Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 30. September 2009 – 9 O 144/08 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Zwangsvollstreckung in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 243.266 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin den beklagten Steuerberater wegen behaupteter fehlerhafter Beratung auf Schadensersatz in Anspruch.

Die Klägerin betrieb bis ins Jahr 2002 als Einzelunternehmerin unter der Firma Omnibusbetrieb U. J. ein Reisebusunternehmen. Seit dem Jahr 1999 stellte die Klägerin mit ihrem Rechtsberater, dem Rechtsanwalt M., Überlegungen an, den Geschäftsbetrieb auf eine GmbH zu verlagern. Hintergrund dieser Überlegungen war die von Rechtsanwalt M. geäußerte Befürchtung, dass ein die Versicherungssumme übersteigender Unfall eines der Busse zur Insolvenz der Klägerin führen könne. Die Überlegungen wurden ab Juni 2001 nach und nach umgesetzt. Rechtsanwalt M. arbeitete den zur Gründung der GmbH erforderlichen Vertrag aus und begleitete sämtliche weiteren Schritte gegenüber dem Notariat. Er stellte seine Dienste für die Ausarbeitung des Gesellschaftsvertrags und die GmbH-Gründungsurkunde am 11.6.2002 in Rechnung (GA I Bl. 26).

Am 28.9.2001 fand ein Gespräch statt, an dem neben Rechtsanwalt M. auch der Beklagte teilnahm. Inhalt und Gegenstand des Gesprächs stehen im Streit.

Die Gründung der J. Busgesellschaft mbH (im Folgenden: GmbH) mit der Klägerin als Alleingesellschafterin erfolgte am 7.12.2001, die Eintragung ins Handelsregister wurde am 4.6.2002 vollzogen. Der Beklagte erstellte die Eröffnungsbilanz der GmbH und fakturierte seine Dienste gegenüber der GmbH am 31.5.2002 (GA I Bl. 28).

Im Laufe des Jahres 2002 wurden wesentliche Teile des Anlagevermögens von der Einzelfirma der Klägerin auf die GmbH übertragen. Dies führte für das Jahr 2002 bilanziell zu einem Ertrag der Klägerin in Höhe von 500.173 EUR. In einem von der ... Steuerberatungs GmbH angefertigten Jahresabschluss des J. Omnibusbetriebs zum 31.12.2002 (Jahresabschluss vom 16.4.2004; GA I Bl. 36 ff.) wurde ein solcher Ertrag nicht ausgewiesen. Gemäß der auf dieser Grundlage von der Steuerberatungsgesellschaft gefertigten Steuererklärung der Klägerin ergaben sich negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb als Einzelunternehmerin in Höhe von 8.296 EUR, weshalb das zuständige Finanzamt D. III mit Bescheid vom 8.10.2004 die Einkommensteuer der Klägerin für das Jahr 2002 mit null Euro festsetzte.

Infolge einer vom Finanzamt vom 20.11.2006 bis 25.4.2007 durchgeführten Betriebsprüfung legte die ... Steuerberatungsgesellschaft eine berichtigte Bilanz für das Jahr 2002 vor, welche einen Veräußerungsgewinn von 500.175,44 EUR auswies. Für die Erstellung dieser berichtigten Bilanz und für die Berichtigung der Umsatzsteuerjahreserklärungen der Jahre 2002 bis 2004 berechnete die Steuerberatungsgesellschaft ein Honorar von insgesamt 3.836,58 EUR. Mit Bescheid des Finanzamts D. III vom 21.1.2008 (GA I Bl. 107 ff.) wurden gegen die Klägerin für das Jahr 2002 nachzuzahlende Einkommensteuer in Höhe von 73.830,86 EUR, Zinsen zur Einkommensteuer in Höhe von 30.813 EUR und Solidaritätszuschlag in Höhe von 7.533,90 EUR festgesetzt. Diesem Bescheid wurden Einkünfte aus dem Gewerbebetrieb des Einzelunternehmens in Höhe von -84.027 EUR und ein zu versteuernder Veräußerungsgewinn in Höhe von 500.173 EUR zu Grunde gelegt, so dass sich Einkünfte in Höhe von insgesamt 416.146 EUR ergaben.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte sei zu dem Gespräch am 28.9.2001 von Rechtsanwalt M. hinzugezogen worden, weil der Beklagte die Übertragung des Unternehmens in die GmbH steuerrechtlich betreuen und die Steuerberatung der Klägerin und der GmbH habe übernehmen sollen. Nach der Gründung der GmbH habe die steuerliche Beratung auf die von Rechtsanwalt M. und dem Beklagten noch zu gründende Gesellschaft ... GmbH übertragen werden sollen. Bis zu der nach damaliger (Fehl-)Einschätzung kurz bevorstehenden Gründung dieser GmbH habe das Büro des Beklagten in S. die steuerliche Beratung übernehmen sollen.

Der Beklagte habe den Rat des Rechtsanwalts M. für sinnvoll gehalten und habe der Klägerin gesagt, sie solle eine GmbH mit einem Mindestkapital von 25.000 EUR gründen. Daraus und aus der Übertragung des Geschäftsbetriebs in die GmbH würden sich keine steuerlichen Nachteile ergeben. Die Übertragung des Anlagevermögens auf die GmbH sei nach den Vorgaben des Beklagten erfolgt, der dazu geraten habe, das Anlagevermögen auf die GmbH zu übertragen.

Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte habe sie fehlerhaft beraten: So hat sie in der Anspruchsbegründung vom 9.6.2008 vorgetragen, sie hätte bei Hinweis auf die steuerlichen Folgen niemals die tatsächlich ausgeführte Konstruktion, sondern entweder eine steuerneutrale Gestaltung gewählt oder alles beim Alten belassen. Mit Schriftsatz vom 7.10.2008 hat die Klägerin dargelegt, dass die Steuerlast vermieden worden wäre, wenn sie ihr Anlagevermögen über eine Sachgründung in eine GmbH übertragen hätte. Dazu wäre das Betriebsvermögen von einem Gutachter zu bewerten gewesen, um auf dieser Grundlage die Sachgründung mit entsprechendem Stammkapital zu vollziehen. Sie hätte im Gegenzug Geschäftsanteile an der GmbH erhalten. Steuerlich hätte diese Vorgehensweise keine Auswirkungen gehabt und wirtschaftlich aus Sicht der Klägerin lediglich zu einem Wechsel des Steuersubjekts geführt. Diesen steuerneutralen Weg einer Sachgründung hätte die Klägerin gewählt, und zwar entweder gleich von Anfang an oder mithilfe einer neuen GmbH, wenn der Beklagte im Jahr 2001 darauf hingewiesen hätte, dass bei der beabsichtigten GmbH eine Sachgründung vorgenommen werden müsse. Hätte der Beklagte spätestens bis Januar 2002 darauf hingewiesen, dass die Ende 2001 gegründete GmbH unbrauchbar sei, so hätte die Klägerin diese GmbH liquidiert oder verkauft und ihr Betriebsvermögen über eine Sachgründung in eine neue GmbH eingebracht.

Die Klägerin hat vorgetragen, aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens sehe sie sich einer Verbindlichkeit in Höhe von 175.326,90 EUR gegenüber, obwohl sie keinen Liquiditätszufluss aus der GmbH erhalten habe. Darüber hinaus seien ihr für die Berichtigung der Bilanz Kosten in Höhe von 3.836,58 EUR entstanden, deren Erstattung die Klägerin begehrt.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen,

a. an die Klägerin 3.836,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

b. die Klägerin von der mit Bescheid des Finanzamts D. III vom 21.1.2008 festgesetzten Forderung in Höhe von 167.793,75 EUR freizustellen;

c. die Klägerin vom Anspruch des Finanzamts D. III auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 0,5 v.H. je Monat aus 136.980 EUR seit dem 24.1.2008 sowie aus 7.533,90 EUR seit dem 1.4.2004 freizustellen;

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr aus der fehlerhaften Beratung durch den Beklagten im Zuge der Übertragung ihres Anlagevermögens aus ihrem Busbetrieb U. J. auf die J. Busgesellschaft GmbH im Jahr 2002 entstanden ist.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Der Beklagte hat behauptet, die steuerliche Beratung der Klägerin erst in der Mitte des Jahres 2002 übernommen zu haben. Er vertritt die Auffassung, das von der Klägerin beanstandete Verhalten sei für die geltend gemachten Schäden nicht kausal geworden. Die korrekte Berechnung der Erträge aus dem Abgang von Gegenständen des Anlagevermögens stelle keinen ersatzfähigen Vermögensschaden dar.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung wird auch hinsichtlich der darin enthaltenen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren in vollem Umfang weiter.

Die Klägerin vertieft zunächst ihren Vortrag, dass der Beklagte nicht lediglich die Rolle eines begleitenden Steuerberaters besessen habe, sondern dass der Beklagte die steuerliche Seite der Umwandlung habe betreuen sollen. Der Beklagte sei als Spezialist für die steuerrechtlichen Fragen beauftragt worden, weshalb ihn nach den getroffenen Vereinbarungen die Verantwortung dafür treffe, dass die Umwandlung zwar mit den haftungsrechtlichen Vorteilen, aber ohne etwaige steuerliche Nachteile erfolgen würde.

Die Pflicht des Beklagten habe seit seiner erstmaligen Einbeziehung am 28.9.2001 darin bestanden, die steuerlichen Folgen der von Rechtsanwalt M. ins Auge gefassten Bargründung zu übersehen. Der Beklagte habe keinerlei Bedenken gegen die beabsichtigte Bargründung geäußert, sondern im Gegenteil auf ausdrückliches Befragen der Klägerin sogar bestätigt, dass sich aus der Übertragung des Betriebes in die GmbH und der gewählten Gestaltung keine steuerlichen Nachteile ergeben würden.

