. Die fortgeführten Kapitalkosten werden unter Berücksichtigung der im Zeitablauf sinkenden kalkulatorischen Restbuchwerte der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Ausgangsniveaus nach § 6 Absatz 1 und 2 sowie der im Zeitablauf sinkenden Werte der hierauf entfallenden Netzanschlusskostenbeiträge und Baukostenzuschüsse ermittelt. Bei der Bestimmung des jährlichen Kapitalkostenabzugs nach den Sätzen 1 bis 4 werden Kapitalkosten aus Investitionen nach dem Basisjahr nicht berücksichtigt.

(4)(weggefallen)

Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 27. März 2014 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur werden der Betroffenen auferlegt.

Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 450.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Betroffene betreibt ein Gasverteilernetz. Nachdem ihr für die zweite Periode der Anreizregulierung antragsgemäß die Teilnahme am vereinfachten Verfahren gemäß § 24 ARegV genehmigt worden war, legte die Landesregulierungsbehörde mit Bescheid vom 2. April 2013 auf der Grundlage einer Kostenprüfung mit dem Basisjahr 2010 die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2013 bis 2017 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies unter anderem mit einer Nichtberücksichtigung eines von der Betroffenen im Jahr 1983 an einen Dritten gezahlten Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition und mit Kürzungen bei der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen.

2

Hiergegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbeschwerde der Betroffenen.

II.

3

Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

4

1. Abschreibung des Investitionskostenzuschusses

5

Ohne Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde gegen die vom Beschwerdegericht verneinte Anerkennung des von der Betroffenen im Jahr 1983 gezahlten Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition.

6

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass nach dem - verallgemeinerungsfähigen - Rechtsgedanken des § 9 Abs. 2 GasNEV nicht nur Baukostenzuschüsse, die im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung von Gas entrichtet worden seien, über die Dauer von (nur) 20 Jahren abzuschreiben seien, sondern auch solche für die Errichtung einer Erdgasleitung. Beides diene dazu, den Gasabsatz zu ermöglichen. Eine Verpflichtung der Landesregulierungsbehörde zur Anerkennung des Investitionskostenzuschusses als Abschreibungsposition ergebe sich auch nicht daraus, dass sie dem Genehmigungsbescheid vom 12. September 2007 die von der Betroffenen beantragte Abschreibungsdauer von 45 Jahren zugrundegelegt habe. Die Landesregulierungsbehörde sei an der Veränderung der Abschreibungsdauer nicht durch § 6 Abs. 5 Satz 2 GasNEV gehindert gewesen. Diese Norm solle dem Netzbetreiber lediglich verwehren, durch eine ihm günstig erscheinende Zuordnung von Abschreibungen, namentlich auf das Basisjahr einer Genehmigungsperiode, seine Netzentgelte zu manipulieren; sie schütze dagegen nicht das Vertrauen des Netzbetreibers auf die Fortführung einer rechtswidrigen Abschreibung. Davon abgesehen habe die Betroffene einen Vertrauenstatbestand auch nicht schlüssig dargelegt. Die Investitionsentscheidung sei 1983 getroffen worden. Folgeentscheidungen aus dem Entgeltgenehmigungsbescheid nach § 23a EnWG habe die Betroffene nicht vorgetragen.

7

b) Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat zu Recht die Vorgehensweise der Landesregulierungsbehörde für rechtmäßig erachtet.

8

aa) Zutreffend ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass auf die zu beurteilende Konstellation weder § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV i.V.m. Anlage 1 zu dieser Vorschrift noch § 9 Abs. 2 GasNEV unmittelbar anwendbar sind. § 6 GasNEV enthält Vorgaben für die kalkulatorische Abschreibung der betriebsnotwendigen Anlagegüter des Netzbetreibers; um eine solche Anlage der Betroffenen handelt es sich bei der Erdgasleitung, zu deren Errichtung sie einen Investitionskostenzuschuss geleistet hat, nicht, weil diese Leitung Bestandteil des Netzes eines anderen Netzbetreibers ist. § 9 Abs. 2 GasNEV ist nicht unmittelbar anwendbar, weil die Erdgasleitung nicht im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung von Gas errichtet worden ist, sondern der Anbindung des Netzes der Betroffenen an das vorgelagerte Netz gedient hat.

9

bb) § 9 Abs. 2 GasNEV ist jedoch entsprechend anzuwenden.

10

(1) Die über § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV zur Anwendung kommenden Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Gasnetzentgeltverordnung weisen insoweit eine Regelungslücke auf. Nach § 4 Abs. 1 GasNEV sind sämtliche Kosten des Netzbetriebs anzusetzen, soweit sie den Kosten eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen. Dazu kann - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - auch ein Investitionskostenzuschuss gehören, den der Netzbetreiber an den Betreiber des vorgelagerten Netzes für den Bau einer Erdgasleitung entrichtet hat. Welche Abschreibungsdauer hierauf zur Anwendung kommt, lässt die Gasnetzentgeltverordnung indes ungeregelt.

11

(2) Diese Regelungslücke ist planwidrig. Nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. §§ 4 bis 10 GasNEV sind sowohl kalkulatorische Abschreibungen für jede Anlage jährlich auf der Grundlage der jeweiligen betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauern vorzunehmen (§ 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV) als auch Baukostenzuschüsse über eine bestimmte Zeitdauer linear aufzulösen (§ 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GasNEV). Für einen - als Kostenposition grundsätzlich anzuerkennenden - geleisteten Investitionskostenzuschuss kann nichts anderes gelten.

12

(3) Die - planwidrige - Regelungslücke ist durch eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 GasNEV zu schließen. Die Vorschrift betrifft unmittelbar zwar nur den im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung von Gas (z.B. auf Erdgasqualität aufbereitetes Biogas) entrichteten Baukostenzuschuss. Dieser ist anschlussindividuell über die Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen. Dem lässt sich aber die allgemeine Vorstellung des Verordnungsgebers entnehmen, dass - als kostenmindernd anzusetzende - Baukostenzuschüsse generell über die Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen sind. Dies unterstreicht die inhaltsgleiche Regelung in § 9 Abs. 1 Satz 2 GasNEV, wonach die von gasverbrauchenden Anschlussnehmern entrichteten Baukostenzuschüsse, d.h. solche nach § 11 NDAV, ebenfalls über eine Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen sind. Aufgrund dessen ist es geboten, auch einen - spiegelbildlich - auf der Kostenseite anzusetzenden geleisteten Investitionskostenzuschuss über eine Dauer von 20 Jahren linear abzuschreiben.

13

Aufgrund der ausdrücklichen - wenngleich nur rudimentären - Regelung der Auflösungsdauer von Baukostenzuschüssen in § 9 GasNEV muss daher, anders als die Rechtsbeschwerde meint, eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 5 Satz 1 GasNEV i.V.m. dessen Anlage 1 ausscheiden. Dafür fehlt es zudem an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte. Ein Investitionskostenzuschuss an einen anderen Netzbetreiber kann einem Anlagegut im Sinne des § 6 GasNEV nicht gleichgestellt werden. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde folgt aus § 4 Abs. 5 GasNEV nichts anderes. Diese Vorschrift enthält zur Vermeidung von Kostenerhöhungen, die aus Verpachtungen oder Leasing von Anlagen resultieren, die für den Netzbetrieb benötigt werden, eine Kappungsgrenze für den Kostenansatz solcher Anlagen (vgl. Schütz/Schütte in Holznagel/Schütz, ARegV, § 4 StromNEV/GasNEV Rn. 36). Für die Beantwortung der Frage, welche Abschreibungsdauer auf einen Investitionskostenzuschuss anzuwenden ist, lässt sich der Norm dagegen nichts entnehmen.

14

cc) Die Betroffene kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Landesregulierungsbehörde dem Genehmigungsbescheid vom 12. September 2007 eine Abschreibungsdauer von 45 Jahren zugrundegelegt hat. Diese - nach den vorstehenden Ausführungen rechtsfehlerhafte - Beurteilung hat keine bindende Wirkung für die Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen der zweiten Regulierungsperiode nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundlage. Die Landesregulierungsbehörde war an der Veränderung der Abschreibungsdauer auch nicht durch § 6 Abs. 5 Satz 2 GasNEV gehindert. Diese Norm soll lediglich sicherstellen, dass es nicht zu versteckten Abschreibungen unter Null kommt (vgl. BR-Drucks. 247/05, S. 28 f.). Sie schützt dagegen nicht das Vertrauen des Netzbetreibers auf die Fortführung einer rechtswidrigen Abschreibung.

15

2. Kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung

16

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat auch insoweit keinen Erfolg.

17

a) Verzinsung des Umlaufvermögens

18

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Betroffene ihre Beschwerde im Hinblick auf die pauschale Kürzung des Umlaufvermögens aufgrund des 1/12-Ansatzes um pauschal 40,96 % zurückgenommen habe, so dass es sich damit in der Sache nicht mehr befasst hat.

19

bb) Es kann dahinstehen, ob das Beschwerdegericht die Prozesserklärung der Betroffenen rechtsfehlerhaft zu weitgehend dahin verstanden hat, dass die Betroffene ihr Rechtsschutzziel in Bezug auf die von ihr beanstandete Kürzung des Umlaufvermögens insgesamt nicht mehr weiterverfolgen wollte, oder ob die Betroffene - was die Rechtsbeschwerde geltend macht - ihre Beschwerde im Hinblick auf die Bezugsgröße aufrechterhalten hat. Denn dabei handelt es sich nur um die rechtliche Begründung für das Rechtsmittel. Streitgegenstand ist der prozessuale Anspruch, der durch die erstrebte, im Rechtsmittelantrag zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge sowie durch den Sachverhalt, aus dem sich die Rechtsfolge ergeben soll, gekennzeichnet ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 6. November 2012 - EnVR 101/10, RdE 2013, 174 Rn. 27 f. mwN - E.ON Hanse AG und vom 14. April 2015 - EnVR 16/14, EnWZ 2015, 331 Rn. 16). Aufgrund dessen hätte eine fehlerhafte Auslegung der Prozesserklärung der Betroffenen zwar zur Folge, dass das Beschwerdegericht durch die fehlende Bescheidung des Begehrens in der Sache deren Vorbringen gehörswidrig übergangen hätte. Die Betroffene hat insoweit aber die Entscheidungserheblichkeit eines möglichen Gehörsverstoßes nicht hinreichend dargelegt.

20

Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ist eine Korrektur der Bilanzwerte des Umlaufvermögens nach dem Maßstab der Betriebsnotwendigkeit vorzunehmen. Die Umstände, aus denen sich die Betriebsnotwendigkeit ergibt, hat der Netzbetreiber im Rahmen seiner Mitwirkungspflichten nach § 23a EnWG darzulegen und zu beweisen. Soweit ihm dieser Nachweis nicht gelingt und die Regulierungsbehörde - wie hier - aufgrund allgemeiner Kennzahlen pauschale Ansätze zugrunde legt, hat der Netzbetreiber eine Beschwer nicht aufgezeigt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 3. März 2009 - EnVR 79/07, RdE 2010, 19 Rn. 20 ff. - SWU Netze, vom 7. April 2009 - EnVR 6/08, RdE 2010, 25 Rn. 42 ff. - Verteilnetzbetreiber Rhein-Main-Neckar und vom 5. Oktober 2010 - EnVR 49/09, RdE 2011, 263 Rn. 16 ff.).

21

So liegt der Fall hier. Die Betroffene hat den Nachweis für die Betriebsnotwendigkeit des von ihr angesetzten Umlaufvermögens nicht erbracht. Dazu genügt es nicht, dass sie die von der Landesregulierungsbehörde als Bezugsgröße zugrundegelegten Netzkosten als Ausgangswert übernimmt und um die Summe der Abschlagszahlungen, Konzessionsabgaben und Auflösung von Baukostenzuschüssen erhöht. Vielmehr hätte sie ihr Umlaufvermögen im Einzelnen aufschlüsseln und dessen Betriebsnotwendigkeit aufzeigen müssen. Dies ist weder im Beschwerdeverfahren noch - zur Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des gerügten Gehörsverstoßes - im Rechtsbeschwerdeverfahren erfolgt.

22

b) Gesellschafter-Privatkonten

23

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe die Guthaben der Gesellschafter der Betroffenen auf den Gesellschafter-Privatkonten zu Recht nicht als Eigenkapital, sondern als (verzinsliches) Fremdkapital eingeordnet. Die Guthaben auf den Gesellschafterkonten stünden den Gesellschaftern zu, die hierüber jederzeit frei verfügen könnten. Soweit sie die Beträge auf den Gesellschafter-Privatkonten stehen ließen, gewährten sie der Betroffenen ein Darlehen, für das sie eine Verzinsung erhielten. Die mögliche spätere Verrechnung von Verlusten mit dem Guthaben sei ohne Belang, weil der Eintritt eines solchen Ereignisses unsicher sei und es sich bei einer Verrechnung nur um eine Zahlungsabkürzung handele. Das Guthaben könne auch nicht als Sicherheit für künftige Verluste verstanden werden, zumal dies ohnehin an der Einordnung als Fremdkapital nichts ändern würde. Die Änderung des Gesellschaftsvertrags im Jahr 2011 sei für das - hier maßgebliche - Basisjahr 2010 unbeachtlich. Soweit Gesellschafter-Privatkonten steuerrechtlich als Eigenkapital eingeordnet würden, sei dies ebenfalls unerheblich; im Rahmen der Anreizregulierung sei bei der Abgrenzung zwischen Eigenkapital und Fremdkapital und bei der Einordnung als Abzugskapital neben der Eigentumslage eine wirtschaftliche Betrachtung anzustellen, die hier zu einer Einordnung der Gesellschafter-Privatkonten als Fremdkapital führe.

24

bb) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung ebenfalls stand.

25

(1) Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Behandlung eines Vermögensbestandteils in der Handelsbilanz im Rahmen der Bestimmung der Netznutzungsentgelte unerheblich ist. Die Regelungen über die Handelsbilanz - ebenso wie diejenigen über die Steuerbilanz - können deshalb grundsätzlich nicht, auch nicht ergänzend, im Rahmen der kalkulatorischen Entgeltbestimmung angewandt werden. Dem widerspricht nicht, dass die Gasnetzentgeltverordnung ihrerseits Regelungen (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 GasNEV) enthält, die auf die Handelsbilanz Bezug nehmen. Denn dies ist kein Verweis auf Rechtsnormen des Handelsrechts. Vielmehr dient die Handelsbilanz insoweit lediglich als Datenquelle für die Regulierungsentscheidung. Aus ihr lassen sich Kostenstruktur und Erlössituation des Netzbetreibers erkennen. Ansonsten ordnet die Verordnung es ausdrücklich an, wenn - wie etwa in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 GasNEV - auf bilanzielle Ansätze zurückgegriffen werden darf (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 36 - Vattenfall).

26

Die Festlegung der Eigenkapitalverzinsung folgt einem eigenständigen System, das in seinen Grundsätzen durch § 21 EnWG vorgegeben und in der Gasnetzentgeltverordnung näher bestimmt wird. Der Gesamtzusammenhang der Regelung der §§ 6, 7 GasNEV verdeutlicht, dass es sich insoweit um ein abgeschlossenes Regelungswerk handelt, das die Eigenkapitalverzinsung losgelöst vom Handelsrecht selbständig normiert. Welche Vermögenswerte in welcher Höhe kalkulatorisch verzinst werden, regelt allein § 7 GasNEV. Danach ist die Grundlage für eine Verzinsung das betriebsnotwendige Eigenkapital gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV, das durch § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV definiert wird (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 37 - Vattenfall).

27

(2) Nach diesen Maßgaben hat das Beschwerdegericht zu Recht mit der Landesregulierungsbehörde die von der Betroffenen als Eigenkapital angesetzten Guthaben auf den Gesellschafter-Privatkonten unberücksichtigt gelassen. Ob solche Guthaben handelsrechtlich angesetzt werden können, ist im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ohne Belang. Sie unterfallen weder dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 4 GasNEV noch stellen sie nach dem Normzweck dieser Vorschrift anzusetzendes Eigenkapital dar. Nach den Zielsetzungen des Energiewirtschaftsgesetzes soll das in Sachanlagen investierte Kapital verzinst werden. Damit wird dem Gebot einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals (§ 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG) Genüge getan. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber für sein zur Herstellung von Anlagen aufgewandtes Kapital grundsätzlich denselben Ertrag erwarten kann wie für Kapital, das er in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert hat. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts gehört die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von Energieverteilungsanlagen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Sie setzt voraus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach § 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen können muss (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 39 - Vattenfall). Um einen solchen Vermögensbestandteil handelt es sich bei Guthaben auf Gesellschafter-Privatkonten nicht.

28

c) Rückstellungen für das Regulierungskonto

29

aa) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungsbehörde die Rückstellungen für das Regulierungskonto zwar nicht - wie in dem angefochtenen Bescheid erfolgt - dem Abzugskapital gemäß § 7 Abs. 2 GasNEV habe zuordnen, sondern bereits bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV habe abziehen dürfen. Dies wirke sich aber auf die Höhe des betriebsnotwendigen Eigenkapitals im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 GasNEV nicht aus. Die Rückstellungen für das Regulierungskonto resultierten aus einem „Zwangsdarlehen“ der Netznutzer an den Netzbetreiber infolge der früheren, sich als überhöht erwiesenen Netzentgelte, das nun über die folgende Regulierungsperiode zurückzugewähren sei. Erkenne die Landesregulierungsbehörde die zur Rückstellungsbildung aufgewandten Zinsen zeitanteilig als Netzkosten an, werde die Betroffene bei der Auflösung des Regulierungskontos nicht doppelt belastet, zumal ein effizienter Netzbetreiber aus den ihm zugeflossenen Erträgen regelmäßig Zinserträge oder Zinseinsparungen erwirtschafte.

30

bb) Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde bleiben ohne Erfolg.

31

(1) Nach der Gasnetzentgeltverordnung sind Rückstellungen, die sich aus einem negativen Regulierungskontosaldo ergeben, bei der Berechnung der Eigenkapitalverzinsung zu berücksichtigen. Dabei kann offenbleiben, ob diese als verzinsliches Fremdkapital im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 GasNEV einzuordnen oder dem - nach dem Wortlaut zinslos zur Verfügung stehenden - Abzugskapital nach § 7 Abs. 2 GasNEV zuzurechnen sind. Auf die Höhe der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung wirkt sich dies - was zwischen den Beteiligten nicht in Streit steht - nicht aus.

32

(2) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde lassen sich dem Konzept der Anreizregulierungsverordnung keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Verordnungsgeber die Rückstellungen für das Regulierungskonto nach § 5 ARegV anders behandeln wollte. Ganz im Gegenteil spricht entscheidend für die Verfahrensweise der Landesregulierungsbehörde, dass nach dem Willen des Verordnungsgebers sowohl die nach § 5 Abs. 1 ARegV verbuchten Differenzen als auch die nach § 5 Abs. 4 ARegV ermittelten Zu- und Abschläge nicht wie Eigenkapital verzinst werden, sondern - weil es sich bei Mehrerlösen der Sache nach um einen "unfreiwillig gewährten Kredit der Netznutzer an den Netzbetreiber" (Held in Holznagel/Schütz, ARegV, § 5 Rn. 58) handelt - nur entsprechend der regelmäßig niedrigeren, nach § 5 Abs. 2 Satz 3 ARegV zu berechnenden durchschnittlichen Umlaufrendite festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten.

33

Dem steht nicht entgegen, dass die Betroffene vorliegend einen solchen Zinsaufwand nicht geltend gemacht hat. Die Landesregulierungsbehörde hat im Verwaltungsverfahren auf die Anerkennungsfähigkeit der Zinsen hingewiesen. Wenn die Betroffene daraufhin von einem entsprechenden Ansatz absieht, geht dies zu ihren Lasten. Die von ihr insoweit erhobene Verfahrensrüge geht daher ins Leere. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, wegen des von der Betroffenen nicht angesetzten Zinsaufwands sei eine "Gegenrechnung" nicht erforderlich, beruft sie sich auf ein Wahlrecht, das der Gesetz- und Verordnungsgeber dem Netzbetreiber indes nicht eingeräumt hat.

34

(3) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, handelt es sich bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto nicht um eine Besonderheit des Geschäftsjahres, die nach § 6 Abs. 3 ARegV bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus unberücksichtigt zu bleiben hat. Dabei kann dahinstehen, ob diese Vorschrift über ihren Wortlaut hinaus nicht nur auf Kosten, sondern auch auf Erlöse und Erträge und die mit Rückstellungen verbundenen Belastungen anwendbar ist.

35

Unter Besonderheiten des Geschäftsjahres sind im Grundsatz nur Einmalereignisse zu verstehen, die die Eignung der nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV ermittelten Kostenbasis als Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen beeinträchtigen würden (vgl. BR-Drucks. 312/10 (Beschluss), S. 19). Aufgrund dessen ist das Kostenniveau um den Einfluss von Einmaleffekten zu bereinigen. Die Heranziehung der Kosten eines bestimmten Geschäftsjahres als Grundlage für die Festlegung der Erlösobergrenzen beruht auf der Erwägung, dass die Kostenstruktur in aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren in der Regel im Wesentlichen gleich sein dürfte. Ungenauigkeiten, die sich daraus ergeben, dass bestimmte Kosten nicht in jedem Jahr anfallen oder von Jahr zu Jahr gewissen Schwankungen unterliegen, nimmt der Verordnungsgeber dabei zulässigerweise in Kauf (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 17 - EnBW Regional AG).

