Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Urteil, 14. Dez. 2017 - 11 U 43/17

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 13.03.2017 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 5.286,41 € und weitere 571,44 €, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2015, zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Beklagte 66 % und der Kläger 34 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Wert des Berufungsverfahrens beträgt 7.934,28 €.

Von der Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird nach §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen. Ein Rechtsmittel gegen das Urteil ist unzweifelhaft nicht gegeben (§ 26 Nr. 8 EGZPO).

Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg.

1. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 5.286,41 € aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO, weil der Beklagte eine dem Kläger gegenüber obliegende Amtspflicht verletzt hat und dem Kläger hierdurch ein Schaden in dieser Höhe entstanden ist.

1.1. Pflichtverletzungen des Beklagten lagen darin, dass er den Kläger nicht über das Erfordernis der Zustimmung der Wohnungseigentümer zu den Eigentumsübertragungen belehrt und auch die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer nicht eingeholt hat.

Die Pflicht zur Belehrung über das Zustimmungserfordernis ergibt sich aus § 17 Abs. 1 und 2 BeurkG. Danach soll der Notar den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären und die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren. Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden. Zweifelt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts und bestehen die Beteiligten auf der Beurkundung, so soll er die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken.

Danach war die Belehrung darüber erforderlich, dass die Veräußerung der Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft bedurfte. Denn die Teilungserklärung sieht das Zustimmungserfordernis ausdrücklich in ihrem § 5 vor. Danach müssen die Wohnungseigentümergemeinschaft oder der Verwalter, sofern einer vorhanden ist, der Veräußerung des Wohnungseigentums zustimmen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist diese Regelung der Teilungserklärung wirksam. Zwar ist die gesetzliche Regelung des § 12 Abs. 2 Satz 1 WEG, wonach die Zustimmung nur aus einem wichtigen Grunde versagt werden darf, nicht in die Teilungserklärung aufgenommen. Dadurch wird diese Regelung aber nicht sittenwidrig oder verstößt gegen ein gesetzliches Verbot. Vielmehr gelten die Voraussetzung des § 12 Abs. 2 WEG zusätzlich. Die Regelung der Teilungserklärung ist insbesondere nicht gemäß § 137 Satz 1 BGB als vertragliches Verfügungsverbot unwirksam. § 12 WEG stellt eine Ausnahme zum Grundsatz aus § 137 S. 1 BGB dar. Unzulässig ist dabei insbesondere eine Veräußerungsbeschränkung in der Weise, dass die Veräußerung lediglich an bestimmte Personen erfolgen darf (vgl. Commichau, Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, Rn. 4). Diese Problematik lag der vom Senat in dem Verfahren 11 U 70/16 geäußerten Rechtsauffassung zu Grunde, auf die sich der Beklagte beruft. Eine vertragliche Bestimmung, wonach die Veräußerung von Miteigentumsanteilen nur an Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft zulässig sein soll, liegt im hier zu entscheidenden Rechtsstreit aber gerade nicht vor. Veräußert werden darf grundsätzlich an jedermann, wenn auch nur mit Zustimmung.

Die Tatbestandsvoraussetzung der Regelung des § 5 der Teilungserklärung lagen vor. Anteile des Wohnungseigentums sind veräußert worden. Veräußerung ist die entgeltliche oder unentgeltliche Übertragung von Wohnungseigentum durch Rechtsgeschäft unter Lebenden, dies gilt auch für die Übertragung von Teilen des Sondereigentums (vgl. Palandt/Wicke 76. Aufl., § 12 WEG Rn. 3). Auch die Übertragung eines jeweils nur hälftigen Anteils des Wohnungseigentums an zwei Wohnungen war deshalb zustimmungsbedürftig.

