/ Oberlandesgericht München / Oberlandesgericht München Urteil, 19. Juli 2018 - 29 U 3493/17

Oberlandesgericht München Urteil, 19. Juli 2018 - 29 U 3493/17

19.07.2018

Oberlandesgericht München Urteil, 19. Juli 2018 - 29 U 3493/17

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Urteil, 19. Juli 2018 - 29 U 3493/17

Referenzen - Urteile

vorgehend

Landgericht München I, 33 O 691/16, 26.09.2017

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

I. Die Berufung der Beklagten zu 2. gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 26. September 2017 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Betragsangabe in Ziffer I. 4. des Urteils des Landgerichts „986,95 €" statt „996,95 €" lautet.

II. Die Beklagte zu 2. hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts, soweit es mit der Berufung angegriffen worden ist, sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 2. kann die Vollstreckung aus Ziffer I. 1. des Urteils des Landgerichts durch Sicherheitsleistung in Höhe von 30.000,- € und die Vollstreckung aus den Ziffern I. 2. und 3. des Urteils des Landgerichts durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 7.500,- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann die Beklagte zu 2. die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

A. Die Klägerin ist eine Konzerngesellschaft der C. Group, die Duftwässer herstellt und vertreibt. Die ebenfalls zu diesem Konzern gehörende C B.V. ist Inhaberin der 2003 eingetragenen Unionsmarke Nr. 002786713 JOOP!, die Schutz unter anderem für Parfümerien beansprucht (vgl. Anl. K 1; im Folgenden: Klagemarke).

Die C Group bedient sich für den Vertrieb ihrer Waren eines selektiven Systems. Der von der Klägerin verwendete Muster-Depotvertrag (vgl. Anl. B 8) mit ihren Händlern, im Vertrag „Depositär“ genannt, enthält unter anderem folgende Regelungen:

„Art. 2 Selektionskriterien […]

2.6 Mindesteinkäufe

2.6.1 [Die Klägerin] investiert ständig in Forschung und Entwicklung, platziert Produktneuheiten und investiert in Verkaufsunterstützung und Werbung. Als Nutznießer dieser Aktivitäten wird vom Depositär ein Nachweis eigener Verkaufsanstrengungen durch Erreichung eines jährlichen Mindestumsatzes erwartet. Die Standarduntergrenze dieses Mindesteinkaufs beträgt 40% der durchschnittlichen Einkäufe sämtlicher Depositäre im gleichen Absatzmarkt. [… ]

2.6.2 Für die Berechnung des Mindesteinkaufs zählen nur solche Einkäufe des Depositärs, die dieser direkt bei [der Klägerin] für sich selbst getätigt hat. Ebenfalls für die Mindesteinkäufe nicht berücksichtigungsfähig sind solche Einkäufe, die später an andere Depositäre weiterveräußert worden sind.“

…

Art. 5 Verkaufsbeschränkungen und Verkaufskontrolle […]

5.2 Verkaufsbeschränkung auf den Endverbraucher

Der Depositär ist nur dazu berechtigt, die Produkte an Endverbraucher und zu keinem anderen Zweck als für den Privatgebrauch (einschließlich Geschenke) abzugeben. [… ] Der Depositär darf deshalb die Produkte nicht in größeren Mengen als Haushaltsmengen (drei gleiche Produkte pro Verkauf) abgeben. Der Depositär ist ferner nicht dazu berechtigt, die Produkte an Adressen außerhalb des geografischen Raums des Europäischen Wirtschaftsraums [… ] zu veräußern. Einem Weiterverkauf oder einem Inverkehrbringen der Vertragsprodukte, die nicht den vorstehenden Bedingungen entsprechen, stimmt [die Klägerin] ausdrücklich nicht zu.

5.3 EU-Klausel Als Ausnahme der Beschränkungen unter vorstehender Ziffer 5.2 ist der Depositär dazu berechtigt, die Produkte auch an andere Depositäre in irgendeinem Mitgliedstaat des EWR abzugeben. Des weiteren ist der Depositär dazu berechtigt, die Produkte auch von anderen Depositären innerhalb des EWR für sich selbst einzukaufen. Jeglicher Einkauf und jeglicher Verkauf der Produkte, die diesen Vorgaben nicht entsprechen, ist verboten, Insbesondere ist das Angebot und der Weiterverkauf von Produkten, die erstmals nicht innerhalb des EWR auf den Markt gebracht worden sind, sowohl als Vertragsverletzung als auch als Markenverletzung verboten.

5.4 Sorgfaltspflichten

Der Depositär verpflichtet sich, mit anderen Depositären nur unter den nachfolgenden Bedingungen Geschäfte abzuschließen:

5.4.1 Vor jeglichem Einkauf oder Weiterverkauf der Produkte von oder an einen anderen Depositär hat sich der Depositär zu vergewissern, dass die Produkte nicht das selektive Vertriebsnetz [der Klägerin] innerhalb des EWR verlassen. Insbesondere wird der Depositär (1) sich darüber versichern, ob es sich bei dem Einkäufer oder Lieferanten tatsächlich um einen autorisierten Absatzmittler [der Klägerin] handelt, (2) unverzüglich Kontakt mit [der Klägerin] aufnehmen, wenn in dieser Beziehung irgendwelche Zweifel verbleiben und (3) von jeglicher Auslieferung und jeglichen Einkauf absehen, solange darüber keine positive Klarheit geschaffen ist;

5.4.2 der Depositär wird die Rechnungen und Lieferpapiere bezüglich eigener Einkäufe oder Weiterverkäufe für die Dauer eines Jahres zur Verfügung [der Klägerin] aufbewahren. [Die Klägerin] oder ein von [der Klägerin] Beauftragter sind dazu berechtigt, diese Unterlagen einzusehen, wenn [die Klägerin] Anlass zu der Vermutung hat, dass der Depositär entweder Einkäufe von oder Verkäufe an nichtautorisierte Lieferanten/Abnehmer getätigt hat. Das gleiche gilt für den Einkauf von Lieferanten oder den Weiterverkauf an Abnehmer mit Geschäftssitz außerhalb des EWR.

5.5 Großhandelsschranke

Der Depositär wird als Einzelhändler autorisiert und wird dieses Geschäftsmodell während der Dauer des Depotvertrages umsetzen. Entsprechend ist er nicht dazu berechtigt, von den ihm unter Ziffer 5.3 dieses Depotvertrages eingeräumten Rechten in einem Umfang Gebrauch zu machen, die nach ihrem Umfang als Großhandelsgeschäft anzusehen sind. Ausgenommen sind isolierte Einzelgeschäfte außerhalb des regelmäßigen Geschäftsbetriebes des Depositärs.

5.6 Jährliche Verkaufsziele und Bonusleistungen

Die Parteien dieses Vertrages können jährliche Verkaufsziele, Verkaufsförderungsmaßnahmen, Einkaufsbedingungen, Gratifikationen, Bonuszahlungen sowie spezielle Verkaufsunterstützungsleistungen sowie andere Absprachen in einer Jahresvereinbarung festhalten. In einem solchen Fall bildet die schriftliche Jahresvereinbarung einen integralen Bestandteil dieses Depotvertrages. Die Auszahlung von Bonusleistungen, Rabatten und anderer Finanzunterstützung ist jedoch davon abhängig, dass der Depositär jederzeit und vollständig die Bedingungen dieses Depotvertrages erfüllt. Im Falle eines Vertragsbruches ist [die Klägerin] dazu berechtigt, zugesagte Bonusleistungen oder andere Unterstützungen nicht zu erbringen und/oder vom Depositär zurückzufordern.

Die Beklagten gehören zum A. Konzern.

Der Testkäufer der Klägerin S. C. bestellte am 23. November 2015 über den von der Beklagten zu 1. technisch betriebenen Internetauftritt unter amazon.de bei der in Luxemburg ansässigen Beklagten zu 2. zwei Exemplare JOOP! Homme/Man EdT, Vaporisateur 75 ml, die in der Folge unter der Rechnungsnummer EUVINS1-OFS-DE-161320609 an diesen geliefert wurden.

Die Klägerin mahnte die Beklagten wegen der ihrer Auffassung nach in dem Testkauf liegenden Verletzung der Klagemarke ab. Die Beklagten wiesen die Abmahnung mit Telefax-Schreiben vom 23. Dezember 2015 zurück.

Die Klägerin trägt vor, von der Inhaberin der Klagemarke ermächtigt worden zu sein, die Rechte aus der Klagemarke im eigenen Namen wahrzunehmen und zu verteidigen.

Sie hat mit ihrer Klage, der die Beklagten entgegengetreten sind, Ansprüche auf Unterlassung, Auskunft und Ersatz von Abmahnkosten geltend gemacht.

