Oberlandesgericht Rostock Urteil, 02. Mai 2007 - 2 U 54/03

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Schwerin vom 03.07.2003 - Az.: 4 O 82/03 - teilweise geändert und wie folgt gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 81.304,04 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.06.2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 65 % und die Beklagte zu 35 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin und die Beklagte dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des auf Grund des Urteils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

A.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung von Architektenhonorar.

Die Parteien vereinbarten mit Vertrag vom 17.12.1997/12.02.1998 Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 5 nach § 15 HOAI für das Vorhaben "Neubau Quartierbebauung B-Plan Gebiet Nr. 04 in M. ohne Rathausplatzbereich" auf den Flurstücken Nr. 123 bis 136 (Südquartier) und Nr. 66 bis 80 (Nordquartier). Dem vorformulierten und von der Klägerin verwendeten Vertragstext waren die Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Architektenvertrag (AVA) beigefügt.

In der handschriftlich eingefügten Ziffer 13. des Vertrages verabredeten die Parteien:

"Die Leistungsphasen 2.1.1 und 2.1.2 werden bereits bearbeitet; Auftrag ist insoweit erteilt. Für die weiteren Leistungsphasen 2.1.3 bis 2.1.5 wird jeweils gesondert Auftrag erteilt."

Unter Ziffer 8.3 der AVA heißt es hinsichtlich der Kündigungsfolgen:

"In allen übrigen Fällen erhält der AN das volle Honorar für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen; für die infolge der Kündigung entfallenden Leistungen erhält der AN das volle Honorar abzüglich ersparter Aufwendungen, die mit 40% für die vom AN noch nicht erbrachten Leistungen vereinbart werden. AG bleibt die Möglichkeit zum Nachweis höherer Einsparungen offen."

Als sich ein Vorhaben hinsichtlich eines Ärztehauses konkretisiert hatte, bat die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 08.10.1998, die Beauftragung bis zur Leistungsphase 4 zu bestätigten, da schnellstens der Bauantrag für das erste Haus gestellt werden solle. Die Beklagte sandte dieses Schreiben mit einem Bestätigungsvermerk zurück.

Mit Schreiben vom 22.10.1999 erklärte die Beklagte gegenüber dem Bürgermeister der Stadt M., sie stelle ihre Bemühungen um eine Bebauung der Fläche wegen Vertrauensverlustes ein. Nachdem die Klägerin davon erfahren hatte, erkundigte sie sich mit Schreiben vom 16.11.1999 und vom 21.12.1999 bei der Beklagten unter Hinweis auf die Einstellung der Projektentwicklung nach dem Sachstand. Eine konkrete Antwort erhielt sie nicht.

Die Klägerin rechnete erbrachte und nicht erbrachte Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 für das gesamte Süd- und Nordquartier ab und verlangte erstinstanzlich aus der (zweiten) Schlussrechnung vom 04.04.2002 ein Honorar von € 234.522,52 nebst Zinsen. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von € 12.930,39 nebst Zinsen verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe Vergütung nur für die erbrachten Leistungsphasen 1 und 2 bezüglich des Eck- und Mittelhauses (Haus 1 und 2) am Markt zu. Die Leistungsphasen 1 und 2 seien nicht für das gesamte nördliche und südliche Quartier beauftragt worden. Angesichts der Vereinbarung vom 08.10.1998 könne die Klägerin zwar grundsätzlich auch Honorar für die nicht erbrachten Leistungen der Phasen 3 und 4 hinsichtlich des Ärztehauses verlangen. Der anderweitige Erwerb, den sich die Klägerin anrechnen lassen müsse, übersteige indes diese Vergütung. Im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie zunächst die Zahlung weiterer € 221.592,13 begehrt hat.

Nachdem die Klägerin zwischenzeitlich weitere Rechnungen vom 14./15.10.2004 und vom 22.02.2005 gelegt hatte, verlangt sie nunmehr restliches Honorar für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen aus der überarbeiteten Schlussrechnung vom 09.05.2005. Sie ist nun unter Hinweis auf die der letzten Schlussrechnung beigefügten Kostenschätzungen nach DIN 276/1981 für die einzelnen Gebäude der Auffassung, ihr stehe Honorar in Höhe von € 152.421,89 (Rechnung vom 09.05.2005) bzw. € 102.189,41 (unter Berücksichtigung des Sachverständigengutachtens) zu.

Die Klägerin ist der Ansicht, mit dem Architektenvertrag vom 17.12.1997/12.02.1998 seien ihr die Leistungsphasen 1 und 2 für das gesamte Gebiet des B-Plans - mit Ausnahme des Rathausplatzbereichs - übertragen worden. Die Leistungsphasen 3 und 4 seien gesondert zumindest für das Ärztehaus (Häuser 1 und 2) vereinbart worden. Sie habe die Leistungsphasen 1 und 2 für die Häuser 1 und 2 voll erbracht. Dies gelte auch für die Leistungsphase 1 hinsichtlich der übrigen Häuser des Südquartiers (Häuser 3 - 7). Soweit die Sachverständige Dr. E. in ihrem Gutachten weitere Teilleistungen als erbracht festgestellt habe, mache sie sich den Inhalt des Gutachtens zu Eigen.

Auf die Erstellung von Kostenschätzungen nach DIN 276 im Rahmen der Leistungsphase 2 habe die Beklagte ausdrücklich verzichtet.