Als Ergebnis der Umwandlungsberatung des Beklagten sei dann eine Verbindlichkeit der Klägerin gegenüber dem Finanzamt in Höhe von zunächst 136.980 EUR zuzüglich Säumniszuschläge entstanden. Diese Steuerschuld wäre nicht entstanden, wenn der Beklagte die Klägerin darauf aufmerksam gemacht hätte, dass die von Rechtsanwalt M. aus haftungsrechtlichen Gründen ins Auge gefasste Bargründung mitsamt der rechtsgeschäftlichen Übertragung des Anlagevermögens der Einzelfirma dazu führen würde, dass eine entsprechende Steuerlast entstehe. Diese Konstruktion hätte die Klägerin nicht verwirklicht, weil sie nicht das geringste Interesse daran besessen habe, sich sehenden Auges in den wirtschaftlichen Ruin zu begeben. Keine einzige der von ihm verantworteten Erklärungen habe die Steuerschuld ausgewiesen, die das Finanzamt später festgesetzt habe. Bei pflichtgemäßer Beratung hätte der Beklagte die Klägerin darüber informieren müssen, dass durch die Aufdeckung der stillen Reserven ein Veräußerungsgewinn zu versteuern sei, der sich nur steuerlich auswirke, ohne dass mit der Verbindlichkeit ein Zufluss an Liquidität korrespondiere.

Sodann habe das Landgericht die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast betreffend die gewählten Handlungsoptionen für den Fall einer vollständigen und richtigen Beratung verkannt. Es könne nicht in Zweifel stehen, dass die Klägerin bei richtiger Beratung durch den Beklagten jedenfalls nicht den tatsächlich eingeschlagenen Weg gewählt hätte. Denn dieser Weg habe geradewegs in den wirtschaftlichen Ruin der Klägerin geführt. Angesichts der objektiv nicht zu verantwortenden Folgen für die Klägerin sei davon auszugehen, dass weder die Klägerin noch der Beklagte einen nachvollziehbaren Grund gehabt hätten, um eine Bargründung, die eine rechtsgeschäftliche Einbringung der Sachwerte erfordert habe, vorzunehmen. Dies sei allein deshalb geschehen, weil weder die Klägerin noch der Beklagte die Folgen der Bargründung überblickt hätten. Es sei davon auszugehen, dass sich die Klägerin bei sachgerechter Beratung entsprechend verhalten und darauf verzichtet hätte, das Anlagevermögen ihres Betriebes rechtsgeschäftlich auf eine mit Barmitteln gegründete GmbH zu übertragen.

Erst in zweiter Linie stelle sich die Frage, ob und was die Klägerin stattdessen getan hätte, um ihr haftungsrechtliches Ziel zu erreichen. Hier begebe sich die Klägerin letztlich in den Bereich der Spekulation. Sie habe in ihrem Prozessvortrag Handlungsoptionen in den Raum gestellt, die alle die Eigenschaft besessen hätten, dass die Klägerin heute nicht zahlungsunfähig wäre. Ansonsten könne sie nicht mehr tun, als aufzuzeigen, dass sie entweder eine steuerneutrale Konstruktion gewählt oder alles so gelassen hätte, wie es gewesen sei. Bei beiden Varianten wäre sie nicht mit der sie nun der treffenden Verbindlichkeit belastet. Ein Verzicht auf die Bargründung hätte ihre Insolvenz vermieden (GA II Bl. 305), während die vorgetragenen Handlungsoptionen jeweils die Eigenschaft besessen hätten, dass die herbeigeführten Folgen vermieden worden wären. Es bestehe – und dies sei für die rechtliche Beurteilung maßgeblich – kein Zweifel daran, dass es Handlungsoptionen gegeben habe, die den nunmehr eingetretenen Schaden vermieden hätten. Es dürfe der Klägerin nicht zum Nachteil gereichen, dass es mehrere Möglichkeiten gegeben habe, um das nunmehr eingetretene Fiasko zu vermeiden.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 30. September 2009 – 9 O 144/08 – den Beklagten zu verurteilen,

1. an die Klägerin 3.836,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Klägerin von der mit Bescheid des Finanzamts D. III vom 21.1.2008 festgesetzten Forderung in Höhe von 167.793,75 EUR freizustellen;

3. die Klägerin vom Anspruch des Finanzamts D. III auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 0,5 v.H. pro Monat aus 136.980 EUR seit dem 24.1.2008 sowie aus 7.533,90 EUR seit dem 1.4.2004 freizustellen;

4. die Klägerin vom Anspruch des Finanzamts D. III auf Zahlung von Säumniszuschlägen in Höhe von einem Prozent pro Monat aus 178.215,90 EUR seit dem 25. Februar 2008 freizustellen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Beklagten sei von Rechtsanwalt M. lediglich im Herbst des Jahres 2001 hinzugezogen worden. In diesem Gespräch sei es nicht um steuerliche Auswirkungen hinsichtlich der Klägerin gegangen. Es seien lediglich formale Erfordernisse im Zusammenhang mit der beabsichtigten Gründung einer GmbH „in groben Zügen“ angesprochen worden, wobei sich dem Beklagten aus dem einzigen Gespräch die gesamte Problematik schwerlich erschlossen habe. Der Beklagte habe nicht den Auftrag besessen, der Klägerin Gestaltungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Dazu seien die Detailkenntnisse vom Umfang des Vermögens der Einzelfirma erforderlich gewesen, die der Beklagte nicht besessen habe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 21.12.2009 (GA II Bl. 300 ff.), der Berufungserwiderung vom 1.3.2010 (GA II Bl. 318 ff.) sowie auf die Schriftsätze der Klägervertreter vom 1.10.2010 und der Beklagtenvertreter vom 6.10.2010 verwiesen. Der Senat hat aufgrund Beweisbeschlusses vom 21.9.2010 (GA II Bl. 332) durch Vernehmung der Zeugen Jo. M., S. H. und R. J. Beweis erhoben. Hinsichtlich des Ergebnisses Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung wird auf das Protokoll (GA II Bl. 330 ff.) Bezug genommen.

II.

A.

Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg, da die angefochtene Entscheidung im Ergebnis weder auf einem Rechtsfehler beruht, noch die gem. § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 ZPO).

1. Klageantrag zu 1)

Mit dem Klageantrag zu 1) erstrebt die Klägerin im Wege des Schadensersatzes Kostenerstattung für die Erstellung der berichtigten Bilanz des Jahres 2002.

a) Es kann dahinstehen, ob die Klägerin die Klage hinsichtlich dieses Klageantrags mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 6.10.2010 zurückgenommen hat. Die Formulierung, es sei richtig, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Verfolgung der Bilanzierungskosten nicht vorlägen, weshalb die „Beklagte“ (richtig: wohl die Klägerin) den diesbezüglichen Antrag nicht länger verfolge, legt in der Zusammenschau mit der an gleicher Stelle erfolgten Neuformulierung der Berufungsanträge, die den bisherigen Klageantrag zu 1) nicht mehr enthält, einen auf Klagerücknahme gerichteten Erklärungswillen nahe. Da die Klagerücknahme gem. § 269 Abs. 1 ZPO ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung zurückgenommen werden kann, liegen die Voraussetzungen für eine wirksame Klagerücknahme nicht vor. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung mit dem Ziel, dem Beklagten Gelegenheit zu einer Einwilligung zu geben, war nicht angezeigt, da der Klage hinsichtlich des Klageantrags zu 1) in der Sache kein Erfolg beschieden ist.

b) Eine mögliche Haftung des Beklagten ist auf der Grundlage des reformierten Rechts zu beurteilen, da die Beauftragung zur Errichtung der Bilanz des Jahres 2002 nach dem Klägervortrag nach dem 1.1.2002 (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB) erfolgt sein muss. Ein vertraglicher Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB steht der Klägerin nicht zu, da der Beklagte nach der unstreitigen Darstellung nicht mit der Erstellung des das Einzelunternehmen betreffenden Jahresabschlusses für das Jahr 2002 mandatiert wurde. Vielmehr wurde der Auftrag zur Erstellung dieser Bilanz der Steuerberatungsgesellschaft erteilt, die auch den Fehler zu vertreten hat. Der Umstand, dass der Beklagte zum fraglichen Zeitpunkt Geschäftsführer dieser Steuerberatungsgesellschaft gewesen sein mochte und er in eigener Person Veranlassung gegeben haben mag, dass in der Bilanz eine Offenlegung des Vermögensabgangs bei der Einzelfirma zunächst nicht erfolgte (GA I Bl. 152), reicht nicht aus, um eine persönliche Haftung des Beklagten zu begründen.

c) Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, die Klägerin könne nach den Rechtsgrundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte vertragliche Schadensersatzansprüche liquidieren, weil der Beklagte seine vertraglichen Pflichten gegenüber der GmbH verletzt habe, überzeugen die Argumente der Klägerin nicht: Um die Haftung des Schuldners nicht unverhältnismäßig auszudehnen, sind an die Einbeziehung von Dritten in die Schutzwirkungen eines Vertrages strenge Anforderungen zu stellen. Die Anerkennung von Drittschutz scheidet regelmäßig aus, wenn der Dritte nicht schutzbedürftig ist. Die Schutzbedürftigkeit fehlt im Regelfall, wenn der Dritte wegen des Sachverhalts, aus dem er einen Anspruch herleitet, einen inhaltsgleichen Schadensersatzanspruch gegen einen anderen hat (BGHZ 133, 168, 173; 129, 136, 169; 70, 327, 330). Diese Einschränkung beansprucht im vorliegenden Fall Geltung: Der Klägerin steht wegen des fehlerhaften Jahresabschlusses für das Jahr 2002 ein gleichwertiger vertraglicher Schadensersatzanspruch gegen die mandatierte Steuerberatungsgesellschaft zu.