Die Ausnahmen vom Zustimmungserfordernis nach § 5 der Teilungserklärung bei einer Erstveräußerung oder bei Veräußerung an Ehegatten und Verwandte 1. Grades greifen nicht ein. Der Erwerber H. ist als Bruder des Klägers kein Verwandter ersten, sondern zweiten Grades in Seitenlinie. Der Grad der Verwandtschaft richtet sich nach der Zahl der sie vermittelnden Geburten, § 1589 Satz 3 BGB. Der Kläger ist mit der Erwerberin K auch nicht verheiratet.

Die in der Teilungserklärung geforderte Zustimmung des Verwalters lag auch nicht deshalb bereits vor, weil der Kläger sie in dem Vertrag erklärt hat. Zwar hat der Kläger in § 5 am Ende des Vertrages erklärt, er stimme der Überlassung für die WEG-Verwaltung zu. Allerdings heißt es im Absatz zuvor ausdrücklich, ein Verwalter sei derzeit nicht bestellt, der Kläger sei kommissarischer Verwalter bzw. Mehrheitseigentümer der WEG. Damit lag weder eine Zustimmung eines bestellten Verwalters noch der Wohnungseigentümer insgesamt vor.

Als Rechtsfolge waren das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft schwebend unwirksam (vgl. Palandt/Wicke a.a.O. Rn. 14). Die Eintragung eines Erwerbers in das Grundbuch machte dieses unrichtig. Darüber, dass das Rechtsgeschäft durch die Zustimmungserklärung des Klägers nicht wirksam wird und die Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft einzuholen ist, musste belehrt werden. Immerhin wollten die Vertragsparteien das Eigentum wirksam übertragen.

Das Unterlassen der Belehrung erfolgte auch schuldhaft. Der Beklagte hatte nach § 1 des Überlassungsvertrages Grundbucheinsicht genommen. Im Grundbuch war die Veräußerungsbeschränkung ausdrücklich eingetragen. Der Beklagte hat sie mithin übersehen oder sorgfaltswidrig nicht beachtet. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Sorgfaltswidrigkeit auch nicht deshalb entfallen, weil sich der Kläger selbst als kommissarischer Verwalter bezeichnete und gegenüber dem Beklagten überlegenes Wissen gehabt haben könnte. In der Vertragsurkunde heißt es ausdrücklich, ein Verwalter sei nicht bestellt. Damit gab es entweder einen gesetzlichen Verwalter oder nicht. Wegen dieser Unklarheit war nach § 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG mindestens eine Erörterung der sich aufdrängenden Bedenken mit den Beteiligten angezeigt. Dass eine solche Erörterung erfolgt sei, behauptet der Beklagte selbst nicht.

1.2. Seine notariellen Pflichten hat der Beklagte auch dadurch verletzt, dass er die Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer zu der Veräußerung von Anteilen an dem Eigentum an zwei Wohnungen nicht eingeholt hat. Denn der Beklagte ist mit der Einholung der Zustimmungen der Wohnungseigentümer beauftragt worden. Der Vollzugsauftrag ist in § 10 des Vertrages so formuliert, dass alle erforderlichen Erklärungen von Privaten einzuholen sind. Der Beklagte musste mithin Zustimmungserklärungen der Wohnungseigentümer einholen oder hätte - wenn diese ausgeblieben wären - jedenfalls den Kläger auf diesen Umstand hinweisen müssen.