Die Beklagte habe durch ihr Verhalten Ende 1999 den Vertrag konkludent gekündigt. Ihr stehe daher auch Honorar für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen zu, die pauschal mit 40% vereinbart worden seien. Sie habe sich aus Kulanz indes den Gewinn aus anderen vier Aufträgen in Höhe von DM 65.030,70 anrechnen lassen wollen, auch wenn es sich dabei nicht um echte Füllaufträge gehandelt habe. Diese Aufträge hätten ihre vier Mitarbeiter zeitgleich zum Auftrag der Beklagten, den sie - die Klägerin - allein ausgeführt habe, bearbeitet. Nach der Kündigung habe sie ihre Mitarbeiter bei den anderen Bauvorhaben unterstützt. Um zusätzliche Architektenaufträge habe sie sich bis zum 13.04.2000 vergeblich bemüht. Weiter anzurechnen seien ersparte Sachkosten von 3% und ersparte Personalkosten von DM 10.640,-. Jedenfalls stehe ihr für nicht erbrachte Leistungen eine Vergütung von 60% zu.

Die Leistungen der Leistungsphasen 1 und 2 für die Quartierbebauung und der Leistungenphasen 3 und 4 für das Ärztehaus, die sie bis zur Freistellung von der weiteren Auftragserledigung im Telefonat vom 03.12.1999 durch die Beklagte noch nicht ausgeführt habe, hätte sie spätestens bis zum 13.04.2000 abschließen können.

Unter Klagerücknahme im Übrigen beantragt die Klägerin nunmehr,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, ihr weitere € 102.189,41 nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 25.02.2005 zu zahlen,

sowie,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

sowie im Wege der Anschlussberufung,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, der Architektenvertrag sei auch hinsichtlich der Leistungsphasen 1 und 2 unter dem gemeinsamen Vorbehalt geschlossen worden, dass die Klägerin erst vergütungspflichtige Planungstätigkeit entfalten sollte, wenn die Beklagte für Teilflächen Mietinteressenten gefunden habe. Mit dem Vertrag seien nur die Planungsleistungen fest beauftragt worden, die - wie in Ziffer 13. des Vertrages genannt - bereits in Arbeit gewesen seien. Die Klägerin sei daher lediglich mit Leistungen für das Eck- und das Mittelhaus am Markt (Häuser 1 und 2) beauftragt worden.

Die Leistungen, die die Klägerin vor Vertragsschluss, z.B. im Jahr 1996, erbracht habe, seien als kostenlose Akquisetätigkeit anzusehen, die sie im Übrigen auch nicht für die Beklagte, sondern für die GbR erbracht habe, die sich seinerzeit bei der Stadt M. als Investor beworben habe. Nachdem die Stadt der Projektentwicklung durch die GbR zugestimmt habe, hätten die Gesellschafter der GbR die Beklagte gegründet, die mit Einverständnis der Stadt das Vorhaben weitergeführt habe.

Die Beklagte habe die Klägerin weder im Telefonat vom 03.12.1999 von weiteren Leistungen freigestellt noch sei in ihrem Schreiben vom 13.04.2000 konkludent eine Kündigung des Vertrages zu sehen. Denn darin habe sie - die Beklagte - erklärt, sei sei an einer vernünftigen Lösung und einer weiteren Zusammenarbeit interessiert. Der Architektenvertrag sei daher erst nach dem 13.04.2000 beendet worden.

Die Schlussrechnungen der Klägerin seien nicht prüffähig. Die Aufteilung des B-Plan-Gebiets in 14 Gebäude und eine Tiefgarage finde keine Anknüpfungspunkte in den Vereinbarungen der Parteien und sei daher willkürlich. Die von der Klägerin berücksichtigten anrechenbaren Kosten seien nicht nachvollziehbar ermittelt und hinsichtlich der einzelnen Gebäude widersprüchlich. Darüber hinaus enthielten die der letzten Schlussrechnung nach der Kostenschätzung nach DIN 276/1981 vom 02.05.2005 zu Grunde gelegten anrechenbaren Kosten entgegen § 9 Abs. 2 HOAI die gesetzliche Umsatzsteuer.

Das Vorbringen der Klägerin zum anderweitigen Erwerb sei im Hinblick auf die vorherigen Schlussrechnungen widersprüchlich und insbesondere angesichts der Zeitläufte nicht plausibel. Darüber hinaus habe die Klägerin nicht dargelegt, welchen anderweitigen Erwerb sie nach dem 13.04.2000 bis April 2002 erzielt habe. Die Zeitspanne von zwei Jahren als Ausführungszeitraum habe die Klägerin selbst genannt. Im Übrigen sei die Klägerin insoweit an ihre Schlussrechnung vom 04.04.2002 gebunden, in der sie sich anderweitigen Erwerb von DM 251.452,70 habe anrechnen lassen.

Ergänzend wird wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen R. S. und Ulf Z. sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens der Sachverständigen Dr. Jutta E. und deren mündliche Anhörung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 03.11.2004 (Bl. 375 ff. d.A.) und vom 28.03.2007 (Bl. 688 ff. d.A.) sowie das schriftliche Sachverständigengutachten vom 05.07.2006 verwiesen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache zum Teil Erfolg. Die unselbstständige Anschlussberufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Die Klägerin hat insgesamt einen Anspruch auf Architektenhonorar in Höhe von € 81.304,04 aus §§ 631, 649 BGB i.V.m. §§ 8 Abs. 1 HOAI.

I.