Dessen ungeachtet scheitert der Drittschutz auch an der fehlenden Leistungsnähe der Klägerin (zum Kriterium der Leistungsnähe vgl. nur P/W/W/Medicus, BGB, 5. Aufl., vor § 328 Rdnr. 5 ff.; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 328 Rdnr. 16 f.): Die GmbH war für das „Wohl und Wehe“ (vgl. BGHZ 51, 91, 96) ihrer Geschäftsführerin nicht mitverantwortlich, weshalb die Klägerin in die Leistungsnähe des zwischen der GmbH und dem Beklagten abgeschlossenen Vertrages, der die Erstellung der Eröffnungsbilanz zum Gegenstand hatte, nicht einbezogen war.

2. Klageantrag zu 2) – 3):

Mit den Klageanträgen zu 2) und 3) begehrt die Klägerin Freistellung von der Steuerlast, die ihr durch den bestandskräftig gewordenen Steuerbescheid des Finanzamts D. vom 21.1.2008 auferlegt wurde. Die Berufung bleibt ohne Erfolg, da die Klägerin den ihr obliegenden Beweis dafür, dass der Beklagte mit der steuerlichen Prüfung der GmbH-Gründung beauftragt wurde (a) oder auf Nachfrage der Klägerin erklärte, dass der Klägerin aus der Übertragung des Geschäftsbetriebs keine steuerlichen Nachteile drohten (b), nicht erbracht hat. Soweit der Beklagte nach der Behauptung der Klägerin im Laufe des Jahres 2002 an der Umsetzung der GmbH-Gründung mitgewirkt habe und dafür gesorgt habe, dass die Busse in die bar gegründete GmbH übertragen worden seien, kann die Richtigkeit des Klägervortrags dahinstehen: Ein Schadensersatzanspruch scheidet aus, weil der Kläger nicht verpflichtet war, die bereits abgeschlossenen Gesellschaftsverträge auf ihre steuerlichen Auswirkungen hin zu überprüfen (c).

a) Die Klägerin stützt ihren Anspruch zunächst auf die Behauptung, der Beklagte sei ausdrücklich mit der steuerlichen Prüfung der GmbH-Gründung beauftragt worden.

aa) Die Haftung des Beklagten beurteilt sich gem. Art. 229 § 5 EGBGB nach vorreformiertem Recht, da das steuerliche Mandat vor dem 1.1.2002 erteilt worden sein soll; auch die behauptete Fehlberatung soll schon im Jahr 2001 erfolgt sein. Auf der Grundlage des vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geltenden Rechts könnte der streitgegenständliche Anspruch seine Rechtsgrundlage im Rechtsinstitut der positiven Vertragsverletzung finden, da die Klägerin eine Schlechterfüllung des steuerlichen Mandats behauptet.

bb) Soweit das Landgericht bereits die Schlüssigkeit des Klägervortrags zum Vorliegen einer Pflichtverletzung des Beklagten verneinen will, vermögen die Argumente des Landgerichts nicht zu überzeugen:

aaa) Das Landgericht hat den Sachvortrag zunächst dahingehend ausgelegt, dass der Beklagte nur „begleitender“ Berater gewesen sei, den nicht die Pflicht getroffen habe, den als Spezialisten eingeschalteten Rechtsanwalt zu überwachen. Vielmehr hätte der Beklagte in seiner Funktion als begleitender Steuerberater die Klägerin nur vor solchen Fehlleistungen des Rechtsanwalts warnen müssen, wenn er diese erkannt hätte oder hätte erkennen müssen und zugleich hätte annehmen müssen, dass der Mandant die Gefahr möglicherweise nicht erkenne.

bbb) Dieser Auffassung begegnen durchgreifende Bedenken:

aaaa) Zwar ist das Landgericht von zutreffenden Rechtsgrundsätzen ausgegangen: So ist es in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass der allgemeine Steuerberater, der damit beauftragt wurde, einen vom Mandanten beauftragten Spezialisten in Steuersachen im Sinne einer Mit- oder Nebenprüfung zu begleiten, nicht überwachen muss. In einem solchen Fall hat der begleitende Steuerberater den Mandanten vor Fehlleistungen des Spezialisten nur zu warnen, wenn er diese zumindest erkennen muss und zugleich annehmen muss, dass der Mandant die Gefahr möglicherweise nicht erkennt (BGH, Urt. v. 19.7.2000 – IX ZR 246/00, NJW 2001, 3477). Das gleiche gilt dann, wenn der Mandant gegenüber dem allgemeinen Steuerberater den Eindruck erweckt, dass der Mandant in einer spezifischen steuerrechtlichen Frage durch einen Spezialisten anderweitig steuerlich beraten werde (BGH, Urt. v. 21.7.2005 – IX ZR 6/02, MDR 2005,1379).

bbbb) Allerdings liegen die tatsächlichen Voraussetzungen für die Anwendung dieser Rechtsgrundsätze nach dem Klägervortrag nicht vor: Es ist nicht ersichtlich, dass der mit der Ausarbeitung der Verträge beauftragte Rechtsanwalt über Spezialkenntnisse auf dem Gebiet des Steuerrechts verfügte (in den beiden zit. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs waren die Spezialisten jeweils Fachanwälte für Steuerrecht). Erst Recht hat die Klägerin nicht vorgetragen, dass der Rechtsanwalt mit der steuerlichen Beratung beauftragt worden sei. Nach dem Vortrag der Klägerin sei vielmehr der Beklagte der Spezialist für die steuerlichen Fragen gewesen. Die Belehrung über steuerliche Fragen sei nicht Aufgabe des Rechtsberaters, sondern des Beklagten gewesen.

Es findet sich im klägerischen Sachvortrag weder ein belastbarer Hinweis für eine gegenständliche Beschränkung des dem Beklagten erteilten steuerlichen Mandats, noch erlaubt der Sachvortrag den Schluss, dass der Beklagte lediglich mit der ergänzenden steuerlichen Begleitprüfung eines bereits anderweitig mandatierten Fachmanns betraut war.

cccc) Demnach muss sich das Pflichtenprogramm an den Rechtsgrundsätzen für eine umfassende Mandatierung eines Steuerberaters orientieren: Der Steuerberater hat den Mandanten im Rahmen seines Mandates umfassend zu beraten und ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten. Er muss seinen Auftraggeber vor Schaden bewahren und ihm den nach den Umständen relativ sichersten und ungefährlichen Weg zu dem erstrebten steuerlichen Ziel aufzeigen (BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 19.3.2009 – IX ZR 214/07, NJW 2009, 2949; NJW 2001, 3478).

cc) Auch das Entstehen des Schadens ist entgegen der Auffassung des Landgericht nicht zweifelhaft: Aus dem Klägervortrag ergibt sich mit Klarheit, dass die Klägerin den Schadensersatzanspruch aus dem Entstehen der berechtigten Steuerlast herleitet (etwa GA I Bl. 148), die mit Bescheid vom 22.1.2008 (GA I Bl. 107) festgesetzt wurde. Diese Belastung führte zur Minderung des klägerischen Vermögens, da die Steuerlast nicht mit einem Liquiditätszufluss verbunden war. Folglich ist nach der Differenztheorie i. S. des § 249 BGB ein Schaden eingetreten.

dd) Auch soweit das Landgericht die Kausalität der Falschberatung für den entstandenen Schaden in Zweifel zieht, vermag sich der Senat den Argumenten des Landgerichts nicht anzuschließen:

aaa) Die Kausalität einer etwaigen Falschberatung für den geltend gemachten Schaden wäre zum einen dann zu verneinen, wenn sich die Klägerin selbst bei richtiger Beratung über die zu erwartende Steuerlast für die Umsetzung des von Rechtsanwalt M. ausgearbeiteten Konzepts entschieden hätte. Indessen gibt es keinen Anhaltspunkt, der es wahrscheinlich erscheinen ließe, dass die Klägerin zur Vermeidung haftungsrechtlicher Risiken gewissermaßen „um jeden Preis“ bereit gewesen wäre, steuerliche Nachteile in Kauf zu nehmen: Obwohl die Klägerin nach allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast für die Kausalität der fehlerhaften Beratung trägt, verbietet sich auch unter Berücksichtigung des strengen Beweismaßes (§ 286 ZPO) die Annahme, dass sich die Klägerin willentlich einer Steuerschuld ausgesetzt hätte, die ihre finanzielle Leistungsfähigkeit überstiegen hätte. Eine solche Handlungsalternative liegt fern.

bbb) Zum andern wäre die behauptete Falschberatung für den Schadenseintritt dann nicht kausal geworden, wenn sich die Klägerin im Fall der richtigen Beratung für eine andere rechtliche Konstruktion (Übertragung des Anlagevermögens über eine Sachgründung in eine GmbH) entschieden hätte, die ebenfalls nicht steuerneutral hätte realisiert werden können.