Mit Urteil vom 26. September 2016, auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, hat das Landgericht unter Abweisung der Klage im Übrigen

I. die Beklagte zu 2. verurteilt,

1.es bei Meidung von Ordnungsmitteln zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union Duftwässer der Marke Joop! anzubieten, zu verkaufen, in den Verkehr zu bringen und zum Zwecke des Inverkehrbringens besitzen zu lassen, wenn die Duftwässer nicht vom Markeninhaber oder einem Dritten mit Zustimmung des Markeninhabers im Inland, in einem der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind;
2.der Klägerin unter Vorlage der Lieferscheine und Rechnungen Auskunft zu erteilen über Name und Anschrift des Vorlieferanten der unter der Rechnungsnummer EUVINS1-OFS-DE- 161320609 am 23. November 2015 an Herrn S. C. verkauften und versandten zwei Stück JOOP! Homme/Man EdT, Vaporisateur 75 ml;
3.der Klägerin Auskunft zu erteilen über die Menge der vom Vorlieferanten der in Ziffer 2. bezeichneten Produkte bestellten, erhaltenen und in der Bundesrepublik Deutschland ausgelieferten Waren gemäß Ziffer 2. sowie über die Preise, die dafür bezahlt wurden;
4.an die Klägerin 996,95 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 24. Dezember 2015 zu zahlen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte zu 2. mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug und beantragt,

das landgerichtliche Urteil aufzuheben, soweit es ihre Verurteilung betrifft, und die Klage auch insoweit abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19. Juli 2018 Bezug genommen.

B. Die zulässige Berufung der Beklagten zu 2. (im Folgenden: die Beklagte) gegen ihre Verurteilung ist unbegründet.

Die Klage ist in dem Umfang zulässig, in dem sie in das Berufungsverfahren gelangt ist. Insbesondere sind die deutschen Gerichte ungeachtet anderer zuständigkeitsbegründender Umstände jedenfalls deshalb gemäß Art. 26 Abs. 1 Satz 1 Brüssel-Ia-VO international zuständig, weil sich die Beklagte rügelos auf das Verfahren eingelassen hat.

II.

Der Klägerin kann die vom Landgericht zuerkannten Ansprüche geltend machen.

1. Der Unterlassungsanspruch beruht auf Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a), Abs. 2 lit. b) VO (EG) 207/2009 in der bis zum 22. März 2016 geltenden Fassung (im Folgenden: GMV), Art. 9 Abs. 2 lit. a), Abs. 3 lit. b) VO (EU) 2017/1001 (im Folgenden: UMV-2017).

a) Für den von der Klägerin auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruch muss die beanstandete Handlung sowohl im Zeitpunkt ihrer Vornahme als auch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung rechtswidrig sein (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2018, 622 - Verkürzter Versorgungsweg II Tz. 11 m. w. N.). Nach der von der Klägerin als Markenverletzung beanstandeten Handlung im November 2015 wurde die GMV zunächst geändert und sodann durch die UMV-2017 ersetzt. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus jedoch nicht. Nach Art. 9 Abs. 2 lit. a) UMV-2017 hat der Inhaber einer Unionsmarke das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Marke identisch ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist; gemäß Art. 9 Abs. 3 lit. b) UMV-2017 kann in diesem Fall insbesondere verboten werden, unter dem Zeichen Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen. Nichts anderes galt gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a) Abs. 2 lit. b) GMV.

b) Die Klägerin ist aktivlegitimiert.

Das Landgericht ist auf der Grundlage des als Anlage K 14 in Kopie vorgelegten Handelsregisterauszugs der niederländischen Handelskammer davon ausgegangen, dass die Unterzeichnerin der als Anlage K 2 vorgelegten Confirmation K. im Zeitpunkt der Unterzeichnung einzelvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied der Markeninhaberin war. Diese Feststellung hat der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen, weil die Beklagte im Berufungsverfahren keine Anhaltspunkte aufzeigt, die Zweifel an deren Richtigkeit begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten könnten.

Sowohl in der Confrmation vom 21. Oktober 2015 (vgl. Anl. K 2) als auch in der Confirmation vom 8. September 2016 (vgl. Anl. K 23), ebenfalls von dem auch zu diesem Zeitpunkt einzelvertretungsberechtigten Vorstandsmitglied K. (vgl. Anl. K 27 und K 28) unterzeichnet, hat die Markeninhaberin die Klägerin nach ausdrücklicher Nennung der Klagemarke ermächtigt, im eigenen Namen unter anderem vor den deutschen Zivilgerichten in allen Angelegenheiten mit Bezug zu Markenverletzungen zu handeln. Dem ist unzweifelhaft zu entnehmen, dass die Klägerin berechtigt sein soll, Unterlassungsansprüche wegen einer Verletzung der Klagemarke geltend zu machen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist für die Wirksamkeit dieser Willenserklärungen ohne Belang, ob die jeweils in denselben Schriftstücken erklärte Tatsachenbehauptung, die Klägerin sei autorisierte Herstellerin und weltweite Vertreiberin von JOOP!-Produkten, mit dem Sachund Streitstand im vorliegenden Prozess in Einklang steht.

Das Landgericht ist auch zu Recht von der Fortdauer dieser Ermächtigung ausgegangen, weil die Beklagte keinen konkreten Anhaltspunkt für deren Wegfall vorgetragen hat. Ohne einen solchen besteht keine Veranlassung, von der Klägerin einen konkret auf den Tag der letzten mündlichen Verhandlung bezogenen Nachweis der Ermächtigung zu verlangen. So hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung CONVERSEII (GRUR 2012, 630) eine am 18. November 2009 erklärte Ermächtigung als Nachweis für die Zeit bis zum Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung ausreichen lassen, obwohl die Verhandlung vor dem Berufungsgericht erst am 23. Juni 2010 geschlossen worden war (vgl. OLG Hamburg BeckRS 2012, 00540).

c) Die Beklagte hat durch den Verkauf zweier Exemplare JOOP! Homme/Man EdT, Vaporisateur 75 ml an den Testkäufer die Klagemarke verletzt.

aa) Unstreitig hat die Beklagte an den Testkäufer zwei Exemplare JOOP! Homme/Man EdT, Vaporisateur 75 ml geliefert. Streitig ist lediglich das - nicht entscheidungserhebliche - Vorbringen der Klägerin, es habe sich dabei um die von der Klägerin als Anlagen K 9a und K 9b vorgelegten Exemplare gehandelt.

bb) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass hinsichtlich der von ihr verkauften Ware gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV Erschöpfung eingetreten sei.

(1) Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Erschöpfung trifft die Beklagte.

aaa) Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung sowohl nach der zum Zeitpunkt des Testkaufs im November 2015 geltenden Vorschrift des Art. 13 Abs. 1 GMV als auch nach Art. 15 Abs. 1 UMV-2017 sind nach den allgemeinen Regeln von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird. Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und Art. 36 AEUV gebieten allerdings eine Modifizierung dieser allgemeinen Beweisregel, wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommene Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat. Danach genügt für eine Umkehr der Beweislast nicht allein ein Vertriebssystem des Markeninhabers, das ihm die Möglichkeit eröffnet, die Märkte der Mitgliedstaaten abzuschotten. Hinzutreten muss die tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte, wenn der in Anspruch genommene Dritte den Nachweis führen muss, dass die Voraussetzungen der Erschöpfung vorliegen (vgl. BGH, a. a. O., - CONVERSE II Tz. 29 m. w. N.).

Die tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht nicht nur, wenn der Markeninhaber seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt. Sie kann in gleicher Weise auftreten, wenn der Markeninhaber ein anderes Vertriebssystem unterhält, mit dem er ebenso verhindern kann, dass die in Rede stehenden Waren im Binnenmarkt grenzüberschreitend vertrieben werden. Hierzu kann auch ein selektives Vertriebssystem zählen (vgl. GRUR 2012, 626 - CONVERSEI Tz. 31 m. w. N.).

bbb) Danach liegen im Streitfall die Voraussetzungen für eine Beweislastumkehr nicht vor. Die Klägerin betreibt zwar ein selektives Vertriebssystem; eine tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte ist damit aber nicht verbunden.

a-1) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgeführt, die tatsächliche Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte liege vor, wenn der als Verletzer in Anspruch Genommene durch die Offenbarung seiner Bezugsquelle nachweisen müsste, dass er die in Rede stehende Ware innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums von einem Vertragshändler des Markeninhabers erworben hat und dem Vertragshändler der Weiterverkauf an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems untersagt ist (vgl. BGH GRUR 2015, 1248 - Tonerkartuschen Tz. 27 a. E.; a. a. O. - CONVERSE I Tz. 31; a. a. O. - CONVERSE II Tz. 30). Der Streitfall erfordert indes eine Präzisierung dieser Formel.