1. Mit dem Architektenvertrag vom 17.12.1997/12.01.1998 hat die Beklagte die Klägerin verbindlich mit den Leistungsphasen 1 und 2 für die gesamte Fläche des B-Plan-Gebiets Nr. 04 in Malchin - mit Ausnahme des Rathausplatzes - beauftragt. Die Klägerin hatte damit Planungsleistungen der Phasen 1 und 2 sowohl für das nördliche als auch für das südliche Quartier zu erbringen. Das ergibt sich aus dem Inhalt der Vertragsurkunde. Danach umfasste die zu beplanende Fläche sämtliche Flurstücke des Süd- und des Nordquartiers. Eine gesonderte Auslösung der Leistungsphasen 1 und 2 für das vom Planungsauftrag erfasste Gebiet, oder Teile davon, war nach Ziffer 13. des Vertrages nicht vereinbart. Vielmehr ist dieser Regelung zu entnehmen, dass die ersten beiden Phasen mit Vertragsschluss fest in Auftrag gegeben worden sind.

Die von der Beklagten behauptete mündliche Einschränkung des Auftrages hinsichtlich der Leistungsphasen 1 und 2 auf Flächen, für die Mietinteressenten gefunden waren, hat die Beklagte nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen. Der Zeuge R. S. konnte eine solche Einschränkung mit hinreichender Sicherheit nur für die Phasen 3 und 4 bestätigen. Insoweit hat die Vereinbarung ihren Niederschlag in Ziffer 13. des Vertrages gefunden, indem über die Leistungsphasen 1 und 2 hinausgehende Leistungen von einer gesonderten Beauftragung abhängig waren.

Im Übrigen hat der Zeuge S. lediglich bekundet, er gehe davon aus, dass auch die Leistungsphasen 1 und 2 von dieser Abrede umfasst gewesen seien. Das Sammeln von Informationen und das Erstellen erster Planungsüberlegungen seien allerdings Kenntnisse gewesen, die die Klägerin bereits durch die Erstellung des B-Plans erlangt habe. Genaueres könne er dazu aber nicht mehr sagen. Jedenfalls sei die Klägerin für das südliche Quartier auch hinsichtlich der übrigen Grundstücke mit Wissen und Wollen der Beklagten tätig geworden. Insgesamt habe die Beklagte aber beide Quartiere bebauen wollen, so wie es von der Stadt verlangt worden sei.

Dies reicht nicht aus, um die von der Beklagten behauptete mündliche Zusatzabrede zu belegen. Konkrete Vereinbarungen hinsichtlich der Leistungsphasen 1 und 2, die - anders als bezüglich der weiteren Leistungsphasen - nicht in Ziffer 13. des Vertrages formuliert sind, hat der Zeuge S. nicht schildern können. Dass er von einer solchen Einschränkung des Auftrages ausgegangen ist, vermag eine hinreichende Abrede nicht zu ersetzen. Ferner ist auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kein Grund ersichtlich, weshalb die Einschränkung bezüglich der Leistungsphasen 3 bis 5 in den Vertragstext aufgenommen worden ist, im Hinblick auf die Leistungsphasen 1 und 2 hingegen nicht. Darüber hinaus ist den Bekundungen des Zeugen zu entnehmen, dass die Klägerin auch nach seiner Darstellung im Auftrag der Beklagten Leistungen für weitere Flurstücke - zumindest des Südquartiers - erbringen sollte und erbracht hat.

2. Durch die Ergänzungsvereinbarung vom 08.10.1998 ist der Auftrag um die Leistungsphasen 3 und 4 für das Ärztehaus - Mittelhaus am Markt (Haus 2) - erweitert worden.

Eine weitergehende Auslösung der Leistungsphasen 3 und 4 für das übrige Plangebiet oder zumindest für das Eckhaus (Haus 1) lässt sich den Erklärungen der Parteien indes nicht entnehmen. Mit Schreiben der Klägerin vom 08.10.1998 hat die Klägerin um die Beauftragung bis Leistungsphase 4 gebeten, weil der Bauantrag für das erste Haus gestellt werden sollte. Dies war das Ärztehaus, das nach dem seinerzeitigen Stand der Projektentwicklung als Mittelhaus am Markt (Haus 2) vorgesehen war. Nach dem objektivierten Empfängerhorizont bezog sich die Bitte um Erteilung des zusätzlichen Auftrages lediglich auf dieses Gebäude, denn nur für dieses Haus sollte eine Genehmigungsplanung in Angriff genommen werden. Aus diesem Grund bezieht sich die Annahmeerklärung des Geschäftsführers der Beklagten nur auf das Haus 2, nicht aber auch auf das Eckgebäude oder die gesamte Fläche des B-Plans.

II.

Die Beklagte hat den Vertrag durch schlüssiges Handeln im Dezember 1999 gekündigt.

Ein Werkvertrag kann konkludent gekündigt werden, indem der Auftraggeber durch sein Verhalten den Wunsch nach Vertragsbeendigung eindeutig zum Ausdruck bringt. Eine Kündigung des Architektenvertrages ist im Einzelfall gegeben, wenn der Auftraggeber nach außen hin deutlich macht, dass er das Bauvorhaben insgesamt nicht oder nicht mit dem Architekten fortsetzen will (Locher/Koeble/Frik, HOAI, 9. Aufl., Einl., Rn. 132; Münchener Kommentar/Busche, BGB, 4. Aufl., § 649, Rn. 9). Eine Kündigungserklärung liegt deshalb z.B. vor, wenn der Auftraggeber nach Ankündigung die Arbeiten selbst ausführt und den Architekten nicht mehr hinzuzieht (BGH WM 1972, 1025), einen anderen Architekten beauftragt oder eine Alternativplanung verwirklicht (OLGR Saarbrücken 2005, 201). Dies gilt erst recht, wenn der Auftraggeber kund tut, von dem Bauvorhaben generell und endgültig Abstand zu nehmen.