Auch ein solches Alternativverhalten der Klägerin liegt fern: Der Sachvortrag der Klägerin ist nicht dahingehend zu würdigen, dass die Klägerin in jedem Falle den in der Beschwerdeschrift aufgezeigten Weg beschritten hätte. Vielmehr hat die Klägerin mit Klarheit und Überzeugung dargelegt, dass sie ihr Handeln zuvörderst danach ausgerichtet hätte, eine ruinöse Steuerschuld zu vermeiden. Sie hätte in Erfüllung dieses Zieles entweder eine steuerneutrale Konstruktion gewählt oder „alles beim Alten gelassen“ hätte. Mithin zeigt die Klägerin mit der von ihr skizzierten Umwandlungslösung nicht eine von ihr zum fraglichen Zeitpunkt konkret ins Auge gefasste Handlungsalternative auf, die dem Zweck diente, den Geschäftsbetrieb unter allen Umständen in eine GmbH umzuwandeln. Stattessen wollte die Klägerin mit ihren Ausführungen lediglich belegen, dass eine steuerneutrale Konstruktion durchaus möglich gewesen wäre.

Sowohl der Beklagte als auch das Landgericht ziehen die Steuerneutralität dieser Konstruktion in Zweifel. Die Richtigkeit der steuerlichen Beurteilung kann dahinstehen: Es ist zu unterstellen, dass die Klägerin zutreffend über die steuerlichen Auswirkungen der Umwandlungslösung beraten worden wäre. Hätte diese Beratung das vom Landgericht dargestellte Ergebnis bestätigt, so hätte die Klägerin auch von der Umsetzung dieser alternativen Gestaltung Abstand genommen und zur Wahrung ihres eigenen Interesses vernünftigerweise „alles beim Alten belassen“.

ee) Im Ergebnis besitzen die Erwägungen zur Kausalität einer etwaigen Fehlberatung für den Ausgang des Rechtsstreits keine Relevanz. Denn die Klägerin hat auf der tatsächlichen Ebene den ihr obliegenden Beweis dafür, dass der Beklagte als Steuerberater explizit damit beauftragt wurde, die steuerlichen Konsequenzen einer Verlagerung des Geschäftsbetriebes in eine GmbH zu prüfen (so der Sachvortrag auf GA I Bl. 145 ff.), nicht erbracht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vom 21.9.2010 steht eine dahingehende Beauftragung des Beklagten nicht zur Überzeugung des Senats fest:

aaa) So hat der Zeuge M. ausgesagt, dass der Beklagte an dem Gespräch im Jahr 2001 deshalb teilgenommen habe, weil der Beklagte künftig die steuerliche Beratung der erst zu gründenden GmbH und der von der Klägerin geführten Einzelfirma habe übernehmen sollen. Bei Licht besehen diente die Teilnahme des Beklagten an dem vom Zeugen M. organisierten Termin der Kundenakquisition. Ob anlässlich des vom Zeugen bekundeten Gesprächs überhaupt verbindliche Absprachen über eine Mandatierung des Beklagten erfolgten, wird aus der Aussage nicht hinreichend klar. Zumindest findet sich in der Aussage des Zeugen M. kein belastbarer Anhaltspunkt dafür, dass der Beklagte ziel- und zweckgerichtet mit der steuerlichen Bewertung der beabsichtigten GmbH-Gründung beauftragt wurde.

bbb) Die Aussage des Zeugen S. H. ist von einem sehr eingeschränkten Beweiswert: Der Zeuge hat den Beweiswert seiner Aussage gleich zu Beginn geschwächt, indem er – wenig glaubhaft – ausgesagt hat, er könne sich an den im Beweisthema bezeichneten genauen Termin, den 28.9.2001, deshalb noch heute so gut erinnern, weil am 11.9.2001 der Terroranschlag auf das world trade center in New York verübt worden sei. Dies erscheint nicht plausibel: Die weltweite Aufmerksamkeit, die der Terroranschlag in den Medien am 11.9.2001 erregte, mag eine verständliche Ursache dafür sein, weshalb einem Zeugen auch neun Jahre später noch geläufig ist, womit er am 11.9.2001 beschäftigt war, als ihn die Nachricht über den Terroranschlag erreichte. Demgegenüber wird das Erinnerungsvermögen durch ein singuläres, einschneidendes Ereignis nicht soweit geschärft, dass alle in einem nicht unerheblichen Zeitraum danach stattfindende Vorgänge, die keinerlei Bezug zu dem Ereignis aufweisen, dauerhaft in der Erinnerung eines Zeugen haften.

Die eingeschränkte Beweiskraft seiner Aussage ist auch dadurch manifest geworden, dass sich der Zeuge an Details des Treffens nicht hinreichend sicher erinnern konnte. In einem wesentlichen Teil steht die Aussage mit dem unstreitigen Sachvortrag in Widerspruch: Es steht außer Streit, dass der Beklagte im Jahr 2002 auch für die steuerlichen Belange der Einzelfirma der Klägerin tätig wurde. Die berichtigende Einlassung der Klägerin, wonach der Steuerberater, der sie im Jahr 2001 betreut habe, vor dem Gespräch im September 2001 in Rente gegangen sei, ist ein weiteres Indiz für die eingeschränkte Zuverlässigkeit der Zeugenaussage.

Letztlich hat auch der Zeuge S. H. bekundet, dass das Gespräch im Wesentlichen dazu gedient habe, den Beklagten als Person kennenzulernen. Ausdrücklich danach gefragt, ob anlässlich des Gesprächs ein verbindliches steuerliches Mandat erteilt worden sei, antwortete der Zeuge ausweichend, dass er und seine Begleiter damit einverstanden gewesen seien.

ccc) Kein anderes Ergebnis folgt aus der Aussage des Zeugen R. J.: Auch dieser Zeuge hat nicht bestätigt, dass dem Beklagten von der Klägerin ein steuerliches Mandat zur Prüfung der steuerlichen Auswirkungen der beabsichtigten GmbH-Gründung erteilt worden sei. Soweit dieser Zeuge von einer beabsichtigten steuerlichen Betreuung durch den Beklagten berichtet hat, handelt es sich um eine steuerliche Betreuung des laufenden Geschäftsbetriebs der GmbH und der Einzelfirma.

b) Weiterhin ist in Betracht zu ziehen, dass sich der Beklagte unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Verletzung vertraglicher Schutzpflichten im Zusammenhang mit der Anbahnung einer Vertragsbeziehung schadensersatzpflichtig gemacht haben kann, wenn er in der Anbahnung der später erteilten verbindlichen steuerlichen Mandate im Gespräch vom 28.9.2001 fehlerhafte Angaben zu den steuerlichen Auswirkungen der beabsichtigten GmbH-Gründung gemacht hätte.

aa) Eine solche Verletzung von Schutzpflichten hat die Klägerin schlüssig vorgetragen, indem sie behauptet hat, der Beklagte habe in der Besprechung vom 28.9.2001 – ausdrücklich von der Klägerin befragt – zur Antwort gegeben, dass sich aus der Übertragung des Geschäftsbetriebs keine steuerlichen Nachteile ergeben würde (so Schriftsatz des Klägervertreters vom 7.7.2008; GA I Bl. 151). Indessen kann die Klägerin den ihr obliegenden Beweis für einen derartigen Inhalt des Gesprächs auf der tatsächlichen Ebene nicht führen: Keiner der vernommenen Zeugen hat eine derartige Auskunft des Beklagten bestätigt.

bb) Nach der Aussage des Zeugen M. wurde der Beklagte im Gespräch vom 28.9.2001 über die Alternative "Sach- oder Bargründung“ befragt. Darauf habe der Beklagte geantwortet, dass eine Sachgründung mit Kosten für die Bewertung der Fahrzeuge verbunden wäre, weshalb er eine Bargründung vorgeschlagen habe. Dieser Aspekt – der auch in der Aussage des Zeugen J. aufscheint – ist bei isolierter Betrachtung nicht geeignet, eine Verletzung von Schutzpflichten zu begründen. Allerdings ist in Betracht zu ziehen, ob der Beklagte deshalb in Schadensersatz begründender Weise Schutzpflichten gegenüber seiner künftigen Mandantin verletzte, weil er es – dieser Aspekt steht außer Streit – unterließ, eine eingehende steuerliche Überprüfung der Auswirkungen der geplanten GmbH-Gründung vorzuschlagen und die mit der GmbH-Gründung verbundenen steuerlichen Risiken aufzuzeigen. Jedoch liegen nach dem durch die Beweisaufnahme festgestellten Verlauf der Unterredung die tatsächlichen Voraussetzungen für eine so weitgehende Aufklärungspflicht nicht vor:

aaa) Einer anerkannten Fallgruppe der Verletzung vorvertraglicher, leistungsbegleitender Aufklärungspflichten ist gemeinsam, dass sich die Aufklärungspflicht auf einen für den späteren Vertragsschluss maßgeblichen Umstand bezieht. Paradigmatisch sind etwa Aufklärungspflichten zu Risiken hinsichtlich der Verwendung eines zu erwerbenden oder herzustellenden Gegenstandes (BGHZ 87, 92; 17, 131; BGH, Urt. v. 16.2.2000 – XII 279/97, NJW 2000, 1714, 1718; Erman/Kindl, 12. Auflage, § 311 Rdnr. 29; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 311 Rdnr. 40; eingehend: MünchKomm(BGB)/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rdnr. 96 ff.). Diese Kasuistik findet im vorliegenden Rechtsstreit keine Entsprechung:

Die Vertragsanbahnung zielte auf die Erbringung einer Dienstleistung ab. Der Beklagte sollte beginnend mit dem Jahr 2002 die steuerliche Betreuung der zu gründenden GmbH übernehmen. Für die Erbringung dieser Dienstleistung waren die steuerlichen Auswirkungen der GmbH-Gründung auf das Vermögen der Klägerin ohne unmittelbare Relevanz. Das aufzuklärende Risiko betraf nicht die von dem Beklagten ab dem Jahr 2002 übernommene steuerliche Betreuung des laufenden Geschäftsbetriebs, sondern eine Gefahr, welche dem Vermögen der Klägerin aus der unterlassenen, eigenständigen steuerlichen Beratung über die Auswirkungen der GmbH-Gründung drohte. Unter diesem Blickwinkel reichte der aufzuklärende Umstand über den Leistungsgegenstand hinaus, weshalb dem Beklagten in der Vertragsanbahnung jedenfalls kein Verstoß gegen leistungsbegleitende Schutzpflichten vorgeworfen werden kann.