Denn selektive Vertriebssysteme sind dadurch charakterisiert, dass sich der Anbieter verpflichtet, die Vertragswaren oder -dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an Händler zu verkaufen, die anhand festgelegter Merkmale ausgewählt werden, und sich diese Händler verpflichten, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler zu verkaufen, die innerhalb des vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht zum Vertrieb zugelassen sind (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. e] VO [EU] 330/2010). Damit ist kennzeichnend für den selektiven Vertrieb, dass Händler außerhalb des Vertriebsnetzes die Vertragswaren grundsätzlich nicht beziehen können (vgl. Kirchhoff in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 3. Aufl. 2016, § 11 Rz. 56). Das Verbot des Weiterverkaufs an Zwischenhändler außerhalb des Vertriebssystems schottet für sich genommen lediglich das Vertriebssystem gegen Außenseiter ab. Wird ein selektives Vertriebssystem in einigen oder allen Mitgliedstaaten praktiziert, so findet eine Abschottung der nationalen Märkte durch ein vertragliches Verbot nur statt, wenn den Vertragshändlern auch die Belieferung von Vertragshändlern in den anderen Mitgliedstaaten untersagt ist; denn dann werden auch innerhalb des Vertriebssystems nationale Schranken errichtet. Entsprechend hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass Vertriebsbeschränkungen, die nur einen nationalen Markt betreffen, keine Schlussfolgerungen für die Gefahr einer Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten erlauben (vgl. BGH, Beschluss vom 7. August 2012 - I ZR 99/11, juris, Tz. 10).

a-2) Das Parteivorbringen im Streitfall erlaubt nicht die Annahme der tatsächlichen Gefahr einer Abschottung der nationalen Märkte.

a) Das Vertriebssystem der C. Group, wie es durch den als Anlage B 8 vorgelegten Muster-Depotvertrag gestaltet ist, kennt zwar ein Verbot des Verkaufs an Außenseiter. Denn in Ziffer 5.2 des von der Klägerin verwendeten Depotvertrags verpflichtet sich der Depositär, nur an Endverbraucher zu verkaufen; damit ist ihm grundsätzlich der Verkauf an Zwischenhändler, insbesondere solche außerhalb des Vertriebssystems, verboten. Dieses Verbot erfährt indes durch die „EU-Klausel“ in Ziffer 5.3 eine entscheidende Einschränkung: Depositäre in einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum dürfen unter den in den Ziffern 5.4 und 5.5 aufgestellten Bedingungen beliefert werden, so dass insoweit eine Abschottung der nationalen Märkte durch Verhinderung des grenzüberschreitende Vertriebs der Waren im Binnenmarkt nicht vorliegt. Es kann auch nicht angenommen werden, dass die Anforderungen in den Ziffern 5.4 und 5.5 des Depotvertrags zu einer derartigen Abschottung führen.

Ziffer 5.4.1 betrifft lediglich die Verhinderung des Exports von Vertragsprodukten in Staaten, die nicht dem Europäischen Wirtschaftsraum angehören und hat für den Warenverkehr innerhalb dessen keine Bedeutung.

Ziffer 5.5 verwehrt dem Depositär zwar grundsätzlich, andere Depositäre, insbesondere in anderen Mitgliedstaaten, wie ein Großhändler zu beliefern. Da jedoch großhandelsartige Belieferungen zulässig sind, solange sie nicht einen regelmäßigen Bestandteil des Geschäftsbetriebs des Depositärs darstellen, unterbindet die Klausel den grenzüberschreitenden Warenverkehr im Binnenmarkt nicht, so dass ihr eine tatsächliche Gefahr für eine Abschottung nicht entnommen werden kann. Dass der bei der Klägerin als Leiter der Abteilung Global Brand Protection tätige Zeuge B. bei seiner Vernehmung vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main in dem dortigen Rechtsstreit 11 U 96/14 (Kart) am 23. Februar 2016 (vgl. Anl. B 4) Maßnahmen dargestellt hat, mit denen die Klägerin auf Verletzungen vertraglicher Bestimmungen reagiert, gebietet keine andere Beurteilung.

Es ist auch nicht ersichtlich, auf welche Weise die Regelungen zu Verkaufszielen und Bonusleistungen in Ziffer 5.6 darauf angelegt sein könnten, eine Lieferung an Außenseiter zu verhindern, wie die Beklagte ohne nähere Darlegung vertritt.

Die Klausel Ziffer 5.4.2 schließlich begründet keine eigenständige Geschäftsbeschränkung, sondern betrifft lediglich Dokumentationspflichten zur Sicherung der Einhaltung der ansonsten aufgestellten Beschränkungen.

ß) Auch die Mindesteinkaufsregelungen in Ziffer 2.6 des Depotvertrags führen nicht zu einer Abschottung der nationalen Märkte. Selbst wenn durch die Festlegung einer Mindesteinkaufverpflichtung in Höhe von 40% der durchschnittlichen Einkäufe sämtlicher Depositäre im gleichen Absatzmarkt (so Ziffer 2.6.1) und Ausschluss der Umsätze durch Weiterverkäufe an andere Depositäre bei der Berechnung des Mindesteinkaufs (so Ziffer 2.6.2) umsatzschwächeren Depositären ein Anreiz genommen werden mag, auch an Depositäre in anderen Mitgliedstaaten zu liefern oder bei solchen einzukaufen, so ist doch nicht zu erkennen, dass dadurch auch umsatzstärkere Depositäre von entsprechenden Geschäften abgehalten werden könnten, so dass von einer Abschottungswirkung nicht ausgegangen werden kann.

Y) Schließlich erlauben auch die von der Beklagten dargestellten Unterschiede der Preise für klägerische Produkte in verschiedenen Mitgliedstaaten keinen hinreichenden Rückschluss auf das Vorliegen von Abschottungsmaßnahmen der Klägerin, weil sie auch auf anderen Ursachen, etwa unterschiedlicher Wertschätzung der Produkte und damit unterschiedlichem Nachfrageverhalten, unterschiedlicher Kaufkraft oder unterschiedlicher Besteuerung, beruhen können.

(2) Die Beklagte ist der damit sie treffenden Darlegungslast nicht nachgekommen.

aaa) Die Klägerin hat den Vortrag der Beklagten, die von dieser an den Testkäufer gelieferten Parfums seien in einem Mitgliedstaat erstmals in den Verkehr gebracht worden, hinreichend bestritten.

Die Klägerin trifft insoweit keine sekundäre Darlegungslast. Zwar können sich auch für eine nicht beweisbelastete Partei Darlegungspflichten ergeben, wenn der darlegungs- und beweisbelasteten Partei die für einen substantiierten Vortrag erforderlichen Kenntnisse fehlen, während dem Prozessgegner die notwendige und zumutbare Aufklärung ohne Weiteres möglich ist (vgl. BGH, Urt. v. 18. Januar 2018 - I ZR 150/15, juris, Tz. 30 m. w. N.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend aber nicht erfüllt, weil die Beklagte die genaue Herkunft der von ihr verkauften Waren kennt und hierzu im Einzelnen vortragen könnte (vgl. BGH, a. a. O., - CONVERSE II Tz. 38).

Im Übrigen erfüllte das Vorbringen der Klägerin, sie erkenne aufgrund der Herstellungsnummern, die auf den vom Testkäufer bei der Beklagten gekauften Waren aufgebracht seien, dass diese nach Dubai geliefert worden seien, jedenfalls die entsprechenden Anforderungen. Einzelheiten zur Vergabe der Herstellungsnummern braucht die Klägerin nicht offenzulegen, weil es sich dabei um ein Betriebsgeheimnis handelt (vgl. BGH, a. a. O., - CONVERSEI Tz. 28). Dass die Beklagte dieses Vorbringen der Klägerin bestreitet, ist unbehelflich. Die sekundäre Darlegungslast führt nicht zu einer Umkehr der Beweislast (vgl. BGH GRUR 2018, 178 - Vorschaubilder III Tz. 49 m. w. N.) und bürdet dem durch sie Belasteten auch nicht die Beweislast für den Vortrag auf, mit dem er das Vorbringen des primär Darlegungs- und Beweisbelasteten substantiiert bestreitet.

bbb) Für die der Beklagten obliegende Darlegung der Erschöpfung gemäß Art. 13 Abs. 1 GMV ist es erforderlich, die Bezugsquelle in der Europäischen Union zu offenbaren (vgl. BGH, a. a. O., - Converse II Tz. 30; GRUR 2004, 156 [158] - stüssy II; GRUR 2000, 299 [302] - Karate).

Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen, so dass im Streitfall nicht davon ausgegangen werden kann, dass Erschöpfung vorliege.

d) Dem sich aus der Markenverletzung ergebenden Unterlassungsanspruch steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht dessen Unverhältnismäßigkeit entgegen. Die Unverhältnismäßigkeit ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass die von der C. Group vertriebenen Produkte nach dem Vorbringen der Beklagten nicht in einer Weise gekennzeichnet sind, der auch Dritte entnehmen könnten, ob sie für den Binnenmarkt oder für außerhalb gelegene Märkte bestimmt sind. Wenn die Beklagte Waren vertreibt, über deren Herkunft sie nicht durch ihre Lieferanten hinreichend zuverlässig informiert wurde, geht sie zur Gewinnerzielung ein Risiko ein, das sie nicht unter Berufung auf Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkte auf diejenigen abwälzen kann, deren Rechte sie dadurch verletzt.

e) Derjenige, der die Markenverletzung verfolgt, muss auch nicht die „Zustimmungslage“ hinsichtlich des Inverkehrbringens der beanstandeten Ware näher darlegen. Steht - wie hier - die Zeichenbenutzung wegen des Verkaufs der mit der Klagemarke gekennzeichneten Ware durch die Beklagte außer Streit, muss sie hinsichtlich dieser Markenware die Voraussetzungen der Erschöpfung nachweisen (vgl. BGH, a. a. O., - CONVERSE II Tz. 39). Dafür reicht das Vorbringen der Beklagten nicht aus.

Entgegen der Auffassung der Beklagten genügt der Umstand, dass die von der Klägerin vorgelegten Waren mit der Marke des Grünen Punkts und einem Tiegelsymbol für das Haltbarkeitsdatum nach Öffnung versehen sind, schon deshalb nicht für die Annahme, die Markeninhaberin habe dem Inverkehrbringen dieser Ware im Binnenmarkt zugestimmt, weil nicht ersichtlich ist, dass Waren für andere Märkte nicht in gleicher Weise beschriftet sind. Die Beklagte, die dafür die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat hierzu lediglich das klägerische Vorbringen bestritten, ohne für ihre darin liegende Behauptung des Gegenteils Beweis anzubieten. Zudem trägt sie selbst in anderem Zusammenhang vor, die Waren der Klägerin seien nicht in einer Weise gekennzeichnet, der entnommen werden könne, ob sie für den Binnenmarkt oder für außerhalb gelegene Märkte bestimmt sind (s. o. d]).

Es kann auch dahin stehen, unter welchen konkreten Umständen die Testkaufwaren nach dem Vorbringen der Klägerin nach Dubai geliefert wurden, denn jedenfalls kann diesen Umständen keine konkludente Zustimmung der Markeninhaberin zu einem Vertrieb dieser Waren im Binnenmarkt entnommen werden.

f) Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot geht auch nicht deshalb zu weit, weil es sich auf alle mit JOOP! gekennzeichneten Duftwässer bezieht. Ob solchermaßen gekennzeichnete und deshalb in den Schutzbereich der Klagemarke fallende Duftwässer auch in den Schutzbereich anderer Marken fallen, hinsichtlich derer die Klägerin nicht aktivlegitimiert sein mag, ist für den Rechtsstreit ohne Belang.

2. Die Verurteilungen zur Auskunft gemäß den Ziffern I. 2. und 3. des landgerichtlichen Urteils sind ebenfalls zu Recht erfolgt. Da die Beklagte sich insoweit im Berufungsverfahren nur darauf beruft, dass es an einem entsprechenden Unterlassungsanspruch fehle, und diese Auffassung nicht zutrifft, bedarf es dazu keiner weiteren Erörterungen.

3. Da die gegen beide Beklagten ausgesprochene Abmahnung hinsichtlich der Beklagten zu 2. berechtigt war, kann die Klägerin den darauf entfallenden Teil der sich unstreitig auf 1.973,90 € belaufenden Abmahnkosten verlangen.

Dem Landgericht ist allerdings bei der Bezifferung ein offensichtlicher Rechenfehler unterlaufen. Der Anspruch der Klägerin beläuft sich lediglich auf 986,95 €, nicht auf 996,95 €. Der Senat kann die erforderliche Berichtigung als Berufungsgericht selbst vornehmen (vgl. BGH, Urt. v. 21. Juli 2017 - V ZR 72/16, juris, Tz. 17 m. w. N.).

Der Zinsanspruch beruht auf § 286 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 3, § 288 Abs. 1 BGB.

C. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter B. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Urteil, 19. Juli 2018 - 29 U 3493/17

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Oberlandesgericht München Urteil, 19. Juli 2018 - 29 U 3493/17

Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht München Urteil, 19. Juli 2018 - 29 U 3493/17 zitiert 7 §§.

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

#BJNR001950896BJNE028103377 (1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, betr

#BJNR001950896BJNE027902377 (1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Z

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Oberlandesgericht München Urteil, 19. Juli 2018 - 29 U 3493/17 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Oberlandesgericht München Urteil, 19. Juli 2018 - 29 U 3493/17 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 07.08.2012

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 99/11 vom 7. August 2012 in dem Rechtsstreit Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. August 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffer

bei uns veröffentlicht am 18.01.2018

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 150/15 Verkündet am: 18. Januar 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

bei uns veröffentlicht am 21.07.2017

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 72/16 Verkündet am: 21. Juli 2017 Langendörfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2017:210717UVZR72.16.0 D

RechtsgebieteHandels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht Zivilprozessrecht

bei uns veröffentlicht am 13.05.2015

Oberlandesgericht Köln

Tenor 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 20.05.2014 (7 O 351/13) wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, a) an d

RechtsgebieteAnlegerrecht Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht andere Wirtschaftsrecht

Referenzen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Aug. 2012 - I ZR 99/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

I ZR 99/11

vom

7. August 2012

in dem Rechtsstreit

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. August 2012 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof.

Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler

einstimmig beschlossen:

Der Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 10. Mai 2011 gemäß § 552a Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

Gründe:

1: I. Ein Grund für die Zulassung der Revision liegt nicht (mehr) vor (§ 552a Satz 1, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Das Berufungsgericht hat die Revision wegen Divergenz zur Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. März 2010 - 2 U 86/09 (GRUR-RR 2010, 198) zugelassen. Das Berufungsgericht und das Oberlandesgericht Stuttgart haben die Frage unterschiedlich beurteilt, ob die jeweiligen beklagten Handelsunternehmen die Voraussetzungen der Erschöpfung beweisen müssen. Während das Oberlandesgericht Stuttgart aufgrund der Äußerungen des Geschäftsführers der deutschen Generalimporteurin der Klägerin, ge- gen zu niedrig erscheinende Preise vorzugehen und ein System von Vertragshändlern zu etablieren, von einer Umkehr der Beweislast wegen der Gefahr einer Marktabschottung ausgegangen ist, hat das Berufungsgericht die Äußerungen nicht zum Anlass genommen, von der grundsätzlichen Verteilung der Beweislast bei der Erschöpfung abzuweichen.

2: Die Divergenz besteht nicht mehr. Der Senat ist davon ausgegangen, dass sich aus den fraglichen Äußerungen des Geschäftsführers der deutschen Generalimporteurin der Klägerin keine Gefahr der Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten ergibt, und hat deshalb das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart aufgehoben (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 52/10, GRUR 2012, 626 Rn. 37 f. = WRP 2012, 819 - CONVERSE I).

3: II. Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte für das Vorliegen der Voraussetzungen der Erschöpfung nach Art. 13 Abs. 1 GMV beweisbelastet ist.

4: 1. Die Voraussetzungen der Schutzschranke der Erschöpfung nach § 24 Abs. 1 MarkenG und Art. 13 Abs. 1 GMV sind nach den allgemeinen Regeln grundsätzlich von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der wegen einer Markenverletzung in Anspruch genommen wird. Die Erfordernisse des Schutzes des freien Warenverkehrs nach Art. 34 und 36 AEUV gebieten allerdings eine Modifizierung dieser allgemeinen Beweisregel, wenn sie es einem Markeninhaber ermöglichen könnte, die nationalen Märkte abzuschotten und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen. Danach obliegt dem Markeninhaber insbesondere dann, wenn er seine Waren im Europäischen Wirtschaftsraum über ein ausschließliches Vertriebssystem in Verkehr bringt, der Nachweis, dass die Waren ursprünglich von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums in Verkehr gebracht worden sind, wenn der von ihm wegen Schutzrechtsverletzung in Anspruch genommene Dritte nachweisen kann, dass eine tatsächliche Gefahr der Abschottung der nationalen Märkte besteht, falls er den Beweis der Erschöpfung zu erbringen hat (vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 30 - CONVERSE I; BGH, Urteil vom 15. März 2012 - I ZR 137/10, GRUR 2012, 630 Rn. 29 = WRP 2012, 824 - CONVERSE II).