So ist es hier. Mit Schreiben vom 22.10.1999 hat die Beklagte gegenüber dem Bürgermeister der Stadt M. erklärt, sie stelle ihre Bemühungen hinsichtlich der Bebauung des B-Plan-Gebiets ein. Davon hat die Klägerin erfahren, wenn auch nicht von der Beklagten. Auf ihre mehrfachen Anfragen bei der Beklagten zum weiteren Vorgehen mit Schreiben vom 16.11.1999 und vom 21.12.1999 hat sich diese nicht geäußert. Nach den eingereichten Telefonnotizen der Klägerin ist sie bei ihren telefonischen Nachfragen am 03.12.1999 und 03.02.2000 lediglich durch die Beklagte damit vertröstet worden, sie werde zurückgerufen. Dass die Klägerin im Telefongespräch am 03.12.1999 aufgefordert worden sei, ihre Leistungen einzustellen, ist dem entsprechenden Vermerk der Klägerin indes nicht zu entnehmen.

Gleichwohl ist das gesamte Verhalten der Beklagten, das für sie erkennbar auch der Klägerin zur Kenntnis gelangt ist, als konkludente Kündigung des Architektenvertrages anzusehen. Insbesondere liegt nicht nur eine reine Untätigkeit der Beklagten vor, mit der Folge, dass das Vertragsverhältnis möglicherweise lediglich als unbeendet einzuordnen gewesen wäre. Unstreitig hat die Beklagte im Oktober 1999 durch Erklärung gegenüber der Stadt Malchin das gesamte Bauvorhaben nach außen hin aufgegeben. Spätestens durch das Schreiben der Klägerin vom 16.11.1999 war ihr deutlich, dass die Klägerin anderweitig von der Einstellung der Projektentwicklung wusste und sie aus diesem Grund eine Information der Beklagten über den Sachstand anforderte. Die mangelnde Reaktion auf dieses Schreiben kann nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte weitere Planungsleistungen der Klägerin zu dem aufgegebenen Projekt endgültig nicht mehr entgegen nehmen wollte.

Es kann daher offen bleiben, ob die Beklagte berechtigt war, den Vertrag mit Schreiben vom 30.04.2003 während des Rechtstreits in der ersten Instanz wegen Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses aus wichtigem Grund zu kündigen. Zu diesem Zeitpunkt war der Vertrag bereits beendet.

III.

Das Honorar der Klägerin ist gemäß § 8 Abs. 1 HOAI fällig. Insbesondere ist die Schlussrechnung vom 09.05.2005 prüffähig.

Die Klägerin hat die (denkbaren) Gebäude auf dem Gebiet der B-Plans gemäß §§ 8 Abs. 1, 22 Abs. 1 HOAI einzeln abgerechnet. Der Rechnung liegt gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 1 HOAI eine Kostenschätzung nach DIN 276/1981 vom 02.05.2005 zu Grunde. Dies reicht aus, denn eine Kostenberechnung ist nicht erstellt worden.

Die Klägerin hat die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen hinsichtlich der einzelnen Gebäude getrennt dargestellt. Sie hat ferner angegeben, welche ersparten Aufwendungen und welchen konkreten anderweitigen Erwerb sie sich für die Zeit nach der Vertragsbeendigung Anfang Dezember 1999 anrechnen lässt. Dabei kommt es hier zunächst nicht darauf an, ob die Klägerin den anderweitigen Erwerb im Hinblick auf die früheren Schlussrechnungen widerspruchsfrei dargestellt hat. Dies ist eine Frage der Richtigkeit der Rechnung.

IV.

Die anrechenbaren Kosten sind auf der Grundlage der Kostenschätzungen nach DIN 276/1981 vom 02.05.2005, die die Klägerin mit der letzten Schlussrechnung vorgelegt hat, abzüglich der Umsatzsteuer zu ermitteln.

1. Die von der Klägerin angegebenen anrechenbaren Kosten sind jeweils um die Umsatzsteuer von 16% zu bereinigen, die gemäß § 9 Abs. 2 HOAI im Rahmen der Honorarberechnung außer Betracht zu bleiben hat.

Kostenermittlungen müssen nach DIN 276, Teil 1, Ziffer 1, die Umsatzsteuer enthalten. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass das bei den von ihr vorgelegten Kostenschätzungen nach DIN 276/1981 vom 02.05.2005 nicht der Fall ist. Dies ist auch nicht anderweitig ersichtlich. Weil die Klägerin die in den Kostenschätzungen angegebenen Beträge als anrechenbare Kosten in ihre Honorarrechnung übernommen hat, liegen dieser daher auch die Umsatzsteueranteile zu Grunde. Das verstößt gegen § 9 Abs. 2 HOAI; die Umsatzsteuer ist herauszurechnen.

2. Weitere konkrete Einwendungen hat die Beklagte gegen die letzten Kostenschätzungen vom 02.05.2005 nicht erhoben. Soweit die Beklagte der früheren - ähnlichen - Kostenschätzung nach DIN 276/1993 entgegen getreten ist, bleibt ihr Vorbringen auch in Ansehung der letzten Kostenermittlung ohne Erfolg.

Gegen die frühere Kostenermittlung hatte die Beklagte eingewendet, die Aufteilung in 14 Baukörper und die Tiefgarage sei willkürlich und nicht nachvollziehbar. Keine Kalkulation lasse erkennen, auf welches Bauvolumen sie sich beziehe, so dass die Bezugsgröße fehle. Nicht nachvollziehbar sei, dass hinsichtlich des Eck- und Mittelhauses (Häuser 1 und 2) DM 2.000,-/m² angerechnet werde, während für die übrigen Gebäude ein geringerer Betrag anfalle (z.B. Haus 3: DM 1.319,67/m²). Die Häuser 1 und 2 unterschieden sich nicht von der Nachbarbebauung, so dass eine zutreffende Kostenermittlung in etwa gleiche Erstellungskosten hätte ergeben müssen. Dieses Vorbringen reicht nicht aus, um den anrechenbaren Kosten wirksam entgegen zu treten.

