Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken Urteil, 12. März 2014 - 2 U 153/13

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Trier - Einzelrichter - vom 16. Mai 2013 und das diesem zugrunde liegende Verfahren - mit Ausnahme der vom Landgericht bereits erhobenen Beweise - aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgerichts Trier zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

I.

Der Kläger nimmt die Beklagten auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 20.295,72 € für Elektroinstallationsarbeiten im Wohnhaus der Beklagten in Anspruch. Widerklagend begehren die Beklagten Schadensersatz in Höhe von 12.110,95 €.

Während der Bauausführung erteilte der Kläger fünf Abschlagsrechnungen, von denen die Beklagten die ersten drei bezahlten. Auf die vierte Abschlagsrechnung über 13.920,00 € zahlten die Beklagten 8.000,00 € und auf die fünfte Abschlagsrechnung über 10.440,00 € lediglich 2.000,00 €. Nach vorangegangener schriftlicher Mahnung kündigte der Kläger in einem Telefongespräch am 11.07.2006 an, er werde seine Arbeiten erst nach Bezahlung der Abschlagsrechnungen fortführen. Am selben Tag kündigten die Beklagten den Werkvertrag fristlos.

Nach der Kündigung hat der Kläger unter Berücksichtigung der unstreitig geleisteten Zahlungen der Beklagten in Höhe von 38.360,00 € eine offene Werklohnforderung für erbrachte Leistungen in Höhe von 20.295,72 € errechnet. Hilfsweise stützt er seine Forderung in Höhe von 3.360,00 € auf die Vergütung für Leistungen, die er infolge der von den Beklagten ausgesprochenen Kündigung nicht mehr habe ausführen können (GA 55 ff, 56 f.).

Der Kläger hat vorgetragen, er habe die Arbeiten mangelfrei ausgeführt. Die Beanstandungen der Beklagten seien unbegründet, weil er wegen der Kündigung seine Leistungen nicht habefertig stellen können. Ein Grund für eine fristlose Kündigung habe nicht bestanden. Eine Gutschrift über 2.082,23 € sei nicht abzuziehen, weil sie nur für den Fall der Installation einer neuen Daitem-Anlage gewährt worden sei.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 20.295,72 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 4.028,74 € seit dem 27.07.2006 sowie aus 12.906,98 € seit dem 02.08.2006 und aus 3.360,00 € seit Rechtshängigkeit zuzüglich 709,16 € vorgerichtlicher Kosten zu zahlen.

Seinen weiteren auf die Herausgabe von Baumaterialien gerichteten Antrag hat er für erledigt erklärt.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen

und widerklagend,

den Kläger zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 12.110,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.10.2006 zu bezahlen.

Die Beklagten haben vorgetragen, der Kläger habe einen Teil der in Rechnung gestellten Arbeiten nicht ausgeführt, zudem entsprächen die von ihm eingesetzten Preise nicht den Vereinbarungen. Die ausgeführten Arbeiten seien teilweise mangelhaft. Deshalb seien sie berechtigt gewesen, von den Abschlagsrechnungen einen Betrag von 14.360,00 € zurückzubehalten. Nachdem der Kläger sich geweigert habe, seine Arbeiten fortzusetzen, sei die von ihnen ausgesprochene fristlose Kündigung gemäß § 314 BGB zu Recht erfolgt. Die Beseitigung der noch vorhandenen Mängel erfordere einen Aufwand, der die Klageforderung übersteige. Der Kläger habe zu Unrecht eine Gutschrift von 2.082,23 € unberücksichtigt gelassen, die deshalb ausgestellt worden sei, weil er bereits installierte Komponenten einer Daitem-Anlage zurückgenommen und diese als Gebrauchtware verkauft habe.

Die Beklagten haben zunächst hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen in Höhe von 12.110,95 € aufgerechnet und dazu vorgetragen, der Kläger habe eine WAGO N-Klemme im Schaltschrank fehlerhaft montiert. Dadurch sei es zu einem Überspannungsschaden an mehreren Haushaltsgeräten gekommen, der insgesamt einen Betrag von 8.427,25 € ausmache. Der Kläger habe Fliesen- und Treppenbeläge beschädigt und im Technikraum Fliesen mit Schnellzement verunreinigt. Die Beseitigung der Schäden erfordere einen Aufwand von 3.683,70 €.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen und durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen B. vom 24.08.2007. Der Sachverständige hat sein Gutachten am 3.11.2007 und am 01.12.2007 schriftlich ergänzt und in der mündlichen Verhandlung am 31.05.2012 mündlich erläutert.