5: 2. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts besteht keine Gefahr einer Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten.

6: a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Klägerin habe ein ausschließliches Vertriebssystem aufgebaut, um in Westeuropa ein hohes Preisniveau sicherzustellen.

7: Das Landgericht ist davon ausgegangen, zwischen den Parteien sei unstreitig , dass die Klägerin die Waren nicht über ein ausschließliches Vertriebssystem vertreibe. Auch das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe nicht behauptet, dass die Klägerin ihre Waren über ein ausschließliches Vertriebssystem absetze. Die Revision zeigt nicht auf, dass diese Annahme des Berufungsgerichts unzutreffend ist.

8: Der Revision verhilft in diesem Zusammenhang auch der Vortrag zum Herstellungs- und Warenzeichen-Lizenzvertrag zwischen der CONVERSE Inc. und der CONVERSE Italia S.R.L. nicht zum Erfolg. Es handelt sich um neuen Vortrag in der Revisionsinstanz, der nicht mehr zu berücksichtigen ist (§ 559 ZPO).

9: b) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass sich aus den Äußerungen des Geschäftsführers der deutschen Generalimporteurin der Klägerin keine ausreichenden Anhaltspunkte für die Gefahr einer Marktabschottung ergeben (vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 37 f. - CONVERSE I).

10: c) Die Beklagte hat nicht den Nachweis geführt, dass sich die Gefahr einer Marktabschottung aus dem System offizieller Vertragshändler in Deutschland ergibt. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Belieferung ausgewählter Fachhändler durch die deutsche Generalimporteurin der Klägerin allein auf den deutschen Markt bezieht. Ein Rückschluss auf die Gefahr einer Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten ergibt sich daraus nicht.

11: d) Die Revision kann schließlich nichts für sie Günstiges aus der Entscheidung der Rechtsbank Assen vom 18. Mai 2011 - Az. 73367 ableiten. Diese verhält sich zu der Frage, ob die CONVERSE Inc. dem Inverkehrbringen bestimmter Partien von Schuhen zugestimmt hat. Schlussfolgerungen für die Gefahr einer Abschottung der Märkte der Mitgliedstaaten ergeben sich aus der Entscheidung nicht.

12: 3. Die Sache ist nicht an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, zu der Frage vorzutragen, ob die in Rede stehenden Sportschuhe von der Klägerin oder mit ihrer Zustimmung im Europäischen Wirtschaftsraum in den Verkehr gebracht worden sind. Die Beklagte hat- te - anders als im der Senatsentscheidung "CONVERSE I" zugrundeliegenden Fall (vgl. BGH, GRUR 2012, 626 Rn. 41) - hinreichend Anlass, in den Tatsacheninstanzen zu den Voraussetzungen der Erschöpfung vorzutragen.

13: III. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von vier Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.

14: IV. Streitwert der Revision: 100.000 €.

Bornkamm Büscher Schaffert Kirchhoff Löffler
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.09.2010 - 2a O 35/09 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 10.05.2011 - I-20 U 157/10 -

Oberlandesgericht Köln Urteil, 13. Mai 2015 - 11 U 96/14

Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Teilanerkenntnis- und Schlussurteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 20.05.2014 (7 O 351/13) wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt,

a) an die Klägerin über die erstinstanzlich zugesprochene Herausgabe der Baugenehmigung nebst Plänen hinaus folgende Unterlagen betreffend die Wohnanlage B 38-40 in C herauszugeben:

- einen Abzug der Werkplanung 1:50

- Energieausweis

- Kanaldichtigkeitsnachweis

- Einweisung in die Haustechnik

- Bedienungsanleitungen zu den technischen Einrichtungen

sowie Heizungsanweisungen,

b) an die Klägerin 7.400,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus 4.520,69 € seit dem 1.2.2013 und aus 2.879,68 € seit dem 9.1.2014 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Berufung als unzulässig verworfen.

3. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der in diesem angefallenen Kosten der Streithelferin trägt die Klägerin.

4. Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe:

Die Klägerin nimmt als Wohnungseigentümergemeinschaft die Beklagte wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum an der Wohnanlage B 38-40, C, in Anspruch. Die Wohnanlage wurde im Auftrag der Beklagten als Bauträgerin von der Streithelferin als Generalunternehmerin errichtet. Die Miteigentümer haben ihr Eigentum aufgrund von Bauträgerkaufverträgen von der Beklagten erworben. Die Klägerin hat erstinstanzlich einen Anspruch auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung geltend gemacht. Weiter hat sie von der Beklagten die Herausgabe verschiedener Bauunterlagen und die Erstattung von Sachverständigenkosten und außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangt.

Dem war folgendes vorausgegangen:

Die Erwerber hatten den Sachverständigen T mit der Feststellung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum beauftragt. Dieser nahm zusammen mit dem von der Beklagten beauftragten Sachverständigen C2 die vorhandenen Mängel auf, die in einem gemeinsamen Gutachten vom 2.10.2012 festgehalten wurden (Anl. A 4, Bl. 51 ff. d.A.). Den Mangelbeseitigungsaufwand bezifferten die Sachverständigen auf 59.400,-- €. Der Sachverständige T stellte aufgrund einer Nachbesichtigung von 9.10.2013 weitere Mängel fest, die er in einem Nachtragsgutachten vom 15.10.2013 protokollierte (Anl. A 7, Bl. 68 ff. d.A.).

Mit der Klage hat die Klägerin insgesamt 58 Mängel aus dem Ursprungsgutachten vom 2.10.2012 geltend gemacht. Sie hat behauptet, die Mängel seien trotz Fristsetzung nicht beseitigt worden und erstinstanzlich für die von ihr durchzuführende Mängelbeseitigung einen Vorschuss gefordert, denn sie mit 131.425 EUR ansetzte. Wegen der Mängel 59-75 aus dem Nachtragsprotokoll T vom 15.10.2013 hat sie eine Vorschusszahlung von insgesamt 44.300,-- € geltend sowie weitere 7.000,-- € an voraussichtlichen Kosten für die Verbreiterung der Einfahrt in der Tiefgarage begehrt. Die Klägerin hat weiterhin der Ansicht vertreten, dass der Bauträgervertrag einen Anspruch auf Herausgabe der mit dem Klageantrag zu 2 benannten Urkunden begründe. Darüber hinaus sei die Beklagte verpflichtet, der Klägerin die für die Feststellung der Mängel am Gemeinschaftseigentum entstandenen Sachverständigenkosten und außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren zu ersetzen.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,

1. an die Klägerin auf deren Konto Nr. 100xxxx215 bei der E (BLZ 1xx xxx 00) einen Vorschuss i.H.v. 183.000,-- EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. an die Klägerin folgende Unterlagen herauszugeben:

a. Baugenehmigung nebst Plänen

b. Werkplanung 1 : 50

c. Wärmeschutzberechnung

d. Energieausweis

e. BlowerDoor Test

f. Schlussabnahmeschein

g. Schlusseinmessungsbestätigung

h. Kanaldichtigkeitsnachweis

i. Einweisung Haustechnik

j. Bedienungsanleitungen zu den technischen Einrichtungen und Schließpläne sowie Heizungsanweisung;