36

Um einen solchen Einmaleffekt handelt es sich bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto nicht. Vielmehr gehört es zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb, dass jedes Jahr wiederkehrend sowohl Zuführungen zu den Rückstellungen als auch Auflösungen von Rückstellungen vorgenommen werden. Soweit - was die Betroffene wenn auch nur in allgemeiner Form geltend macht - in dem Basisjahr eine "witterungsbedingte Ausnahmesituation" aufgetreten sein sollte, hätte die Landesregulierungsbehörde dem durch die Bildung eines Mittelwerts aus den Rückstellungen für das Regulierungskonto ausreichend Rechnung getragen.

37

(4) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde widerspricht diese Auslegung auch nicht dem Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG, die Netzentgelte - unter Berücksichtigung der Betriebsführung eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers - so zu bemessen, dass eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals erfolgt. Dies bedeutet, dass der Netzbetreiber im Hinblick auf sein für die Herstellung von Anlagen aufgewandtes Kapital grundsätzlich denselben Ertrag erwarten kann, wie für Kapital, das in anderen Bereichen des Netzbetriebs investiert ist. Zu den Zielen des Energiewirtschaftsrechts gehört die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit von Energieverteilungsanlagen (§ 1 Abs. 2 EnWG). Dies setzt voraus, dass Investitionen, die der Erhaltung und dem bedarfsgerechten Ausbau im Sinne der gesetzlichen Zielsetzung nach § 11 EnWG dienen, im Hinblick auf ihre Verzinsung nicht benachteiligt werden, sondern der Investor auf eine angemessene Rendite aus diesem Kapital vertrauen können muss. Hieraus folgt zwar keine Pflicht zur umfassenden Verzinsung des eingesetzten Kapitals. Es reicht vielmehr aus, wenn das eingesetzte Eigenkapital insgesamt angemessen verzinst wird. Allerdings dürfen nicht ganze Bereiche aus der Verzinsung herausgenommen werden, jedenfalls soweit kein sachgerechter Grund besteht (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 39 - Vattenfall).

38

Nach diesen Maßgaben ist § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG hier nicht verletzt. Bei den Rückstellungen für das Regulierungskonto handelt es sich bereits nicht um für die Herstellung von Anlagen aufgewandtes Eigenkapital. Den mit dem aus der Aufzinsung der Rückstellungen verbundenen Zinsaufwand kann der Netzbetreiber bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 1 Satz 1 ARegV i.V.m. §§ 4, 5 GasNEV geltend machen.

39

(5) Die Betroffene kann sich auch nicht darauf berufen, dass im Jahr 2010 durch das Inkrafttreten des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes vom 25. Mai 2009 (BGBl. I S. 1102) eine Abzinsung der Rückstellungen ermöglicht worden sei (§ 253 Abs. 2 HGB), weshalb im Jahr 2010 nur ein geringerer Zinsaufwand habe gebucht werden können als wenn diese Regelung bereits im Jahr 2009 gegolten hätte. Damit kann die Betroffene bereits deshalb nicht gehört werden, weil es ihr nach Art. 66 Abs. 3 Satz 6 EGHGB möglich war, die Neuregelung bereits im Jahr 2009 anzuwenden.

40

3. Kalkulatorische Gewerbesteuer

41

Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen bleibt schließlich auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die vom Beschwerdegericht gebilligte Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer durch die Landesregulierungsbehörde wendet.

42

a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, die Landesregulierungsbehörde habe die kalkulatorische Gewerbesteuer entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur gleichlautenden Regelung in der Stromnetzentgeltverordnung berechnet. Bemessungsgrundlage sei allein die ermittelte kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung. Der von der Landesregulierungsbehörde gewählte „Vom-Hundert-Satz“ sei nicht durch den von der Betroffenen begehrten, günstigeren „Im-Hundert-Satz“ zu ersetzen.

43

b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

44

aa) Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 8 GasNEV. Nach dieser Norm kann im Rahmen der Ermittlung der Netzkosten die dem Netzbereich sachgerecht zuzuordnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition in Ansatz gebracht werden. Hierdurch wird auf eine rein fiktive Bemessungsgrundlage, die kalkulatorisch ermittelte Eigenkapitalverzinsung nach § 7 GasNEV, abgestellt. Ausgangspunkt sind somit nicht die der steuerlichen und handelsrechtlichen Gewinnermittlung zu Grunde liegenden Größen. Der Verordnungsgeber hat damit bei der Festlegung der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer einen rein kalkulatorischen Ansatz gewählt, indem die kalkulatorische Gewerbesteuer auf Grundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung zu berechnen ist. Die Vorschrift des § 8 GasNEV hat den Zweck, dem Netzbetreiber die Eigenkapitalverzinsung zu erhalten (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 68 ff. - Vattenfall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 71 ff. - Rheinhessische Energie und vom 9. Juli 2013 - EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 12 - KNS).

45

bb) Bemessungsgrundlage für die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist die Eigenkapitalverzinsung. Daran hat sich durch die Unternehmenssteuerreform 2008 nichts geändert. Durch diese wurde die Abzugsfähigkeit der Gewerbesteuer bei sich selbst abgeschafft mit der Folge, dass die Gewerbesteuer nicht mehr als Betriebsausgabe vom Gewerbeertrag abziehbar ist. Den damit verbundenen Anstieg der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer hat der Gesetzgeber durch Absenken der Messzahl von 5 % auf 3,5 % ausgeglichen (vgl. BT-Drucks. 16/4841, S. 81). Bei der Ermittlung des Gewerbeertrages darf daher die Gewerbesteuer nicht mehr von der Eigenkapitalverzinsung abgezogen werden. Diese steuerrechtliche Änderung hat der Verordnungsgeber in § 8 GasNEV/StromNEV durch die Streichung des früheren Satzes 2 nachvollzogen (Art. 1 Nr. 6 und Art. 3 Nr. 5 der Verordnung zur Änderung von Verordnungen auf dem Gebiet des Energiewirtschaftsrechts vom 14. August 2013, BGBl. I S. 3250). Dem ist die Landesregulierungsbehörde in dem angefochtenen Bescheid nachgekommen. Sie hat die Eigenkapitalverzinsung mit dem Hebesatz und der Messzahl 3,5 % multipliziert.

46

cc) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kommt eine zusätzliche Bereinigung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer ("Im-Hundert-Rechnung") nicht in Betracht. Insoweit verbleibt es bei den für die Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung maßgebenden Vorgaben in § 7 GasNEV. Dass aufgrund dessen die Eigenkapitalverzinsung tatsächlich nicht in vollem Umfang erhalten bleibt, ist zwangsläufige Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes. Eine Kostenneutralität ist hingegen - entgegen der Auffassung der Betroffenen - nicht herzustellen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 67 - Vattenfall und KVR 42/07, ZNER 2008, 222 Rn. 70 - Rheinhessische Energie und vom 9. Juli 2013 - EnVR 37/11, RdE 2014, 24 Rn. 13 - KNS). Ein Verstoß gegen das Gebot des § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG liegt darin nicht.

III.

47

Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

Limperg                          Raum                      Strohn

                 Grüneberg                     Bacher

(1) Die Verzinsung des von Betreibern von Gasversorgungsnetzen eingesetzten Eigenkapitals erfolgt im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Das betriebsnotwendige Eigenkapital ergibt sich aus der Summe der

1.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
2.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
3.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und
4.
Bilanzwerte der betriebsnotwendigen Finanzanlagen und Bilanzwerte des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil
und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals. Grundstücke sind zu Anschaffungskosten anzusetzen. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen. Soweit das nach Satz 2 ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital einen Anteil von 40 Prozent des sich aus der Summe der Werte nach Satz 2 Nr. 1 bis 4 ergebenden betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt, ist der übersteigende Anteil dieses Eigenkapitals gemäß Absatz 7 zu verzinsen.

(2) Als Abzugskapital ist das zinslos zur Verfügung stehende Kapital zu behandeln. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand der folgenden Positionen anzusetzen:

1.
Rückstellungen;
2.
erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden;
3.
unverzinsliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;
4.
erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten;
5.
sonstige Verbindlichkeiten, soweit die Mittel dem Betreiber von Gasversorgungsnetzen zinslos zur Verfügung stehen.

(3) Zur Festlegung der Basis für die Eigenkapitalverzinsung ist das betriebsnotwendige Eigenkapital auf Neu- und Altanlagen aufzuteilen. Der auf die Neuanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den der Restwert der Neuanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat. Der auf die Altanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den die Summe der Restwerte der Altanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat.

(4) Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz darf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Absatz 5 nicht überschreiten. Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Altanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz ist zusätzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate gemäß dem vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu ermäßigen.

(5) Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist insbesondere unter Berücksichtigung folgender Umstände zu ermitteln:

1.
Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten;
2.
durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten;
3.
beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.

(6) Über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Die Festlegung nach Satz 1 erfolgt jeweils für die Dauer einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde beträgt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.

(7) Der Zinssatz für den die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals nach Absatz 1 Satz 5 bestimmt sich als gewichteter Durchschnitt des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der folgenden von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen:

1.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen der öffentlichen Hand und
2.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs).
Bei der Bestimmung des gewichteten Durchschnitts wird der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 1 einfach gewichtet und der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 2 zweifach gewichtet. Weitere Zuschläge sind unzulässig.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
E n V R 7 1 / 1 2 Verkündet am:
18. Februar 2014
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Rheinhessische Energie II
StromNEV § 7 Abs. 1 Satz 3 (in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung)
Die Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF
unterliegt grundsätzlich der Beurteilung des Tatrichters. Seine Entscheidung kann in
der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahin überprüft werden, ob er erhebliches
Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze
der Zinsbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen
oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zu Grunde gelegt hat.
BGH, Beschluss vom 18. Februar 2014 - EnVR 71/12 - OLG Koblenz
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom
18. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die Richter
Prof. Dr. Strohn, Dr. Grüneberg, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerden gegen den Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 8. November 2012 werden zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Beteiligten werden gegeneinander aufgehoben.
Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 9.246,04 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Die Antragstellerin ist ein kommunales Energie- und Wasserversorgungsunternehmen. Sie versorgt ihre Kunden mit Elektrizität, Gas und Wasser. Daneben betreibt sie elektrische Verteilernetze. Am 28. Oktober 2005 beantragte die Antragstellerin bei der zuständigen Landesregulierungsbehörde die Genehmigung ihrer Entgelte für den Netzzugang. Mit Bescheid vom 29. August 2006 genehmigte die Landesregulierungsbehörde - unter Ablehnung des weitergehenden Antrags - für den Zeitraum vom 1. September 2006 bis 31. Dezember 2007 niedrigere als die von der Antragstellerin beantragten Höchstpreise. Sie begründete dies mit Kürzungen bei den Kostenpositionen kalkulatorische Abschreibungen, Inflationsausgleich, kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung und kalkulatorische Gewerbesteuer.
2
Hiergegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt. Das Beschwerdegericht hat den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese verpflichtet , den Antrag unter Beachtung seiner Rechtsauffassung erneut zu bescheiden , weil die Versagung der begehrten Netzentgeltgenehmigung hinsichtlich der Kürzung der kalkulatorischen Abschreibungen und des zugrunde gelegten Zinssatzes bei der Verzinsung des die zulässige Quote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals rechtswidrig sei. Die weitergehende Beschwerde der Antragstellerin hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Auf die hiergegen von der Antragstellerin und der Landesregulierungsbehörde eingelegten Rechtsbeschwerden hat der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 - Rheinhessische Energie) unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsbeschwerden die Entscheidung des Beschwerdegerichts im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Beschwerdegericht den Genehmigungsbescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese zur Neubescheidung verpflichtet hat; im Umfang der Auf- hebung hat der Senat die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
3
Zwischen den Beteiligten ist nur noch im Streit, wie hoch der im Rahmen der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nach § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV in der bis zum 5. November 2007 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) nach den Maßgaben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermittelnde fiktive Fremdkapitalzinssatz anzusetzen ist, wobei die Antragstellerin statt des im Genehmigungsverfahren beantragten Zinssatzes von 5,4% nunmehr einen solchen von 5,6% begehrt. Nach Einholung eines hierzu schriftlich erstatteten und mündlich erläuterten Sachverständigengutachtens hat das Beschwerdegericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde insoweit aufgehoben, als er die Verzinsung des Anteils des Eigenkapitals der Antragstellerin zum Gegenstand hat, der ihre zugelassene Eigenkapitalquote übersteigt, und die Landesregulierungsbehörde verpflichtet, den Antrag der Antragstellerin insoweit unter Ansatz eines Zinssatzes von 5,24% p.a. neu zu bescheiden. Hiergegen richten sich die - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden der Antragstellerin und der Bundesnetzagentur.

II.


4
Die Rechtsbeschwerden sind unbegründet.
5
1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV Fremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden könnten, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer fest verzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung, hätte verschaffen können. Die Höhe des Fremdkapitalzinssatzes könne nach dem auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längeren Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre betrage, zuzüglich eines angemessenen Risikozuschlags bemessen werden. Für diese Risikobewertung sei aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich. Dabei müsse jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität sei die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.
6
Nach diesen Maßgaben sei der fiktive Fremdkapitalzinssatz mit 5,24% zu bemessen. Auszugehen sei von der vom Sachverständigen ermittelten durchschnittlichen Umlaufrendite börsennotierter Bundeswertpapiere in der Laufzeitkategorie fünf bis acht Jahre von 4,78% zuzüglich eines Liquiditätszuschlags von 0,31 Prozentpunkten , d.h. 31 Basispunkten, und eines - im Hinblick auf die Eigentümerstruktur um 10 Basispunkte zu bereinigenden - Risikozuschlags von 25 Basispunkten. Dies folge aus den nachvollziehbaren und überzeugenden Bekundungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. Kaserer. Soweit er vor dem Problem einer nur spärlich vorhandenen Datenbasis gestanden habe, habe er dies stets deutlich gemacht und seine Befunde mit tragfähigen und durchweg einleuchtenden Hilfs- und Alternativerwägungen unterlegt.
7
Der Sachverständige habe den fiktiven Fremdkapitalzinssatz in vier Arbeitsschritten ermittelt. Im ersten Arbeitsschritt habe der Sachverständige den Liquiditätszuschlag untersucht, der auf dem Kapitalmarkt für Anleihen geringer Liquidität verlangt werde und mit dem Grad an fehlender Liquidität variiere. Dabei habe er die durchschnittliche Laufzeit von Industrieobligationen von 7,22 bis zu acht Jahren zugrundegelegt und unterstellt, dass der Kapitalmarkt Anleihen von Emittenten, die sich im (teilweisen) Eigentum von Kommunen oder anderen Gebietskörperschaften befänden , tatsächlich im selben Maße als risikolos ansehe wie Anleihen der öffentlichen Hand. Nach den Statistiken der Deutschen Bundesbank liege die Renditedifferenz zwischen Bundeswertpapieren und - als ebenso risikolos geltenden - Öffentlichen Pfandbriefen im Durchschnitt des hier maßgeblichen Zeitraums von 1995 bis 2004 bei 31 Basispunkten. Dies stelle mit großer Wahrscheinlichkeit nur eine Untergrenze dar; aufgrund der spärlichen Datenlage sei indes ein höherer Zuschlag nicht belastbar darzustellen. Insbesondere könnten nicht die - nicht repräsentativen - Anleihen der Freien und Hansestadt Hamburg herangezogen werden, aus denen sich ein Liquiditätszuschlag von mindestens 53 Basispunkten ergebe.
8
Soweit der Sachverständige in diesem ersten Arbeitsschritt auch fiktive Emissionskosten veranschlagt und diese mit jährlich 36 Basispunkten bemessen habe, müssten diese aus Rechtsgründen außer Betracht bleiben. Für deren Einbeziehung fehle es an einer rechtlichen Grundlage, weil § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF und § 5 Abs. 2 StromNEV lediglich auf Fremdkapitalzinsen abstellten, während es sich bei Emissionskosten nicht um Zinsen handele, sondern um Kosten, die dem Netzbetreiber bei der Ausgabe einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt entstünden und auf die Höhe des Zinssatzes keinen Einfluss hätten.
9
In einem zweiten Arbeitsschritt habe der Sachverständige die Obergrenze des fiktiven Fremdkapitalzinssatzes bestimmt, indem er unterstellt habe, dass der Kapitalmarkt eine von der Antragstellerin emittierte Anleihe genauso bewerte wie die Anleihe eines vergleichbaren Unternehmens, welches sich - anders als die Antragstellerin - vollständig im Eigentum privater Anbieter befinde. Zur Ermittlung des sich daraus ergebenden Risikozuschlags habe der Sachverständige zwei alternative Wege beschritten. Zum einen habe er den Risikozuschlag für alle deutschen Industrieunternehmen , die Anleihen emittieren, ermittelt, indem er deren Rendite mit derjenigen der Öffentlichen Pfandbriefe als (nahezu) risikolosen und liquiditätskongruenten Anleihen verglichen habe. Daraus habe sich ein Risikozuschlag von 21 Basispunkten ergeben. Zum anderen habe der Sachverständige den Risikozuschlag anhand der (hypothetisch) vom Kapitalmarkt vorgenommenen Risikoeinschätzung ermittelt, in- dem er die von den beiden großen Ratingagenturen Standard & Poor’s und Moody’s veröffentlichten Ratings und - mangels ausreichender Datengrundlage für den hier in Rede stehenden Zeitraum 1995 bis 2004 - die Prämien einer Kreditausfallversicherung (Credit Default Swaps - CDS) für den Zeitraum 2004 bis 2007 herangezogen habe. Ein Vergleich der Bilanzkennzahlen der Antragstellerin habe ergeben, dass diese bei vier Schlüsselkennzahlen ein Rating von "AA oder besser" und lediglich bei der Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) im Hinblick auf die (unterstellte) Fremdkapitalquote von 60% die Ratingeinstufung "BB" erhalten hätte, so dass in einer Gesamtschau von einem Rating "AA" auszugehen sei. Entgegen den Einwänden der Landesregulierungsbehörde und der Bundesnetzagentur könne insoweit nicht isoliert auf eine Netzbetreibergesellschaft abgestellt werden, weil die Investoren ihr Kapital tatsächlich der Antragstellerin als juristischer Person und nicht deren unselbständigem Unternehmensbereich "Netzbetrieb" zur Verfügung gestellt hätten. Daraus ergebe sich ein Risikozuschlag von 25 Basispunkten, der im Weiteren zugrunde zu legen sei, weil die Ermittlung des Ausfallrisikos anhand der Prämien für Credit Default Swaps zielgenauer und zuverlässiger sei.
10
In einem dritten Arbeitsschritt habe der Sachverständige geprüft, ob und gegebenenfalls welchen Einfluss die bei der Antragstellerin vorhandene Eigentümerstruktur auf die Risikoeinschätzung des Kapitalmarkts gehabt hätte. Aufgrund der Veröffentlichung der großen Ratingagenturen sei davon auszugehen, dass dies dem Grunde nach eine Rolle bei der Bewertung des Ausfallrisikos spiele. Wegen des nur spärlich vorhandenen Datenmaterials habe der Sachverständige die Prämien für Kreditausfallversicherungen der drei großen Energieversorgungsunternehmen E.ON, RWE und EnBW verglichen, die über zwei verschiedene Teilzeiträume von Oktober 2004 bis März 2007 und April 2007 bis April 2010 eine stabile Differenz im CDSSpread von 10 bis 14 Basispunkten zu Lasten des in privater Hand befindlichen Unternehmens aufwiesen. Aufgrund dessen sei es gerechtfertigt, den im zweiten Arbeitsschritt ermittelten Risikozuschlag um 10 Basispunkte zu verringern.
11
Schließlich habe der Sachverständige in einem vierten Arbeitsschritt untersucht , ob es sich auf den Risikozuschlag auswirke, wenn sich ein Energieversorgungsunternehmen vollständig im Eigentum einer Kommune befinde. Dies beinhalte die Frage, wie die Bonität einer Kommune einzuschätzen sei. Belastbare Daten gebe es insoweit nicht, weil bis heute nur wenige Kommunen über ein eigenes Rating ver- fügten. Eine von der Ratingagentur Fitch veröffentlichte Studie zur Kreditwürdigkeit deutscher Kommunen komme zu dem Ergebnis, dass wohl nur 17,3% der Kommunen die Bestnote "AAA" bekommen würden. Dies lasse darauf schließen, dass es unwahrscheinlich sei, dass kommunale Anleihen im Durchschnitt keinen Risikozuschlag gegenüber Bundesanleihen aufweisen würden.
12
2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
13
a) Das Beschwerdegericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass - wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395, Rn. 55 ff. - Rheinhessische Energie) entschieden und im Einzelnen begründet hat - der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln ist. Nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift sollen Fremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe, wie etwa einer Inhaberschuldverschreibung , hätte verschaffen können. Für die Risikobewertung kommt es aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emittenten an. Der fiktive Kreditgeber wird dabei von dem im Anlagezeitpunkt erzielbaren Zinssatz für eine langfristige, insolvenzfeste Anleihe, wie sie die öffentliche Hand bietet, ausgehen und im Falle der Geldanlage bei einem anderen Emissionsschuldner für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos einen bestimmten Risikozuschlag verlangen.
14
Nach der Rechtsprechung des Senats kann des Weiteren im Ausgangspunkt die aus den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank ersichtliche durchschnittliche Umlaufrendite festverzinslicher Anleihen der öffentlichen Hand mit einer längsten Laufzeit von über vier Jahren, soweit ihre mittlere Laufzeit mehr als drei Jahre beträgt , herangezogen werden. In entsprechender Anwendung des Rechtsgedankens des § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV ist auf den durchschnittlichen Zinssatz der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre vor Antragstellung abzustellen. Denn bei § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF geht es nicht um einen zukunftsgerichteten Renditesatz für das (überschießende) Eigenkapital, sondern um die fiktive Frage, zu welchem Zinssatz die Antragstellerin - hätte sie insoweit kein Eigenkapital eingesetzt - Fremdkapital hätte aufnehmen können. Dabei muss jedoch keine unternehmensscharfe Risikobewertung vorgenommen werden. Aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität ist die Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen geboten.
15
Unter Einhaltung dieser Maßgaben unterliegt die Ermittlung des Fremdkapitalzinssatzes i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF einschließlich der Bildung sachgerecht abgegrenzter Risikoklassen grundsätzlich der Beurteilung des Tatrichters. Dabei hat er entsprechend § 287 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Absatz 1 die Möglichkeit , unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände nach freier Überzeugung die Höhe zu schätzen. Mangels Vorhandenseins tatsächlicher Zinssätze für die Begebung von Anleihen auf dem Kapitalmarkt durch Netzbetreiber hat das Gericht einen fiktiven Zinssatz zu bestimmen, wobei es von verschiedenen hypothetischen Annahmen ausgehen muss und ihm nur Annäherungen möglich sind. Seine Entscheidung kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob der Tatrichter erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zu Grunde gelegt hat. Die Art der Schätzungsgrundlage gibt § 287 ZPO nicht vor. Der Zinssatz darf lediglich nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen bestimmt werden. Bei seiner Schätzung dürfen ferner nicht wesentliche , die Entscheidung bedingende Tatsachen außer Acht bleiben. Schließlich darf das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse nicht verzichten (vgl. BGH, Urteile vom 17. Dezember 1996 - X ZR 76/94, NJW-RR 1997, 688, 689 und vom 22. Februar 2011 - VI ZR 353/09, NJW-RR 2011, 823 Rn. 6 f. mwN).