Mit Beweisbeschluss vom 17.01.2013 (GA 314) hat das Landgericht zudem eine Beweiserhebung über den von den Beklagten behaupteten Überspannungsschaden durch Einholung eines weiteren schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. Br. angeordnet und die Einholung von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses in Höhe von 1.200 € durch die Beklagten bis zum 07.02.2014 abhängig gemacht. Mit Schriftsatz vom 30.01.2013 hat der bisherige Prozessbevollmächtigte der Beklagten sein Mandat niedergelegt. Den Vorschuss haben die Beklagten nicht einbezahlt. Das Landgericht hat sodann am 15.02.2013 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 11.04.2013 bestimmt Am 25.02.2013 hat sich die jetzige Prozessbevollmächtigte für die Beklagten bestellt. Ihren mit Schriftsatz vom 11.03.2013 gestellten Terminverlegungsantrag hat das Landgericht zurückgewiesen. Die Beklagten haben daraufhin mit Schriftsatz vom 08.04.2013 die Hilfsaufrechnung zurückgenommen (GA 343, 346), weitere Mängel vorgebracht und den Schadensersatzanspruch zum Gegenstand ihrer mit weiterem Schriftsatz vom 08.04.2013 erhobenen Widerklage gemacht (GA 348 ff.).

Das Landgericht hat der Klage teilweise entsprochen und die Beklagten zur Zahlung von 17.414,24 € nebst Zinsen aus 4.028,74 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.06.2006 und aus 13.385,50 € seit dem 02.08.2006 sowie Kosten in Höhe von 709,16 € verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dem Kläger stehe eine restliche Werklohnforderung zu. Der Werkvertrag sei durch die von den Beklagten ausgesprochene (ordentliche bzw. freie) Kündigung beendet worden. Die Beklagten seien nicht berechtigt gewesen den Vertrag aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen. Der Kläger sei zwar aufgrund der damaligen Rechtslage nur berechtigt gewesen Abschlagszahlungen zu verlangen, als diese in sich abgeschlossene Teile des Werkes betroffen hätten. Darüber hinaus müsse es sich um vertragsgemäße Leistungen handeln. Die vom Kläger gestellten Abschlagsrechnungen hätten keine in sich abgeschlossenen Teile des Werkes betroffen. Der Kläger habe zwar angekündigt, seine Arbeiten erst nach vollständiger Zahlung der erteilten Abschlagsrechnungen fortzuführen. Die Beklagten hätten aber diese mündlich abgegebene Erklärung nicht sogleich zum Anlass nehmen dürfen, am selben Tag den Werkvertrag fristlos zu kündigen. Sie hätten dem Kläger zunächst eine Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten setzen müssen. Eine solche Fristsetzung sei nach Treu und Glauben nicht entbehrlich gewesen, zumal der Kläger offensichtlich der Auffassung gewesen sei, aufgrund der vermeintlichen Anwendung der VOB/B Abschlagszahlungen verlangen zu dürfen. Der Kläger könne unter Berücksichtigung bestimmter von dem Sachverständigen B. ermittelter Abzüge Werklohn für erbrachte Leistungen in Höhe von insgesamt 52.444,24 € (incl. 16 % MwSt.) beanspruchen. Davon seien Zahlungen der Beklagten in Höhe von 38.360,00 € abzuziehen sowie ein vom Sachverständigen festgestellter Betrag für die Beschädigung der Decke bei der Montage einer Lichtleiste in Höhe von 30,00 €, so dass sich die Werkleistung des Klägers aus seinen abgerechneten Leistungen auf 14.054,24 € belaufe. Hinzusetzen sei der Anteil von 3.360,00 € aus den im Schriftsatz vom 12.02.2007 aufgestellten Vergütungsansprüchen für Leistungen, die die Beklagten bei dem Kläger bestellt hätten und die er infolge der Kündigung nicht mehr habe ausführen können. Der Kläger brauche keinen weiteren Abzug von 2.082,23 € im Hinblick auf eine Gutschrift vorzunehmen. Diese Gutschrift enthalte die Voraussetzung, dass die Beklagten eine neue Anlage abnehmen, was nicht erfolgt sei. Dem Werklohnanspruch könnten keine Mängel entgegengehalten werden. Denn zum großen Teil resultierten die Beanstandungen daraus, dass der Kläger seine Arbeiten infolge der Kündigung nicht habe fertig stellen können. Mit ihrem weiteren Vortrag und Beweisanträgen im Schriftsatz vom 08.04.2013 seien die Beklagten wegen Verspätung präkludiert.