3. an die Klägerin 8.346,66 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 4.520,69 EUR seit dem 1.2.2013 sowie auf 3.825,97 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat den Klageantrag auf Herausgabe der Baugenehmigung nebst Plänen (Antrag 2.a.) ohne Anerkennung einer Rechtspflicht anerkannt und im Übrigen die Abweisung der Klage beantragt.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat dem anerkannten Klageantrag stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Vorschusszahlung gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB nicht zu, weil dieses Verlangen eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstelle. Die Klägerin mache nämlich mit der Vorschussforderung eine doppelte Sicherheitsleistung geltend, nachdem unstreitig sei, dass die Mitglieder der Klägerin einen Betrag von über 200.000 EUR, der damit weit über der Klageforderung liege, wegen Mängeln zurückhielten. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass Einbehalte von den Erwerbern auch teilweise wegen des Sondereigentums gemacht worden seien. Denn konkrete und substantiierte Angaben zu den einzelnen Erwerbern und der Höhe von deren Einbehalten wegen Mängeln am Sondereigentum könne sie nicht machen. Es verstoße auch gegen Treu und Glauben, gegenüber der Beklagten als Bauträgerin geltend zu machen, dass die Klägerin als Anspruchstellerin des Vorschussanspruches nicht personenidentisch sei mit denjenigen Erwerbern, die Einbehalte wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum gemacht hätten. Wenn sich die Klägerin als Wohnungseigentümergemeinschaft die Durchsetzung der Mängelansprüche von den betroffenen Erwerbern übertragen lasse, habe sie den Nachteil des Auseinanderfallens der Rechtsträger des Gewährleistungsanspruchs und des Zurückbehaltungsrechts zu tragen. Ein Anspruch der Klägerin auf Herausgabe der Unterlagen ergebe sich nicht aus den Bauträgerverträgen. Er beruhe auch nicht auf einer allgemeinen Nebenpflicht aus den Bauträgerverträgen; denn ein besonderes rechtliches Interesse an diesen Unterlagen bestehe nicht und sei nicht konkret vorgetragen worden. Da der Hauptanspruch der Klägerin gegen die Beklagte unbegründet sei, stünden der Klägerin auch keine Nebenansprüche auf Erstattung von Sachverständigen- und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Hinsichtlich der Mängel begehrt sie nicht mehr die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Vorschusses, sondern stattdessen im Wege des Schadensersatz (§§ 281 Abs. 1, 323 Abs. 1 BGB) die Erstattung fiktiver Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 153.781,51 € netto sowie die Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich des durch die Mängel noch entstehenden zusätzlichen Schadens. Die Umstellung des Antrages sei geboten und zulässig. Vor der Abnahme des Gemeinschaftseigentums habe die Klägerin Mängelrechte noch nicht geltend machen können. Nach allgemeiner Meinung markiere die Abnahme des Werkes den maßgeblichen Zeitpunkt, von dem an Mängelrechte des Bestellers eingreifen könnte. Vor der Abnahme könne nur der – mit dem geänderten Antrag – begehrte Schadensersatz nach §§ 281 Abs.1, 323 Abs. 1 BGB verlangt werden. Die Umstellung des Antrages sei nach §§ 264 Nr. 2 oder 3, 533 ZPO zulässig, zumal das Landgericht die Klägerin darauf habe hinweisen müssen, dass ein Anspruch auf Vorschuss vor Abnahme des Werkes ausscheide. Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin auf deren Konto Nr. 100xxxx215 bei der E (BLZ 1xx xxx 00) einen Betrag zu zahlen i.H.v. 153.781,51 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entsteht, dass die Mängelbeseitigung der Mängel (lfd. Nrn. 1-64, 75-7, 79-105) aus der gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen T, X 31, I vom 15.10.2013 einen Betrag verursacht von über 153.781,51 €;

3. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin über die erstinstanzlich zugesprochene Herausgabe der Baugenehmigung nebst Plänen folgende Unterlagen betreffend die Wohnanlage B 38-40 in C herauszugeben:

- Werkplanung 1:50

- Energieausweis

- Kanaldichtigkeitsnachweis

- Einweisung in die Haustechnik

- Bedienungsanleitungen zu den technischen Einrichtungen

sowie Heizungsanweisungen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.346,66 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus 4.520,69 € seit dem 1.2.2013 und aus 3.825,97 € seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte und die Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen

Sie sehen im Übergang von der Vorschuss- zur Schadenersatzklage eine unzulässige Klageänderung, in die sie nicht einwilligen. Im Übrigen wiederholen und vertiefen sie ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zu den Anträgen zu 1. und 2. unzulässig, im Übrigen ist zulässig und überwiegend begründet.

Die Berufung ist in Bezug auf die Anträge zu 1. und 2. unzulässig. Denn die Klägerin hat den erstinstanzlichen abgewiesen Antrag auf Verurteilung zur Zahlung eines Vorschusses fallen gelassen und macht ausschließlich eine Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung der Mängelbeseitigungskosten im Wege des Schadensersatzes geltend. Mit der Berufung muss aber zumindest auch die in der Abweisung des erstinstanzlichen Klagebegehrens liegende Beschwer angegriffen werden. Fehlt es hieran, so ist das Rechtsmittle unzulässig (BGH NJW 2011, 3653; NJW-RR 2012, 516, 517; Beschl. v. 18.12.2014 – IX ZB 77/13, BeckRS 2015, 01265; Musielak/Ball, ZPO, 12. Aufl., Vor § 511 Rdn. 27; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar, ZPO, 4. Aufl., Vor 511 Rdn. 27; Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., Vor § 511 Rdn. 10). Nach gefestigter Rechtsprechung sind Klagen auf Zahlung von Vorschuss oder auf Schadensersatz, die jeweils die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zum Gegenstand haben, unterschiedliche Streitgegenstände (OLG Celle BauR 2014, 134; OLG Karlsruhe BauR 2006, 540; Senat NJW 2013, 1104, 1105 = NZBau 2013, 306, 307; Sacher in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 17. Teil Rdn. 16; Pastor in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdn. 2178; Busche in: Münchener Kommentar, BGB, 6. Aufl., § 634 Rdn. 78). Verlangt der klagende Besteller im ersten Rechtszug Kostenvorschuss, während er mit der Berufung ohne Weiterverfolgung seines erstinstanzlichen Begehrens Schadensersatz verlangt, ist sein Rechtsmittel unzulässig, weil damit nicht die Beseitigung der sich aus der erstinstanzlichen Klageabweisung ergebenden Beschwer erstrebt wird (OLG Düsseldorf BauR 2004, 1813 = OLGR 2004, 370; OLG Karlsruhe BauR 2006, 540; das von der Berufung angeführte Urteil des OLG Celle vom 17.1.2013 – 16 U 94/11, BauR 2014, 134 ist insoweit nicht einschlägig, da dort nicht der Berufungskläger, sondern der Berufungsbeklagte die Klage geändert hatte).

Allerdings ist die Umstellung des Klageantrages von einem Kostenvorschuss auf einen Kostenerstattungsanspruch dann keine Klageänderung im Sinne des §§ 533 ZPO, sondern ein privilegierter Fall des § 264 Nr. 3 ZPO, wenn der Besteller nach Beseitigung der Mängel auf den Kostenerstattungsanspruch übergeht (BGH NJW-RR 2006, 669 = BauR 2006, 717; BauR 2010, 494; Sacher in: Kniffka/Koeble 17. Teil Rdn. 17 und 90). Das ist hier indes nicht der Fall. Der Wechsel ist allein auf eine abweichende rechtliche Einschätzung der Klägerin zurückzuführen. § 264 Nr. 3 ZPO setzt aber eine später eingetretene Veränderung voraus (dazu Becker-Eberhard in Münchener Kommentar, ZPO, 4. Aufl. § 263 Rdn. 26 ff. m.w.N.). Stützt der Kläger die Antragstellung nicht auf eine solche Veränderung, so beurteilt sich die Klageänderung nach § 263 ZPO (Becker-Eberhard a.a.O. Rdn. 29). Soweit erwogen wird, allein infolge der Wahl des Schadensersatzes (Veränderung) trete das Interesse an die Stelle des Erfüllungsanspruches, so dass § 264 Nr. 3 ZPO anwendbar sei (Sacher in: Kniffka/Koeble 7. Teil Rn. 17 a.E.), betrifft dies den Fall, dass der Besteller von einem Gewährleistungsrecht zum anderen – Anspruch auf Mangelbeseitigung oder Vorschuss (§§ 634 Nr. 2 BGB) zum Schadensersatz (§§ 634 Nr. 4 BGB) - übergeht. Ob dem zu folgen ist, mag dahinstehen. Mit der geänderten Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz nicht unter dem Gesichtspunkt der Gewährleistung, sondern nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht, wobei sie sich nach eigener Begründung hierzu aus rechtlichen Gründen, nicht aus freier Wahl gezwungen sieht. Der Schadensersatz nach dem allgemeinen Recht der Leistungsstörung ist jedoch kein an die Stelle des Vorschusses zur Mängelbeseitigung tretendes Interesse im Sinne des § 264 Nr. 3 ZPO.