1.3. Diese Pflichtverletzungen sind für den Schaden ursächlich geworden.

Das Unterlassen der Belehrung bei der Beurkundung hat die Einberufung der Eigentümerversammlung verursacht. Auch der folgende Anfechtungsprozess und dessen Kosten wären nicht entstanden, wenn der Kläger nach Hinweis auf das Fehlen der Zustimmung der anderen Eigentümer gar nicht zu der Eigentümerversammlung eingeladen hätte und auch dort keine Beschlüsse, die später Gegenstand der Anfechtung gewesen sind, gefasst worden wären. Dass der Kläger nur deshalb zu der Eigentümerversammlung eingeladen hat, weil er davon ausging, erfolgreich die Stimmen seines Lagers vermehrt zu haben, liegt auf der Hand. Denn andere plausible Gründe als die Schaffung der Mehrheit in der WEG sind für die Aufspaltung der Eigentumsrechte nicht ersichtlich. Jeder Wohnungseigentümer hat nämlich unabhängig von der Größe seines Miteigentumsanteil und der Anzahl seiner Wohnungen nach § 25 WEG grundsätzlich nur eine Stimme (Kopfstimmrecht, vgl. Palandt/Wicke, a.a.O., § 25 WEG Rn. 6). Dies führte für den Kläger als Eigentümer von drei Wohnungen zwar dazu, dass er insgesamt nur eine Stimme hatte. Nach § 25 Abs. 2 Satz 2 WEG führt auch die Mitberechtigung anderer am Wohnungseigentum dazu, dass das Stimmrecht nur einheitlich ausgeübt werden kann. Wenn sich das Wohnungseigentum aber in unterschiedlichen Konstellationen auf mehrere Wohnungen verteilt, sind drei Einzelstimmen vorhanden, weil drei Köpfe vorhanden sind (vgl. Beispiel bei Palandt a.a.O.: 3 Einzelstimmen für A, B und C, wenn je ein Wohnungseigentum A/B und A/C als Miteigentümer und eines C gehören).

Der Beklagte bestreitet zwar, diese Vervielfältigungsmaßnahme empfohlen zu haben. Darauf kommt es indessen nicht an. Denn jedenfalls war die Stimmrechtsvermehrung tatsächlich Ziel der beurkundeten Vereinbarungen. Der Kläger wollte die Stimmrechtsvervielfältigung, unabhängig davon, ob der Beklagte ihm dazu geraten hat. Dann aber sind der Vertragsschluss und das Vertrauen darauf, dass mit der Eintragung der Vertragspartner als weitere Eigentümer die Stimmrechte vervielfältigt worden sind, auch ursächlich für die Durchführung der Eigentümerversammlung durch den Kläger geworden.

1.4. Der Kläger hat den Anfechtungsprozess auch allein deshalb verloren, weil die Eigentumsübertragungen schwebend unwirksam waren. Die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung scheidet also nicht deshalb aus, weil der Kläger den Prozess unabhängig von der Pflichtverletzung des Beklagten verloren hat. Es kommt dabei auf die hypothetische Betrachtung an, ob der Kläger den Ausgangsprozess auch ohne die Pflichtverletzung des Beklagten, also bei zutreffender Belehrung durch den Beklagten verloren hätte. Danach ist zu prüfen, wie der Vorprozess dann richtigerweise hätte entschieden werden müssen (vgl. für die Anwaltshaftung: Zugehör/Fischer, Handbuch der Anwaltshaftung, 3. Aufl., Rn. 1190).

1.4.1. Kein Grund zur Aufhebung der Beschlüsse in der Wohnungseigentümerversammlung lag darin, dass der Rechtsanwalt K als Vertreter der Eigentümer A und T durch den Kläger aus der Versammlung gewiesen worden ist. Der Kläger durfte die Stimmrechtsausübung durch ihn unverzüglich zurückweisen. Teilnahme- und stimmberechtigt bei einer Wohnungseigentümerversammlung sind nur die Wohnungseigentümer und deren Bevollmächtigte. Die Stimmabgabe durch den Bevollmächtigten ist nach § 174 Satz 1 BGB unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Der Anwalt der Wohnungseigentümer T und A hat eine Vollmachtsurkunde für Eigentümerversammlung im Vorprozess nicht vorgelegt. Zwar legte er Kopien von Vollmachtsurkunden vor (Blatt 99 und 100 der Beiakte). Daraus ergibt sich indessen nicht, dass er die erforderlichen Originale der Vollmacht (§ 172 BGB) in der Versammlung vorgelegt hat.