Die Aufteilung der Fläche in 14 Baukörper und eine Tiefgarage durch die Klägerin ist nicht zu beanstanden. Der Auftrag bestand in der Ausgestaltung des Bebauungsplanes, an dessen Festsetzungen sich die Klägerin unwidersprochen gehalten hat. Ist - wie hier - die Abrechnung gemäß § 22 Abs. 1 HOAI für einzelne Gebäude erforderlich und sind die Leistungen der Phasen 1 und 2 jedoch überwiegend, insbesondere für das Nordquartier, noch nicht erbracht, muss jede sinnvolle Aufteilung der Flächen in einzelne Gebäude ausreichen. Die Zeichnung der Klägerin zur Aufteilung der Flächen (Anlage 1 zur Schlussrechnung vom 22.02.2005) ist in diesem Sinne plausibel.

Das jeweils zu Grunde gelegte Bauvolumen ergibt sich zwar nicht aus den einzelnen Kostenschätzungen. Es ist jedoch für die Häuser 1 und 2 den vorgelegten Planungsunterlagen der Klägerin zu entnehmen. Für die übrigen Bauwerke hat die Klägerin in den Schlussrechnungen die angenommene Grundfläche genannt. Nach ihrer Vorbemerkung ist sie zudem von einer 3-geschossigen Bebauung ausgegangen. Das Bauvolumen kann daher unschwer ermittelt werden.

Die höheren Kosten pro m² Geschossfläche bei den Häusern 1 und 2 hat die Klägerin nachvollziehbar damit begründet, dass bei diesen beiden Häusern wegen der fortgeschrittenen Planung Nettobauflächen zu Grunde gelegt werden konnten, während im Übrigen lediglich Bruttobauflächen herangezogen werden konnten. Darüber hinaus ist die Differenz der Kosten nicht so hoch, wie von der Beklagten behauptet. Für das Haus 1 ergibt sich bei einer Nettobaufläche von 687,12 m² und anrechenbaren Kosten von brutto DM 1.259.032,53 ein Betrag von DM 1.832,33/m². Für Haus 2 errechnet sich bei einer Nettobaufläche von 689 m² und anrechenbaren Kosten von brutto DM 1.161.657,17 ein Aufwand von DM 1.686,-/m². Bei den übrigen Gebäuden lassen sich Bruttokosten pro m² bebaubarer Fläche im Südquartier von DM 1.3193,67 (Haus 3) bis DM 1.559,41 (Haus 7) und im Nordquartier von DM 1.159,41 (Haus 8) bis DM 1.550,18 (Haus 10) errechnen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass im Nordquartier noch die Kosten der darunter gelegenen Tiefgarage (DM 1.000,-/m²) anfallen. Diese Preisdifferenzen lassen sich - wie von der Klägerin dargelegt - plausibel damit erklären, dass bei einer Kostenschätzung auf der Grundlage der gesamten bebaubaren Fläche die Herstellungskosten pro angenommenem Quadratmeter geringer anzusetzen sind, als bei einer genaueren Berechnung an Hand einer fortgeschrittenen Planung.

Es kommt daher nicht auf den rechnerischen Quadratmeterpreis an, sondern darauf, ob die Kostenansätze der Klägerin innerhalb der aufgegliederten Kostenschätzungen für die einzelnen Gebäude angemessen und zutreffend sind. Dazu hat der Architekt nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung zunächst die zu Grunde gelegten anrechenbaren Kosten darzutun und zu substantiieren. Dem genügt die nunmehr vorgelegte Kostenschätzung der Klägerin vom 02.05.2005. Eine weitere Aufgliederung und Erläuterung der anrechenbaren Kosten ist erst dann erforderlich, wenn der Bauherr die anrechenbaren Kosten mit einem konkreten Gegenvortrag in Frage stellt (BGH BauR 2002, 1421; BauR 1992, 278). Einzelnen Berechnungsgrundlagen ist die Beklagte indes nicht mit einem widerstreitenden Vorbringen entgegen getreten. Das pauschale Bestreiten der Beklagten reicht nicht aus.

V.

Für erbrachte Leistungen hat die Klägerin einen Honoraranspruch in Höhe von € 15.457,56 einschließlich Mehrwertsteuer.

1. Der Umfang der erbrachten Leistungen ergibt sich aus dem schriftlichen Gutachten der Sachverständigen Dr. J. E., das diese in der Verhandlung mündlich erläutert hat. Der Senat schließt sich den nachvollziehbaren und im Ergebnis widerspruchsfreien Ausführungen der Sachverständigen im Wesentlichen an. Im Einzelnen:

a) Die Leistungsphase 1 (gesamt = 3%) ist bereits nach dem schriftlichen Gutachten nicht für das gesamte Südquartier (Haus 1 - 7) als erbracht anzusehen.

Darüber hinaus sind die Planungszeichnungen, die die Klägerin erst unter dem 23.06.2000 und dem 18.01.2000 erstellt hat, nicht als vertragsgemäße Leistungserbringung zu betrachten. Denn nach ihrem eigenen Vorbringen ist das Vertragsverhältnis durch das konkludente Verhalten der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits beendet gewesen. Leistungen, die nach dem Kündigungszeitpunkt erfolgten, fehlt damit die vertragliche Grundlage. Nach den mündlichen Ausführungen der Sachverständigen betreffen diese Zeichnungen die erste Teilleistung der Leistungsphase 1 für die Häuser 1 bis 3. Durch Entfall der Teilarbeiten aus dem Jahr 2000 verringert sich nach der plausiblen Einschätzung der Sachverständigen die Bewertung dieser Teilleistung jeweils um 0,1 %.