Hinsichtlich der Anerkennung von über den Leistungsgegenstand der anzubahnenden Vertragsbeziehung hinausgehenden Schutzpflichten ist Zurückhaltung geboten.

So werden in Anlehnung an die deliktsrechtliche Verkehrssicherungspflicht auch außerhalb des Leistungsgegenstandes Schutzpflichten auferlegt, wenn sich der künftige Vertragspartner in die Obhut oder den Gefahrenbereich des anderen Teils begibt (MünchKomm(BGB)/Emmerich, aaO, Rdnr. 60, 77 f.; MünchKomm(BGB)/Roth, aaO, § 241 Rdnr. 90). Diese Fallgruppe kann hier nicht herangezogen werden: Die Klägerin beauftragte nicht den Beklagten, sondern den Zeugen M. mit der Ausarbeitung der GmbH-Gründung. Mithin hat sie ihre Vermögensinteressen im Zusammenhang mit der GmbH-Gründung ihrem Rechtsberater und nicht dem Beklagten anvertraut.

Weiterhin entspricht es einem elementaren Gebot von Treu und Glauben, dass miteinander in Sozialkontakt stehende Rechtssubjekte einander nicht sehenden Auges in Gefahren laufen lassen. In Anlehnung an diesen Rechtsgrundsatz kommt eine Aufklärungspflicht dann in Betracht, wenn der Beklagte auf der Hand liegende Anhaltspunkte dafür besaß, dass der Klägerin aus der fehlerhaften Einschätzung eines Sachverhalts ein Schaden drohte, und die Klägerin nach den Geboten der Billigkeit bei wertender Betrachtung eine Aufklärung über die ihr drohenden Risiken erwarten konnte.

bbb) Diese Voraussetzungen liegen im Sachverhalt der vorliegenden Entscheidung nicht vor:

Der Beklagte war zum Zeitpunkt des Gesprächs über die finanzielle und steuerliche Sachlage der Klägerin nicht verlässlich informiert. Dem Beklagten standen weder Vertragsentwürfe, Bewertungsgrundlagen über die zu übernehmenden Busse noch andere, für die steuerliche Beurteilung aussagekräftige Unterlagen zur Verfügung. Die Klägerin wurde noch im Jahr 2001 von einem anderen Steuerberater betreut, weshalb der Beklagte nicht davon ausgehen musste, dass ein steuerliches Beratungsdefizit bestand. Darüber hinaus hatten sich die Klägerin und der Zeuge M. schon längere Zeit vor dem Gespräch mit der Möglichkeit einer GmbH-Gründung befasst, weshalb der Beklagte davon ausgehen durfte, dass die Entscheidung zur GmbH-Gründung auf fundierten Überlegungen beruhte.

Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass der Zeuge M. den Beklagten danach befragte, ob der Beklagte aus steuerlicher Sicht eine Sach- oder eine Bargründung für richtiger halte. Diese Frage betraf ein technisches Detail der beabsichtigten GmbH-Gründung und bezweckte nicht, steuerliche Risiken zu erfragen, die dem Vermögen der Einzelfirma der Klägerin im Zusammenhang mit der dem Beklagten nicht offen gelegten vertraglichen Konstruktion drohten.

Weiterhin erschiene die Auferlegung von Aufklärungspflichten nicht interessengerecht: Das Gespräch sollte in erster Linie einen ersten persönlichen Kontakt zwischen den Parteien herstellen. Es diente nicht dazu, eine steuerliche Beratung hinsichtlich der beabsichtigten GmbH-Gründung zu mandatieren. Vielmehr waren die mit dem Gesprächskontakt anzubahnenden Vertragsbeziehungen darauf gerichtet, ab dem Jahr 2002 nach Gründung der GmbH deren steuerliche Betreuung zu übernehmen. Nach der Schilderung des Zeugen M. wurde die die GmbH-Gründung betreffende Alternative „Bar- oder Sachgründung“ in dem Gesprächstermin eher beiläufig angesprochen: Erst auch eindringliche Nachfrage hat sich der Zeuge daran erinnert, dass diese Frage überhaupt an den Beklagten herangetragen wurde. In einer solchen Situation konnte die Klägerin vernünftigerweise nicht erwarten, dass der Beklagte ohne genaue Kenntnis des steuerrelevanten Sachverhalts eine fundierte Aussage über die steuerlichen Auswirkungen der gewählten Vertragskonstruktion auf das Vermögen der Klägerin machen würde.

In der Zusammenschau hat sich aus Sicht der Klägerin das Risiko verwirklicht, dass sie die mit der GmbH-Gründung verbundenen Risiken nicht sachgerecht erfragte. Eine solche Überprüfung wäre – sofern sie von einem Steuerberater ausgeführt worden wäre – Gegenstand eines eigenständigen, entsprechend zu honorierenden Mandats gewesen. Es erscheint nicht interessengerecht, dieses von der Klägerin selbst übernommene Risiko durch die Anerkennung einer allgemeinen Aufklärungspflicht des in anderem Zusammenhang mandatierten Steuerberaters zu kompensieren.

c) Schließlich hat sich der Beklagte nicht deshalb schadensersatzpflichtig gemacht, weil er – so die Behauptung der Klägerin – an der Umsetzung der GmbH-Gründung mitwirkte und einen Beitrag zum Vollzug der Betriebsübernahme leistete.

Auch hier überzeugt die Sichtweise des Beklagten, wonach er die bereits geschlossenen Verträge als gegeben hinzunehmen hatte. Der Beklagte besaß auch in der Leistungsbegleitung zur übernommenen Steuerberatung, die die laufende Geschäftsbetreuung umfasste, keine vertragliche Pflicht, das umzusetzende Vertragswerk auf steuerliche Risiken zu überprüfen. Ein anderer Schluss wäre allenfalls dann gerechtfertigt, wenn die negativen Folgen für das Vermögen der Klägerin zum Zeitpunkt der Umsetzung der Verträge für den Beklagten in der konkreten Leistungssituation auf der Hand lagen. Davon ist indessen nicht auszugehen:

Die Klägerin wurde im Jahr 2001 von einem anderen Steuerberater betreut. Noch Mitte des Jahres 2002 war der Beklagte nicht im Besitz aller für die steuerliche Betreuung der Einzelfirma der Klägerin erforderlichen Unterlagen, weshalb er das die Klägerin bislang betreuende Steuerberatungsbüro mit Schreiben vom 25.6.2002 (Anlage K 8, GA I Bl. 34) dazu aufforderte, die Buchhaltungsdaten für das Jahr 2001 entsprechend aufzubereiten und zu übergeben. Folglich ist nicht nachgewiesen, dass das erst im Rahmen einer Steuerprüfung manifest gewordene Risiko für den Beklagten bereits in der ersten Jahreshälfte 2002 auf der Hand liegen musste.

3. Klageantrag zu 4).

Soweit der Kläger anstelle des Feststellungsantrags nunmehr Freistellung von Säumniszuschlägen begehrt, bestehen gegen die Zulässigkeit der Klageänderung keine Bedenken, da die geänderte Antragstellung rechtlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit des Feststellungsantrags Rechnung trägt. Eine Feststellungsklage ist mangels Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) regelmäßig unzulässig, wenn der Kläger sein Rechtsschutzziel in einem Prozess durch die Erhebung einer Leistungsklage erreichen kann. Allerdings bleibt die Feststellungsklage in der Sache ohne Erfolg, da der Beklage aus den dargelegten Gründen nicht zum Schadensersatz verpflichtet ist.

B.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung besitzt und weder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung noch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert war unter Berücksichtigung von § 40 GKG wie folgt auf 243.266 EUR festzusetzen:

- Klageantrag zu 1)…

...3.836 EUR

- Klageantrag zu 2)…

...167.793 EUR

- Klageantrag zu 3)

        

(Zinsberechnung bis zum 21.12.2010)      

        

Zinsen aus 136.980 EUR...

...15.674 EUR

Zinsen aus 7.533,90 EUR…

...2.587 EUR

- Klageantrag zu 4)...

...53.376 EUR

(Zinsberechnung bis 21.9.2010)

        

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung


Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung


(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. (2) Schadensersatz weg

Zivilprozessordnung - ZPO | § 256 Feststellungsklage


(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis


In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils


(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts


(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 269 Klagerücknahme


(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden. (2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, a

Zivilprozessordnung - ZPO | § 513 Berufungsgründe


(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. (2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt we

Gerichtskostengesetz - GKG 2004 | § 40 Zeitpunkt der Wertberechnung


Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend, die den Rechtszug einleitet.