Die Klägerin macht zudem geltend, das Landgericht habe sie auf die Unbegründetheit eines Vorschussanspruches hinweisen müssen. Ob die Auswechselung des Streitgegenstandes der Zulässigkeit der Berufung dann nicht entgegensteht, wenn der Berufungskläger rügt, das Gericht erster Instanz habe § 139 Abs. 1 ZPO verletzt und bei Erfüllung der Hinweispflicht hätte er seine Klage geändert (BGH NJW 1993, 597; dagegen Musielak/Ball Vor § 511 Rdn. 27; Rimmelspacher in: Münchener Kommentar, ZPO, 4. Aufl., Vor 511 Rdn. 27), bedarf ebenfalls keiner Entscheidung. Denn das Landgericht traf in Bezug auf die Frage, ob die Klägerin mangels Abnahme einen Vorschussanspruch erheben konnte, keine prozessuale Hinweispflicht. Zwar trifft es zu, dass im Grundsatz die Abnahme des Werks den maßgebenden Zeitpunkt markiert, von dem an die Mängelrechte des Bestellers eingreifen. Die gilt aber nicht ausnahmslos (Senat NJW 2003, 1104 = NZBau 2013, 306; OLG Hamm NJW 2015, 968 = NZBau 2015, 155; Kniffka in: Kniffka/Koeble 6. Teil Rdn. 2 ff.; Voit BauR 2011, 1063, 1070). Eine solche Ausnahme ist insbesondere dann gegeben, wenn der Unternehmer das aus seiner Sicht fertiggestellte und mangelfreie Werk abliefert, der Besteller jedoch wegen Mängeln des Werks die Abnahme verweigert (Senat a.a.O.; Voit BauR 2011, 1063, 1072 f. und in: Beck´scher Online-Kommentar BGB, Stand 1.2.2015, § 634 Rdnr. 23; Kniffka a.a.O. Rdn. 3). Das gilt unabhängig davon, ob der Besteller die Abnahme berechtigt oder unberechtigt verweigert (Voit und Kniffka a.a.O.). Die Beklagte hatte die Klägerin zur Abnahme des ihrer Auffassung nach fertiggestellten und abnahmereifen Werkes aufgefordert, so dass der Klägerin die Geltendmachung der Gewährleistungsrechte selbst dann offenstand, wenn es zu einer Abnahme des Gemeinschaftseigentums noch nicht gekommen war. Das Landgericht hatte somit keine prozessuale Veranlassung, die Klägerin auf einen Anspruch auf Schadensersatz nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht hinzuweisen.

Die Klägerin wird durch die teilweise Verwerfung der Berufung als unzulässig nicht in unzumutbarer Weise ihren Rechten beschnitten:

Die Verwerfung der Berufung hat nur zur Folge, dass die Abweisung des Vorschussanspruches in Rechtskraft erwächst. Das steht einer Geltendmachung von Mängelrechten im Übrigen nicht entgegen. Insoweit hat der Senat schon in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Begründung, mit der das Landgericht die Klage in Bezug auf die Mängelbeseitigung abgewiesen hat, nicht haltbar ist. Die Vergemeinschaftung des Vorschussanspruches bezweckt, dass die Mittel zur ordnungsgemäßen Herstellung des Gemeinschaftseigentums der Gemeinschaft zufließen (BGH NJW 2007, 1952 Rdn. 18). Demgemäß kann der beklagte Bauträger – wie die Klägerin schon im nachgelassenen Schriftsatz vom 25.3.2014 zutreffend ausgeführt hat (dort S. 2 = Bl. 255 d.A.) - nicht mit Restkaufpreisansprüchen gegen einzelne Wohnungseigentümer aufrechnen (Kniffka in: Kniffka/Koeble 6. Teil Rdn. 221; Koeble ebenda 11. Teil Rdn. 429; so schon BGH NJW 1992, 435 = IBR 1992, 2). Insoweit fehlt es auch an der Gegenseitigkeit der Forderungen. Deshalb scheidet die Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts ebenfalls aus (Wenzel NJW 2007, 1905, 1906 m.w.N.). Die Zahlung des Kostenvorschusses an die Eigentümergemeinschaft hat lediglich zur Folge, dass - worauf die Beklagte in der Klageerwiderung insoweit richtig hingewiesen hat (dort S. 3 = Bl. 190 d.A.) - ein Leistungsverweigerungsrecht der Eigentümer ab diesem Zeitpunkt entfällt. Diese Ausführungen gelten in gleicher Weise, soweit die Mängelbeseitigungskosten im Wege des Schadensersatzes geltend gemacht werden.

Der auf Herausgabe von Unterlagen gerichtete Berufungsantrag zu 3. ist begründet.

Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen der Bauträger Bau- und Planungsunterlagen an die Erwerber herausgeben muss, ist im einzelnen umstritten (vgl. Lotz BauR 2012, 157, 160 f. m.w.N.). Teilweise wird die Auffassung vertreten, ein Anspruch auf Herausgabe ergebe sich unmittelbar aus der Übernahme von Planungs- und Architektenleistungen im Rahmen des Bauträgervertrages oder aus einer aus § 242 BGB abzuleitenden Nebenpflicht des Bauträgers (Basty, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl., Rdn. 447 ff.; Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl., Rdn. 470 ff.; OLG Köln NZBau 2000, 78 für Unternehmerbescheinigungen nach § 66 Abs. 2 BauO NW; Senat OLGR 2005, 152). Nach anderer Ansicht besteht kein genereller Anspruch des Erwerbers von Wohnungseigentum gegen den Bauträger auf Herausgabe von Bau- und Planungsunterlagen; Herausgabe könne nur dann verlangt werden, wenn entweder eine entsprechende Abrede in den Erwerbervertrag aufgenommen worden sei oder wenn ein besonderes, konkret begründetes rechtliches Interesse des Erwerbers bestehe (OLG München BauR 1992, 95; LG München BauR 2007, 1431; LG Krefeld IBR 2009, 276).

Ein Herausgabeanspruch, der bei Wohnungseigentümergemeinschaften auf Herausgabe an die Gemeinschaft bzw. den Verwalter gerichtet ist (Basty a.a.O. Rdn. 450; Pause a.a.O. Rdn. 470 a.E.), ist selbst unter Zugrundelegung der einschränkenden Voraussetzungen zu bejahen. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, dass das Fehlen der Unterlagen in dem von der Beklagten in Auftrag gegebenen Gutachten der beiden Sachverständigen T und C2 vom 2.10.2012 als Mangel eingeordnet wird (Positionen 65 bis 74). Für den Energieausweis ergibt sich ein berechtigtes Interesse an der Herausgabe unmittelbar daraus, dass dieser nach § 16 Abs. 2 EnEV bei einem Weiterverkauf oder einer Vermietung von Wohnungseinheiten vorgelegt werden muss (Basty a.a.O. Rdn. 451; Pause a.a.O. Rdn. 471; Flatow NJW 2008, 2886, 2887; Hertel DNotZ 2014, 258, 256). Gleiches gilt in Bezug auf den Kanaldichtigkeitsnachweis, der für die Eigentümergemeinschaft zur Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Pflicht erforderlich sein kann. Die Einweisung in die Haustechnik und die Bedienungsanleitungen sind als betriebs- und wartungsrelevante Unterlagen stets zu übergeben (Pause a.a.O. Rdn. 471; Lotz BauR 2012, 157, 166; Fuchs BauR 2007, 264, 269).

Der Anspruch auf Herausgabe der Werkplanungen im Maßstab 1:50 lässt sich unmittelbar aus den Erwerberverträgen entnehmen. In der Baubeschreibung, die Anlage der Erwerberverträge war, ist die Erstellung der Werkplanungen im Maßstab 1:50 ausdrücklich hervorgehoben worden (Anl. A 3, Bl. 49 d.A.). Das ist aus dem für die Auslegung maßgebenden Verständnishorizont der Erwerber (§§ 133, 157 BGB) dahin zu verstehen, dass sich die Beklagte auch zur Herausgabe dieser Planungsunterlagen verpflichtet hat. Allerdings besteht insoweit kein Anspruch auf Herausgabe des Originals, sondern nur eines Abzuges (vgl. Pause a.a.O. Rdn. 470; Koeble in: Kniffka/Koeble 12. Teil Rdn. 191).

Der Einwand der Beklagten, sie sei nicht im Besitz der Unterlagen und deshalb zur Herausgabe nicht in der Lage, greift nicht durch. Ein den Leistungsanspruch nach § 275 BGB ausschließendes Unvermögen ist nur dann anzunehmen, wenn der Schuldner selbst unter Mithilfe Dritter nicht in der Lage ist, die geschuldete Leistung zu erbringen (statt aller Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 275 Rdn. 23). Dieser Ausnahmetatbestand liegt ersichtlich nicht vor. Jedenfalls die Streithelferin ist im Besitz der Unterlagen. Das geht schon daraus hervor, dass sie bereit war, sich in der Vereinbarung, die sie mit der Klägerin unter Beteiligung der Beklagten treffen wollte (Anl. B 5), zur Herausgabe der Unterlagen verpflichten. Da die Klägerin ihrerseits gegen die Streithelferin einen durchsetzbaren Herausgabeanspruch aus dem Generalunternehmervertrag hat, ist sie zur Erfüllung ihrer Verpflichtung gegenüber der Klägerin in der Lage.

Der Berufungsantrag zu 4. ist überwiegend begründet.