Die Widerklage hat das Landgericht mit der Begründung abgewiesen, die Beklagten seien für ihre Behauptung, der Kläger habe durch die fehlerhafte Montage eines Schalters einen Überspannungsschaden verursacht, beweisfällig geblieben, weil sie den im Beweisbeschluss vom 17.01.2013 angeordneten Auslagenvorschuss nicht bezahlt haben. Die Behauptung, der Kläger habe Fließen und Treppenbeläge verunreinigt sei ohne Beweis.

Hiergegen wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung.

Sie vertreten die Auffassung, die Kündigung sei aus wichtigem Grund gerechtfertigt gewesen. Denn der Kläger habe angekündigt, seine Arbeiten erst nach Zahlung der erteilten Abschlagszahlungen fortzuführen, obgleich er dazu nach der früheren Rechtslage nicht berechtigt gewesen sei, weil Abschlagszahlungen nur insoweit verlangt werden durften, als diese abgeschlossene Teile des Werkes betroffen hätten. Dem Kläger sei auch eine Frist zur Aufnahme der Arbeiten gesetzt worden. Sie seien berechtigt gewesen, dem Kläger Mängel entgegenzuhalten und müssten nicht die Nachteile tragen, dass die Teilarbeiten des Klägers für sie keinen Wert hätten. Die fristlose Kündigung sei berechtigt gewesen, weil der Kläger bereits im April 2006 angemahnt worden sei, seine Leistungspflicht fristgemäß einzuhalten. Gleichwohl hätten sie sehr hohe Teilzahlungen an den Kläger geleistet. Ihnen habe ein Zurückbehaltungsrecht aufgrund des entstandenen Überspannungsschadens zugestanden. Erst nach seiner Arbeitsverweigerung sei die fristlose Kündigung erfolgt. Ungeachtet dessen sei eine Fristsetzung nach Treu und Glauben entbehrlich, da besondere Umstände vorgelegen hätten, die unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigten. Der Kläger sei auch nicht berechtigt gewesen, wegen nicht erbrachter Leitungen eine Zahlung von 3.360,00 € auf Vergütung für Leistungen zu stützen, die er infolge der Kündigung nicht habe erbringen können. Zu Unrecht sei von dem Landgericht eine Gutschrift von 2.082,33 € vorenthalten worden. Das Landgericht sei in mehrfacher Weise Beweisangeboten nicht nachgegangen. Nach Einholung des Sachverständigen-gutachtens seien weitere Mängel gerügt worden und die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens beantragt worden. Das Landgericht habe sein Urteil auf die Begutachtung und Anhörung des Sachverständigen B. gestützt, obgleich es mit Beschluss vom 18.06.2008 (GA 216 ff.) darauf hingewiesen habe, dass der Sachverständige wohl mit den ihm gestellten Fragen überfordert gewesen sei und das Gutachten an gravierenden Mängeln leide. Wäre ein Hinweis erteilt worden, dass das Gericht beabsichtige, sein Urteil auf die Begutachtung des Sachverständigen zu stützen, wäre von ihnen weiter vorgetragen und als Gegenbeweis eine weitere Einholung eines Gutachtens beantragt, ein Privatgutachten erstellt oder sachverständige Zeugen benannt worden. Die Ankündigung des Landgerichts unmittelbar vor der letzten mündlichen Verhandlung, nicht mehr über die mit der Aufrechnung geltend gemachten Gegenansprüche Beweis zu erheben, stelle einen schwerwiegenden Verstoß gegen die Hinweispflicht des Gerichts und den Grundsatz des fairen Verfahrens dar.