b) Ein solcher Fehler wird von den Rechtsbeschwerden der Antragstellerin 16 und der Bundesnetzagentur nicht aufgezeigt und ist auch im Übrigen nicht erkennbar.
17
aa) Entgegen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur verstößt die Beurteilung des Beschwerdegerichts weder gegen die Vorgaben des Senats noch gegen die regulatorischen Bestimmungen.
18
(1) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist es nicht unzulässig, der Risikobewertung der Antragstellerin als Netzbetreiberin die Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens zugrunde zu legen, das auch netzfremde Sparten wie den Eigenbetrieb, die Wasserversorgung und die Straßenbeleuchtung einschließt, weil auf diese Weise auch netzfremde Risiken in die Zinsbemessung einfließen.
19
Die regulatorischen Vorschriften bestimmen zwar in § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG, dass vertikal integrierte Energieversorgungsunternehmen und rechtlich selbständige Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen, die im Sinne des § 3 Nr. 38 EnWG mit einem vertikal integrierten Energieversorgungsunternehmen verbunden sind, zur Gewährleistung von Transparenz sowie diskriminierungsfreier Ausgestaltung und Abwicklung des Netzbetriebs verpflichtet sind, und sehen hierfür in §§ 6 ff. EnWG verschiedene Entflechtungsvorgaben vor. Dies hat aber nach den für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Vorschriften nicht zur Folge, dass der Netzbetrieb aus dem Konzernverbund rechtlich und wirtschaftlich vollständig ausgegliedert werden muss und keinerlei eigentumsrechtliche Verflechtungen bestehen dürfen. Dann begegnet es aber keinen rechtlichen Bedenken, dass das Beschwerdegericht bei der Risikobewertung der Antragstellerin als - fiktiver - Emittentin einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt die dort berücksichtigten - tatsächlichen - Kennzahlen ihres integrierten Gesamtunternehmens bzw. eines für die Risikoklasse der Antragstellerin typischen Gesamtunternehmens und nicht - wofür die Rechtsbeschwerde hält - die Kennzahlen einer rechtlich verselbständigten Netzbetreibergesellschaft zugrunde gelegt hat. Eine Belastung des Netzbetriebs mit netzfremden Kosten ergibt sich hieraus entgegen der Meinung der Rechtsbeschwerde nicht.
20
Davon abgesehen hat die Rechtsbeschwerde auch nicht auf einen substantiierten und einem Beweis zugänglichen Tatsachenvortrag verwiesen, wonach unter Zugrundelegung der vorherrschenden Eigentümerstruktur der Antragstellerin bzw. der typischen Eigentümerstruktur einer der Risikoklasse der Antragstellerin zugehörigen Netzbetreiberin eine rechtlich verselbständigte Netzbetreibergesellschaft stets, d.h. unabhängig von dem Rating ihrer Eigentümer, das höchste Rating erhalten würde. Dafür bieten auch weder die Feststellungen des Beschwerdegerichts noch die Ausführungen des Sachverständigen hinreichende Anhaltspunkte.
21
Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht dem Sachverständigen darin gefolgt ist, seiner Beurteilung die von den Ratingagenturen veröffentlichten Kennzahlenwerte und Ratings für die Branche der Versorgungsunternehmen zugrundezulegen. Unabhängig davon ist gegen die Beurteilung des Beschwerdegerichts aber auch deshalb nichts einzuwenden, weil nach den Ausführungen des Sachverständigen spezifische Kennzahlen für Netzbetreiber tatsächlich nicht zur Verfügung stehen. Dann ist es nicht rechtsfehlerhaft, sondern sogar naheliegend, auf die Kennzahlen der nächsthöheren Branchenstufe - nämlich diejenigen der Versorgungsunternehmen - abzustellen. Dem entspricht nach den von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Bekundungen des Sachverständigen das Vorgehen der Ratingagenturen und damit - was nach der Senatsrechtsprechung zugrundezulegen ist - die Sichtweise eines (fiktiven) Investors auf dem Kapitalmarkt. Die von der Bundesnetzagentur geforderte "netzscharfe" Risikobewertung ist nicht geboten.
22
Soweit die Rechtsbeschwerde ein höheres Rating der Antragstellerin als das vom Beschwerdegericht angenommene Rating "AA" unter Hinweis auf die monopolartige Marktstellung, das fehlende Verlustrisiko, den beständigen Cashflow, die Gewinngarantie , die Eigenkapitalgarantie und die Investitionsgarantie zu begründen versucht, berührt dies den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Beschwerdegericht hat diese Umstände berücksichtigt und aufgrund sachverständiger Beratung kein höheres Rating als das - ohnehin schon hohe - "AA"-Rating angenommen. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Vielmehr wird die Annahme des Beschwerdegerichts dadurch bestätigt und abgesichert, dass sich der Risikozuschlag seiner Größenordnung nach auch aufgrund der von dem Sachverständigen angewendeten alternativen Berechnungsmethode ergibt.
23
(2) Die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur hat auch keinen Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Beschwerdegericht der Bonitätsbewertung der Antragstellerin nicht deren tatsächliche (höhere) Eigenkapitalausstattung, sondern lediglich eine fiktive Eigenkapitalquote von 40% zugrunde gelegt hat.
24
Das Beschwerdegericht hat dem Sachverständigen zu Recht für die Ermittlung der Bilanzkennzahlen die Vorgabe gemacht, von einer Eigenkapitalquote der Antragstellerin von (lediglich) 40% auszugehen. Dies ist Folge des rein kalkulatorischen Berechnungsansatzes nach §§ 4 ff. StromNEV. Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung ist Teil der kalkulatorischen Kostenrechnung, die die Entgeltbildung unter funktionierenden Wettbewerbsbedingungen simulieren soll. In dieser "kalkulatorischen Welt" ist gemäß § 7 StromNEV auch die Verzinsung des Eigenkapitals rein kalkulatorisch zu berechnen, indem das (betriebsnotwendige) Eigenkapital fiktiv in zwei Teile aufgespalten wird, nämlich einen solchen, der mit dem von der Bundesnetzagentur festgelegten Eigenkapitalzinssatz verzinst wird, und einen solchen, der nominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist und damit im Hinblick auf die im Rahmen der kostenbasierten Entgeltgenehmigung anzuerkennenden (Zins-) Kosten wie Fremdkapital behandelt wird. Die tatsächliche Höhe des Eigenkapitals ist hierfür insoweit ohne Bedeutung (vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 70 [zu § 8 StromNEV] - Rheinhessische Energie

).

25
Davon abgesehen hat das Beschwerdegericht ausgeführt, dass die Antragstellerin auch bei Zugrundelegung eines höheren Eigenkapitalanteils nicht in eine Risikoklasse mit einem "AAA"-Rating einzustufen wäre. Denn bei der diesbezüglichen Schlüsselkennzahl Debt/Capital (Fremdkapital/Gesamtkapital) handelt es sich - wie der Sachverständige bekundet hat - nicht um die ausschlaggebende Größe für das Rating. Eine empirische Vergleichsuntersuchung der Ratingagentur Moody’s aus dem Jahr 2005 hat vielmehr ergeben, dass Energieversorgungsunternehmen nur ausnahmsweise ein "AAA"-Rating erhalten. Nach dem Kriterienkatalog dieser Ratingagentur ist nach den Ausführungen des Sachverständigen die Erteilung eines "AAA"Ratings für einen deutschen Energieversorger allein schon wegen der regulatorischen Verhältnisse eher unwahrscheinlich und bei Vorhandensein eines hundertprozentigen Eigentumsanteils der öffentlichen Hand nur dann möglich, wenn der Eigentümer selbst über ein solches Rating verfügt. Dass dies bei der Antragstellerin und der insoweit maßgeblichen Risikoklasse der Fall ist, wird von der Bundesnetzagentur nicht behauptet und ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.
26
(3) Schließlich wendet sich die Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur auch ohne Erfolg gegen die Einbeziehung eines Liquiditätszuschlags. Insoweit ist nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht nicht auf eine "Kaufen-undHalten" -Perspektive des (fiktiven) Investors abgestellt hat und den Liquiditätszuschlag höher veranschlagt hat als das eigentliche Ausfallrisiko.
27
Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist im Rahmen des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV der Ansatz eines Liquiditätszuschlags neben dem Insolvenzrisiko des Netzbetreibers geboten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Risikobewertung aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers die Einschätzung der Bonität des Emittenten und die Art der Emission maßgeblich (Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 60 - Rheinhessische Energie). Soweit der Senat insoweit ausdrücklich einen bestimmten Risikozuschlag für die Inkaufnahme des Ausfallrisikos erwähnt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 56 - Rheinhessische Energie), ist dies ersichtlich nur beispielhaft gemeint. Dass daneben auch andere Faktoren eine Rolle spielen können , ergibt sich bereits aus der Erwähnung der Art der Emission. Insbesondere stellt es keinen Rechtsfehler dar, dass das Beschwerdegericht - entgegen der von der Bundesnetzagentur bereits in der Beschwerdeinstanz vorgebrachten und nunmehr weiterverfolgten Argumentation - nicht auf eine "Kaufen-und-Halten"-Perspektive des (fiktiven) Investors abgestellt hat, für den die Liquidität einer Anleihe keine Rolle spiele und der deshalb keinen Liquiditätszuschlag verlange. Die Einwände der Rechtsbeschwerde berühren den Kernbereich der tatrichterlichen Würdigung, die in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden kann. Das Beschwerdegericht hat sich mit den Einwänden der Regulierungsbehörde auseinandergesetzt und nach sachverständiger Beratung einen Liquiditätszuschlag zuerkannt. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Nach den Bekundungen des Sachverständigen ist die Bedeutung von Liquiditätsprämien für Anleihemärkte umfangreich dokumentiert und das Investorenverlangen nach einem Renditezuschlag bei Anleihen niedriger Liquidität anerkannt. Soweit die Bundesnetzagentur behauptet, Liquiditätszuschläge seien eher bei Fremdwährungsgeschäften üblich, während Anleihen von Netzbetreibern eher von Investoren gezeichnet würden, die an einem langfristigen Investment interessiert seien, ist dies ohne Substanz.
28
Entgegen der Rechtsbeschwerde ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Liquiditätszuschlag höher ist als der Risikozuschlag. Dieser Umstand als solcher kann einen Rechtsfehler nicht begründen. Die unterschiedliche Höhe beruht in erster Linie darauf, dass der Risikozuschlag aufgrund der besonderen Eigentümerstruktur der Antragstellerin vergleichsweise gering ist. Soweit die Rechtsbeschwerde eine Anerkennung des Liquiditätszuschlags wegen dessen Missverhältnis zum Ausfallrisiko unter Bezugnahme auf verschiedene Zeiträume (2000 bis 2007, September 2008 bis März 2009, 2001 bis 2010, 2002 bis 2011) verneinen möchte, bleibt dies ohne Erfolg. Das Beschwerdegericht hat - was auf der Hand liegt - im Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen wegen der durch die Weltfinanzmarktkrise hervorgerufenen Turbulenzen den insoweit betroffenen Zeitraum aus seiner Betrachtung gerade ausgenommen und deshalb - wenn auch als Untergrenze - einen Liquiditäts- zuschlag von 31 Basispunkten ermittelt, der - folgerichtig - unterhalb der von der Rechtsbeschwerde ermittelten Werte liegt. Dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
29
bb) Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
30
(1) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht zu Recht die (fiktiven) Emissionskosten nicht in den fiktiven Anleihezinssatz einbezogen. Dafür fehlt es an einer rechtlichen Grundlage.
31
Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 55 ff. - Rheinhessische Energie) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist der Fremdkapitalzinssatz i.S. des § 7 Abs. 1 Satz 3 StromNEV aF nach den Maßstäben des § 5 Abs. 2 Halbs. 2 StromNEV zu ermitteln. Danach können die Fremdkapitalzinsen höchstens in der Höhe berücksichtigt werden, zu der sich der Netzbetreiber auf dem Kapitalmarkt langfristig Fremdkapital durch Ausgabe einer festverzinslichen Anleihe hätte verschaffen können, wobei es für die Risikobewertung - aus der Sicht eines fiktiven Kreditgebers - auf die Art der Emission und die Einschätzung der Bonität des Emittenten ankommt. Die Emissionskosten spielen bei dieser Betrachtung keine Rolle. Sie sind keine Zinsen und fließen nicht dem (fiktiven) Investor zu. Entgegen der Rechtsbeschwerde ist es auch unbeachtlich, dass die Antragstellerin im Falle einer tatsächlichen Fremdkapitalaufnahme durch Begebung einer Anleihe auf dem Kapitalmarkt die dabei angefallenen Emissionskosten im Rahmen der kostenbasierten Entgeltgenehmigung als Kostenposition hätte ansetzen können. Denn dies setzt voraus, dass solche Kosten auch tatsächlich angefallen sind, was hier nicht der Fall ist. Zudem würde es sich bei solchen Kosten um für den Netzbetreiber durchlaufende Kosten handeln, die seinen Gewinn bzw. die Eigenkapitalverzinsung nicht berühren würden.
32
(2) Ohne Erfolg bleiben auch die - hilfsweise erhobenen - Angriffe der Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen die Ausführungen des Beschwerdegerichts, mit denen es - nach sachverständiger Beratung - einen fiktiven Fremdkapitalzinssatz von 5,24% angenommen hat. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist nicht zu beanstanden. Sie hält sich im Rahmen des dem Tatrichter nach § 287 ZPO zustehenden Ermessens.
33
(a) Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, das Beschwerdegericht sei von einer unzureichenden Datengrundlage ausgegangen und hätte von Amts wegen eine weitere Aufklärung veranlassen müssen, kann dies keinen Verfahrensfehler begründen. Das Beschwerdegericht hat sich auf die Bekundungen des Sachverständigen gestützt, dass die Beschaffung für die Ermittlung eines hypothetischen Fremdkapitalzinssatzes aussagekräftiger Daten für den hier maßgeblichen und relativ lange zurückliegenden Zeitraum von 1995 bis 2004 - soweit überhaupt möglich - äußerst schwierig gewesen sei und deshalb auf Hilfskonstruktionen und vereinfachte Annahmen habe zurückgegriffen werden müssen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die - unbefriedigende - Datengrundlage liegt in der Natur der Sache und ist durch die Mitteilung der Deutschen Bundesbank bestätigt worden. Aufgrund dessen ist nicht ersichtlich, welche weiteren Maßnahmen zur Sachverhaltsaufklärung das Beschwerdegericht hätte ergreifen sollen. Solche werden auch von der Rechtsbeschwerde nicht dargelegt.
34
Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Restlaufzeit der fiktiven Anleihe, wozu die Rechtsbeschwerde lediglich vorbringt, dass der Sachverständige auf Basis der tatsächlichen wirtschaftlichen Daten der Antragstellerin "wahrscheinlich" zu einer höheren Laufzeit der fiktiven Anleihe gekommen wäre. Nähere Ausführungen dazu enthält die Rechtsbeschwerdebegründung nicht. Davon abgesehen ist es nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht im Rahmen der Bildung von Risikoklassen Vergröberungen vorgenommen und seiner Beurteilung die sich aus der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Statistik ergebenden Restlaufzeiten für Industrieobligationen zugrundegelegt hat. Aufgrund dessen kommt auch dem im konkreten Fall möglicherweise verhältnismäßig geringen Emissionsvolumen der fiktiven Anleihe, insbesondere auch im Vergleich zu den herangezogenen Kennzahlen der E.ON-Unternehmensgruppe, keine maßgebende Bedeutung zu. Schließlich ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige im Zusammenhang mit der Restlaufzeitbestimmung nicht von der tatsächlichen Eigenkapitalquote der Antragstellerin ausgegangen ist, sondern lediglich eine Eigenkapitalquote von 40% zugrundegelegt hat. Dies ist - wie bereits oben dargelegt worden ist - im Rahmen der Ermittlung des fiktiven Fremdkapitalzinssatzes geboten.
35
(b) Ebenfalls unbehelflich sind die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Höhe des Liquiditätszuschlags. Dessen Schätzung auf 31 Basispunkte lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
36
Entgegen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht seine Schätzung insbesondere nicht auf einer unzureichenden Datengrundlage getroffen und unter Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz des § 82 Abs. 1 EnWG verfahrensfehlerhaft weitere Sachverhaltsermittlungen unterlassen. Das Beschwerdegericht hat seiner Beurteilung die Bekundungen des Sachverständigen zugrundegelegt, wonach mangels anderweitiger Daten für die Ermittlung des Liquiditätszuschlags auf einen Vergleich der Bundesanleihen mit Öffentlichen Pfandbriefen abzustellen sei. Dies stellt aufgrund der Datenbreite eine sachgerechte Schätzgrundlage dar. Demgegenüber ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Beschwerdegericht - anders als die Antragstellerin meint - die Anleihen der Deutschen Bahn, der Deutschen Post sowie der Freien und Hansestadt Hamburg als nicht repräsentativ angesehen und deshalb nicht als Schätzgrundlage herangezogen hat. Entgegen der Rechtsbeschwerde steht dies auch nicht in Widerspruch zu den Ausführungen des Beschwerdegerichts im Zusammenhang mit dem Einfluss der Eigentümerstruktur auf die Höhe der Fremdkapitalzinsen, indem es dort einen Vergleich mit lediglich drei Unternehmen als ausreichend angesehen hat. Dies hat seinen Grund in der dortigen schmalen Datengrundlage, während bei der Ermittlung des Liquiditätszuschlags mit den Kennzahlen der Öffentlichen Pfandbriefe eine breite Vergleichsgrundlage zur Verfügung steht.
Nichts anderes gilt für den Einwand der Rechtsbeschwerde, das Beschwerde37 gericht habe bei der Bemessung des Liquiditätszuschlags die Heranziehung von Datenmaterial aus anderen Zeiträumen abgelehnt, während es dies bei der Berechnung des Risikozuschlags zugelassen habe. Diese unterschiedliche Vorgehensweise des Beschwerdegerichts verstößt weder gegen die Gesetze der Logik, noch ist sie willkürlich. Vielmehr ist sie vom Beschwerdegericht damit begründet worden, dass die Liquiditätszuschläge mit der Marktliquidität variiert haben und damit einer erheblichen zeitlichen Variation unterlagen, während dies bei den zur Ermittlung des Risikozuschlags herangezogenen Daten nicht der Fall war. Dies ist ohne weiteres nachvollziehbar und lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
38
(c) Unbegründet ist auch die Rüge der Rechtsbeschwerde, die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Höhe des Risikozuschlags seien widersprüchlich und verletzten den Grundsatz einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Eigenkapitals. Dessen Schätzung auf 25 Basispunkte hält sich im Rahmen des dem Tatrichter nach § 287 ZPO zustehenden Ermessens. Das Vorbringen der Rechtsbeschwerde erschöpft sich im Wesentlichen in einer eigenen Würdigung des Sachverhalts, ohne einen Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung aufzuzeigen. Nach der gesetzlichen Wertung des § 21 Abs. 2 EnWG muss dem Netzbetreiber zwar eine angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verbleiben. Eine "gesetzlich garantierte" Eigenkapitalverzinsung in einer bestimmten Höhe wird damit aber nicht gefordert (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 84 mwN - EnBW Regional AG).
39
Entgegen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht seine Schätzung nicht auf einer fehlerhaften Datengrundlage getroffen. Wie bereits an anderer Stelle dargelegt, ist es nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige mangels ausreichender Datengrundlage für den relevanten Zeitraum 1995 bis 2004 das Datenmaterial aus anderen Zeiträumen herangezogen hat, weil und soweit dieses - wie das Beschwerdegericht näher ausgeführt hat - vergleichbar war. Ein Widerspruch zu der (anderen) Herangehensweise bei der Messung des Liquiditätszuschlags besteht nicht.
40
Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Zuerkennung eines "AA"-Ratings. Wie bereits oben dargelegt worden ist, lässt diese Beurteilung des Beschwerdegerichts keine Rechtsfehler erkennen. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die anzusetzende Fremdkapitalquote der Antragstellerin. Soweit die Rechtsbeschwerde die Einstufung in die Risikoklasse "A" für naheliegend hält, benennt sie - im Vergleich zu den für den Sachverständigen maßgeblichen Kennzahlen - keinen Risikofaktor, der eine solche Herabstufung nahelegen würde. Soweit sie sich darauf beruft, dass nach den Bekundungen des Sachverständigen nur 17,3% der Kommunen in Deutschland im Falle eines flächendeckenden Ratings die Bestnote von "AAA" erhalten würden, stützt dies nur die Beurteilung des Beschwerdegerichts , dass die Antragstellerin mit "AA" zu bewerten wäre, nicht aber die Herabstufung um zwei Ratingstufen. Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Gutachten der Technischen Universität Berlin, das sich mit den Kapitalkosten für bundeseigene Eisenbahninfrastrukturunternehmen befasst und damit keine Aussagen zu Stromnetzbetreibern und Energieversorgungsunternehmen trifft.
41
(d) Schließlich kann die Rechtsbeschwerde auch keinen Erfolg haben, soweit sie sich gegen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, wegen der Eigentümerstruktur der Antragstellerin sei der Risikozuschlag um 10 Basispunkte zu reduzieren. Insoweit ist das Beschwerdegericht dem Sachverständigen gefolgt, der in seinem Gutachten ausführlich die qualitativen und quantitativen Gesichtspunkte dargestellt und sich in seinem Ergänzungsgutachten mit den Einwänden der Antragstellerin auseinandergesetzt hat. Aufgrund dessen hat das Beschwerdegericht die Überzeugung gewonnen, dass eine Reduzierung des Risikozuschlags um 10 Basispunkte geboten ist. Dagegen ist nichts zu erinnern. Entgegen der Rechtsbeschwerde handelt es sich bei der Annahme des Risikoabschlags auch nicht um eine bloße Vermutung oder vage Schätzung. Vielmehr hat der Sachverständige dies unter anderem mit der tatsächlichen Berücksichtigung der Eigentümerstruktur durch Ratingagentu- ren und der statistisch nachweisbaren Differenz im CDS-Spread zwischen Unternehmen unterschiedlicher Eigentümerstruktur nachvollziehbar dargelegt.
42
Soweit die Rechtsbeschwerde die Berücksichtigung eines Risikoabschlags für unzulässig hält, weil die Eigentümerstruktur der Antragstellerin bereits bei der Berechnung des Risikozuschlags im Rahmen der Rating-Einstufung eingeflossen sei, trifft dies nicht zu. Der Risikozuschlag von 25 Basispunkten ist von dem Sachverständigen in dem sogenannten zweiten Arbeitsschritt gerade unter Vernachlässigung der besonderen Eigentümerstruktur ermittelt worden und hat deshalb den dritten Arbeitsschritt , nämlich die Prüfung, ob und gegebenenfalls welchen Einfluss die bei der Antragstellerin vorhandene Eigentümerstruktur auf die Risikoeinschätzung des Kapitalmarkts gehabt hätte, erforderlich gemacht.