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Bundesgerichtshof Urteil, 19. März 2009 - IX ZR 214/07

bei uns veröffentlicht am 19.03.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 214/07 Verkündet am: 19. März 2009 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 675 Zur Beratungspfl

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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Die Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546) beruht oder nach § 529 zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

(1) Die Klage kann ohne Einwilligung des Beklagten nur bis zum Beginn der mündlichen Verhandlung des Beklagten zur Hauptsache zurückgenommen werden.

(2) Die Zurücknahme der Klage und, soweit sie zur Wirksamkeit der Zurücknahme erforderlich ist, auch die Einwilligung des Beklagten sind dem Gericht gegenüber zu erklären. Die Zurücknahme der Klage erfolgt, wenn sie nicht bei der mündlichen Verhandlung erklärt wird, durch Einreichung eines Schriftsatzes. Der Schriftsatz ist dem Beklagten zuzustellen, wenn seine Einwilligung zur Wirksamkeit der Zurücknahme der Klage erforderlich ist. Widerspricht der Beklagte der Zurücknahme der Klage nicht innerhalb einer Notfrist von zwei Wochen seit der Zustellung des Schriftsatzes, so gilt seine Einwilligung als erteilt, wenn der Beklagte zuvor auf diese Folge hingewiesen worden ist.

(3) Wird die Klage zurückgenommen, so ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen; ein bereits ergangenes, noch nicht rechtskräftiges Urteil wird wirkungslos, ohne dass es seiner ausdrücklichen Aufhebung bedarf. Der Kläger ist verpflichtet, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, soweit nicht bereits rechtskräftig über sie erkannt ist oder sie dem Beklagten aus einem anderen Grund aufzuerlegen sind. Ist der Anlass zur Einreichung der Klage vor Rechtshängigkeit weggefallen und wird die Klage daraufhin zurückgenommen, so bestimmt sich die Kostentragungspflicht unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen; dies gilt auch, wenn die Klage nicht zugestellt wurde.

(4) Das Gericht entscheidet auf Antrag über die nach Absatz 3 eintretenden Wirkungen durch Beschluss. Ist einem Beklagten Prozesskostenhilfe bewilligt worden, hat das Gericht über die Kosten von Amts wegen zu entscheiden.

(5) Gegen den Beschluss findet die sofortige Beschwerde statt, wenn der Streitwert der Hauptsache den in § 511 genannten Betrag übersteigt. Die Beschwerde ist unzulässig, wenn gegen die Entscheidung über den Festsetzungsantrag (§ 104) ein Rechtsmittel nicht mehr zulässig ist.

(6) Wird die Klage von neuem angestellt, so kann der Beklagte die Einlassung verweigern, bis die Kosten erstattet sind.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 214/07
Verkündet am:
19. März 2009
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Beratungspflicht des Anwalts über den sichersten Weg zur Erlangung eines
auslaufenden Steuervorteils.
BGH, Urteil vom 19. März 2009 - IX ZR 214/07 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom
19. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel, Prof.
Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 30. Oktober 2007 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die W. KG, deren Komplementäre und Kommanditisten ausschließlich natürliche Personen sind, brachte im Jahre 1997 als Alleingesellschafterin ihre Anteile an der A. GmbH (nachfolgend: A. ), einer Finanzholding , gemäß § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG im Wege einer Kapitalerhöhung gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten zum steuerlichen Buchwert in die ebenfalls als GmbH geführte Klägerin ein. Im Dezember des Jahres 1999 erwarb die Klägerin , eine Tochtergesellschaft der W. KG, von der A. die Anteile an der A. AG (nachfolgend : A. A.); dadurch sollte vermieden werden, dass die Anfangsverluste dieses im Januar des Jahres 1999 gegründeten Unternehmens in das Geschäftsergebnis der A. einfließen. Aufgrund dieser Transaktion verfügte die Klägerin in der A. und der A. A. über zwei jeweils durch Ergebnisabführungsverträge mit ihr verbundene 100-prozentige Tochtergesellschaften. Die A. hatte ihrerseits vier 100prozentige Tochterunternehmen, nämlich die Privat- und Handelsbank AG, die Leasing GmbH, die Datensysteme GmbH und die Versicherungsdienst GmbH.

2
1. September Am 2000 wandte sich die Klägerin im Blick auf das zum 1. Januar 2001 geplante Steuersenkungsgesetz wegen der Möglichkeit einer steuerfreien Veräußerung von Anteilen an der -Gruppe an die Beklagte zu 1, eine Sozietät von Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern. Entsprechend dem von der Beklagten zu 1 auf der Grundlage des § 8b KStG entwickelten, von dem Finanzamt Neuss I auf ein verbindliches Auskunftsersuchen als steuerfrei eingestuften Konzept brachte die Klägerin am 22. Mai 2001 ihre Anteile an der A. und an der A. A. gegen die Gewährung von Gesellschaftsrechten zum steuerlichen Buchwert (§ 21 Abs. 1 Satz 2 UmwStG) in die kurz zuvor gegründete Holding GmbH ein. Anschließend veräußerte die Klägerin ihre Anteile an der Holding GmbH am 5.Juli 2001 zum Preis von 1,1 Milliarden € an die B. (nachfolgend: B. ). Auf Wunsch der Erwerberin wurde aus in ihrem Heimatrecht liegenden Gründen abweichend von dem ursprünglichen Vertragsmodell der Beklagten zu 1 der dingliche Übergang der Geschäftsanteile auf das Jahr 2002 verschoben, jedoch der wirtschaftliche Übergang der Anteile und der Gegenleistung durch wechselseitige unwiderrufliche Optionen bereits im Jahre 2001 sichergestellt. Außerdem wurden der Erwerberin ab dem Jahre 2001 umfangreiche Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung eingeräumt. Die Übertragung der Geschäftsanteile wurde am 14. Mai 2002 notariell beurkundet.
3
Ein Betriebsprüfer des Finanzamts Neuss I vertrat gegenüber der Klägerin im Jahre 2003 die Auffassung, der von ihr durch den Verkauf der -Gruppe erzielte Veräußerungsgewinn könne infolge einer zwischenzeitlichen Änderung des § 8b KStG steuerpflichtig sein. Nach Maßgabe im März und April 2004 gegen sie ergangener Steuerbescheide entrichtete die Klägerin, die gleichzeitig Einspruch einlegte, Steuern in Höhe von rund 255 Mio. €. Entsprechend einer mit der Klägerin am 22. November 2004 getroffenen Übereinkunft hob das zuständige Finanzamt, das nach erneuter Prüfung des Sachverhalts von einer Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an der Holding auf die B. mit dem Vertragsschluss vom 5. Juli 2001 ausging, die Steuerbescheide auf und erstattete der nunmehr anderweitig steuerlich beratenen Klägerin die gezahlten Steuern nebst Zinsen.

4
Die Klägerin hat - vor der Einigung mit der Finanzverwaltung - gegen die Beklagte zu 1 und nach teilweiser Klagerücknahme gegen die Beklagten zu 2, 3, 5 und 6 als Gesellschafter der Beklagten zu 1 Feststellungsklage des Inhalts erhoben, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeglichen Nachteil aus der Besteuerung des Veräußerungsgewinns zu ersetzen. Sie hat die Klage hinsichtlich des Steuerschadens nach der Einigung mit dem Finanzamt für erledigt erklärt und die weitere Feststellung begehrt, dass die Beklagten zu 1, 2, 3, 5 und 6 verpflichtet sind, ihr die Kosten der Rechtsberatung zur Abwendung der Steuerschuld zu erstatten. Für den Fall der Unzulässigkeit der Feststellungsklage hat die Klägerin, die den Beklagten vorwirft, nicht den sichersten Weg zur Erlangung der Steuerbefreiung eingeschlagen zu haben, beantragt, die Beklagten zur Zahlung von 1.720.853,19 € zu verurteilen. Das Landgericht hat dem Erledigungsantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Klägerin insgesamt abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt die Klägerin ihr in den Vorinstanzen abgewiesenes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.


6
Das Berufungsgericht hat die Feststellungsanträge teils als unzulässig, teils als unbegründet erachtet. Es hat in der Sache ausgeführt, die Beklagte zu 1 treffe nicht der Vorwurf, der Klägerin keinen anderen, sichereren Weg zur Verwirklichung des angestrebten Steuervorteils empfohlen zu haben. Zur Erreichung des von der Klägerin verfolgten Ziels einer Veräußerung der -Gruppe und der steuerfreien Vereinnahmung des Erlöses habe es der Anwend- barkeit des § 8b Abs. 2 KStG auf den Veräußerungsgewinn bedurft. Zwar werde die Steuerbefreiung gemäß § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG nicht gewährt, wenn die Anteile von einem Einbringenden, der nicht zu dem nach § 8b Abs. 2 KStG begünstigten Kreis der Steuerpflichtigen gehöre, erworben worden seien. Die Beklage zu 1 habe jedoch die Steuerfreiheit des Veräußerungsgewinns in Anwendung der gesetzlichen Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG, der Einbringungsvorgänge nach § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG ebenfalls als steuerfrei behandele, sichergestellt. Zwar habe die im Blick auf § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG mögliche Alternative bestanden, dass die Klägerin nur die Anteile an der A. A. und die A. die Anteile an ihren Tochterunternehmen in die neu gegründete Holding GmbH einbringen. In diesem Fall habe aber das Risiko gedroht, dass das Finanzamt nach der absehbaren Änderung des § 8b Abs. 4 KStG von einer Gesetzesumgehung ausgehe und die Steuerfreiheit in Anwendung von § 42 AO versage. Ein Missbrauch habe sich bei dieser Gestaltung aufgedrängt, weil die A. nach Durchführung des Geschäfts als funktionslose (Holding-)Gesellschaft zurückgeblieben wäre, ohne dass wirtschaftliche Gründe für ihre Einschaltung erkennbar gewesen seien.