Das Landgericht habe im Hinblick auf die Widerklage zu Unrecht eine Beweisfälligkeit angenommen. Das Gericht habe keine Ausschlussfrist angeordnet und keinen Hinweis über die möglichen Nachteile einer nicht fristgerechten Zahlung des Auslagenvorschusses erteilt. Es sei verfahrensfehlerhaft kein Beweis darüber erhoben worden, dass der Kläger Fliesen und Teppichbeläge verunreinigt habe. Zu Unrecht sei der Vortrag und die Beweisanträge gemäß Schriftsatz vom 08.04.2013 als verspätet zurückgewiesen worden.

Die Beklagten beantragen nunmehr,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils, die Klage abzuweisen und

widerklagend den Kläger zu verurteilen,

an sie, die Beklagten, als Gesamtgläubiger 12.110,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.10.2006 zu zahlen;

hilfsweise

das angefochtene Urteil, berichtigt durch Beschluss vom 12.06.2013, aufzuheben und den Rechtsstreit gemäß § 538 II ZPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Trier zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, es habe keines Hinweises des Landesgerichts bedurft, dass es sein Urteil auf die Feststellungen dieses Sachverständigen stützen werde. Die Widerklage sei bereits unzulässig, weil die Beklagten mit der Rücknahme der Hilfsaufrechnung und der Flucht in die Widerklage hätten verhindern wollen, dass ihre Einwendungen wegen Verspätung zurückgewiesen werden. Darin sei eine Umgehung durch Missbrauch der Präklusionsvorschriften zu sehen. Zu Recht habe das Landgericht ihren Vortrag nebst Beweisangeboten im Schriftsatz vom 08.04.2013 als verspätet zurückgewiesen.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

II.

Die zulässige Berufung hat einen vorläufigen Erfolg.

Das Verfahren des ersten Rechtszuges leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 538 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO. Aufgrund dieses Mangels ist eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich, so dass die Sache unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens – mit Ausnahme der vom Landgericht bereits erhobenen Beweise - auf Antrag der Beklagten an das Landgericht zurückzuverweisen ist.

1. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass den Beklagten kein Grund für eine außerordentliche Kündigung zustand. Der Kläger kann daher nach der (freien) Kündigung des Werkvertrages am 11.07.2006 durch die Beklagten seinen Vergütungsanspruch gemäß §§ 632, 649 Satz 2 BGB (§ 649 Satz 2 BGB in der bis zum 31.12.2008 geltenden Fassung) geltend machen. Die Parteien haben unstreitig die VOB/B nicht in das Vertragsverhältnis einbezogen.

a) Mit Recht nimmt das Landgericht an, dass die Beklagten nicht berechtigt waren, den Werkvertrag gemäß § 314 BGB aus wichtigem Grund zu kündigen. § 314 BGB betrifft seinem Wortlaut nach die Kündigung von Dauerschuldverhältnissen. Der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag stellt jedoch kein Dauerschuldverhältnis dar. Der Vertrag ist auf die Herstellung eines konkreten Werkes, der Erbringung von Elektroleistungen im Wohnhaus der Beklagten gerichtet.

Zutreffend nimmt das Landgericht an, dass der Kläger nicht berechtigt war, in dem von ihm gewünschten Umfang Abschlagszahlungen zu verlangen. Nach § 632 a BGB in der bis zum 31.12.2012 geltenden Fassung konnte der Unternehmer für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung nur in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Hierunter fielen insbesondere alle gemäß § 946 BGB a.F. durch Einbau in das Eigentum des Bestellers übergegangenen Baustoffe, die zu einem Wertzuwachs bei dem Besteller führten (vgl. Palandt-Sprau, BGB, Kommentar, 68. Auflage 2009, § 632 a Rn. 6). Die von dem Kläger gestellten Abschlagsrechnungen betrafen jedoch keine in sich abgeschlossenen Teile des Werks. Dies hat das Landgericht nachvollziehbar durch einen Vergleich mit den vom Kläger insgesamt angebotenen bzw. ihm in Auftrag gegebenen Leistungen festgestellt. Der Kläger hat auf entsprechenden Hinweis des Landgerichts mit Beschluss vom 21.06.2012 (GA 258, 259) nicht näher konkretisiert, welche der in Rechnung gestellten Leistungen sich auf abgeschlossene Teile bezogen haben.