III.


43
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.
Meier-Beck Strohn Grüneberg Bacher Deichfuß
Vorinstanz:
OLG Koblenz, Entscheidung vom 08.11.2012 - 6 W 594/06 Kart -

(1) Aufwandsgleiche Kostenpositionen sind den nach § 6b Absatz 3 des Energiewirtschaftsgesetzes erstellten Gewinn- und Verlustrechnungen für die Gasfernleitung und Gasverteilung zu entnehmen und nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 bei der Bestimmung der Netzkosten zu berücksichtigen.

(2) Fremdkapitalzinsen sind in ihrer tatsächlichen Höhe einzustellen, höchstens jedoch in der Höhe kapitalmarktüblicher Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen.

(1) Die Verzinsung des von Betreibern von Gasversorgungsnetzen eingesetzten Eigenkapitals erfolgt im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Das betriebsnotwendige Eigenkapital ergibt sich aus der Summe der

1.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
2.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
3.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und
4.
Bilanzwerte der betriebsnotwendigen Finanzanlagen und Bilanzwerte des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil
und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals. Grundstücke sind zu Anschaffungskosten anzusetzen. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen. Soweit das nach Satz 2 ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital einen Anteil von 40 Prozent des sich aus der Summe der Werte nach Satz 2 Nr. 1 bis 4 ergebenden betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt, ist der übersteigende Anteil dieses Eigenkapitals gemäß Absatz 7 zu verzinsen.

(2) Als Abzugskapital ist das zinslos zur Verfügung stehende Kapital zu behandeln. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand der folgenden Positionen anzusetzen:

1.
Rückstellungen;
2.
erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden;
3.
unverzinsliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;
4.
erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten;
5.
sonstige Verbindlichkeiten, soweit die Mittel dem Betreiber von Gasversorgungsnetzen zinslos zur Verfügung stehen.

(3) Zur Festlegung der Basis für die Eigenkapitalverzinsung ist das betriebsnotwendige Eigenkapital auf Neu- und Altanlagen aufzuteilen. Der auf die Neuanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den der Restwert der Neuanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat. Der auf die Altanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den die Summe der Restwerte der Altanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat.

(4) Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz darf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Absatz 5 nicht überschreiten. Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Altanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz ist zusätzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate gemäß dem vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu ermäßigen.

(5) Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist insbesondere unter Berücksichtigung folgender Umstände zu ermitteln:

1.
Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten;
2.
durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten;
3.
beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.

(6) Über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Die Festlegung nach Satz 1 erfolgt jeweils für die Dauer einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde beträgt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.

(7) Der Zinssatz für den die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals nach Absatz 1 Satz 5 bestimmt sich als gewichteter Durchschnitt des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der folgenden von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen:

1.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen der öffentlichen Hand und
2.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs).
Bei der Bestimmung des gewichteten Durchschnitts wird der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 1 einfach gewichtet und der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 2 zweifach gewichtet. Weitere Zuschläge sind unzulässig.

(1) Die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang müssen angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und dürfen nicht ungünstiger sein, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen angewendet und tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden.

(2) Die Entgelte werden auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet, soweit in einer Rechtsverordnung nach § 24 nicht eine Abweichung von der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmt ist. Soweit die Entgelte kostenorientiert gebildet werden, dürfen Kosten und Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden. Die notwendigen Investitionen in die Netze müssen so vorgenommen werden können, dass die Lebensfähigkeit der Netze gewährleistet ist.

(3) Betreiber von Energieversorgungsnetzen sind verpflichtet, die für ihr Netz geltenden Netzentgelte auf ihren Internetseiten zu veröffentlichen und auf Anfrage jedermann unverzüglich in Textform mitzuteilen. Die Veröffentlichung der geltenden Netzentgelte hat in einem Format zu erfolgen, das eine automatisierte Auslesung der veröffentlichten Daten ermöglicht.

(1) Die Verzinsung des von Betreibern von Gasversorgungsnetzen eingesetzten Eigenkapitals erfolgt im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Das betriebsnotwendige Eigenkapital ergibt sich aus der Summe der

1.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
2.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
3.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und
4.
Bilanzwerte der betriebsnotwendigen Finanzanlagen und Bilanzwerte des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil
und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals. Grundstücke sind zu Anschaffungskosten anzusetzen. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen. Soweit das nach Satz 2 ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital einen Anteil von 40 Prozent des sich aus der Summe der Werte nach Satz 2 Nr. 1 bis 4 ergebenden betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt, ist der übersteigende Anteil dieses Eigenkapitals gemäß Absatz 7 zu verzinsen.

(2) Als Abzugskapital ist das zinslos zur Verfügung stehende Kapital zu behandeln. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand der folgenden Positionen anzusetzen:

1.
Rückstellungen;
2.
erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden;
3.
unverzinsliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;
4.
erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten;
5.
sonstige Verbindlichkeiten, soweit die Mittel dem Betreiber von Gasversorgungsnetzen zinslos zur Verfügung stehen.

(3) Zur Festlegung der Basis für die Eigenkapitalverzinsung ist das betriebsnotwendige Eigenkapital auf Neu- und Altanlagen aufzuteilen. Der auf die Neuanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den der Restwert der Neuanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat. Der auf die Altanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den die Summe der Restwerte der Altanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat.

(4) Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz darf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Absatz 5 nicht überschreiten. Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Altanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz ist zusätzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate gemäß dem vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu ermäßigen.

(5) Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist insbesondere unter Berücksichtigung folgender Umstände zu ermitteln:

1.
Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten;
2.
durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten;
3.
beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.

(6) Über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Die Festlegung nach Satz 1 erfolgt jeweils für die Dauer einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde beträgt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.

(7) Der Zinssatz für den die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals nach Absatz 1 Satz 5 bestimmt sich als gewichteter Durchschnitt des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der folgenden von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen:

1.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen der öffentlichen Hand und
2.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs).
Bei der Bestimmung des gewichteten Durchschnitts wird der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 1 einfach gewichtet und der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 2 zweifach gewichtet. Weitere Zuschläge sind unzulässig.

(1) Die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang müssen angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und dürfen nicht ungünstiger sein, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen angewendet und tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden.

(2) Die Entgelte werden auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet, soweit in einer Rechtsverordnung nach § 24 nicht eine Abweichung von der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmt ist. Soweit die Entgelte kostenorientiert gebildet werden, dürfen Kosten und Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden. Die notwendigen Investitionen in die Netze müssen so vorgenommen werden können, dass die Lebensfähigkeit der Netze gewährleistet ist.

(3) Betreiber von Energieversorgungsnetzen sind verpflichtet, die für ihr Netz geltenden Netzentgelte auf ihren Internetseiten zu veröffentlichen und auf Anfrage jedermann unverzüglich in Textform mitzuteilen. Die Veröffentlichung der geltenden Netzentgelte hat in einem Format zu erfolgen, das eine automatisierte Auslesung der veröffentlichten Daten ermöglicht.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
EnVR 16/10 Verkündet am:
31. Januar 2012
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Gemeindewerke Schutterwald
Plankosten (hier: für die Beschaffung von Verlustenergie) können bei der Ermittlung
des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2
ARegV nicht nachträglich geltend gemacht werden.
ARegV § 9 in der Fassung des Gesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034)
a) Die Neufassung des § 9 ARegV ist von der Ermächtigungsgrundlage des § 21a
Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG gedeckt und auch im Übrigen wirksam.
Sie ist rückwirkend auf die gesamte erste Regulierungsperiode anzuwenden.
b) Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im ersten Jahr der ersten
Regulierungsperiode zu berücksichtigen. Er ist progressiv kumuliert auf einen jeweils
konstanten Basiswert anzuwenden.
Die Saldierung von Mehrerlösen, die in der Phase vor der ersten kostenbasierten
Entgeltgenehmigung angefallen sind, hat entsprechend § 9 StromNEV periodenübergreifend
auch noch nach dem Übergang zur Anreizregulierung zu erfolgen, soweit
die Mehrerlöse nicht schon zuvor angesetzt worden sind.
BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10 - OLG Stuttgart
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 31. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und die
Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Grüneberg und Dr. Bacher

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Landesregulierungsbehörde wird der Beschluss des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. Januar 2010 insoweit aufgehoben, als die Landesregulierungsbehörde verpflichtet worden ist, bei der Neubescheidung der Betroffenen die Mehrerlössaldierung auf 2/3 der Mehrerlöse der Betroffenen zu beschränken. Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den vorgenannten Beschluss wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Landesregulierungsbehörde die Betroffene auch unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden hat. Die Kosten und Auslagen des Rechtsbeschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Die Auslagen der Bundesnetzagentur trägt diese selbst. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf bis zu 410.000 € festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Die Betroffene, ein kommunaler Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit , betreibt ein Elektrizitätsverteilernetz. Mit Bescheid vom 29. Mai 2008 erhielt sie eine auf den Daten des Geschäftsjahres 2006 beruhende und bis zum 31. Dezember 2008 befristete Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang gemäß § 23a EnWG. Für die Folgezeit genehmigte ihr die Landesregulierungsbehörde mit Bescheid vom 10. Januar 2008 antragsgemäß die Teilnahme am vereinfachten Verfahren der Anreizregulierung gemäß § 24 ARegV.
2
Mit Bescheid vom 10. Dezember 2008 legte die Landesregulierungsbehörde die einzelnen Erlösobergrenzen für die Jahre 2009 bis 2013 niedriger als von der Betroffenen begehrt fest. Sie begründete dies im Rahmen der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 2 ARegV unter anderem mit Kürzungen bei den Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie, bei der Fremdkapitalverzinsung und der kalkulatorischen Gewerbesteuer sowie mit der Einrechnung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors nach § 9 ARegV. Ferner zog sie im Rahmen einer Mehrerlössaldierung wegen von der Betroffenen im November und Dezember 2005 erzielter überhöhter Netznutzungsentgelte den von ihr ermittelten Betrag, verteilt auf die fünf Jahre der Regulierungsperiode, ab. Den Antrag auf Anerkennung eines Härtefalls wegen gestiegener Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie lehnte die Landesregulierungsbehörde ab.
3
Auf die hiergegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht den Bescheid der Landesregulierungsbehörde aufgehoben und diese ver- pflichtet, einen Festlegungsbescheid mit Wirkung vom 1. Januar 2009 unter Beachtung seiner Rechtsauffassung zu erlassen.
4
Hiergegen richten sich die - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerden der Betroffenen und der Landesregulierungsbehörde.

II.