1.4.2. Die in der Versammlung gefassten Beschlüsse waren auch nicht deswegen anfechtbar, weil der Kläger nicht zur Einladung für die Versammlung wirksam ermächtigt war. Zwar ist zweifelhaft, ob die Ermächtigung durch den Rechtspfleger zur Einberufung einer Versammlung rechtlich zulässig und nicht durch die vorangehende Versammlung verbraucht war. Im Ergebnis rechtfertigten beide Gesichtspunkte aber nicht die Aufhebung der Beschlüsse. Dass die Ermächtigung eines Wohnungseigentümers zur Einberufung einer Versammlung durch das Gericht nach § 37 Abs. 2 BGB in analoger Anwendung möglich sein soll, wird vertreten (vgl OLG Celle OLGR Celle 2000, 251-252 Juris Rn. 15; Erman/Grziwotz BGB 15. Aufl § 24 WEG Rn. 3; anderer Ansicht Palandt/Wicke, a.a.O., § 24 WEG Rn. 4 mit weiteren Nachweisen). Analog dieser Vorschrift kann das Amtsgericht Vereinsmitglieder zu Berufung einer Versammlung ermächtigen, wenn der durch Satzung bestimmte Teil des Vereins die Einberufung ablehnt. Ob entgegen dieser Ansicht der Rechtspfleger funktionell für diese Ermächtigung unzuständig war und stattdessen auf Durchführung einer Versammlung hätte geklagt werden müssen, kann letztlich aber offenbleiben. Dieser Gesichtspunkt ist jedenfalls deshalb unerheblich, weil der betreffende Beschluss des Amtsgerichts nicht angefochten worden ist, im Zeitpunkt der Einberufung also wirksam war.

1.4.3. Ebenso waren die in der Versammlung gefassten Beschlüsse nicht deshalb anfechtbar, weil die in dem Rechtspflegerbeschluss erteilte Ermächtigung verbraucht war. Zwar heißt es in dem Beschluss ausdrücklich, dass der Kläger ermächtigt wird, eine Eigentümerversammlung einzuberufen. Die Einladung hatte der Beklagte allerdings schon am 01.12.2012 vorgenommen, also vor dem Ermächtigungsbeschluss. Zweifelhaft ist deshalb, ob sich die Ermächtigung auf die vorangehende Einladung bezog. Auch dadurch, dass der Kläger die Versammlung am 31.05.2013 durchgeführt hat, hat er nicht von der Ermächtigung Gebrauch gemacht. Denn der Verbrauch tritt erst dann ein, wenn die Versammlung entsprechend der vorgesehenen Tagesordnung durchgeführt wird (vgl. BayObLG Beschluss vom 28.03.1990, 1 b Z 13/89, WuM 1990, 320). Wurde dagegen eine Versammlung fehlerhaft einberufen, so dass sie keine gültigen Beschlüsse fassen konnte, so erstreckt sich die gerichtliche Ermächtigung auch auf die ordnungsgemäße Einberufung einer weiteren Versammlung (vgl. BayObLG Beschluss vom 17.07.1978,1 Z 64/78, Rechtspfleger 1978, 377). Die Versammlung vom 31.05.2013 wurde nach einem Streit über die Geschäftsordnung ausweislich des Protokolls der Versammlung ohne die Fassung von Beschlüssen oder auch nur die Erörterung der vorgesehenen Tagesordnungspunkte beendet. Der Kläger konnte deshalb zu einer weiteren Versammlung einladen.

1.4.4. Andere Gründe für die Anfechtbarkeit der gefassten Beschlüsse werden durch die Parteien nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht erkennbar.

1.5. Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit nach § 19 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BNotO für den Kläger besteht nicht. Der Anspruch ist auch nicht wegen Nichtgebrauchs eines Rechtsmittels nach § 19 Abs. 1 S. 3 BNotO, § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Hier kam zwar eine Berufung gegen das amtsgerichtliche Urteil in der Wohnungseigentumsache ... C .../... infrage. Wäre diese schuldhaft unterblieben, wäre anderweitig der den Kläger in dieser Frage beratende Rechtsanwalt O. in Anspruch zu nehmen. Aus den oben genannten Gründen hätte eine Berufung in der WEG-Sache aber keinen Erfolg gehabt. Denn es blieb dabei, dass an der Wohnungseigentümerversammlung mit den Erwerbern H. und K Nichteigentümer teilgenommen haben. Der Schaden wäre damit durch ein Rechtsmittel nicht nur nicht abgewendet, sondern durch die Kosten des Berufungsverfahrens vielmehr noch vergrößert worden.