Der Senat folgt auch der Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagten die im Rahmen eines Telefongesprächs vom 11.07.2006 (LU 2) mündlich abgegebene Erklärung des Klägers, er werde seine Arbeiten erst nach Zahlung der Abschlagsrechnungen fortführen, nicht sogleich zum Anlass nehmen durften, am selben Tag den Werkvertrag schriftlich fristlos analog § 314 BGB zu kündigen (vgl. Palandt/Sprau, aaO, § 649 Rn.13 i.V.m. Palandt/Grüneberg, aaO, § 314 Rn. 5). In entsprechender Anwendung des § 314 Abs. 2 S. 1 BGB war bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Verletzung einer Vertragspflicht eine Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Gemäß § 323 Abs. 2 BGB a.F. war eine Fristsetzung nur entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F.), der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt hat und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat (§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB a.F.) oder besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Umstände einen sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

Die Fristsetzung war auch nicht nach Treu und Glauben entbehrlich. Die Beklagten hätten dem Kläger zunächst eine Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten setzen müssen. Eine solche Fristsetzung war ihnen, wie das Landgericht treffend bemerkt, auch zuzumuten. Dem Kläger hätte auf seine telefonisch abgegebene Erklärung, seine Arbeiten ohne Erbringung der Abschlagszahlungen nicht fortführen zu wollen, zunächst Gelegenheit gegeben werden müssen, sich rechtlich beraten zu lassen und die Folgen seiner Weigerung zu überdenken. Denn der Kläger war offensichtlich der Auffassung, gestützt auf die VOB/B a.F., in dieser Situation Abschlagszahlungen verlangen zu dürfen. Er durfte sich zunächst dadurch bestärkt fühlen, dass die Beklagten frühere Abschlagszahlungen vollständig beglichen haben.

Der Umstand, dass der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten bereits im April 2006 angemahnt worden sei, seine Leistungspflicht fristgemäß einzuhalten, rechtfertigt ebenfalls nicht die fristlose Kündigung am 11.07.2006.

b) Aufgrund der freien Kündigung durch die Beklagten sind die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen des Klägers voneinander abzugrenzen und getrennt abzurechnen. Die Vergütung für erbrachte Leistungen richtet sich nach § 632 BGB (vgl. BGH NJW-RR 2000, 309, siehe nachfolgend c.). Für nicht erbrachte Leistungen besteht nach § 649 S. 2 BGB ein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Der Kläger muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was die Schuldnerin infolge der Kündigung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat (siehe nachfolgend d.).

c) Der Kläger hat für die erbrachten Leistungen unter Berücksichtigung unstreitig erfolgter Zahlungen in Höhe von 38.360,00 € eine offene Werklohnforderung in Höhe von 20.295,72 € errechnet. Das Landgericht hat nach Beweiserhebung und Vornahme von Abzügen die erbrachten Leistungen mit 14.054,24 € bewertet. Es hat allerdings verfahrensfehlerhaft weiteren Sachvortrag der Beklagten nicht berücksichtigt.

aa) Ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 538 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO kann entgegen der Auffassung der Berufung allerdings nicht bereits darin gesehen werden, dass das Landgericht mit Beschluss vom 18.06.2008 (GA 216 ff., 217) den Hinweis erteilt hat, die Kammer habe den Eindruck der Sachverständige sei mit den ihm gestellten Fragen überfordert gewesen. Es falle schwer die bisher erstatten Gutachten zur Grundlage einer streitigen Entscheidung zu machen. Möglicherweise müssten Rechnungen des Sachverständigen durch einen anderen Sachverständigen von Grund auf neu überprüft werden. Aus dem Hinweis ergibt sich zum einen nicht, dass das Landgericht die Ausführungen des Sachverständigen in seinem Ausgangsgutachten vom 24.08.2007 (GA 110 ff.), seiner ergänzenden Stellungnahme sowie seinem Ergänzungsgutachten vom 01.12.2007 (GA 171 ff.) als gänzlich unverwertbar angesehen hat. Zum anderen ist der Sachverständige B. in der Sitzung vom 31.05.2012 (GA 245 ff.) gemäß §§ 402, 397 ZPO angehört worden, so dass das Landgericht sich von der Richtigkeit seiner Begutachtung überzeugen konnte (§ 286 ZPO). Dem steht nicht entgegen, dass das Landgericht schließlich mit Beschluss vom 17.01.2012 eine ergänzende Beweisaufnahme zur Frage der fehlerhaften Montage einer WAGO-Trennklemme im Schalterschrank durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dr.-Ing. Dirk Br. angeordnet hat, die mangels Zahlung des Auslagenvorschusses gemäß Hinweis des Landgerichts vom 26.02.2013 (GA 325 ff.) nicht durchgeführt wurde. Die Beklagten mussten aufgrund des Hinweises des Gerichts vom 26.02.2013 (GA 325), dass eine ergänzende Beweisaufnahme nicht stattfinden werde nach Antragstellung in der Sitzung vom 11.04.2013 (GA 370 f.) damit rechnen, dass das Landgericht auf der Basis des bisher eingeholten Gutachtens seine Entscheidung treffen würde.