5
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat teilweise Erfolg, die Rechtsbeschwerde der Landesregulierungsbehörde ist begründet.
1. Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen (§ 6 Abs. 2 ARegV)
6
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Landesregulierungsbehörde für die Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung vom 29. Mai 2008 zugrunde legen durfte. Dies ergebe sich aus § 34 Abs. 3 Satz 1 Halbs. 2 in Verbindung mit § 6 Abs. 2 ARegV, wonach als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung heranzuziehen sei. Sinn und Zweck dieser Übergangsregelung sei es, eine erneute Kostenprüfung und den damit verbundenen Aufwand nach dem Inkrafttreten der Anreizregulierungsverordnung angesichts des engen zeitlichen Rahmens zu vermeiden. Aufgrund dessen sei für die von der Betroffenen begehrte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Entgeltgenehmigung von der Landesregulierungsbehörde vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum. Dies gelte insbesondere auch für solche Kostenpositionen, die nach der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an sich korrekturbedürftig seien. Dementsprechend seien deshalb weder ein Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzinsen vorzunehmen noch die Kosten für die Beschaf- fung von Verlustenergie nach den Plankosten für das Jahr 2008 zu berechnen oder die kalkulatorische Gewerbesteuer anzupassen.
7
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Lediglich die Nichtberücksichtigung der Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie für das Jahr 2008 ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
8
Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 7 ff. - EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, ist - entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts - bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Die unveränderte Übernahme des Ergebnisses der Kostenprüfung der letzten - bestandskräftigen - Entgeltgenehmigung ist rechtsfehlerhaft, soweit diese zu jener Rechtsprechung in Widerspruch steht.
9
aa) Aufgrund dessen hätte die Landesregulierungsbehörde bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 6 Abs. 2 ARegV einen Risikozuschlag bei den Fremdkapitalzinsen (siehe hierzu BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 54 ff. - Rheinhessische Energie) berücksichtigen müssen. Dies wird sie nachzuholen haben.
10
bb) Ebenso hätte die Landesregulierungsbehörde die kalkulatorische Gewerbesteuer anpassen müssen (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 14 - EnBW Regional AG). Dies gilt auch in Bezug auf die erhöhte Eigenkapitalverzinsung infolge der neuen Eigenkapitalzinssätze nach der Festlegung vom 6. August 2008. Die kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV knüpft an die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV an. Nach dem Willen des Verordnungsgebers sollte damit die dem Netzbetrieb sachlich zuzurech- nende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition anerkannt werden (BRDrucks. 245/05, S. 36; vgl. hierzu auch Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 82 - Stadtwerke Trier). Aufgrund dieser Anbindung des § 8 StromNEV an die Bemessungsgrundlage der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung ist es konsequent, bei einer Veränderung der Bemessungsgrundlage auch die Gewerbesteuer entsprechend anzupassen. Aus § 7 Abs. 6 StromNEV ergibt sich nichts anderes.
11
cc) Dagegen sind die Plankosten für die Beschaffung von Verlustenergie des Jahres 2008 nicht nachträglich bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus zur Bestimmung der Erlösobergrenzen gemäß § 6 Abs. 2 ARegV zu berücksichtigen.
12
Dies wäre zwar - wie oben dargelegt - auf der Grundlage des Senatsbeschlusses vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 7 ff. - EnBW Regional AG) dann der Fall, wenn die Regulierungsbehörde im Rahmen der Kostenprüfung der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG die Berücksichtigung von solchen Plankosten mit der Begründung abgelehnt hätte, dass § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV von § 10 StromNEV verdrängt werde. Denn nach der Rechtsprechung des Senats ist die Regelung des § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV nicht abschließend; vielmehr können Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie im Fall gesicherter Erkenntnisse auch mit Planwerten im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV in Ansatz gebracht werden (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 36/07, RdE 2008, 337 Rn. 9 ff. - Stadtwerke Trier).
13
Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Betroffene hat - worauf die Rechtsbeschwerdeerwiderung zu Recht hinweist - in dem letzten kostenbasierten Entgeltgenehmigungsverfahren keine Plankosten geltend gemacht (siehe Bescheid vom 29. Mai 2008 unter II 1.3.2 und II 2.3.2). Daran muss sie sich festhalten lassen. Für die - von der Betroffenen begehrte - nachträgliche Anwendung des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbs. 2 StromNEV bei der Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen im Rahmen der Anreizregulierung auf ein vor deren Beginn liegendes Jahr fehlt es an einer rechtlichen Grundlage.
2. Genereller sektoraler Produktivitätsfaktor (§ 9 ARegV)
14
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg.
15
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der Verordnungsgeber bei der Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in der Regulierungsformel des § 7 ARegV die ihm in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis nicht überschritten habe. Diese Vorschrift räume ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung und damit auch Art und Weise der Berücksichtigung der gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsentwicklung näher auszugestalten. Dies beziehe auch die nähere Ausgestaltung der Erlösobergrenzen nach § 21a Abs. 4 EnWG ein. Der Produktivitätsfaktor sei auch der Höhe nach nicht zu beanstanden; der Verordnungsgeber habe den ihm insoweit zukommenden Prognosespielraum nicht überschritten.
16
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand.
17
aa) Der Senat hat zwar mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regional AG) entschieden, dass § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG in Verbindung mit § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG aF nicht dazu ermächtigt hat, einen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor - wie in § 9 Abs. 1 ARegV aF vorgegeben - unter Berücksichtigung der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt zu ermitteln. Diese Rechtsprechung ist aber durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) gegenstandslos geworden, weil der Gesetzgeber darin mit § 21a Abs. 4 Satz 7, Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF mit Rückwirkung zum 1. Januar 2009 eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen geschaffen und § 9 ARegV neu erlassen hat. Die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV und dessen konkrete Berechnung durch die Landesregulierungsbehörde für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode sind - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - ebenfalls nicht zu beanstanden. Im Einzelnen:
18
bb) Der gerichtlichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des § 9 ARegV steht nicht entgegen, dass die Norm in der geltenden Fassung vom parlamentarischen Gesetzgeber verabschiedet worden ist. An der einheitlichen Einordnung des Normengefüges als Verordnung ändert dies nichts. Weder die Wahl des zutreffenden Rechtsweges noch die Prüfungskompetenz des angerufenen Gerichts oder der anzuwendende Prüfungsmaßstab hängen davon ab, ob Änderungen im parlamentarischen Verfahren vorgenommen wurden. Vielmehr ist auch der parlamentarische Gesetzgeber bei der Änderung einer Verordnung an die Grenzen der Ermächtigungsgrundlage des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG gebunden. Die Verordnung ist umfassend auf ihre Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht zu überprüfen (vgl. BVerfGE 114, 196, 239).
19
cc) § 9 Abs. 2 ARegV ist nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil § 9 Abs. 1 ARegV nicht in der vom parlamentarischen Gesetzgeber beschlossenen Fassung (BT-Drucks. 17/7984, S. 2 und BT-Plenarprotokoll 17/146, S. 17361B) verkündet worden ist, indem nach den Wörtern "aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts" die Wörter "vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt" fehlen. Hierbei handelt es sich um ein offensichtliches Redaktionsversehen, das bereits im Regierungsentwurf (BT-Drucks. 17/7632, S. 3) enthalten war und im Wege der Berichtigung behoben werden kann (vgl. nunmehr BGBl. I 2012 S. 131). Aufgrund dessen ist § 9 Abs. 1 ARegV in diesem Sinne auszulegen. Zudem ist für die erste und zweite Regulierungsperiode als speziellere Regelung ohnehin § 9 Abs. 2 ARegV maßgeblich, der mit zutreffendem Inhalt verkündet worden ist und für dessen Regelungsinhalt ein Rückgriff auf § 9 Abs. 1 ARegV nicht erforderlich ist.
20
dd) Die Rechtsbeschwerde wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Berücksichtigung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors bei der Ermittlung der Erlösobergrenzen nach § 9 ARegV nF in der Ausgestaltung durch den Verordnungsgeber. Dies ist durch die Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG in Verbindung mit § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF gedeckt.
21
(1) Nach der Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV nF modifiziert der generelle sektorale Produktivitätsfaktor den nach Maßgabe des § 8 ARegV berechneten Wert für die allgemeine Geldwertentwicklung. Er wird gemäß § 9 Abs. 1 ARegV (in der berichtigten Fassung) aus der Abweichung des netzwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritts vom gesamtwirtschaftlichen Produktivitätsfortschritt und der gesamtwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung von der netzwirtschaftlichen Einstandspreisentwicklung ermittelt. Für die ersten beiden Regulierungsperioden hat der Verordnungsgeber die Höhe des Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV selbst festgelegt.
22
(2) Mit dieser Regelung hat der Verordnungsgeber die ihm in § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 EnWG eingeräumte Verordnungsbefugnis nicht überschritten. Diese Vorschrift räumt ihm ausdrücklich die Ermächtigung ein, die Methode der Anreizregulierung näher auszugestalten. Diese Ermächtigung wird in § 21a Abs. 6 Satz 2 Nr. 5 EnWG nF dahin näher bestimmt, dass der Verordnungsgeber insbesondere Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate unter Einbeziehung der Besonderheiten der Einstandspreisentwicklung und des Produktivitätsfortschritts in der Netzwirtschaft treffen kann. Nichts anderes ist in § 9 Abs.1 ARegV in Verbindung mit Anlage 1 zu § 7 ARegV nF erfolgt. Damit hat der Gesetzgeber zugleich - was auch § 21a Abs. 4 Satz 7 EnWG nF zeigt - den generellen sektoralen Produktivitätsfaktor als Korrekturfaktor der allgemeinen Geldentwertung und nicht als Effizienzvorgabe im Sinne des § 21a Abs. 5 EnWG eingeordnet (so auch BT-Drucks. 17/ 7632, S. 4). Aufgrund dessen ist es nur konsequent und begegnet keinen Bedenken, dass der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der Regulierungsformel auch auf andere als beeinflussbare Kosten bezogen wird.
23
ee) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, ist die Neuregelung rückwirkend zum 1. Januar 2009 anwendbar.
24
(1) Die Rückwirkung der Neuregelung ergibt sich aus dem Wortlaut des Änderungsgesetzes vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034). Der in dessen Artikel 2 neu gefasste § 9 ARegV soll ersichtlich für die gesamte erste Regulierungsperiode und nicht erst ab dem Inkrafttreten des Gesetzes am 30. Dezember 2011 gelten. Dies folgt insbesondere aus § 9 Abs. 2 ARegV, wonach der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in der ersten Regulierungsperiode jährlich 1,25% beträgt, aber auch aus § 9 Abs. 5 ARegV, der die Einbeziehung des Produktivitätsfaktors in die Erlösobergrenzen durch die "Potenzierung" des Wertes nach Absatz 2 mit dem jeweiligen Jahr der Regulierungsperiode vorschreibt. Eine Potenzierung setzt jedoch - anders als der Oberbegriff der Multiplikation - voraus, dass die einzelnen Multiplikatoren gleich hoch sind, mithin für die einzelnen Jahre der ersten Regulierungsperiode jeweils ein Wert von 1,25% zugrundegelegt werden soll. Diese vom Gesetzgeber gewollte rückwirkende Anwendung des § 9 ARegV nF hat auch Auswirkung auf den zeitlichen Anwendungsbereich der in Artikel 1 des Änderungsgesetzes neu gefassten Ermächtigungsgrundlage für diese Vorschrift in § 21a EnWG. Denn die Rückwirkung der Verordnungsänderung bedingt zwingend die Rückwirkung der Änderung ihrer Ermächtigungsgrundlage. Dass der Gesetzgeber beides gewollt hat, ergibt sich auch aus den Gesetzgebungsmaterialien. Danach soll der vom Bundesgerichtshof in dem Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 36 ff. - EnBW Regio- nal AG) festgestellte Mangel in der Verordnungsermächtigung für die Regelung des § 9 ARegV geheilt werden (BT-Drucks. 17/7632, S. 4). Dass diese Heilung nicht erst ab Inkrafttreten des Änderungsgesetzes, sondern rückwirkend erfolgen sollte, ergibt sich daraus, dass Ziel des Gesetzes die Schaffung einer Rechtsgrundlage für die Berücksichtigung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors für die laufende Regulierungsperiode ist (BT-Drucks. 17/7632, S. 1). Dass damit in zeitlicher Hinsicht nur einzelne Jahre der ersten Regulierungsperiode umfasst sein sollten, lässt sich den Materialien nicht entnehmen.
25
(2) Die rückwirkende Anwendbarkeit des § 9 ARegV nF begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Die Neuregelung hat nur die Rechtslage wiederhergestellt , die bis zu der Senatsentscheidung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) der allgemeinen Handhabung durch die Regulierungsbehörden und der Rechtsauffassung der meisten Oberlandesgerichte entsprach (vgl. nur OLG Düsseldorf; RdE 2011, 100, 106 f.; OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 10. August 2010 - 11 W 4/09, juris Rn. 42 ff.; OLG Jena, Beschluss vom 21. Juli 2010 - 2 Kart 11/09, juris Rn. 50 ff.; OLG München, ZNER 2010, 604, 605 ff.; OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 34/09, juris Rn. 48 ff.; OLG Stuttgart, ZNER 2010, 296, 297 ff.; a.A. OLG Brandenburg, ZNER 2010, 80, 82 f.; OLG Celle, ZNER 2010, 389 ff.; OLG Naumburg, RdE 2010, 150, 154 f.). In der Zeit bis zum Erlass der Neuregelung konnte wegen deren unverzüglicher Ankündigung kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen (vgl. BVerfGE 19, 187, 196; 81, 228, 239). Der Bundesrat hat bereits mit Entschließung vom 8. Juli 2011 die Bundesregierung gebeten, baldmöglichst einen Gesetzentwurf zur Änderung des Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vorzulegen, in dem die Verordnungsermächtigung des § 21a EnWG um Regelungen zur Anwendung und Bestimmung eines generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erweitert wird (BR-Drucks. 395/11 (Beschluss)). Dem sind die Regierungsfraktionen mit dem Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Neuregelung energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 8. November 2011 (BT-Drucks. 17/7632) nachgekommen, der in der Fassung der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses für Wirtschaft und Technologie (BT-Drucks. 17/7984) vom Gesetzgeber verabschiedet worden ist. Das Gesetz wurde sodann am 29. Dezember 2011 im Bundesgesetzblatt verkündet.
26
ff) Entgegen der Rechtsbeschwerde ist auch die konkrete Festlegung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors in § 9 Abs. 2 ARegV nF nicht zu beanstanden.
27
(1) Der Verordnungsgeber war im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage des § 21a Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 in Verbindung mit Satz 2 Nr. 5 EnWG nF berechtigt, den Produktivitätsfaktor für die erste Regulierungsperiode pauschal festzulegen. Der Vorschrift des § 9 Abs. 2 ARegV nF liegt eine Einschätzung des Verordnungsgebers zugrunde, die ersichtlich prognostischen Charakter hat. Aufgrund dessen ist sie gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Hierbei kann auf normative Texte und amtliche Dokumente zurückgegriffen werden (vgl. BVerfGE 101, 1, 38 f.). Im Einzelnen handelt es sich hierbei um den - vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst in Auftrag gegebenen - Bericht der Bundesnetzagentur nach § 112a EnWG und die Empfehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist-Index bei der Produktivitätsmessung.
28
(2) Der Verordnungsgeber hat seiner Entscheidung - wie in § 112a Abs. 1 EnWG vorgesehen - den nach dieser Vorschrift zu erstellenden Bericht der Bundesnetzagentur zugrunde gelegt (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 48 f.). Der Bericht der Bundesnetzagentur ist entsprechend § 112a Abs. 2 EnWG unter Beteiligung der Länder, der Wissenschaft und der betroffenen Wirtschaftskreise und unter Berücksichtigung der internationalen Erfahrungen erstellt worden. In dem Konsultationsverfahren zu dem Bericht nach § 112a EnWG und in den beiden Berichten vom 26. Januar 2006 und 30. Juni 2006 hat sich die Bundesnetzagentur eingehend mit den einzelnen Kri- tikpunkten an der wissenschaftlichen Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors befasst. Letztendlich hat die Bundesnetzagentur in dem Bericht die Verwendung des Törnquist-Index als wissenschaftlich anerkannten methodischen Ansatz für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors vorgeschlagen und - jedenfalls für die ersten beiden Regulierungsperioden - die Verwendung des ebenfalls wissenschaftlich anerkannten und möglicherweise sogar genauere Ergebnisse liefernden Malmquist-Index zurückgestellt, weil dieser aufgrund seiner höheren Datenintensität für die erstmalige Ermittlung des sektoralen Produktivitätsfaktors nicht empfehlenswert sei. Zur Vermeidung von wirtschaftlichen Nachteilen für die Netzbetreiber und unter Berücksichtigung der in anderen europäischen Staaten erfolgten Festsetzung des Produktivitätsfaktors in einer Größenordnung von 1,5% bis 2% hat der Verordnungsgeber von dem von der Bundesnetzagentur ermittelten Wert von 2,54% und dem Vorschlag in deren Bericht, den Produktivitätsfaktor mit 1,5% bis 2% zu bemessen , einen deutlicheren Sicherheitsabschlag vorgenommen und den Produktivitätsfaktor für die erste Regulierungsperiode auf 1,25% festgesetzt.
29
(3) Die hiergegen von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwände haben keinen Erfolg.
30
Der Verordnungsgeber durfte bei seiner Festlegung von dem Törnquist-Index ausgehen. Er hat diesen wie auch den Malmquist-Index als eine international anerkannte Methode angesehen (vgl. BR-Drucks. 417/07, S. 48 f.). Hiergegen ist insbesondere unter Berücksichtigung der Empfehlung der OECD zur Verwendung des Törnquist-Index bei der Produktivitätsmessung (vgl. OECD (2001), Measuring Productivity : Measurement of Aggregate and Industry-level Productivity Growth, OECD Manual, S. 87) nichts zu erinnern. Auch die Rechtsbeschwerde legt nicht im Einzelnen dar, weshalb der Verordnungsgeber - insbesondere im Hinblick auf den vorgenommenen Sicherheitsabschlag - ausschließlich den Malmquist-Index hätte verwenden dürfen.
31