1.6. Mitverschulden des Klägers (§ 254 BGB), weil er den Beklagten nicht auf das Fehlen der Zustimmung der Wohnungseigentümergemeinschaft hingewiesen und ihm nicht erläutert hat, dass er nicht Verwalter der WEG sei, liegt nicht vor. Der Kläger ist rechtlicher Laie und wollte durch den Notar betreut werden. Dass der Kläger die rechtlichen Probleme erkannt und vor dem Beklagten verheimlicht hat, ist nicht ersichtlich. Er hat vielmehr ausweislich der Urkunde mitgeteilt, dass er nicht ordnungsgemäß zum Verwalter bestellt ist. Auf die hieraus entstehenden rechtlichen Fragen musste der Beklagte hinweisen.

Ein Mitverschulden ergibt sich auch nicht daraus, dass sich der Kläger mit den anderen Wohnungseigentümern zerstritten hat, so dass es in jedem Fall zu einem Beschlussanfechtungsverfahren gekommen wäre. Unabhängig davon, dass es grundsätzlich erlaubt ist, sich innerhalb einer Wohnungseigentümergemeinschaft zu streiten, hätte ein die durch die anderen Eigentümer angestrengtes Anfechtungsverfahren keinen Erfolg gehabt, so dass jedenfalls der Kläger keinen Schaden gehabt hätte.

1.7. Der ersatzfähige Schaden besteht allerdings nicht in der vollen vom Kläger geforderten Höhe.

Ersatzfähig sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten des Vorprozesses ... C .../... mit 363,00 €. Weiter sind die im dortigen Verfahren gemäß der Kostenfestsetzungsbeschlüsse vom 11.02.2015 an die Gegner zu begleichenden außergerichtlichen Kosten ersatzfähig in Höhe von insgesamt 4.360,54 €.

Die Kosten für die Beauftragung des Rechtsanwalts O. können dagegen überwiegend nicht ersetzt werden, da nicht erkennbar ist, dass sie durch den Anfechtungsprozess xx C xx/x verursacht worden sind. Soweit ist die Klage abzuweisen. Die vorgelegten Rechnungen Blatt 61 ff. der Akte betreffen überwiegend Streitigkeiten H. gegen L.. Eine Aufschlüsselung, welche Aktivitäten den Vorprozess betreffen, fehlt. Außerdem hat sich der Anwalt mit der Einholung der Zustimmungserklärungen befasst. Dabei handelt es sich um Sowieso-Kosten, da diese auch bei zutreffender Belehrung durch den Beklagten angefallen wären.

Darüber hinaus fehlt es an der Erforderlichkeit der Aufwendungen, soweit der Kläger mit der Prüfung der Erfolgsaussichten einer Berufung einen Anwalt beauftragt hat, der nur bereit war, auf der Grundlage einer Honorarvereinbarung tätig zu werden, statt sich eines Anwalts zu bedienen, der auf Grundlage des RVG abrechnet.

Erstattungsfähig sind allerdings Anwaltskosten nach dem RVG für die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels. Denn diese Prüfung war aufgrund des Verlustes des Anfechtungsprozesses erforderlich. Dies sind bei einem Gegenstandswert von 12.150,00 €:

2. Ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht auf der oben genannten Grundlage in folgender Höhe:

Gegenstandswert bis 6.000 €

3. Der Zinsanspruch folgt aus § 288 Abs. 1 BGB.

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung beruht auf § 708 Nr. 10, 113 ZPO.