bb) Das Landgericht hat allerdings verfahrensfehlerhaft angenommen, die Beklagten seien mit ihrem weiteren Vortrag und Beweisanträgen im Schriftsatz vom 08.04.2013 (GA 343 ff.) gemäß §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen. Insoweit mag der Vortrag neben dem Beweiserbieten zwar verspätet sein. Eine Zurückweisung nach Maßgabe der §§ 411 Abs. 4, 296 Abs. 1 ZPO setzt allerdings eine Verzögerung des Rechtsstreit voraus, die aber nicht vorliegt. Denn das Verfahren war (auch) hinsichtlich der Widerklage fehlerhaft und hätte durch Beweiserhebung fortgeführt werden müssen. (siehe nachfolgend 2.). Damit aber ist das Vorbringen der Beklagten in dem Schriftsatz vom 08.04.2013 (GA 343 ff.) zu berücksichtigen.

cc) Das Landgericht wird auch die mit der Berufung vorgebrachten Einwendungen gegen die Rechnungen Nr. 4153, K 12 und Nr. 4210, K 17 zu prüfen haben (BB 8, GA 468).

dd) Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, als sie vorträgt, das Landgericht habe eine Gutschrift von 2.082,23 € nicht berücksichtigt (BB 5, GA 465). Die Gutschrift steht ausweislich des Schreibens des Klägers vom 30.01.2003 (Anlage K 21) ausdrücklich unter der Bedingung, dass bei Neuinstallation einer neuen Daitem-Anlage in Höhe von 2.034,37 € excl. MwSt. angerechnet werde. Diese Bedingung ist allerdings nicht eingetreten. Zwar hat der Kläger die Komponenten unstreitig zurückgenommen. Allerdings hat er vorgetragen, dass er sie nicht – wie ursprünglich geplant – als Gebrauchtware verkaufen konnte. Für ihren gegenteiligen Vortrag haben die Beklagten keinen Beweis angetreten.

b) Der Kläger hat seine Forderung in Höhe von 3.360 € hilfsweise auf die vereinbarte Vergütung für Leistungen gestützt, die er infolge der Kündigung des Werkvertrags durch die Beklagten nicht mehr ausführen konnte (§ 649 Satz 2 BGB), nachdem er konzedieren musste, dass die Beklagten 38.360 € und nicht lediglich 35.000 € gezahlt haben. In seinem Schriftsatz vom 12. Februar 2007 (GA 55 ff., 57) hat er seine Vergütungsansprüche für nicht erbrachte Leistungen auf der Grundlage der erfolgten Auftragserteilung gemäß den Angeboten Nr. 1293, 1328 und 1402 (Anlagen K1, K5 und K8 zur Klageschrift) dargelegt und auf 4.186,42 € (incl. 19 % MwSt.) errechnet. Von diesem Betrag hat er 3.360 € geltend gemacht und vorgetragen, den Montageanteil für nicht ausgeführte Leistungen, soweit dieser im Angebot berücksichtigt gewesen sei, nicht berechnet zu haben. Für Leistungen, für die er bereits Material bestellt habe, welches er nicht an anderen Baustellen habe einsetzen können, habe er die vereinbarte Vergütung in vollem Umfang berechnet. Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, wegen der fristlosen Kündigung sei der Kläger nicht berechtigt, Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zu verlangen. Das Landgericht hat den hilfsweise begehrten Betrag zugesprochen, weil der Kläger ersparte Aufwendungen bereits abgezogen und danach noch ca. 826,00 € weniger verlangt habe.