Anders ist es hinsichtlich des Bewerbungskonzepts vom 29./30.10.1996, das die Klägerin vor dem Vertragsschluss mit der Beklagten erstellt hat. Diese - allerdings untergeordnete - Arbeit ist auch im Verhältnis zur Beklagten als erbrachte Leistung anzusehen. Ursprünglich hatte sich die Planungs- und Bauträger GbR, vertreten durch Herrn S., bei der Stadt M. um die Projektentwicklung für das B-Plan-Gebiet beworben. Mit ihr hatte die Klägerin verabredet, dass in der Bewerbungsphase zwar keine Vergütung vorgenommen, sie aber vergütungspflichtig in die Realisierung einbezogen werde, falls die Stadt der GbR das Projekt anvertraue. Als sich die Stadt für die GbR entschieden hatte, hatten sich deren Gesellschafter hingegen zur Beklagten zusammengeschlossen, die das Projekt in der Folgezeit mit Einverständnis der Stadt weiter betrieb und - wie vorgesehen - der Klägerin die Planung übertrug. Damit hat sich die Beklagte das zunächst in Rahmen der Akquise erstellte Bewerbungskonzept zu Eigen gemacht, so dass diese in Vorleistung erbrachte Arbeit der Klägerin angesichts des späteren Vertragsschlusses beim Umfang der erbrachten Leistungen zu berücksichtigen ist.

Die Sachverständige hat nach ihren schriftlichen Ausführungen und ihrer mündlichen Anhörung - unter Wegfall der im Jahr 2000 erstellten Zeichnungen - die für die Häuser 1 - 7 erbrachten Teilleistungen der Leistungsphase 1 unter Heranziehung einschlägiger Tabellen und ihrer Berufserfahrung wie folgt bewertet:

b) Auch die Leistungsphase 2 (gesamt = 7%) ist bei den Häusern 1 und 2 nicht vollständig erbracht. Nach dem Inhalt des schriftlichen Gutachtens, das sich die Klägerin nun zu Eigen macht, sind indes auch Teilleistungen der Phase 2 für die Häuser 3 und 6 festzustellen.

Dabei ist allerdings zu beachten, dass die von der Sachverständigen mit 1,0% als erbracht gewertete Teilleistung 'Kostenschätzung nach DIN 276' sowohl bei den Häusern des Südquartiers als auch beim Nordquartier und bei der Tiefgarage nicht berücksichtigungsfähig ist. Unstreitig hat die Klägerin diesen Teilschritt erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses zum Zweck der Schlussrechnung erstellt. Eine vertragsgemäße Leistung ist darin nicht zu sehen. Denn eine Kostenermittlung, die der Architekt erst nach Vertragsbeendigung wegen Aufgabe des Bauvorhabens vorlegt, vermag ihren vertraglich vorgesehenen Zweck regelmäßig nicht mehr zu erfüllen (BGH NJW-RR 2005, 158).

Dass die Beklagte auf die Kostenschätzungen verzichtet hat, hat die Klägerin nicht bewiesen. Der Zeuge U. Z., der als Bauingenieur im Büro der Klägerin tätig ist, hat eine dahingehende Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten nicht bestätigen können. Nach seiner Schilderung war er bei den Gesprächen zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer nicht anwesend. Er habe lediglich einen Gesprächsfetzen mitbekommen, nach dem der Geschäftsführer der Beklagten geäußert habe, die Beklagte habe eine ganz andere Kalkulationsgrundlage als die Klägerin. Daraus lässt sich ebensowenig ein eindeutiger und ausdrücklicher Verzicht auf eine Kostenermittlung nach DIN 276 ableiten wie aus der bekundeten Erklärung der Klägerin gegenüber dem Zeugen, eine Kostenschätzung sei nicht nötig.

Unter Abzug der Teilleistungen für die Kostenschätzung ist die Leistungsphase 2 wie folgt erbracht:

c) Ferner hat die Klägerin nach den Feststellungen der Sachverständigen für das Haus 2 - Mittelhaus am Markt - Teilleistungen der Leistungsphase 3 (gesamt = 11%) erbracht. Diese sind zwar als solche nicht in der Schlussrechnung vom 09.05.2005 enthalten. Die Klägerin hat sich jedoch den Inhalt des Gutachtens zu Eigen gemacht, so dass diese Teilleistung zu berücksichtigen ist. Die Leistungsphasen 3 und 4 sind hingegen - wie oben ausgeführt - für das Haus 1 (Eckhaus) nicht beauftragt worden.

Weiter hat die von der Sachverständigen mit 1,5% bewertete Teilleistung 'Kostenberechnung nach DIN 276' außer Betracht zu bleiben. Sie kann - wie oben ausgeführt - nicht als erbrachte Leistung gewertet werden. Danach ergibt sich folgende erbrachte Teilleistung der Leistungsphase 3:

d) Erbrachte Leistungen der Leistungsphase 4 hat die Sachverständige für kein Gebäude festgestellt.