Soweit sich die Rechtsbeschwerde auch der Höhe nach gegen den von der Bundesnetzagentur nach dem Törnquist-Index ermittelten Produktivitätsfaktor von 2,54% wendet, hat sie auch insoweit eine Überschreitung der dem Verordnungsgeber einzuräumenden Einschätzungsprärogative nicht dargetan. Entsprechendes gilt in Bezug auf die von der Rechtsbeschwerde gerügte Gewichtung der historischen Daten und den Rückgriff auf Daten der gesamten Energiewirtschaft. Mit den von ihr in Bezug genommenen Einwänden hat sich bereits der Bericht der Bundesnetzagentur im Einzelnen auseinandergesetzt. Den dort diskutierten Bedenken gegen die Verlässlichkeit des ermittelten Wertes von 2,54% hat der Verordnungsgeber durch den Sicherheitsabschlag in ausreichendem Maße Rechnung getragen.
32
gg) Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor ist bereits im ersten Jahr der ersten Regulierungsperiode zu berücksichtigen. Dies war bereits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden Fassung des § 9 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) bestätigt worden.
33
Die Einbeziehung des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors im ersten Jahr der Regulierungsperiode ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 9 Abs. 2 ARegV, wonach in der ersten Regulierungsperiode der Produktivitätsfaktor "jährlich" anzusetzen ist. Insoweit geht der Produktivitätsfaktor auch in die Regulierungsformel in Anlage 1 zu § 7 ARegV ein. Dieses Ergebnis wird durch die Begründung der Änderung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung , der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I S. 693) bestätigt. Das darin enthaltene Berechnungsbeispiel für den Produktivitätsfaktor des Jahres 2011 schließt den Produktivitätsfaktor für das Jahr 2009 ein (BR- Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9). Entsprechendes ergibt sich aus der Begründung zur Einfügung von Absatz 5 in § 9 ARegV (BT-Drucks. 17/7632, S. 5).
34
Auch der Normzweck des § 9 ARegV spricht für dieses Auslegungsergebnis. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor dient der genaueren Berechnung des Parameters der allgemeinen Geldentwertung für den Bereich der Netzwirtschaft (BRDrucks. 24/08 (Beschluss), S. 9 und BT-Drucks. 17/7632, S. 4). Da der Inflationsausgleich nach der Regulierungsformel schon für das erste Jahr durchzuführen ist, muss hierbei auch der Produktivitätsfaktor einbezogen werden. Der für den Verbraucherpreisindex maßgebliche Grundwert VPI0 ist auf das Basisjahr bezogen, für die erste Regulierungsperiode mithin gemäß § 6 Abs. 1 Satz 5 ARegV auf das Jahr 2006. Der für die einzelnen Jahre der Regulierungsperiode heranzuziehende Indexwert VPIt ist nach § 8 Satz 2 ARegV anhand des vorletzten Kalenderjahres vor dem Jahr, für das die Erlösobergrenze gilt, zu bestimmen. Für das Jahr 2009 fließt mithin der Anstieg des Verbraucherpreisindex zwischen den Jahren 2006 und 2007 in die Berechnung ein. Konsequenterweise muss auch für diesen Zeitraum bereits die Korrektur anhand des generellen sektoralen Produktivitätsfaktors erfolgen.
35
hh) Nach Anlage 1 zu § 7 ARegV ist der generelle sektorale Produktivitätsfaktor in Analogie zu dem Quotienten aus dem Verbraucherpreisgesamtindex für das jeweilige Jahr der Regulierungsperiode (VPIt) und dem Verbraucherpreisgesamtindex für das Basisjahr (VPI0) durch Multiplikation der einzelnen Jahreswerte einer Regulierungsperiode zu bilden. Dabei ist der Produktivitätsfaktor progressiv kumuliert auf einen jeweils konstanten Basiswert anzuwenden und nicht degressiv auf das jeweilige regulatorisch abgesenkte Vorjahresniveau zu beziehen. Auch dies war bereits - auch auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 - EnBW Regional AG) - nach der vor dem 30. Dezember 2011 geltenden Fassung des § 9 ARegV bzw. der Anlage 1 zu § 7 ARegV der Fall und ist durch das Änderungsgesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 3034) mit der Einfügung von Absatz 5 in § 9 ARegV lediglich klargestellt worden (vgl. BTDrucks. 17/7632, S. 5).
36
Diese Berechnungsweise ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Anlage 1 zu § 7 ARegV aF. Danach hat die Berechnung des Produktivitätsfaktors entsprechend dem Term VPIt/VPI0 zu erfolgen. Dieser Term wird jedoch auf der Grundlage eines Basisjahrs errechnet, so dass er progressiv kumuliert gebildet wird. Da der Produktivitätsfaktor der Anpassung dieses Terms an die Besonderheiten der Netzwirtschaft dient, muss auch er progressiv kumuliert gebildet werden. Diese Berechnungsweise steht auch mit dem Willen des Verordnungsgebers in Einklang, wie das konkrete Rechenbeispiel in der Begründung des Bundesrates zu seinen im weiteren Gesetzgebungsverfahren umgesetzten Vorschlägen zur Änderung der Anlage 1 zu § 7 ARegV durch die Verordnung zur Änderung der Gasnetzzugangsverordnung, der Gasnetzentgeltverordnung, der Anreizregulierungsverordnung und der Stromnetzentgeltverordnung vom 8. April 2008 zeigt (BR-Drucks. 24/08 (Beschluss), S. 9; so auch BT-Drucks. 17/7632, S. 5).
3. Härtefallregelung (§ 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV)
37
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen hat insoweit keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat das Vorliegen eines Härtefalls rechts- und verfahrensfehlerfrei verneint.
38
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass die Härtefallregelung des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV für das erste Jahr der ersten Regulierungsperiode nicht anwendbar sei. Darüber hinaus seien aber auch die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht gegeben. Gestiegene Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie stellten kein unvorhersehbares Ereignis dar, weil mit Preissteigerungen grundsätzlich zu rechnen sei. Zudem liege darin auch keine unzumutbare Härte für die Betroffene.
Zum einen sei es ihr nicht verwehrt gewesen, die Kostensteigerungen über § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV als Plankosten geltend zu machen, was jedoch unterblieben sei. Zum anderen habe sie sich auf die Darstellung dieses punktuellen Kostenausschnitts beschränkt und - trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises - nicht ihre Gesamtkostensituation dargestellt.
39
b) Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
40
aa) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist allerdings, wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 69 ff. - EnBW Regional AG) entschieden und im Einzelnen begründet hat, § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV im Rahmen der erstmaligen Bestimmung der Erlösobergrenzen nach § 6 Abs. 2 ARegV zumindest entsprechend anwendbar. Für das vereinfachte Verfahren sieht § 24 Abs. 3 ARegV insoweit nichts anderes vor.
41
bb) Ebenfalls rechtsfehlerhaft hat das Beschwerdegericht das Tatbestandsmerkmal des unvorhergesehenen Ereignisses im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV auf außergewöhnliche Ereignisse, wie zum Beispiel Naturkatastrophen oder Terroranschläge, begrenzt. Vielmehr kommt nach der Rechtsprechung des Senats als unvorhersehbares Ereignis auch ein Umstand in Betracht, der im Genehmigungsverfahren , ohne dass es auf die subjektiven Erkenntnismöglichkeiten der Regulierungsbehörde oder des betroffenen Netzbetreibers im Zeitpunkt der Behördenentscheidung ankäme, wegen des Zeitversatzes zu dem maßgeblichen Basisjahr nach den hierfür maßgeblichen Vorschriften nicht berücksichtigungsfähig war (Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 74 - EnBW Regional AG). Bei Kostensteigerungen für die Beschaffung von Verlustenergie hat der Senat dies bei Preissteigerungen von 50% bzw. 100% bejaht (Senatsbeschluss aaO Rn. 75). Eine solche Kostensteigerung ist hier nach dem Vorbringen der Betroffenen, die diese mit 120% beziffert, gegeben.
42
cc) Dagegen hat die Rechtsbeschwerde keinen Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, die Betroffene habe eine unzumutbare Härte nicht dargelegt.
43
(1) Wie der Senat mit Beschluss vom 28. Juni 2011 (EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 83 f. - EnBW Regional AG) des Weiteren entschieden und im Einzelnen begründet hat, darf zur Beantwortung der Frage, ob für den Netzbetreiber durch den Eintritt des unvorhersehbaren Ereignisses eine nicht zumutbare Härte entstanden ist, nicht nur die gestiegene einzelne Kostenposition in den Blick genommen werden. Es ist vielmehr eine Gesamtbetrachtung der Kosten- und Vermögenssituation des Netzbetreibers anzustellen. Die Unzumutbarkeit setzt voraus, dass die Entgeltbildung nach den Maßgaben der Anreizregulierungsverordnung zu einem für den Netzbetreiber wirtschaftlich untragbaren Ergebnis führt. Insbesondere muss dem Netzbetreiber eine angemessene und wettbewerbsfähige Verzinsung seines Eigenkapitals verbleiben. Eine "gesetzlich garantierte" Eigenkapitalverzinsung in einer bestimmten Höhe wird damit nicht gefordert. Treten die Kostensteigerungen von vornherein nur für einen begrenzten Zeitraum auf, ist dem Netzbetreiber eher zuzumuten, vorübergehend eine geringere Verzinsung seines Eigenkapitals hinzunehmen, als dies bei dauerhaften , für einen erheblichen Teil der Regulierungsperiode zu erwartenden Kostensteigerungen der Fall ist. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Netzbetreiber die durch eine einzelne Kostensteigerung verursachte Gesamtbelastung seiner Kostenund Vermögenssituation durch wirtschaftlich vertretbare Rationalisierungsmaßnahmen zumindest teilweise auffangen kann. Der Netzbetreiber hat daher - bezogen auf das gesamte Netz - darzulegen, wie sich die gestiegenen Kosten - hier: für die Beschaffung von Verlustenergie - unter Berücksichtigung aller sonstiger Veränderungen in der Kosten- und Vermögenssituation auf die - kalkulatorische - Eigenkapitalverzinsung auswirken. Insoweit wird die Amtsaufklärungspflicht der Regulierungsbehörde (§ 68 Abs. 1 EnWG, § 27 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 ARegV) durch die Mitwirkungslast des Netzbetreibers begrenzt, der bei der Ermittlung des Sachverhalts mithelfen und ins- besondere die ihm bekannten Tatsachen und Beweismittel angeben soll (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2011 - EnVR 48/10, RdE 2011, 308 Rn. 86 mwN - EnBW Regional AG).
44
(2) Nach diesen Maßgaben ist die Feststellung des Beschwerdegerichts, die Betroffene habe einen Härtefall nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht dargelegt, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
45
Das Beschwerdegericht hat in Übereinstimmung mit der Senatsrechtsprechung nicht die einzelne Kostenposition für die Beschaffung der Verlustenergie in den Blick genommen, sondern eine Gesamtschau aller Kosten vorgenommen. Dagegen bringt die Rechtsbeschwerde nichts Erhebliches vor. Insbesondere hat das Beschwerdegericht - im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats - die Betroffene für verpflichtet gehalten, die für das Vorliegen einer unzumutbaren Härte maßgeblichen Umstände darzutun.
46
Soweit das Vorbringen der Rechtsbeschwerde als Verfahrensrüge in Bezug auf die Verletzung einer gerichtlichen Hinweis- und Aufklärungspflicht zu verstehen ist, hat dies ebenfalls keinen Erfolg. Die Rechtsbeschwerdebegründung enthält keine in ordnungsgemäßer Form erhobene Verfahrensrüge, mit der eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes durch das Beschwerdegericht geltend gemacht und aufgezeigt wird, welche konkreten Ermittlungen das Beschwerdegericht unterlassen haben soll und zu welchem Ergebnis diese geführt hätten. Hierzu hätte es - auf Grundlage der ihr obliegenden Mitwirkungspflichten - insbesondere der substantiierten Darlegung der Gesamtkostensituation der Betroffenen und der Auswirkung der Kostensteigerungen bei der Beschaffung von Verlustenergie auf die Eigenkapitalverzinsung bedurft. Das Vorbringen der Betroffenen, die Kostenerhöhung für die Beschaffung von Verlustenergie führe bei der Eigenkapitalverzinsung zu einer Einbuße von 39%, genügt zur Darlegung einer unzumutbaren Härte nicht.
4. Mehrerlössaldierung (§ 34 Abs. 1 ARegV)
47
Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen ist insoweit unbegründet. Dagegen hat die Rechtsbeschwerde der Landesregulierungsbehörde Erfolg.
48
a) Das Beschwerdegericht hat angenommen, Rechtsgrundlage für die von der Landesregulierungsbehörde vorgenommene Mehrerlössaldierung sei § 34 Abs. 1 ARegV in Verbindung mit § 11 StromNEV. Diese Übergangsvorschrift erlaube eine periodenübergreifende Mehrerlössaldierung bei Übergang von der kostenbasierten Entgeltregulierung zur Anreizregulierung. Hierdurch werde sichergestellt, dass die in der Phase vor der ersten Entgeltgenehmigung angefallenen Mehrerlöse nicht - entgegen § 23a Abs. 5 EnWG - beim Netzbetreiber verbleiben würden. Allerdings hätte die Landesregulierungsbehörde ein Drittel der Mehrerlöse bereits mit Bescheid vom 29. Mai 2008 in der Kalkulationsperiode 2008 saldieren müssen, so dass sie über die Kalenderjahre 2009 bis 2013 nur noch zwei Drittel des festgestellten Mehrerlöses abschöpfen dürfe.
49
b) Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Betroffenen stand. Die Mehrerlössaldierung ist zu Recht erfolgt.
50
aa) Wie der Senat mit Beschluss vom 14. August 2008 (KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 8 ff. - Vattenfall) entschieden und im Einzelnen begründet hat, darf ein Netzbetreiber die von ihm in der Übergangsphase zwischen dem ersten Genehmigungsantrag und der ersten Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG vereinnahmten Netzentgelte insoweit nicht behalten, als sie nach den materiellen Entgeltmaßstäben der Stromnetzentgeltverordnung überhöht waren. Insbesondere schafft § 23a Abs. 5 EnWG keinen Rechtsgrund dafür, dass der Netzbetreiber zu viel erhobene Entgelte endgültig behalten darf. Vielmehr sind die entstandenen (rechtsgrundlosen) Mehrerlöse wie sonstige Erlöse zu behandeln und deshalb vom Netzbetreiber entsprechend der Regelung des § 9 StromNEV in der nächsten Genehmigungsperiode entgeltmindernd in Ansatz zu bringen. Soweit dies im Einzelfall zu Ungleichgewichten führt, weil die Lieferbeziehungen zu den einzelnen Netznutzern nicht in demselben Umfang auch in der nächsten Planperiode fortbestehen, ist dies - wie der Senat weiter ausgeführt hat (aaO Rn. 23) - hinzunehmen. Denn insoweit besteht kein Unterschied zu anderen Abweichungen, die nach § 11 StromNEV periodenübergreifend auszugleichen sind. Unvermeidliche Defizite in der Deckungsgleichheit von Belasteten und Begünstigten hat der Verordnungsgeber durch die Regelungen in §§ 9, 11 StromNEV in Kauf genommen. Das ist - wie das Bundesverfassungsgericht (RdE 2010, 92) bestätigt hat - verfassungsrechtlich unbedenklich.
51
bb) Diese Grundsätze haben auch in der Übergangsphase von der kostenbasierten Entgeltregulierung zur Anreizregulierung Geltung. § 9 StromNEV ist auch hier entsprechend anwendbar.
52
§ 6 Abs. 1 ARegV nimmt auf die Vorschriften des Teils 2 Abschnitt 1 der Stromnetzentgeltverordnung Bezug, mithin auch auf § 9 StromNEV. Soweit § 34 Abs. 1 ARegV eine Übergangsvorschrift zu § 11 StromNEV enthält, ist dies dem Umstand geschuldet, dass § 11 StromNEV die periodenübergreifende Saldierung betrifft und es deshalb wegen des Übergangs von der kostenbasierten Entgeltregulierung zur Anreizregulierung und der damit einhergehenden Verlängerung der Regulierungsperiode (§ 3 Abs. 2 ARegV) einer Regelung zur Verteilung der Mehr- oder Mindererlöse auf die Regulierungsperiode bedurfte (vgl. einerseits § 11 Satz 4 StromNEV und andererseits § 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV). Aus dieser Vorschrift kann aber entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde der Betroffenen nicht der (Umkehr-) Schluss gezogen werden, dass § 9 StromNEV nicht anwendbar ist.
53
Nichts anderes ergibt sich aus den Sonderregelungen zur Bestimmung des Ausgangsniveaus der Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode in § 6 Abs. 2, § 34 Abs. 3 ARegV. Wie bereits oben im Einzelnen dargelegt worden ist, ist bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus nach § 6 Abs. 2 ARegV - wie nach § 34 Abs. 3 ARegV - die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Auslegung und Anwendung der Stromnetzentgeltverordnung zu berücksichtigen. Dies gilt auch für die Mehrerlössaldierung entsprechend § 9 StromNEV.
54
Die Rechtsbeschwerde hat auch mit ihrem Einwand keinen Erfolg, dass die entsprechende Anwendung des § 9 StromNEV wegen des Zeitversatzes von drei bis acht Jahren zwischen der Erlangung der Mehrerlöse und deren Saldierung auszuscheiden habe. Ein solcher zeitlicher Abstand ist dieser Norm - wie ihr Absatz 2 zeigt - nicht fremd. Zudem beruht dies auf der entsprechenden Anwendung des § 11 ARegV in Verbindung mit § 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV, wonach der Ausgleich der Mehrerlöse - im Interesse der Netzbetreiber - über die erste Regulierungsperiode verteilt zu erfolgen hat. Darüber hinaus kommt hinzu, dass die Einstellung der Mehrerlöse in die Entgeltberechnung gemäß § 23a Abs. 3 Satz 1 EnWG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 StromNEV dem Netzbetreiber oblegen hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 30 - Vattenfall). Es wäre daher seine Aufgabe gewesen, die Mehrerlössaldierung möglichst zeitnah vorzunehmen. Hat er dies unterlassen, muss er die Saldierung baldmöglichst nachholen. Eine dadurch bedingte zeitliche Verzögerung hat er hinzunehmen.
55
Die Betroffene kann auch nicht damit gehört werden, dass ihr durch die Mehrerlössaldierung die Möglichkeit genommen werde, die Mehrerlöse individuell an die Durchleitungskunden auszukehren. Nach der Rechtsprechung des Senats gewährt die Regelung des § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG dem Netzbetreiber ein gewisses Maß an Vertrauensschutz und verhindert, dass sämtliche Rechtsbeziehungen des Netzbetreibers mit den Netznutzern auf der Grundlage der später genehmigten Preise korrigiert werden müssen (vgl. Beschlüsse vom 14. August 2008 - KVR 27/07, RdE 2008, 334 Rn. 32 - Stadtwerke Engen und KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 21 - Vat- tenfall). Aufgrund dessen muss die Betroffene individuelle Rückforderungsansprüche einzelner Netznutzer nicht befürchten. Dass sie solche Zahlungen freiwillig erbracht hat, hat sie nicht dargelegt.
56
Schließlich steht der Mehrerlössaldierung nicht entgegen, dass es sich bei der Betroffenen um ein vertikal integriertes Unternehmen handelt und sie in ihrer Funktion als Netzbetreiberin sich in ihrer Eigenschaft als Energieversorgerin keine Netzentgelte berechnet hat. Diesem Umstand kommt nach den Zielen des Energiewirtschaftsgesetzes und dem Sinn und Zweck der Entflechtungsvorschriften der §§ 6 ff. EnWG keine Bedeutung zu. Vielmehr ist der Netzbetrieb isoliert zu betrachten. Die Mehrerlössaldierung kommt der Gesamtheit der Netznutzer des konkreten Netzbetreibers zugute.
57
cc) Die Saldierung der Mehrerlöse hat danach auch in voller Höhe zu erfolgen. Für eine Beschränkung auf zwei Drittel - wie dies das Beschwerdegericht zu Unrecht angenommen hat - besteht keine Grundlage. Wie oben dargelegt ist die Einstellung der Mehrerlöse in die Entgeltberechnung Aufgabe des Netzbetreibers. Er muss die Mehrerlössaldierung möglichst zeitnah vornehmen. Hat er dies unterlassen, muss er die Saldierung baldmöglichst und ungeschmälert nachholen. Dabei ist der Mehrerlös entsprechend § 34 Abs. 1 Satz 2 ARegV über die erste Regulierungsperiode verteilt zu saldieren. Dies ist in dem angefochtenen Bescheid der Landesregulierungsbehörde zutreffend erfolgt. Aufgrund dessen hat die Rechtsbeschwerde der Landesregulierungsbehörde Erfolg.