Die Auffassung des Landgerichts ist unzutreffend, weil der Kläger seinen Anspruch bislang noch nicht schlüssig dargelegt hat. Der Unternehmer muss zur Begründung seines Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB grundsätzlich vortragen, welcher Anteil der vertraglichen Vergütung auf die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen entfällt und darüber hinaus vertragsbezogen darlegen, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistung erspart hat. Welche Anforderungen an die Abrechnung des gekündigten Werkvertrages zu stellen sind, hängt vom Vertrag sowie den seinem Abschluss und seiner Abwicklung zugrunde liegenden Umständen ab. Sie ergeben sich daraus, welche Angaben der Besteller zur Wahrung seines Interesses an sachgerechter Verteidigung benötigt. Der Unternehmer muss über die kalkulatorischen Grundlagen der Abrechnung so viel vortragen, dass dem für höhere ersparte Aufwendungen darlegungs- und beweisbelasteten Besteller eine sachgerechte Rechtswahrung ermöglicht wird (BGH, Urteil vom 24. März 2011 – VII ZR 146/10 –, juris mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Erst wenn er eine diesen Anforderungen genügende Abrechnung vorgelegt hat, ist es Sache des Auftraggebers, darzulegen und zu beweisen, dass der Unternehmer höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will.

Den sich aus diesen Grundsätzen ergebenden Anforderungen an die schlüssige Darlegung des Anspruchs aus § 649 Satz 2 BGB für die nicht erbrachten Leistungen genügt der Sachvortrag des Klägers bislang nicht, weil nicht dargetan ist, welche Kosten er hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen erspart hat. Der Kläger wird seinen Sachvortrag daher zu ergänzen und vorzutragen haben, welcher Werklohn ihm für die nicht erbrachten Leistungen nach den getroffenen Vereinbarungen zusteht und welche konkreten Kosten er insoweit erspart hat und in Abzug bringt. Falls der Kläger dem nachkommt, wird es Sache der Beklagten sein, darzulegen und zu beweisen, dass der Kläger höhere Ersparnisse erzielt hat, als er sich anrechnen lassen will.

2. Soweit die Beklagten mit der Widerklage die im Rahmen der zuvor erklärten Aufrechnung geltend gemachten Mängelbeseitigungsansprüche verfolgen, ist über die Widerklage neu zu verhandeln und Beweis zu erheben. Das Landgericht durfte nicht von einer Beweisfälligkeit der Beklagten auszugehen. Nachdem die Beklagten mit Schriftsatz vom 08.04.2013 (GA 343 ff., 346) ihre hilfsweise erklärte Aufrechnung zurückgenommen haben, war dem ergänzenden Beweisbeschluss vom 17.01.2013 (GA 314 ff.) die Grundlage entzogen. Entgegen der Auffassung des Klägers waren die Beklagten nicht mit der Erhebung der Widerklage präkludiert. Denn die Widerklage stellt kein Angriffsmittel dar, welches verspätet vorgebracht werden kann, sondern den Angriff selbst (Zöller/Greger, ZPO, 30. Auflage 2014, § 296 Rn. 4). Für eine Zurückweisung der Widerklage als unzulässig wegen Rechtsmissbrauchs besteht daher kein Raum.

3. Eine Entscheidung durch den Senat gem. § 538 Abs. 1 ZPO ist nicht sachdienlich, da aufgrund der aufgezeigten Verfahrensfehler in erster Instanz eine umfangreiche Beweisaufnahme zumindest durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich ist (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht wird im Rahmen der Entscheidung über die Widerklage den Beweisbeschluss vom 17.01.2013 heranzuziehen und den Beklagten die Einzahlung des Auslagenvorschusses aufzugeben haben. Ferner wird das Landgericht zu prüfen haben, ob Beweis darüber zu erheben ist, ob der Kläger oder seine Mitarbeiter Fliesen- und Teppichbeläge im Haus der Beklagten beschädigt haben. Das Landgericht wird auch zu prüfen haben, ob den weiteren Beweisangeboten im Schriftsatz vom 08.04.2013 (GA 343 ff) nachzugehen ist, nachdem es das Vorbringen zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen hat. Darüber hinaus wird das Landgericht die weiteren Hinweise zu beachten haben.

III.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Auflage 2014, § 538 Rn. 59, § 708 Rn. 12; Münchener Kommentar/ZPO-Götz, 4. Auflage 2012, § 704 Rn.6; OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.05.1984 – 10 U 254/83 - JZ 1984, 635).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 29.525,19 € festgesetzt (Klage 17.414,24 €, Widerklage 12.120,95 €)

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, § 543 ZPO.