II.


7
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Sämtliche Feststellungsanträge sind unbegründet, weil der Beklagten zu 1 eine Fehlberatung nicht angelastet werden kann. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung, ob die von der Klägerin erhobenen einzelnen Feststellungsanträge zulässig sind (BGH, Urt. v. 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, ZIP 2007, 1942, 1948 Rn. 66). Die Abweisung der Klage als insgesamt unbegründet anstelle - wie von dem Berufungsgericht erkannt - als teils unzulässig und teils unbegründet verstößt nicht gegen das Verschlechterungsverbot (BGHZ 23, 36, 50; 46, 281, 283 f).
8
1. Die Beklagten haben nicht gegen die Verpflichtung verstoßen, der Klägerin den zur Erreichung des angestrebten Steuervorteils sichersten Weg vorzuschlagen.
9
Der um Rat ersuchte steuerliche Berater ist zu einer umfassenden und möglichst erschöpfenden Belehrung seines Auftraggebers verpflichtet. Er hat dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel zu führen geeignet sind, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche vorhersehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den relativ sichersten und ungefährlichsten Weg zu dem angestrebten steuerlichen Ziel aufzuzeigen und die für den Erfolg notwendigen Schritte vorzuschlagen, damit der Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann (BGHZ 129, 386, 396; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1992 - IX ZR 61/92, WM 1993, 510, 511; v. 3. Juni 1993 - IX ZR 173/92, NJW 1993, 2799, 2800; v. 15. Juli 2004 - IX ZR 472/00, NJW 2004, 3487 m.w.N.; v. 8. Februar 2007 - IX ZR 188/05, WM 2007, 903 Rn. 8).
10
2. Das von der Beklagten zu 1 entwickelte Steuer- und Vertragsmodell war aus der damaligen Sicht am ehesten geeignet, die von der Klägerin angestrebte Steuerersparnis zu verwirklichen.
11
a) Gemäß § 8b Abs. 2 KStG in der Fassung des Steuersenkungsgesetzes vom 23. Oktober 2000 (BGBl. I 2000, 1433) und des Gesetzes zur Änderung des Investitionszulagengesetzes vom 20. Dezember 2000 (BGBl. I 2000, 1850) blieben bei der Ermittlung des Einkommens einer Körperschaft Gewinne aus der Veräußerung eines Anteils an einer anderen Körperschaft außer Ansatz. Die damit gewährte Steuerbefreiung des Veräußerungsgewinns einer Kapitalgesellschaft entfiel nach § 8b Abs. 4 KStG, falls die Anteile einbringungsgeboren im Sinne des § 21 UmwStG, also durch eine Sacheinlage entstanden waren (§ 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 KStG) oder die Anteile durch eine Körperschaft von einem Einbringenden, der nicht zu den nach § 8b Abs. 2 KStG begünstigten Steuerpflichtigen gehört, zu einem Wert unter dem Verkehrswert erworben worden waren (§ 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG). Durch § 8b Abs. 4 Satz 2 KStG wurde auch bei Eingreifen eines Versagungsgrundes nach § 8b Abs. 4 Satz 1 KStG im Wege zweier Rückausnahmen die Steuerbefreiung gewährt, sofern der in § 8b Abs. 2 KStG bezeichnete Vorgang später als sieben Jahre nach Erwerb der Anteile stattfand (§ 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 KStG) oder die Anteile auf der Grundlage des § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG erworben worden waren (§ 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG).
12
b) Das von der Beklagten zu 1 entwickelte Vertragskonzept entsprach diesem Regelungsgeflecht und führte infolge der Verwirklichung der Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG bestimmungsgemäß zur Steuerfreiheit des von der Klägerin erzielten Veräußerungsgewinns.
13
Die Klägerin verlor zwar zunächst die ihr durch § 8b Abs. 2 KStG gewährte Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG, weil sie die Anteile von der W. KG erworben hatte, die als Personengesellschaft nicht zu den durch § 8b Abs. 2 KStG begünstigten Steuerpflichtigen - Kapitalgesellschaften und folglich juristischen Personen - gehörte. Jedoch kam der Klägerin die Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG zustatten, weil sie die Anteile von der W. KG aufgrund eines Einbringungsvorgangs nach § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG erworben hatte und darum die Steuerbefreiung in Anspruch nehmen konnte. Entgegen der Intention des Gesetzgebers fand § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG nach seinem eindeutigen Wortlaut nämlich auch Anwendung, wenn die betroffenen Anteile nach Maßgabe des § 20 Abs. 1 Satz 2 UmwStG von einer natürlichen Person eingebracht wurden (Gosch KStG 2005 § 8b Rn. 430; Gröbl/Adrian in Erle/Sauter, KStG 2. Aufl. § 8b Rn. 234; Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt, KStG § 8b Rn. 205; Streck/Binnewies KStG 6. Aufl. § 8b Anm. 13; van Lishaut/Förster GmbHR 2000, 1121, 1127; Seibt DStR 2000, 2061, 2064 m.w.N.; Eilers/Wienands GmbHR 2000, 1229, 1239).
14
c) Zwar wurde § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG durch das Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I 2001, 3858) dahin umgestaltet , dass die zugunsten einer Steuerbefreiung wirkende Rückausnahme nicht eingreift , wenn die Einbringung der Anteile durch eine natürliche Person erfolgte (BTDrucks. 14/6882 S. 36). Diese Regelung gilt gemäß § 34 Abs. 4 Satz 7 KStG für Veräußerungen , die nach dem 15. August 2001 verwirklicht wurden. Die Anknüpfung an diesen Stichtag beruht darauf, dass an diesem Tag der die Gesetzesänderung einlei- tende Kabinettsbeschluss gefasst wurde und folglich danach ein Vertrauen auf die Fortgeltung des bisherigen Rechtszustandes nicht mehr schutzwürdig war (Streck/Binnewies, aaO).
15
d) Da die Veräußerung der Geschäftsanteile im Streitfall am 5. Juli 2001 erfolgte und der B. als Erwerberin in diesem Zeitpunkt mit Hilfe von Optionen zugleich das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen übertragen wurde (vgl. Göbl/Adrian aaO, die für die Steuerbefreiung sogar den Zeitpunkt des Abschlusses des schuldrechtlichen Vertrages für maßgeblich halten), konnte die Klägerin entsprechend dem von der Beklagten zu 1 entwickelten Konzept die Steuerbefreiung des § 8b Abs. 2 KStG realisieren. Es entsprach insbesondere auch der Auffassung der Steuerverwaltung, dass bereits die Übertragung des wirtschaftlichen Eigentums an den Gesellschaftsanteilen den Befreiungstatbestand auslöst (BMF BStBl I 2003, 292 Rn. 50). Dieser Vorgabe hat das von der Beklagten zu 1 entwickelte Konzept uneingeschränkt genügt. Damit war ein Risiko, die Steuerbefreiung nicht zu erlangen, ausgeschlossen. Der Beklagten zu 1 ist es mithin gelungen, den Vorgang noch vor der teils rückwirkenden Gesetzesänderung unter dem Dach des bisherigen Rechts abzuwickeln (vgl. BGH, Urt. v. 15. Juli 2004, aaO).
16
3. Die Beklagte zu 1 war entgegen der Auffassung der Revision nicht unter dem Gesichtspunkt des sichereren Wegs zu der Empfehlung an die Klägerin verpflichtet , die Klägerin möge die Anteile an der A. A. und die A. die Anteile an ihren Tochtergesellschaften in die Holding-Gesellschaft einbringen und die Anteile an dieser Holdinggesellschaft an die B. veräußern.
17
a) Wäre der Veräußerungsvorgang in dieser Weise abgewickelt worden, hätte die Gefahr einer Missbilligung durch die Finanzverwaltung wegen einer Umgehung des § 8b Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG bestanden. Falls die Anteilsübertragung auf eine Zwischengesellschaft nicht auf Dauer angelegt ist und lediglich dazu dient, die Anteile an der Altgesellschaft steuerfrei zu veräußern, geht die Finanzverwaltung regelmäßig von einem Gestaltungsmissbrauch im Sinne des § 42 AO aus (Seibt, aaO). Die persönliche Sperre des § 8 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 KStG wirkt also auch bei mittelba- ren Veräußerungen (BMF-Schreiben vom 28. April 2003, BStBl. I 2003, 292 Rn. 38, 49; Gail/Goutier/Grützner/Janssen, KStG § 8b Rn. 170). In einer solchermaßen verdächtigen Weise hätte sich der Streitfall gestaltet, wenn die Klägerin mit der A. eine Holding-Gesellschaft errichtet hätte, in die von der Klägerin die A. A. und von der A. deren Tochtergesellschaften eingebracht worden wären. Die Anteilsübertragung auf die Holding-Gesellschaft hätte dann dem ausschließlichen Zweck gedient , die Anteile an der -Gruppe steuerfrei zu veräußern. Eine dahingehende Bewertung war hier vor dem Hintergrund des der Finanzverwaltung ursprünglich mitgeteilten , anders lautenden Veräußerungskonzepts durchaus naheliegend, weil die neu gegründete Holdinggesellschaft allein zum Zwecke eines steuerbegünstigten Verkaufs errichtet worden wäre. Während nach der seitens der Beklagten entwickelten Konzeption die Gründung der Holdinggesellschaft zumindest auch einem erleichterten Verkauf sämtlicher Beteiligungen unter einem Dach diente, wäre nach dem Modell der Klägerin die Holding ausschließlich zu steuerlichen Zwecken gegründet worden. Die Klägerin wollte nach ihrem Revisionsvorbringen gerade nicht den Weg des unmittelbaren Verkaufs der Tochtergesellschaften durch die A. beschreiten. Statt dessen sollten die Tochtergesellschaften der A. unter Einbeziehung der unmittelbar von der Klägerin gehaltenen A. A. in eine Holding eingebracht werden, an der neben der A. auch die Klägerin als Muttergesellschaft sowohl der A. und deren Tochtergesellschaften als auch der von ihr selbst eingebrachten A. A. beteiligt war. Die Annahme einer Umgehung liegt aber überaus nahe, wenn eine Gesellschaft , der bei einer Eigenveräußerung steuerliche Nachteile drohen, mittelbar an der Veräußerung ihrer Tochter- und Enkelgesellschaften mitwirkt. Vor diesem Hintergrund verbietet sich die Annahme, dass die von der Klägerin angeführte Alternative aus der damaligen Warte im Vergleich zu dem von der Beklagten zu 1 entwickelten Modell einen sichereren Weg zur Erlangung der Steuervergünstigung dargestellt hätte. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, dass eine Steuerbefreiung auch nach der vermeintlich sicheren Variante der Klägerin nur in Anwendung der Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG zu verwirklichen gewesen wäre.
18
b) Darüber hinaus war der von der Klägerin favorisierte Weg angesichts der nach § 37 Abs. 7 KStG ebenfalls mit Rückwirkung ausgestatteten Regelung des § 15 Nr. 2 Satz 1 und 2 KStG in der Fassung vom 20. Dezember 2001 mit weiteren erheblichen steuerlichen Unwägbarkeiten verbunden, welche der Annahme entgegenstehen , dass im Rahmen dieser Vorgehensweise der steuerliche Vorteil am sichersten zu verwirklichen gewesen wäre. Wegen der hier gegebenen konzernrechtlichen Verflechtung bestand die Gefahr, dass die Klägerin die erstrebte Steuerersparnis mit Hilfe der von ihr bevorzugten gesellschaftsrechtlichen Gestaltung nicht realisieren konnte. Da die A. den durch den Verkauf ihrer Anteile an der neu gegründeten Holdinggesellschaft erzielten Erlös als Organgesellschaft aufgrund des Gewinnabführungsvertrages an die Klägerin als Organträgerin hätte abführen müssen, wäre nach § 15 Nr. 2 Satz 1 und 2 KStG für die Anwendung des § 8b KStG auf die steuerlichen Verhältnisse der Klägerin abzustellen gewesen. Dann wäre der Sachverhalt auch auf der Grundlage des von der Klägerin bevorzugten Weges im Ergebnis steuerrechtlich so zu beurteilen gewesen, wie wenn die Klägerin selbst die Veräußerung vorgenommen hätte.
19
Dies räumt auch die Revision ein. Sie macht lediglich geltend, das Eingreifen des § 15 KStG ändere nichts an der rechtlichen Beurteilung des Streitfalles. Die in § 15 Nr. 2 KStG enthaltene Anordnung, den § 8b KStG auf die Organgesellschaft nicht anzuwenden, rechtfertige nicht den Schluss, bei der Organgesellschaft handele es sich von vornherein um einen nicht durch § 8b KStG begünstigten Steuerpflichtigen. Auch würde diese Begünstigung weitgehend leer laufen, wenn die Einbringung durch eine Organgesellschaft die Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG praktisch ausschließe. Dem ist nicht zu folgen.
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aa) Da § 8b Abs. 2 KStG nur von einer Körperschaft in Anspruch genommen werden kann, könnte ein als Personengesellschaft konstituierter Organträger über eine als Körperschaft verfasste Organgesellschaft in den Genuss ihm seiner Rechtsform wegen nicht zustehender Steuervergünstigungen gelangen. Nach § 15 Nr. 2 Satz 1 KStG werden deshalb die Vorschriften des § 8b Abs. 1 bis 6 KStG auf eine Organgesellschaft nicht angewendet. Vielmehr ordnet § 15 Nr. 2 Satz 2 KStG zur Vermeidung einer unberechtigten Steuerbegünstigung des Organträgers an, dass § 8b KStG nur bei der Ermittlung des Einkommens des Organträgers und nicht der Organgesellschaft anzuwenden ist (vgl. BT-Drucks. 14/6882 S. 37 f). Die Bestimmungen über die Freistellung von Beteiligungserträgen finden mithin ausschließlich auf der Ebene des Organträgers Berücksichtigung (Münch.Hdb.AG/Kraft, 3. Aufl. § 71 Rn. 49). Die Regelung des § 8b KStG kommt dem Organträger - hier also der Klägerin - somit nur zustatten, wenn die Vorschrift ihren tatbestandlichen Voraussetzungen nach für ihn und auch seine Rechtsform gilt (Witt/Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, aaO § 15 Rn. 18). Mit Hilfe der Regelung des § 15 Nr. 2 Satz 1 KStG wird also Vorsorge dagegen getroffen, dass die Rechtsfolgen des § 8b KStG einen Steuerpflichtigen begünstigen, der nicht in den Anwendungsbereich des § 8b KStG fällt (Erle in Erle/Sauter, aaO § 15 Rn. 35). Die steuerliche Behandlung bei der Organgesellschaft angefallener Gewinne aus der Veräußerung von Kapitalbeteiligungen bestimmt sich folglich danach, ob sie auf der obersten Beteiligungsstufe einer Körperschaft zuzurechnen sind (Witt/Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, aaO § 15 Rn. 19). Da sonach allein die für den Organträger selbst geltenden Besteuerungsregeln maßgeblich sind, kommt ihm eine Steuerbefreiung nach § 8b KStG nicht zugute, falls er nicht unter den durch diese Vorschrift begünstigten Personenkreis fällt (Gosch/Neumann, aaO § 15 Rn. 17; Witt/Dötsch in Dötsch/Jost/Pung/Witt, aaO § 15 Rn. 18).
21
bb) Das von der Klägerin favorisierte Modell einer Veräußerung der Tochtergesellschaften der A. über eine gemeinsam mit der Klägerin errichtete HoldingGesellschaft hätte danach - ebenso wie eine unmittelbare Veräußerung der Tochtergesellschaften durch die A. - wegen des zwischen der A. und der Klägerin bestehenden Ergebnisabführungsvertrages und der durch § 15 Nr. 2 Satz 1 und 2 KStG angeordneten Anwendung des § 8b KStG auf die Klägerin nicht zu einer anderen steuerlichen Bewertung geführt. Die Klägerin wäre nicht in den Genuss des § 8b Abs. 2 KStG gelangt, weil wegen des Erwerbs der Anteile an der A. von der W. KG, die nicht zu den nach § 8b Abs. 2 begünstigten Steuerpflichtigen gehört, der Versagungsgrund des § 8b Abs. 4 Nr. 2 KStG vorgelegen hätte. Ohne Bedeutung ist es, dass die Anteile der A. an ihren Tochtergesellschaften an sich in Einklang mit § 8b Abs. 2 steuerbefreit veräußert werden konnten, weil die Besteuerung durch § 15 Nr. 2 auf die Ebene des Organträgers verlagert wird. Den Steuervorteil hätte die Klägerin deshalb, was die Revision nicht verkennt, ebenfalls nur auf der Grundlage der Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG und unter den gleichen Voraussetzungen wie im Rahmen der tatsächlich gewählten Gestaltung erzielen können. § 8b Abs. 2 KStG wäre folglich nicht ohne weiteres auf den von der Klägerin erzielten Veräußerungsgewinn anzuwenden gewesen. Ob die Steuerbefreiung des § 8b KStG gewährt würde, richtete sich vielmehr auch bei Wahl dieser Veräußerungsform gemäß § 15 Nr. 2 Satz 2 KStG allein nach den steuerlichen Gegebenheiten bei der Klägerin. Deshalb war das Modell der Klägerin mit denselben Risiken behaftet, welche sie bei dem Modell der Beklagten zu erkennen glaubt.
22
cc) Ob es - wie die Revision meint - "zirkelschlüssig" wäre, wollte man aus der Nichtanwendungsanordnung in § 15 Nr. 2 Satz 1 KStG folgern, bei einer Organgesellschaft greife § 8b KStG schon tatbestandsmäßig nicht ein, kann dahin stehen. Entscheidend ist, dass § 8b Abs. 2 KStG bei der Ermittlung des Einkommens des Organträgers zur Anwendung kommt und dass die Steuerbefreiung so oder so nur in Anwendung der Rückausnahme des § 8b Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 KStG zu verwirklichen gewesen wäre, was die Revision nicht in Abrede stellt.
23
dd) Entgegen der Auffassung der Revision steht die hier entwickelte Lösung auch nicht mit Sinn und Zweck des Gesetzes in Widerspruch. Es mag zutreffen, dass "die meisten deutschen Konzerne steuerrechtlich eine Organschaft darstellen". Deswegen laufen die Begünstigungen des §8b Abs.2 KStG aber nicht ins Leere. Sie können allerdings nur von dem Organträger in Anspruch genommen werden, falls dieser die dafür erforderlichen Voraussetzungen erfüllt.
Ganter Raebel Kayser
Gehrlein Grupp
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.09.2006 - 13 O 289/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.10.2007 - I-23 U 199/06 -

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Für die Wertberechnung ist der Zeitpunkt der den jeweiligen Streitgegenstand betreffenden Antragstellung maßgebend, die den Rechtszug einleitet.