2. Für die erbrachten Leistungen ergibt sich unter Berücksichtigung der um die Umsatzsteuer bereinigten anrechenbaren Kosten und der korrigierten bewiesenen Leistungsanteile ein Gesamthonorar von € 15.457,56(DM 30.232,35)einschließlich Mehrwertsteuer. Nebenkosten haben die Parteien zwar vertraglich mit 3% vereinbart. Die Klägerin hat Nebenkosten jedoch mit ihrer letzten Schlussrechnung und - im Hinblick auf das Sachverständigengutachten - auch im Schriftsatz vom 17.08.2006 nicht geltend gemacht.

Im Einzelnen errechnet sich das Honorar für die erbrachten Leistungen wie folgt:

a) Haus 1 :

b) Haus 2

c) Haus 3

d) Haus 4

e) Haus 5

f) Haus 6

g) Haus 7

VI.

Die Klägerin hat ferner einen Honoraranspruch für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von € 65.846,48 aus § 649 BGB i.V.m. Ziffer 8.3 der Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Architektenvertrag (AVA).

1. Die Klägerin kann 60% der auf die nicht erbrachten Leistungen entfallenden Vergütung verlangen.

Die Parteien haben in den unstreitig vorformulierten und von der Klägerin verwendeten Vertrag die Allgemeinen Vertragsbestimmungen zum Architektenvertrag (AVA) einbezogen. Nach Ziffer 8.3 der AVA soll der Architekt - wenn er die Kündigung nicht zu vertreten hat - das volle Honorar für die nicht erbrachten Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen von pauschal 40% erhalten, wenn der Auftraggeber nicht eine höhere Ersparnis nachweist.

Diese Klausel der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zwar gemäß § 9 AGBG, der hier noch Anwendung findet, unwirksam, weil der anderweitige Erwerb keine Berücksichtigung findet (BGH BauR 1998, 866). Darauf kann sich indes nur der Vertragspartner des Verwenders - hier die Beklagte - berufen (BGH BauR 1998, 357 = NJW-RR 1998, 594). Der Klägerin als Verwenderin ist es hingegen untersagt, die Unwirksamkeit der von ihr selbst verwendeten Klausel geltend zu machen und mittels einer konkreten Abrechnung einen über 60% hinaus gehenden Honoraranspruch für nicht erbrachte Leistungen zu verfolgen. Dabei hat sie allerdings zugleich substantiiert darzulegen, dass die konkrete Ersparnis und der anderweitige Erwerb dem vereinbarten Abzug von 40% entspricht oder niedriger ist (BGH BauR 2000, 126 = NJW 2000, 205; BauR 2000, 430 = NJW 2000, 653). Diese Voraussetzungen liegen hier im Ergebnis vor.

a) Soweit sich die Klägerin den Gewinn aus vier anderen Bauvorhaben als anderweitigen Erwerb anrechnen lassen will, ist es für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht maßgeblich, ob ihre konkrete Berechnung angesichts der Angaben in den früheren Schlussrechnungen nachvollziehbar oder widersprüchlich ist.

Entscheidend ist vielmehr, dass die Einnahmen bzw. der Gewinn aus diesen vier Bauvorhaben nach der weiteren - unwidersprochenen - Erläuterung der Klägerin keinen anderweitigen Erwerb i.S.d. § 649 S. 2 BGB bilden.

Die Klägerin hat erklärt, die vier anderen Bauvorhaben hätten die Mitarbeiter ihres Büros zeitgleich zu dem Auftrag der Beklagten bearbeitet. Die bereits durch die Beklagte beauftragten Leistungsphasen 1 und 2 sowie die Leistungsphasen 3 und 4 für das Ärztehaus hätte sie als Inhaberin im Wesentlichen allein ausgeführt. Lediglich für die nicht erbrachten Kostenschätzungen wäre ihr technischer Mitarbeiter Z. eingesetzt worden. Nach dem Wegfall weiterer Leistungspflicht gegenüber der Beklagten habe sie - die Klägerin - ihre Mitarbeiter bei den anderen vier Projekten unterstützt. Dass ihr Büro die Aufträge dadurch zeitlich vorgezogen hat, ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Daraus ergibt sich, dass die Klägerin die aus den vier Bauvorhaben erzielten Einnahmen einschließlich des Gewinns auch dann in gleicher Weise und in der gleichen Zeit erzielt hätte, wenn sie weiterhin für die Beklagte tätig geworden wäre. Ein anderweitiger Erwerb oder Füllaufträge liegen damit nicht vor.

b) Eine Bindungswirkung hinsichtlich des anderweitigen Erwerbs entfaltet die (zweite) Schlussrechnung vom 04.04.2002 bereits deshalb nicht, weil es an einem dahingehenden schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten fehlt.

Der Architekt kann zwar gemäß § 242 BGB an eine Schlussrechnung, die er in Kenntnis der für die Honorarberechnung maßgebenden Umstände erteilt hat, grundsätzlich gebunden sein, wenn er damit ein schutzwürdiges Vertrauen des Auftraggebers begründet hat. Eine Schutzwürdigkeit des Auftraggebers setzt voraus, dass er nach den Umständen des Einzelfalls auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und sich in einer Weise darauf eingerichtet hat, nach der ihm eine Nachforderung nach Treu und Glauben nicht mehr zugemutet werden kann (BGH NJW 1993, 659/660). Diese Voraussetzungen liegen hier indes nicht vor. Abgesehen davon, dass die Beklage die Fälligkeit des Honorars und die Richtigkeit sämtlicher Schlussrechnungen stets in Abrede genommen hat, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass sie auf eine abschließende Berechnung in der Schlussrechnung vom 04.04.2002 vertraut und sich darauf derart eingerichtet hat, dass ihr eine andere Abrechnungsweise nicht mehr zumutbar ist. Darüber hinaus hat sich die geltend gemachte Forderung der Klägerin im Hinblick auf die zwischenzeitliche Neuberechnung des Honorars während des Rechtsstreits gegenüber der zunächst verfolgten Schlussrechnung vom 04.04.2002 erheblich verringert. Eine Nachforderung liegt damit nicht vor.

c) Ein anderweitiger Erwerb der Klägerin i.S.d. § 649 S. 2 BGB ist nicht festzustellen.