III.


58
Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.
Meier-Beck Raum Strohn
Grüneberg Bacher
Vorinstanz:
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 21.01.2010 - 202 EnWG 3/09 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
E n V R 3 9 / 1 3 Verkündet am:
27. Januar 2015
Bürk
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungsverfahren
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Thyssengas GmbH

a) Die Festlegung des Zinssatzes für die Verzinsung des Eigenkapitals gemäß
§ 7 Abs. 6 GasNEV unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch den
Tatrichter, soweit es um die Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen geht.

b) Bei der Bemessung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer
unternehmerischer Wagnisse gemäß § 7 Abs. 5 GasNEV steht der Regulierungsbehörde
ein Beurteilungsspielraum zu.

c) Die Entscheidung des Tatrichters, ob sich die Regulierungsbehörde im Rahmen
dieses Spielraums gehalten hat, kann im Rechtsbeschwerdeverfahren
nur dahin überprüft werden, ob erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt
gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht geblieben
oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung
verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung sonst
unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt worden sind.
BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13 - OLG Düsseldorf
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier-Beck und
die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Grüneberg, Dr. Bacher und Dr. Deichfuß

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den am 24. April 2013 verkündeten Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen. Die Betroffene hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000 Euro festgesetzt.

Gründe:


1
A. Die Betroffene, die ein Gasfernleitungsnetz betreibt, wendet sich gegen die Festlegung der Eigenkapitalzinssätze gemäß § 7 Abs. 6 GasNEV für die erste Regulierungsperiode.
2
Mit Beschluss vom 7. Juli 2008 (BK4-08-068) hat die Bundesnetzagentur den Eigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenze für die Betreiber von Strom- und Gasnetzen in der ersten Regulierungsperiode auf 9,29 % für Neuanlagen und 7,56 % für Altanlagen festgelegt.
3
Die auf Aufhebung dieser Festlegung gerichtete Beschwerde der Betroffenen ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Betroffene ihr Begehren weiter. Die Bundesnetzagentur tritt dem Rechtsmittel entgegen.
4
B. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist unbegründet.
5
I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
6
Die angefochtene Festlegung sei an § 21 Abs. 2 Satz 1 EnWG zu messen , der eine angemessene, wettbewerbsfähige und risikoangepasste Verzinsung des eingesetzten Kapitals vorsehe. Der unbestimmte Rechtsbegriff der angemessenen Verzinsung sei hinreichend bestimmbar, weil seine tatsächlichen Voraussetzungen jedenfalls mit sachverständiger Hilfe aufklärbar seien. Ebenso wie bei der Bestimmung des Zinssatzes für Fremdkapital bestehe insoweit kein behördlicher Freiraum. Dennoch müsse der Grundsatz der gerichtlichen Nachprüfung aus der Natur der Sache heraus eine Einschränkung erfah- ren. Wegen des prognostischen Einschlags könne die Feststellung eines angemessenen Zinssatzes nicht mit mathematisch-naturwissenschaftlicher Genauigkeit erfolgen. Deshalb stelle sich für die gerichtliche Überprüfung nicht die Frage, ob die Regulierungsbehörde die beste Methode gewählt habe, sondern nur die Frage, ob sie ihre Wahl zwischen mehreren verbreiteten Methoden mit gut vertretbaren Erwägungen getroffen habe. Diese Wahl sei von den Gerichten grundsätzlich zu respektieren.
7
Der Einwand der Betroffenen, bei der Ermittlung der Umlaufrendite nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV seien Wertpapiere mit einer mittleren Restlaufzeit von über neun oder zumindest über sieben Jahren heranzuziehen, sei unbegründet.
8
Hinsichtlich des angesetzten Wagniszuschlags müsse sich die gerichtliche Überprüfung ebenfalls auf die Frage beschränken, ob die Regulierungsbehörde ihre Einschätzung anhand einer wissenschaftlich anerkannten Methodik vorgenommen habe. Das von der Bundesnetzagentur herangezogene Kapitalanlagepreismodell (Capital Asset Pricing Model - CAPM), nach dem der Zuschlag anhand einer Marktrisikoprämie und eines spezifischen Risikofaktors zu ermitteln sei, werde dieser Anforderung gerecht.
9
Entgegen der Auffassung der Betroffenen sei nicht zu beanstanden, dass die in Anwendung dieser Methode ermittelte Marktrisikoprämie nicht nur auf der Grundlage von Daten inländischer Unternehmen ermittelt und dass bei der Bildung des Mittelwerts nicht allein die arithmetische, sondern auch die geometrische Methode herangezogen worden sei.
10
Die Bundesnetzagentur habe auch den Risikofaktor sachgerecht ermittelt. Insbesondere sei nicht zu beanstanden, dass die Auswahl der Länder, aus denen Daten herangezogen worden seien, nicht identisch sei mit der Auswahl der Länder für die Ermittlung der Marktrisikoprämie. Unsicherheiten über mögli- che Änderungen der in der Anreizregulierungsverordnung festgelegten Regeln könnten eine höhere Risikoeinschätzung ebenfalls nicht begründen. Die Anpassung der geschätzten Risikofaktoren zur Korrektur statistischer Unschärfen nach dem Vasicek- statt nach dem Blume-Verfahren sei nicht zu beanstanden. Entsprechendes gelte für die Anpassung an die Kapitalstruktur nach der Methode Modigliani-Miller statt nach der Methode Miller.
11
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung stand.
12
1. Die Maßstäbe, die das Beschwerdegericht zur Überprüfung der angefochtenen Festlegung herangezogen hat, sind rechtlich nicht zu beanstanden.
13
a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass die Beurteilung der in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV normierten Grundlagen für die Bemessung des Eigenkapitalzinssatzes der uneingeschränkten Überprüfung durch den Tatrichter unterliegt, soweit es um die Ermittlung der tatsächlichen Grundlagen geht.
14
Gemäß § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV darf der Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nicht überschreiten. Bei der Ermittlung des angemessenen Zuschlags sind gemäß § 7 Abs. 5 GasNEV bestimmte Gegebenheiten auf nationalen und internationalen Kapitalmärkten sowie beobachtete und quantifizierbare Wagnisse zu berücksichtigen.
15
Die Bemessung des Zinssatzes hängt danach zwar von einer Vielzahl unbestimmter Rechtsbegriffe ab. Die dafür maßgeblichen tatsächlichen Grund- lagen können aber anhand der Verhältnisse auf bestimmten Märkten oder in sonstiger Weise durch Beobachtung ermittelt werden. Sie sind deshalb jedenfalls mit sachverständiger Hilfe einer vollständigen gerichtlichen Klärung zugänglich. Ebenso wie bei der für die Verzinsung des Fremdkapitals maßgeblichen Frage, welche Zinsen für vergleichbare Kreditaufnahmen am Kapitalmarkt üblich sind (dazu BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 50 ff. - Rheinhessische Energie I), steht der Regulierungsbehörde hinsichtlich der Feststellung der tatsächlichen Grundlagen folglich weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum zu.
16
b) Ebenfalls zutreffend hat das Beschwerdegericht der Regulierungsbehörde in einzelnen Beziehungen dennoch einen Beurteilungsspielraum zugebilligt.
17
aa) Die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV dient der Ausfüllung der Vorgabe in § 21 Abs. 2 EnWG, wonach die Entgelte für den Netzzugang auf der Grundlage einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet werden. Sie enthält zwar nähere Vorgaben dazu, auf welche Weise der Zinssatz zu bestimmen ist. Für die Bemessung des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse gibt § 7 Abs. 5 GasNEV aber nur eine Reihe von Umständen vor, die "insbesondere" zu berücksichtigen sind. Welche Umstände im Einzelnen in die Bewertung einzufließen haben und welches Gewicht ihnen dabei zuzumessen ist, lässt die Vorschrift offen.
18
Anders als bei der Bestimmung des Zinssatzes für die Verzinsung von Fremdkapital gemäß § 5 Abs. 2 GasNEV anhand von kapitalmarktüblichen Zinsen und anders als bei der Bestimmung des in § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV vorgegebenen Ausgangswerts anhand von veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere hat die Regulierungsbehörde nach § 7 Abs. 5 GasNEV damit eine komplexe Prüfung und Bewertung vorzunehmen, für die die - auch in diesem Zusammenhang gerichtlich vollständig nachprüfbare - Feststellung von tatsächlichen Marktverhältnissen lediglich den Ausgangspunkt bildet. Bei dieser Bewertung stellen sich, wie die von der Betroffenen erhobenen Einwände und der Verlauf des Beschwerdeverfahrens belegen, eine Vielzahl von Fragen, die nicht exakt im Sinne von "richtig oder falsch", sondern nur durch eine wertende Auswahlentscheidung beantwortet werden können. Dies hat zur Folge, dass es in der Regel nicht nur einen einzigen Zinssatz gibt, der den Vorgaben von § 7 Abs. 5 GasNEV entspricht. Die Festlegung eines bestimmten Zinssatzes ist deshalb als rechtmäßig anzusehen, wenn die Regulierungsbehörde von einer zutreffenden Tatsachengrundlage ausgegangen ist und wenn sie den ihr in § 7 Abs. 5 GasNEV eröffneten Beurteilungsspielraum fehlerfrei ausgefüllt hat (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 26 f. - Stadtwerke Konstanz GmbH; Beschluss vom 22. Juli 2014 - EnVR 59/12, RdE 2014, 495 Rn. 25 - Stromnetz Berlin GmbH).
19
bb) Die Regelung in § 7 Abs. 5 GasNEV steht in Einklang mit den Vorgaben des § 21 Abs. 2 EnWG.
20
Die in § 21 Abs. 2 EnWG normierte Vorgabe einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung kann nicht allein durch die Ermittlung von Marktgegebenheiten oder sonstigen Tatsachen erfüllt werden. Sie erfordert eine Gesamtbetrachtung, in die wertende Elemente einzufließen haben und die nicht nur Gegebenheiten in der Vergangenheit, sondern den zukünftigen Anforderungen an den Betrieb von Netzen Rechnung zu tragen hat. Diese Bewertung hat der Gesetzgeber der Regulierungsbehörde übertragen.
21
cc) Der in § 21 Abs. 2 EnWG vorgegebene und in § 7 Abs. 5 GasNEV näher ausgestaltete Spielraum ist von Verfassungs wegen nicht zu beanstanden.
22
Der Gesetzgeber darf zwar eine wesentliche Entscheidung nicht dem Verordnungsgeber oder einer Verwaltungsbehörde überlassen. Dies ist aber bei der Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes auch nicht der Fall. Welche Verzinsung angemessen ist, kann nicht im Vorhinein in allen Details festgelegt werden. Der angemessene Zinssatz hängt von einer Vielzahl von Faktoren ab, die sowohl für sich gesehen als auch in ihrem Verhältnis zueinander ständiger Änderung unterliegen. Bei dieser Ausgangslage kann - und muss - der Gesetzgeber lediglich die Ziele definieren, an denen sich die Bewertung und gegebenenfalls Quantifizierung einzelner Faktoren, die in die Ermittlung des Eigenkapitalzinssatzes einfließen oder einfließen können, zu orientieren hat. Dieser Anforderung wird die Regelung in § 21 Abs. 2 EnWG, die durch die allgemeinen Zielvorgaben in § 1 EnWG ergänzt wird, gerecht.
23
dd) Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgt nicht, dass hinsichtlich jeder methodischen oder sonstigen Einzelfrage, zu der es unterschiedliche wissenschaftliche Auffassungen gibt, die den Netzbetreibern günstigere Auffassung heranzuziehen wäre.
24
Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist allerdings auch im vorliegenden Zusammenhang zu beachten. Aus ihm folgt, dass die Festlegung der Erlösobergrenzen zur Erreichung der mit der Anreizregulierung verfolgten Ziele geeignet und erforderlich sein muss und nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung führen darf. Dem trägt die Regelung in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV Rechnung, indem für die Verzinsung des Eigenkapitals ein angemessener Zuschlag angesetzt wird, der den unternehmerischen Wagnissen Rechnung trägt.
25
Hierbei ist indes nicht nur das Interesse der Netzbetreiber an einer möglichst hohen Verzinsung des Eigenkapitals zu berücksichtigen. Vielmehr ist auch den berechtigten Interessen der Netznutzer und den in § 1 EnWG normierten Zielen einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundli- chen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität Rechnung zu tragen.
26
ee) Bei der auf dieser Grundlage vorzunehmenden Beurteilung ist die Regulierungsbehörde, soweit das Gesetz hierzu keine Vorgaben macht, weder an ein bestimmtes (wirtschafts-)wissenschaftliches Modell noch an bestimmte Methoden zur Ermittlung und Bemessung der im Rahmen des gewählten Modells heranzuziehenden Parameter gebunden. Vielmehr hat die Regulierungsbehörde im Rahmen der ihr eingeräumten Befugnisse in eigener Würdigung zu entscheiden, welche Kriterien insbesondere für die Ermittlung des netzbetriebsspezifischen Risikozuschlags heranzuziehen und in welcher Weise diese anzuwenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind. Hierbei kann sie sich gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen, wie dies die Bundesnetzagentur vor Erlass der angefochtenen Festlegung auch getan hat. Wenn aus sachverständiger Sicht mehrere Methoden in Betracht kommen, ist eine Auswahl zu treffen, die den Vorgaben des § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV und dem Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Eigenkapitalverzinsung gerecht wird. Diese Auswahlentscheidung muss demgemäß nicht zwingend zugunsten derjenigen Methode ergehen, die zum höchstmöglichen Zinssatz führt. Sie kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände, wie insbesondere seiner Eignung für die Zwecke der Ermittlung der zu bestimmenden Endgröße (hier des Eigenkapitalzinssatzes), der Verfügbarkeit der benötigten Datengrundlage, des zu ihrer Feststellung erforderlichen Aufwands und der Präzision und Belastbarkeit der mit diesem methodischen Vorgehen erzielbaren Ergebnisse, dem von der Regulierungsbehörde gewählten Vorbringen so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann.
27
2. Soweit die Entscheidung der Regulierungsbehörde der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt, ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht derselbe Prüfungsmaßstab anzulegen wie in der Beschwerdeinstanz.
28
Die Überprüfung, ob das methodische Vorgehen der Regulierungsbehörde nach den dargelegten Kriterien zu beanstanden ist, obliegt in erster Linie dem Tatrichter. Denn ihr Ergebnis hängt im Wesentlichen von den Tatsachen ab, aus denen sich Schlussfolgerungen im Hinblick auf Vor- und Nachteile unterschiedlicher in Betracht kommender methodischer Vorgehensweisen ziehen lassen. Diese Schlussfolgerungen sind zwar zum Teil rechtlicher Natur. Die hierfür anzustellenden Erwägungen sind mit der Feststellung der dafür maßgeblichen Tatsachen jedoch so eng verwoben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bereich der tatrichterlichen Würdigung zuzuordnen sind. Die Entscheidung des Tatrichters kann deshalb in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt dahingehend überprüft werden, ob er erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat.
29
3. Ohne Rechtsfehler hat es das Beschwerdegericht unbeanstandet gelassen , dass die Bundesnetzagentur zur Bestimmung der Marktrisikoprämie, die nach CAPM - dessen Eignung als Modell zur Ermittlung des angemessenen Eigenkapitalzinssatzes auch die Rechtsbeschwerde nicht in Zweifel zieht - der Differenz zwischen dem Zinssatz für risikolose Anlagen und der Rendite eines mit unternehmerischen Wagnissen behafteten, aber vollständig diversifizierten Portfolios entspricht, einen weltweiten Referenzmarkt herangezogen hat.
30
a) Die alleinige Heranziehung des deutschen Kapitalmarkts wäre weder mit dem Wortlaut von § 7 Abs. 5 GasNEV noch mit dem Zweck der Vorschrift zu vereinbaren.
31
aa) Nach § 7 Abs. 5 Nr. 1 GasNEV ist der Zuschlag zur Abdeckung unternehmerischer Wagnisse unter Berücksichtigung der Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten zu ermitteln. Daraus ergibt sich zweifelsfrei, dass nicht nur der deutsche Kapitalmarkt zu berücksichtigen ist.
32
bb) Dies steht in Einklang mit dem Zweck der Vorschrift.
33
Die Berücksichtigung der Verhältnisse auf den Kapitalmärkten dient dazu , den Zuschlag für unternehmerische Wagnisse anhand der Gegebenheiten des Marktes zu bestimmen. Als Referenzmarkt hierfür wäre nach den auf den Äußerungen des gerichtlichen Sachverständigen beruhenden Feststellungen des Beschwerdegerichts zwar theoretisch der deutsche Kapitalmarkt am besten geeignet. Die für diesen vorliegenden Werte weisen aber wegen der beiden Weltkriege und der anschließenden hohen Wachstumsraten Verzerrungen auf, die ihre alleinige Heranziehung aus sachverständiger Sicht nicht als angemessen erscheinen lassen. Vor diesem Hintergrund ist es folgerichtig, wenn § 7 Abs. 5 Nr. 1 GasNEV vorschreibt, auch die Verhältnisse auf internationalen Kapitalmärkten zu berücksichtigen.
34
b) Rechtsfehlerfrei ist das Beschwerdegericht zu dem Ergebnis gelangt, dass es nicht geboten war, die Betrachtung auf die Kapitalmärkte der Eurozone zu beschränken.
35
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat sich das Beschwerdegericht mit der Frage befasst, ob der von der Bundesnetzagentur herangezogene weltweite Referenzmarkt ein besser geeignetes Substitut darstellt. Es ist hierbei zu dem Ergebnis gelangt, eine auf europäische Kapitalmärkte beschränkte Betrachtung unterliege denselben Bedenken wie eine alleinige Betrachtung des deutschen Kapitalmarkts.
36
Diese Schlussfolgerung ist möglich und lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere hat sich das Beschwerdegericht mit dem im Auftrag des Bundesverbands der Energie- und Wasserwirtschaft erstellten Gutachten des Unternehmens NERA Economic Consulting aus dem Jahr 2008 auseinandergesetzt , das die Marktrisikoprämie anhand der Daten für den deutschen Markt mit 8,5 %, anhand der Daten für die Eurozone mit 6,2 % und anhand weltweiter Daten mit 5,2 % angibt. Dass das Beschwerdegericht entgegen der im NeraGutachten geäußerten Auffassung nicht zu der Schlussfolgerung gelangt ist, es sei geboten, den Wert für die Eurozone heranzuziehen, sondern den von ihm für überzeugend erachteten Schlussfolgerungen des gerichtlichen Sachverständigen beigetreten ist, begründet keinen Rechtsfehler.
37
c) Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht auch eine Korrektur im Hinblick auf Wechselkurseffekte als nicht geboten angesehen.
38
Das Beschwerdegericht ist aufgrund der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zu der Einschätzung gelangt, dass mögliche Verzerrungen aufgrund von Währungsschwankungen vernachlässigt werden durften, weil sie allenfalls zu einer Erhöhung der Marktrisikoprämie um 0,02 Prozentpunkte führen können und ihre Berücksichtigung wiederum andere, sogar weitergehende Ergebnisverzerrungen zur Folge haben könnte. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Beschwerdegericht war insbesondere nicht gehalten , zugunsten der Netzbetreiber von dem höchstmöglichen Zinssatz auszugehen. Es durfte und musste vielmehr berücksichtigen, dass die Verordnung nicht die schematische Orientierung an einer bestimmten Rechenmethode, sondern die Bestimmung eines angemessenen Zuschlags vorgibt und dass die bei der Ermittlung der relevanten Tatsachen zwangsläufig auftretenden Unsicherheiten einer umfassenden Würdigung zuzuführen sind. Mit seiner Beurteilung, dass es nicht sachlich geboten sei, möglichen Auswirkungen von Währungsschwankungen Rechnung zu tragen, hat sich das Beschwerdegericht innerhalb des ihm insoweit eröffneten Rahmens gehalten.
39
Die angefochtene Entscheidung ist insoweit nicht deshalb fehlerhaft, weil die Betroffene unter Berufung auf Berechnungen von Nera vorgetragen hatte, die mögliche Verzerrung könne bis zu 16 Basispunkte (also 0,16 Prozentpunkte ) betragen. Das Beschwerdegericht hat diesen Vortrag nicht übergangen. Es ist aufgrund der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zu einer anderen Einschätzung gelangt. Darin liegt weder eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör noch ein sonstiger Rechtsfehler.
40
d) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht die Heranziehung des Dividendendiskontierungsmodells (Dividend Growth Model) als alternative oder zusätzliche Datengrundlage nicht für angezeigt erachtet.
41
aa) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde begründet es keinen Rechtsfehler, dass sich das Beschwerdegericht nur mit der Frage befasst hat, ob die Bundesnetzagentur das genannte Modell zu einer Plausibilisierung der aufgrund von Marktdaten gewonnenen Werte hätte heranziehen müssen.
42
Aus den Erwägungen, mit denen das Beschwerdegericht eine solche Plausibilisierung als nicht sachgerecht bewertet hat, ergibt sich zugleich, dass das Modell auch als alleinige Datengrundlage nicht geeignet ist. Eine gesonderte Behandlung dieser Frage war mithin nicht erforderlich.
43
bb) Die vom Beschwerdegericht angestellten Erwägungen zur Plausibilisierung anhand des Dividendendiskontierungsmodells lassen keinen Rechtsfehler erkennen.
44
Das Beschwerdegericht hat das genannte Modell in Übereinstimmung mit dem gerichtlichen Sachverständigen als nicht hinreichend zuverlässig angesehen , weil es im Wesentlichen auf Schätzungen von Analysten beruhe, weil diese Schätzungen auf der Erwartung bestimmter Regulierungsentscheidungen basierten und weil hinreichende Schätzungen nur für die DAX-Aktien vorlägen.
Diese Beurteilung hält sich im Rahmen der zulässigen tatrichterlichen Würdigung. Aus ihr ergibt sich zudem, dass das Dividendendiskontierungsmodell als alleinige Datengrundlage schon deshalb nicht geeignet ist, weil es allenfalls für den deutschen Markt Werte liefern kann, nicht aber für die internationalen Kapitalmärkte.
45
4. Rechtsfehlerfrei hat es das Beschwerdegericht als zulässig angesehen , dass die Bundesnetzagentur zur Bestimmung der Marktrisikoprämie sowohl den arithmetischen als auch den geometrischen Mittelwert aller berücksichtigten Einzelwerte herangezogen und aus diesen beiden Werten den (arithmetischen) Mittelwert gebildet hat. Die Bundesnetzagentur war nicht gehalten , diesen Mittelwert stattdessen mit Hilfe des so genannten BlumeSchätzers zu bilden.
46
Das Beschwerdegericht hat berücksichtigt, dass der Blume-Schätzer in der Wirtschaftswissenschaft Anerkennung gefunden hat. Es ist indes zu dem Ergebnis gelangt, dass mehrere Methoden als grundsätzlich geeignet angesehen werden und dass sich noch keine einheitliche Auffassung darüber gebildet hat, welche davon vorzugswürdig ist. Es hat ferner den auch von der Rechtsbeschwerde angeführten Umstand berücksichtigt, dass das arithmetische Mittel für die Bewertung zukünftiger Renditen grundsätzlich der bessere Maßstab sein dürfte. Dem hat es gegenübergestellt, dass der geometrische Mittelwert den besseren Maßstab für die Bewertung von in der Vergangenheit liegenden Leistungen darstellen dürfte und der Blume-Schätzer insbesondere bei einem langfristigen Anlagehorizont zu einer Überschätzung des Erwartungswerts führe. Hieraus hat es in Übereinstimmung mit der Auffassung des gerichtlichen Sachverständigen die Schlussfolgerung gezogen, dass der Mittelwert der beiden genannten Werte im vorliegenden Zusammenhang am besten geeigneterscheint und die von der Bundesnetzagentur getroffene Methodenwahl demgemäß aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist.
47
Diese Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere stellt es keinen Widerspruch dar, dass das Beschwerdegericht die arithmetische Methode oder eine bestimmte Gewichtung des geometrischen und des arithmetischen Mittels, die diesem stärkeres Gewicht beimisst als jenem, unter einem bestimmten Gesichtspunkt als am besten geeignet angesehen und dennoch eine Anwendung allein dieser Methode nicht für sachlich geboten gehalten hat. Es hat seine Entscheidung zu Recht nicht nur auf diesen Gesichtspunkt gestützt , sondern auch alle anderen für den Streitfall relevanten Umstände berücksichtigt. Seine aufgrund sachverständiger Beratung gewonnene Beurteilung , unter Berücksichtigung der Vor- und Nachteile der verschiedenen von der Wissenschaft entwickelten Ansätze sei kein anderer methodischer Ansatz, insbesondere auch nicht der Blume-Schätzer, der von der Bundesnetzagentur gewählten Mittelwertbildung aus arithmetischem und geometrischem Mittel sachlich überlegen, ist vor diesem Hintergrund aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
48
5. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht die Auswahl der Vergleichsunternehmen für die Ermittlung des netzbetriebsspezifischen Risikofaktors (Betafaktors) gebilligt.
49
a) Das Beschwerdegericht hat den von der Bundesnetzagentur - und ebenso dem gerichtlichen Sachverständigen - herangezogenen Kreis von Vergleichsunternehmen als hinreichend groß angesehen, um belastbare Schätzergebnisse zu erhalten. Diese Beurteilung ist möglich. Mit ihrem Hinweis, die Betroffene habe in ihrer Beschwerdebegründung eine abweichende Einschätzung geäußert, zeigt die Rechtsbeschwerde keinen Rechtsfehler auf.
50
b) Die Bundesnetzagentur war auch in diesem Zusammenhang nicht gehalten, nur die Eurozone als Referenzmarkt heranzuziehen. Soweit die Rechtsbeschwerde diese Beurteilung angreift, bleibt dies aus den bereits im Zusammenhang mit der Marktrisikoprämie dargelegten Gründen ohne Erfolg.
51
6. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht die Einteilung und Gewichtung der für die Bemessung des Betafaktors betrachteten Einzelzeiträume gebilligt.
52
a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war die Bundesnetzagentur nicht gehalten, anstelle von Tageswerten auf die auch vom gerichtlichen Sachverständigen als vorzugswürdig erachteten Wochendaten zurückzugreifen.
53
Das Beschwerdegericht hat sich mit der Einschätzung des Sachverständigen auseinandergesetzt. Es hat hieraus nicht gefolgert, dass die von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegte Datenfrequenz ungeeignet ist, weil der Sachverständige die Verwendung von Tagesdaten als ebenfalls häufig vorkommend und sachgerecht angesehen hat und weil die Heranziehung wöchentlicher Renditen sogar zu einem geringfügig niedrigeren Betafaktor führen würde. Diese Beurteilung ist möglich und lässt keine Rechtsfehler erkennen. Sie wird durch den von der Rechtsbeschwerde aufgezeigten Vortrag der Betroffenen , bei Heranziehung wöchentlicher Renditen und zutreffender Gewichtung der einzelnen Perioden ergebe sich ein um fünfzehn Basispunkte höherer Zinssatz , schon deshalb nicht in Frage gestellt, weil sich daraus nicht ergibt, dass und in welchem Umfang diese Erhöhung schon aus der abweichenden Datenfrequenz und nicht erst aus der abweichenden Gewichtung resultiert.
54
b) Ohne Rechtsfehler hat die Bundesnetzagentur die einzelnen Perioden des betrachteten Zeitraums von fünf Jahren nicht gleich gewichtet, sondern der letzten Periode (2007/2008) ein deutlich stärkeres Gewicht beigemessen.
55
Auch insoweit hat das Beschwerdegericht bei der Überprüfung der angefochtenen Festlegung die vom gerichtlichen Sachverständigen aufgezeigten tatsächlichen Grundlagen berücksichtigt. Es hat dem vom Sachverständigen als ausschlaggebend erachteten Gesichtspunkt, die Periode 2007/2008 sei bereits durch die einsetzende Finanzkrise gekennzeichnet, weshalb ihre starke Gewichtung zu Verzerrungen führen könnte, keine die Gewichtung der Bundesnetzagentur in Frage stellende Bedeutung beigemessen, weil die starke Gewichtung des in Rede stehenden Zeitraums dem absehbaren Abschwung der folgenden Jahre entspreche und weil die vom Sachverständigen empfohlene Gewichtung ohnehin nur zu einer geringfügigen Erhöhung des Korrekturfaktors von 0,79 auf 0,80 führen würde. Diese Erwägung ist im Hinblick darauf, dass der vom Abschwung betroffene Zeitraum in die von der angefochtenen Festlegung betroffene erste Regulierungsperiode fällt, rechtlich nicht zu beanstanden.
56
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde liegt darin keine unzulässige Betrachtung ex post. Das Beschwerdegericht hat seine Beurteilung nicht auf Vorgänge in der ersten Regulierungsperiode gestützt, sondern zutreffend darauf abgestellt, mit welcher Entwicklung zum Zeitpunkt der Festlegung der Zinssätze zu rechnen war.
57
7. Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe es zu Unrecht gebilligt, dass die angefochtene Festlegung unter Verstoß gegen § 7 Abs. 5 Nr. 2 GasNEV die durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten außer Acht gelassen habe.
58
a) Das Beschwerdegericht hat sich, wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht verkennt, mit dem Einwand der Betroffenen befasst, dass die Regulierungsbehörden einzelner Länder bei Einführung der Anreizregulierung einen Risikoaufschlag von einem Prozentpunkt vornehmen. Es hat eine Bindung der Bundesnetzagentur an diese Praxis zu Recht verneint. Dass es auf der Grundlage der von ihm angestellten Betrachtungen zu dem Ergebnis gelangt ist, ein entsprechender Zuschlag sei weder geboten noch angemessen, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden.
59
Sonstigen Vortrag der Betroffenen zu Aspekten, mit denen sich das Beschwerdegericht im Zusammenhang mit § 7 Abs. 5 Nr. 2 GasNEV zwingend hätte auseinandersetzen müssen, zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf.
60
b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist möglichen Unsicherheiten bei der Ermittlung der für die Zinsbemessung relevanten Parameter nicht zwingend durch einen Sicherheitszuschlag Rechnung zu tragen.
61
Der Senat hat im Zusammenhang mit dem kartellrechtlichen Tatbestand des Preismissbrauchs entschieden, dass nicht jeder Preisunterschied auf vergleichbaren Märkten Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung ist. Vielmehr bedarf es eines deutlichen Abstandes zwischen den Preisen auf den beiden Märkten, um einen mit einem Unwerturteil verbundenen Missbrauch bejahen zu können. Dieses Erfordernis gilt unabhängig von einem mit Rücksicht auf die Unwägbarkeiten der Feststellung der maßgeblichen Tatsachen gegebenenfalls anzusetzenden Sicherheitszuschlag (BGH, Beschluss vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98, BGHZ 142, 239, 251 - Flugpreisspaltung

).