Maßgeblich ist insoweit der Zeitraum von der Einstellung der Planungsaufgabe im Dezember 1999, in der die Kündigung zu sehen ist, bis zum 13.04.2000. Es ist davon auszugehen, dass die Klägerin die noch ausstehenden und bereits beauftragten Leistungen in dieser Zeit hätte fertig stellen können. Das entspricht einer Gesamtplanungszeit von mehr als zwei Jahren nach Auftragserteilung im Februar 1998. Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass der von der Klägerin genannte Zeitraum für eine vertragsgemäße Leistungserbringung zu kurz gewesen sei, weil die Leistungen nur abhängig von einem etwaigen Mieterinteresse hätten ausgeführt werden sollen. Nach der Aufgabe des Projekts im Dezember 1999 kommt es allein darauf an, welcher Zeitraum erforderlich gewesen wäre, um die vereinbarten, aber infolge der Kündigung nicht ausgeführten Leistungen bei ununterbrochener Arbeit auszuführen. Dass dies nicht innerhalb von etwa vier Monaten möglich gewesen sei, hat die Beklagte nicht konkret dargetan.

Im Übrigen hat die Klägerin vorgetragen, sie habe sich in dem vorbezeichneten Zeitraum um die Aquisition anderer Aufträge bemüht, die sie mangels Bedarfs jedoch nicht erhalten habe. Das reicht aus. Es ist nicht ersichtlich, was die Klägerin anderes vorbringen kann, wenn sie mangels Nachfrage an Architektenleistungen Füllaufträge nicht erlangt hat. Auch die Beklagte hat keine hinreichend konkreten Möglichkeiten zu einer anderweitigen Auftragserteilung dargelegt.

d) Für die Ermittlung, ob die Klägerin mehr als 40% des Honorars der nicht erbrachten Leistungen erspart oder anderweitig verdient hat, ist daher Folgendes zu Grunde zu legen:

Die Klägerin hat in der letzten Schlussrechnung erklärt, sie lasse sich 3% des jeweiligen Nettohonorars als ersparte Sachaufwendung anrechnen. Dieser Betrag übersteige die ersparten projektbezogenen Sachkosten von DM 1.296,29 (Papier- und Zeichenmaterial DM 450,-, Kopierarbeiten DM 500,-, Kommunikationsaufwand DM 346,29). Dem ist die Beklagte nicht durch Darlegung höherer Ersparnis entgegen getreten. Unter Berücksichtigung des unten ausgeführten Gesamthonorars ergibt sich eine anzurechnende Ersparnis von Sachkosten in Höhe von DM 6.439,23.

Ferner hat die Klägerin unter Berücksichtigung ihres eigenen Vorbringens Personalkosten für die Kostenschätzungen in der Leistungsphase 2 erspart, weil diese durch den technischen Mitarbeiter Z. erstellt worden wären. Pro Haus wäre danach - unwidersprochen - ein Aufwand von 8 Arbeitsstunden à DM 95,- erforderlich gewesen. Mithin sind je Gebäude zuzüglich Tiefgarage ersparte Personalkosten von DM 750,- zu berücksichtigen. Es ist daher von ersparten Personalaufwendungen von insgesamt DM 11.500,-, auszugehen.

Die Summe dieser Beträge unterschreitet mit DM 17.939,23 einen Anteil von 40% des Gesamthonorars für nicht erbrachte Leistungen (DM 85.856,36) deutlich.

2. Folgende Anteile des vertraglich vereinbarten Leistungsumfangs hat die Klägerin nicht erbracht:

3. Für nicht erbrachte Leistungen steht der Klägerin danach ein Honorar in Höhe von € 65.846,48 (DM 128.784,53) zu.

Insgesamt entfällt auf die nicht erbrachten Leistungen eine Vergütung von DM 214.640,89; davon kann die Klägerin - wie oben ausgeführt - 60% verlangen. Umsatzsteuer fällt auf das Honorar für nicht erbrachte Leistungen nicht an.

Im Einzelnen errechnet sich das Honorar für nicht erbrachte Leistungen wie folgt:

a) Haus 1

b) Haus 2

c) Haus 3

d) Haus 4

e) Haus 5

f) Haus 6

g) Haus 7

h) Haus 8

i) Haus 9

j) Haus 10

k) Haus 11

l) Haus 12

m) Haus 13

n) Haus 14

o) Tiefgarage

VII.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284 Abs. 3, 288 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung. Diese Vorschriften sind gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 S. 1 EGBGB auch auf Geldforderungen anzuwenden sind, die vor dem 01.05.2000 entstanden sind. Die Beklagte ist daher 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang der Schlussrechnung vom 09.05.2005 in Verzug geraten, unter Berücksichtigung einer Postlaufzeit von drei Tagen mithin am 09.06.2005. Der Verzugszins beträgt fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 288 Abs. 2 BGB n.F. kann die Klägerin nicht verlangen. Diese Regelung gilt nach Art. 229 § 5 EGBGB nur für Schuldverhältnisse, die nach dem 01.01.2002 begründet worden sind.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 269 Abs. 3 S. 2 ZPO analog.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 234.522,52 festgesetzt. Davon entfallen auf die Berufung der Klägerin € 221.592,13 und auf die Anschlussberufung der Beklagten € 12.930,39.