62
Diese Grundsätze sind hierher schon deshalb nicht übertragbar, weil die Regulierung der Netzentgelte nicht der Sanktionierung eines festgestellten Preismissbrauchs dient. Als angemessen im Sinne von § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV ist nicht ein Zinssatz anzusehen, der gerade noch niedrig genug ist, um nicht als missbräuchlich qualifiziert werden zu können. Vielmehr soll die Verzinsung des Eigenkapitals nicht über dasjenige hinausgehen, was ein Investor bei funktionierendem Wettbewerb berechtigterweise erwarten dürfte. Zur Ermittlung dieses Zinssatzes bedarf es weder eines deutlichen Abstandes zu dem aufgrund von Marktdaten ermittelten Zinssatz noch zwingend eines Sicherheitszuschlags. Ein solcher Zuschlag ist insbesondere, wie ausgeführt, nicht schon dann erforderlich, wenn es zu einer bestimmten Frage verschiedene wirtschaftswissenschaftliche Theorien gibt.
63
Die vom Senat bislang offen gelassene (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145 Rn. 50 - Entega II) Frage, ob ein Sicherheitszuschlag stets geboten ist, um einen Preismissbrauch bejahen zu können, bedarf nach allem auch im Streitfall keiner Entscheidung.
64
8. Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat es das Beschwerdegericht als zulässig angesehen, zur Anpassung des Risikofaktors an die Kapitalstruktur der Netzbetreiber die Methode Modigliani-Miller anstelle der Methode Miller heranzuziehen.
65
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde führt der Umstand, dass die aus einem hohen Anteil an Fremdkapital resultierenden Steuervorteile sich nicht in jeder Hinsicht exakt abschätzen lassen, nicht zwingend zur Anwendung der Methode Miller, die mögliche Steuereffekte vollständig unberücksichtigt lässt.
66
Wie auch die Rechtsbeschwerde im Ansatz nicht verkennt, ist die Methode Miller ebenfalls mit Ungenauigkeiten behaftet, weil nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass der Anteil des Fremdkapitals ohne Einfluss auf die Steuerlast des Unternehmens bleibt. Vor diesem Hintergrund ist es eine Frage der tatrichterlichen Würdigung, ob sich unter Berücksichtigung aller Vor- und Nachteile die Wertung treffen lässt, dass nur eine der in Frage kommenden Methoden als zur Anpassung an die bereichsspezifische Kapitalstruktur geeignet oder eine Methode als hierzu deutlich besser als andere geeignet angesehen werden kann. Dieser Aufgabe hat sich das Beschwerdegericht gestellt. Seine Erwägung, möglicherweise auftretende Ungenauigkeiten infolge von schwankenden Steuereffekten seien eher hinzunehmen als die ungleich größeren Ungenauigkeiten, die aus einer vollständigen Vernachlässigung dieser Effekte entstünden, ist in sich schlüssig und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
67
Die Würdigung des Beschwerdegerichts wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der gerichtliche Sachverständige sich angesichts der Unsicherheiten hinsichtlich möglicher Steuervorteile für die Methode Miller ausgesprochen hat. Bei seiner abweichenden Beurteilung ist das Beschwerdegericht weder von der vom Sachverständigen aufgezeigten Tatsachengrundlage abgewichen noch hat es eigene Sachkunde in Anspruch genommen. Es hat die vom Sachverständigen aufgezeigten Gesichtspunkte lediglich anders gewichtet. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
68
9. Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht eine Erhöhung des Risikofaktors nicht deshalb als geboten angesehen, weil ein Netzbetreiber der Anreizregulierung unterliegt.
69
a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobene Rüge, das Beschwerdegericht habe die aus der Einführung der Anreizregulierung resultierenden Risiken auf einer unzureichenden empirischen Grundlage beurteilt, ist unbegründet.
70
Das Beschwerdegericht hat die auch vom gerichtlichen Sachverständigen geäußerten Bedenken, dass die Zahl der von der Bundesnetzagentur betrachteten Unternehmen eher gering ist, berücksichtigt und sich eingehend mit den vom Sachverständigen ergänzend angestellten Untersuchungen befasst. Hierbei ist es zu dem Ergebnis gelangt, dass keine Anhaltspunkte für ein erhöhtes Risiko für anreizregulierte Unternehmen im Vergleich zu kostenregulierten Unternehmen bestehen. Diese Schlussfolgerung liegt im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Würdigung.
71
b) Zu Unrecht rügt die Rechtsbeschwerde, das Beschwerdegericht habe den Vortrag der Betroffenen übergangen, wonach der gerichtliche Sachverständige das Unternehmen T. zwar aus der Vergleichsgruppe ausgesondert , bei den eigenen statistischen Tests aber berücksichtigt habe.
72
Das Beschwerdegericht hat es abweichend von den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen nicht für geboten erachtet, T. aus der Vergleichsgruppe zu entfernen. Damit fehlt es bereits an dem von der Rechtsbeschwerde gerügten Widerspruch. Die Abweichung von den Ausführungen im gerichtlichen Gutachten hat das Beschwerdegericht auf die mündlichen Äußerungen des Sachverständigen gestützt, wonach die dem schriftlichen Gutachten zugrunde liegenden Tests manchmal überscharf reagierten, weshalb es sachgerecht sei, keine Testfilter einzusetzen und T. in der Vergleichsgruppe zu belassen. Dies lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen.
73
10. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht eine Erhöhung des Zuschlags im Hinblick auf höhere Risiken für Gasnetzbetreiber im Vergleich zu Stromnetzbetreibern als nicht geboten angesehen.
74
a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht die Einwendungen der Betroffenen gegen die Beurteilung des gerichtlichen Sachverständigen, solche höheren Risiken ließen sich nicht belegen, nicht übergangen.
75
Die Betroffene hat diese Einwendungen im Wesentlichen auf das Argument gestützt, die Schätzungen des gerichtlichen Sachverständigen beruhten auf einer zu geringen Datengrundlage. Mit diesem Argument hat sich das Beschwerdegericht - wenn auch knapp - befasst und es als nicht durchgreifend beurteilt. Mit ihren dagegen erhobenen Rügen zeigt die Rechtsbeschwerde keinen Rechtsfehler auf.
76
b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde verstößt die Festlegung insoweit nicht gegen die Vorgabe in § 7 Abs. 5 Nr. 3 GasNEV.
77
Die auf Marktdaten gestützte Beurteilung genügt nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts der Anforderung, beobachtete und quantifizierba- re unternehmerische Wagnisse zu berücksichtigen. Weitergehende Anforderungen , die bei der Bemessung des Risikofaktors zwingend zu beachten wären, lassen sich aus der genannten Vorschrift nicht ableiten.
78
11. Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde eine unzureichende Abwägung geltend.
79
a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde waren weder die Bundesnetzagentur noch das Beschwerdegericht gehalten, die theoretische Bandbreite, die sich aufgrund der einzelnen Entscheidungsmöglichkeiten bei der Anwendung der CAPM-Methode ergibt, zu ermitteln und aus diesem Bereich im Wege einer abstrakten Gesamtabwägung einen Wert auszuwählen.
80
Der Streitfall nötigt zu keiner abschließenden Entscheidung, inwieweit der der Regulierungsbehörde bei der Bestimmung des angemessenen Zinssatzes eröffnete Spielraum - auch - durch eine von einzelnen Aspekten losgelöste Gesamtabwägung ausgefüllt werden kann oder muss. Jedenfalls ist eine solche Gesamtabwägung nicht in jedem Fall geboten. Die Entscheidung der Regulierungsbehörde ist vielmehr rechtsfehlerfrei, wenn sie sich anerkannter wissenschaftlicher Methoden bedient und diese in Einklang mit den Vorgaben aus § 21 Abs. 2 EnWG und § 7 Abs. 5 GasNEV anwendet und keine konkreten Anhaltspunkte dafür feststellbar sind, dass die sich hieraus ergebende Höhe der Eigenkapitalverzinsung gleichwohl das Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals verfehlt.
81
b) Diesen Anforderungen hält die angefochtene Festlegung nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Beschwerdegerichts stand.
82
Die Bundesnetzagentur und das Beschwerdegericht haben sich zwar im Anschluss an die Behandlung der einzelnen Parameter, die nach der CAPMMethode von Bedeutung sind, nicht nochmals ausdrücklich mit der Frage be- fasst, ob der sich aus den einzelnen Rechenschritten ergebende Zinssatz auch im Ergebnis angemessen erscheint. Sowohl in der angefochtenen Festlegung als auch in der Beschwerdeentscheidung wird aber einleitend dargelegt, dass sich die Bemessung des Zinssatzes an den Zielen der Investitionssicherheit und der Sicherstellung der Leistungsfähigkeit des Netzbetriebs zu orientieren hat. Aus der sich daran anschließenden Erörterung der relevanten Einzelfragen und aus der Art und Weise, wie diese Fragen inhaltlich beantwortet wurden, lässt sich hinreichend deutlich entnehmen, dass die Bundesnetzagentur diese Gesichtspunkte in der gebotenen Weise gewürdigt hat und das von ihr rechnerisch ermittelte Ergebnis insgesamt für angemessen hält und dass das Beschwerdegericht bei der Überprüfung der Festlegung von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und diese rechtsfehlerfrei angewendet hat. Konkrete tatsächliche Umstände, die dies in Zweifel ziehen könnten, sind weder festgestellt, noch werden sie von der Rechtsbeschwerde als vorgetragen aufgezeigt.
83
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 2 EnWG.
84
IV. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Satz 1 GKG und § 3 ZPO.
Meier-Beck Strohn Grüneberg
Bacher Deichfuß
Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 24.04.2013 - VI-3 Kart 61/08 [V] -

(1) Die Verzinsung des von Betreibern von Gasversorgungsnetzen eingesetzten Eigenkapitals erfolgt im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. Das betriebsnotwendige Eigenkapital ergibt sich aus der Summe der

1.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und multipliziert mit der Fremdkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
2.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten und multipliziert mit der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2,
3.
kalkulatorischen Restwerte des Sachanlagevermögens der betriebsnotwendigen Neuanlagen bewertet zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten und
4.
Bilanzwerte der betriebsnotwendigen Finanzanlagen und Bilanzwerte des betriebsnotwendigen Umlaufvermögens unter Abzug des Steueranteils der Sonderposten mit Rücklageanteil
und unter Abzug des Abzugskapitals und des verzinslichen Fremdkapitals. Grundstücke sind zu Anschaffungskosten anzusetzen. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand anzusetzen. Soweit das nach Satz 2 ermittelte betriebsnotwendige Eigenkapital einen Anteil von 40 Prozent des sich aus der Summe der Werte nach Satz 2 Nr. 1 bis 4 ergebenden betriebsnotwendigen Vermögens übersteigt, ist der übersteigende Anteil dieses Eigenkapitals gemäß Absatz 7 zu verzinsen.

(2) Als Abzugskapital ist das zinslos zur Verfügung stehende Kapital zu behandeln. Es ist jeweils der Mittelwert aus Jahresanfangs- und Jahresendbestand der folgenden Positionen anzusetzen:

1.
Rückstellungen;
2.
erhaltene Vorauszahlungen und Anzahlungen von Kunden;
3.
unverzinsliche Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;
4.
erhaltene Baukostenzuschüsse einschließlich passivierter Leistungen der Anschlussnehmer zur Erstattung von Netzanschlusskosten;
5.
sonstige Verbindlichkeiten, soweit die Mittel dem Betreiber von Gasversorgungsnetzen zinslos zur Verfügung stehen.

(3) Zur Festlegung der Basis für die Eigenkapitalverzinsung ist das betriebsnotwendige Eigenkapital auf Neu- und Altanlagen aufzuteilen. Der auf die Neuanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den der Restwert der Neuanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat. Der auf die Altanlagen entfallende Anteil bestimmt sich nach dem Anteil, den die Summe der Restwerte der Altanlagen nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 an der Summe der Restwerte des Sachanlagevermögens nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3 hat.

(4) Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Neuanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz darf den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nach Absatz 5 nicht überschreiten. Der auf das betriebsnotwendige Eigenkapital, das auf Altanlagen entfällt, anzuwendende Eigenkapitalzinssatz ist zusätzlich um den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der Preisänderungsrate gemäß dem vom Statistischen Bundesamt veröffentlichten Verbraucherpreisgesamtindex zu ermäßigen.

(5) Die Höhe des Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse ist insbesondere unter Berücksichtigung folgender Umstände zu ermitteln:

1.
Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf diesen Märkten;
2.
durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Betreibern von Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten;
3.
beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse.

(6) Über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 des Energiewirtschaftsgesetzes entscheidet die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 vor Beginn einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung, erstmals zum 1. Januar 2009, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes. Die Festlegung nach Satz 1 erfolgt jeweils für die Dauer einer Regulierungsperiode nach § 3 der Anreizregulierungsverordnung. Bis zur erstmaligen Festlegung durch die Regulierungsbehörde beträgt der Eigenkapitalzinssatz bei Neuanlagen 9,21 Prozent vor Steuern und bei Altanlagen 7,8 Prozent vor Steuern.

(7) Der Zinssatz für den die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteil des Eigenkapitals nach Absatz 1 Satz 5 bestimmt sich als gewichteter Durchschnitt des auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitts der folgenden von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufsrenditen:

1.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen der öffentlichen Hand und
2.
Umlaufsrenditen inländischer Inhaberschuldverschreibungen – Anleihen von Unternehmen (Nicht-MFIs).
Bei der Bestimmung des gewichteten Durchschnitts wird der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 1 einfach gewichtet und der Durchschnitt der Umlaufsrenditen nach Satz 1 Nummer 2 zweifach gewichtet. Weitere Zuschläge sind unzulässig.

Im Beschwerdeverfahren und im Rechtsbeschwerdeverfahren kann das Gericht anordnen, dass die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Hat ein Beteiligter Kosten durch ein unbegründetes Rechtsmittel oder durch grobes Verschulden veranlasst, so sind ihm die Kosten aufzuerlegen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718, 788), das zuletzt durch Artikel 24 Absatz 8 des Gesetzes vom 25. Juni 2021 (BGBl. I S. 2154) geändert worden ist, bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern. Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen entsprechend.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Im Beschwerdeverfahren und im Rechtsbeschwerdeverfahren kann das Gericht anordnen, dass die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Hat ein Beteiligter Kosten durch ein unbegründetes Rechtsmittel oder durch grobes Verschulden veranlasst, so sind ihm die Kosten aufzuerlegen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718, 788), das zuletzt durch Artikel 24 Absatz 8 des Gesetzes vom 25. Juni 2021 (BGBl. I S. 2154) geändert worden ist, bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern. Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen entsprechend.

(1) Die durch eine Nebenintervention verursachten Kosten sind dem Gegner der Hauptpartei aufzuerlegen, soweit er nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98 die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat; soweit dies nicht der Fall ist, sind sie dem Nebenintervenienten aufzuerlegen.

(2) Gilt der Nebenintervenient als Streitgenosse der Hauptpartei (§ 69), so sind die Vorschriften des § 100 maßgebend.

(1) Kosten sind die Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Beteiligten einschließlich der Kosten des Vorverfahrens.

(2) Die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts oder eines Rechtsbeistands, in den in § 67 Absatz 2 Satz 2 Nummer 3 und 3a genannten Angelegenheiten auch einer der dort genannten Personen, sind stets erstattungsfähig. Soweit ein Vorverfahren geschwebt hat, sind Gebühren und Auslagen erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern.

(3) Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nur erstattungsfähig, wenn sie das Gericht aus Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse auferlegt.

Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 11. Mai 2006 - 1 F 11/06 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen dem Antragsteller zur Last.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 8.000,-- Euro festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 11.5.2006 ist nicht begründet. Das Vorbringen des Antragstellers in seiner Beschwerdebegründung vom 15.5.2006 und in seinem Schriftsatz vom 23.5.2006, das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der vom Senat vorzunehmenden Prüfung beschränkt, gibt keine Veranlassung, dem Anordnungsbegehren abweichend von der erstinstanzlichen Entscheidung zu entsprechen.

Dem Antragsteller steht derzeit hinsichtlich der erstrebten Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Erteilung der beantragten Verlängerung seines Jagdscheins bis zum 31.3.2007 weder ein Anordnungsanspruch zu noch hat er einen Anordnungsgrund dargetan.

Die Antragsgegnerin hat ihrem unwidersprochenen Vorbringen zufolge anlässlich der Vorsprache des Antragstellers vom 3.4.2006 deutlich gemacht, dass sie seinen Verlängerungsantrag im Hinblick auf die gegen ihn laufenden staatsanwaltlichen Ermittlungen wegen des Verdachts der Jagdwilderei (§ 292 StGB) zur Zeit nicht verbescheiden werde; sie habe die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsakten am 14.3.2006 angefordert, um sich diesbezüglich nähere Erkenntnisse zu verschaffen. Diese Verfahrensweise beinhaltet eine formlose Aussetzung des Jagdscheinverfahrens nach Maßgabe des § 17 Abs. 5 Satz 1 BJagdG, die bei der gebotenen summarischen Prüfung rechtlich nicht zu beanstanden ist und zur Folge hat, dass für die Dauer der rechtmäßigen Aussetzung ein Anspruch auf Verlängerung des Jagdscheins ausgeschlossen ist.( vgl. zu letzterem: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.2.1980 - 9 B 1824/79 -, VwRspr 32, 17, 18 )

Nach § 17 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 d BJagdG steht es im Falle eines Ermittlungsverfahrens wegen einer Straftat gegen jagdrechtliche Vorschriften im pflichtgemäßen Ermessen der Antragsgegnerin, die Entscheidung über die Erteilung eines Jagdscheins bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens auszusetzen. Dass die Voraussetzungen einer Aussetzung vorliegend erfüllt sind, hat das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss überzeugend dargelegt, worauf gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO Bezug genommen wird. Ohne rechtliche Relevanz für die Wirksamkeit der Aussetzung ist, ob sie durch förmliche Aussetzungsverfügung erfolgt oder ob die Behörde - wie vorliegend - lediglich konkludent zum Ausdruck bringt, dass sie wegen der laufenden Ermittlungen derzeit keine Sachentscheidung treffen wird; auch eine förmliche Aussetzungsverfügung ist als behördliche Verfahrenshandlung wegen § 44 a Satz 1 VwGO nicht ohne gleichzeitige Verfolgung des Verpflichtungsbegehrens anfechtbar, (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 12.2.1980, a.a.O.) weswegen dem Jagdscheinbewerber in beiden Fällen Rechtsschutz über die Möglichkeit eröffnet ist, einen Verpflichtungsanspruch geltend zu machen. Dabei führt eine rechtmäßige Aussetzung dazu, dass das Verpflichtungsbegehren zeitweise - nämlich für die Dauer der Aussetzung - unbegründet ist. Vor diesem Hintergrund hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass (auch) ein Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO derzeit ausgeschlossen ist. Dieser die Entscheidung selbständig tragenden Feststellung hält der Antragsteller in seinen zur Beschwerdebegründung eingereichten Schriftsätzen keine rechtserheblichen Einwendungen entgegen.

Insbesondere ergibt sich ein Ermessensfehlgebrauch nicht aus der Behauptung einer gleichheitswidrigen Behandlung. Eine solche sieht der Antragsteller darin, dass die Antragsgegnerin den Jagdschein des ebenfalls der Jagdwilderei bezichtigten Herrn Ba. nicht widerrufen habe. Der Antragsteller verkennt, dass beide Sachverhalte infolge unterschiedlicher rechtlicher Ausgestaltung der Verfahrenskonstellationen nicht vergleichbar sind. Vorliegend geht es um die Zulässigkeit der unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 5 BJagdG eröffneten Möglichkeit, die abschließende Entscheidung über die Verlängerung eines Jagdscheins wegen laufender staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen zeitweise - bis zu deren Abschluss - auszusetzen. Hiervon zu unterscheiden ist die im Fall Ba eventuell aufgeworfene Frage, ob im Sinne des § 18 BJagdG Veranlassung für die Ungültigerklärung und Einziehung des bereits erteilten Jagdscheins gegeben ist, wobei § 18 BJagdG eine Einschreitensbefugnis nicht bereits für den Fall des Bekanntwerdens staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen eröffnet, sondern gemäß § 41 Abs. 1 Nr. 3 BJagdG eine strafgerichtliche Verurteilung voraussetzt.

Ebenso wenig sind die Vermutungen des Antragstellers betreffend den Jagdschein des nicht im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin wohnenden Herrn Be. geeignet, eine gleichheitswidrige Handhabung der jagdrechtlichen Vorschriften durch die Antragsgegnerin darzutun, was der Antragsteller ausweislich seiner diesbezüglichen Formulierungen selbst nicht ernsthaft in Abrede zu stellen scheint.

Eine zu zögerliche oder den Antragsteller willentlich schädigende Sachbehandlung kann der Antragsgegnerin nicht vorgeworfen werden. Sie hat das Landeskriminalamt bereits am 15.2.2006, also sechs Wochen vor Ende des Jagdjahres, angeschrieben und um Mitteilung gebeten, ob Verfahren schweben, die die Zuverlässigkeit im Sinne von § 5 WaffG ausschließen können; das Antwortschreiben vom 24.2.2006 ist ihr am 3.3.2006 zugegangen, woraufhin sie am 14.3.2006 die Akten der Staatsanwaltschaft angefordert hat. Veranlassung, den Antragsteller über ihre Ermittlungen in Kenntnis zu setzen, bestand zu dieser Zeit nicht, da dieser den Verlängerungsantrag erst am 3.4.2006 und damit erst nach Ablauf der Gültigkeit seines Jagdscheins gestellt hat. Dass er seine Haftpflichtversicherung zur Zeit der Antragstellung bereits für ein Jahr verlängert hatte, ohne sich zuvor Gewissheit über die Verlängerung seines Jagdscheins zu verschaffen, geht mit ihm heim. Er wusste von den gegen ihn laufenden Ermittlungsverfahren und hätte daher Anlass gehabt, frühzeitig abzuklären, ob sein Jagdschein verlängert wird.

Rechtlich bedenklich ist sein Einwand, das Ermittlungsverfahren wegen Jagdwilderei sei von der Staatsanwaltschaft eingestellt worden und dies sei der Antragsgegnerin schon vor Ergehen der Entscheidung des Verwaltungsgerichts bekannt gewesen, wobei sie das Gericht pflichtwidrig nicht in Kenntnis gesetzt habe. Seitens der zuständigen Geschäftsstelle der Staatsanwaltschaft A-Stadt wurde der Berichterstatterin am 6.6.2006 auf telefonische Anfrage mitgeteilt, die Ermittlungen im Verfahren 31 Js 229/06 seien noch nicht abgeschlossen, das Verfahren sei nicht eingestellt (vgl. Aktenvermerk vom 6.6.2006, Bl. 104 R). Dementsprechend findet die Aussetzung der Entscheidung über den Verlängerungsantrag nach wie vor ihre Grundlage in den laufenden staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen.

Der behauptete Anordnungsanspruch scheitert nach alledem derzeit daran, dass die Antragsgegnerin die Entscheidung über den Verlängerungsantrag im Hinblick auf die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen zulässigerweise ausgesetzt hat.

Des Weiteren steht der begehrten Verlängerung des Jagdscheins für das Jagdjahr 2006/2007 und damit einem entsprechenden Anordnungsanspruch - wie das Verwaltungsgericht mit überzeugender Begründung entschieden hat - im Hinblick auf die im Jahr 1999 erfolgte Verurteilung ein zwingender Versagungsgrund nach § 17 Abs. 1 Satz 2 BJagdG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 b WaffG entgegen. Der diesbezügliche Einwand des Antragstellers, die Verurteilung sei der Antragsgegnerin zur Zeit der Erteilung des Jagdscheins im Dezember 2002 sowie anlässlich der 2003, 2004 und 2005 erfolgten Verlängerungen bekannt gewesen und könne daher eine erneute Verlängerung nicht ausschließen, ist nicht rechtserheblich. Nach der gesetzlichen Konzeption begründen die genannten Vorschriften die unwiderlegliche Vermutung waffenrechtlicher Unzuverlässigkeit. (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6.4.2005 - 20 B 155/05 -, Juris; Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 1.6.2004 - 8 ME 116/94 , NuR 2005, 335, 336) Angesichts des grundrechtlich in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG geschützten Regelungsziels des § 5 Abs. 1 Nr. 1 b WaffG, jeden Einzelnen vor den Gefahren zu schützen, die aus dem Gebrauchmachen von und dem Umgang mit Waffen resultieren, (OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6.4.2005, a.a.O.) ist für den seitens des Antragstellers reklamierten Schutz seines Vertrauens in die Fortführung einer die zwingenden Rechtsvorschriften der §§ 17 Abs. 1 Satz 2 BJagdG, 5 Abs. 1 Nr. 1 b WaffG außer Acht lassenden Handhabung kein Raum.

Schließlich ist dem Verwaltungsgericht auch in seiner Auffassung zuzustimmen, dass die Voraussetzungen eines Anordnungsgrundes nicht schlüssig dargetan sind. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der erstinstanzlichen Entscheidung wird Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG i.V.m. den Empfehlungen des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2004 - vgl. dort Ziffer 20.3 -, wobei - wie das Verwaltungsgericht zutreffend hervorgehoben hat - unter dem Aspekt der Vorwegnahme der Hauptsache von einer Reduzierung des hauptsachebezogen empfohlenen Streitwertes abzusehen ist.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.