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für den Sachverständigen T zu. Aufwendungen, die durch die notwendige Hinzuziehung eines Sachverständigen zur Ermittlung eines Mangels und der Beseitigungsmaßnahmen entstehen, sind Mangelfolgeschäden, die nach § 280 BGB unabhängig davon zu ersetzen sind, ob die Klägerin die Beklagte mit der Mängelbeseitigung in Verzug gesetzt hat (OLG Hamm NJW-RR 2015, 271 = NZBau 2015,103; Koeble in: Kniffka/Koeble 2. Teil Rdn. 7; Pastor in: Werner/Pastor Rdn. 159). Es steht fest, dass die Gutachterkosten aufgrund von Mängeln des Gemeinschaftseigentumes angefallen sind. In Bezug auf die in dem Gutachten der Sachverständigen T und C2 vom 2.10.2012 festgestellten Mängel wenden die Beklagte und die Streithelferin im Wesentlichen nur ein, bestimmte Mängel seien beseitigt und der mit der Klage geltend gemachte Beseitigungsaufwand sei überhöht. Das steht dem Anspruch auf Erstattung der Sachverständigenkosten indes nicht entgegen. Die im Protokoll des Sachverständigen T vom 15.10.2013 aufgeführten Mängel haben die Beklagte und die Streithelferin pauschal bestritten. Da die Mängel im einzelnen beschrieben und fotografisch dokumentiert sind, ist dieses Bestreiten unzureichend. Daher ist davon auszugehen, dass auch die weiteren Gutachterkosten jedenfalls durch eine erhebliche Anzahl von Mängeln veranlasst sind, so dass eine Erstattungspflicht begründet ist. Die Höhe der geltend gemachten Kosten begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

Das gilt auch für die geltend gemachte vorprozessualen Anwaltskosten. Diese sind in Höhe von 2.696,54 € durch die Tätigkeit im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Mängeln und den auf diese bezogenen Vergleichsverhandlungen angefallen. Auch diese Kosten sind als Mangelfolgeschaden (§ 280 BGB) in der geforderten Höhe zu ersetzen. Der Ansatz einer Geschäftsgebühr von 2,0 erscheint in Anbetracht der Komplexität der Verhandlungen angemessen. Darüber hinaus verlangt die Klägerin Ersatz der anwaltlichen Beratungskosten, die ihr wegen der vom Bauamt verlangten Beseitigung brandschutzrechtlicher Mängel (Brandschleuse) entstanden sind. Die Beklagte hat nicht in Abrede gestellt, dass solche Mängel vorgelegen haben und abgestellt werden mussten. Damit sind auch die in diesem Zusammenhang angefallen Anwaltskosten ein erstattungsfähiger Mangelfolgeschaden. Allerdings hat die Klägerin das Anfallen und die Angemessenheit einer Terminsgebühr nicht hinreichend dargetan, so dass ihr Kostenersatz nur in Höhe von 1.023,16 € zugesprochen werden kann und die weitergehende Klage abzuweisen ist.

Unerheblich ist, ob die Klägerin die Vergütungsansprüche bereits beglichen hat oder nicht. Jedenfalls hatte sie einen Freistellungsanspruch, der nach § 250 BGB in einen Zahlungsanspruch übergegangen ist (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 74. Auflage, § 249 Rn. 4 und § 250 Rn. 2). Einer Fristsetzung nach § 250 BGB bedurfte es nicht, weil der Beklagte die Zahlung ernsthaft und endgültig verweigert hat (Palandt/Grüneberg § 250 Rn. 2).

Der zuerkannte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision bestehen nicht, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO).

Berufungsstreitwert: 193.680,87 € (erstinstanzlicher Streitwert abzüglich eines nach § 3 ZPO auf 5.000,-- € zu schätzenden Betrages für die Landgericht zuerkannte Herausgabe der Baugenehmigungen)

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Jan. 2018 - I ZR 150/15

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 150/15 Verkündet am:

18. Januar 2018

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 826 Gi, H; ZPO § 138

a) Der Kläger, der Schadensersatzansprüche auf eine ohne sein Wissen von seinem

Bevollmächtigten getroffene Schmiergeldabrede stützt, genügt seiner Darlegungslast

, wenn er ausreichende Anhaltspunkte für den Abschluss einer derartigen Vereinbarung

darlegt. Von ihm können im Rechtsstreit keine näheren Darlegungen

hierzu mit der Begründung verlangt werden, er müsse sich die Kenntnis des Bevollmächtigten

zurechnen lassen.

b) Hat der Kläger hinreichende Anhaltspunkte für eine Schmiergeldabrede vorgetragen

, trägt der Beklagte die sekundäre Darlegungslast für seine Behauptung, eine

solche Schmiergeldabrede habe nicht vorgelegen.

c) Ein von dem Sachvortrag des Klägers abweichendes Vorbringen des Beklagten,

das der Klage ebenfalls zur Schlüssigkeit verhilft, kann zugunsten des Klägers nur

verwertet werden, wenn er es sich hilfsweise zu eigen macht und seine Klage hierauf

stützt. Der Kläger, der geltend macht, eine bestimmte Person habe als sein

Beauftragter zu seinen Lasten überhöhte Vergütungen verabredet, macht sich das

Vorbringen der Beklagtenseite, eine andere Person habe die beanstandeten Vereinbarungen

getroffen, nicht zu eigen, wenn er deren Behauptung bestreitet.

BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 - I ZR 150/15 - OLG Hamburg

LG Hamburg

ECLI:DE:BGH:2018:180118UIZR150.15.0

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. September 2017 durch die Richter Prof. Dr. Koch, Prof. Dr. Schaffert , Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg - 6. Zivilsenat - vom 9. Juli 2015 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin handelte mit Möbeln. Sie vertrieb über ihr Tochterunternehmen , die C. GmbH (im Folgenden: C. ), aus Asien importierte Möbel. Alleiniger Geschäftsführer der C. war T. L. . Die C. wurde mit Wirkung zum 1. Januar 2000 auf die Klägerin verschmolzen. Über das Vermögen der Klägerin wurde am 13. Februar 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet; sie befindet sich im Stadium der Liquidation. Mit Schreiben vom 26. August 2010 gab der Insolvenzverwalter Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte wegen zu Unrecht gezahlter Frachtvergütungen frei.

2: Die Beklagte betreibt eine Spedition. Die C. beauftragte die Beklagte in den Jahren 1994 bis 2000 mit dem Transport von Möbeln aus Asien nach Europa. Hauptlieferant der C. für diese Möbel war der inzwischen verstorbene Dr. K. . Teile der von der Klägerin an die Beklagte für Transporte gezahlten Vergütungen, insgesamt 1.886.200 €, überwies die Beklagte über ihre Niederlassung in Hongkong an Firmen, für die Dr. K. Vollmacht hatte.

3: Die Klägerin hat behauptet, sie habe Dr. K. bevollmächtigt, für sie und die C. Speditionsleistungen für Warenlieferungen aus Asien zu verhandeln und im laufenden Geschäft gegenüber der Beklagten zu betreuen. Dr. K. habe ohne ihr Wissen und ohne ihre Zustimmung mit der Beklagten eine Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtvergütung (Nettofrachtrate ) um einen bestimmten Aufschlag (Bruttofrachtrate) vereinbart. Nach Zahlung der Bruttofrachtraten durch die Klägerin an die Beklagte habe die Beklagte die an sich nicht geschuldeten Beträge an Dr. K. gezahlt. Diese Zahlungen hätten dem Zweck gedient, dass Dr. K. weiterhin für Frachtaufträge der Klägerin sorgte. Im Jahr 2002 sei bei einer bei der Beklagten intern durchgeführten Revision festgestellt worden, dass die Beklagte der Klägerin Frachtver- gütungen in Höhe von 1.886.200 € zu Unrecht in Rechnung gestellt habe. Die- sen Betrag müsse die Beklagte ihr erstatten. Es gebe konkrete Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Schaden noch um etwa 1.678.540 € höher sei.

4: Mit ihrer am 8. Februar 2011 zugestellten Klage hat die Klägerin beantragt , die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.886.200 € nebst Zinsen zu zahlen und festzustellen, dass die Beklagte ihr alle weiteren, darüber hinausgehend entstandenen Schäden und noch entstehenden Schäden aus vorsätzlich unerlaubter Handlung zu erstatten hat.

5: Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung der Ansprüche abgewiesen (LG Hamburg, Urteil vom 21. November 2011 - 328 O 525/10, juris). Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Revision der Klägerin hat der Senat die Entscheidung des Berufungsgerichts aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 8. Mai 2014 - I ZR 217/12, BGHZ 201, 129).

6: Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat die Klägerin den Feststellungsantrag neu gefasst und beantragt festzustellen, dass die Beklagte ihr alle über den Umfang des Zahlungsantrags hinausgehenden Schäden zu ersetzen hat, die ihr aus der Bezahlung verdeckter Frachtaufschläge im Zeitraum vom 1. Oktober 1992 bis zum 30. November 2000 durch die Beklagte an den damaligen Mitarbeiter Dr. K. entstanden sind.

7: Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

8: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne die Beklagte nicht gemäß § 826 BGB wegen überhöhter Frachtrechnungen auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

9: Die Klägerin habe ihre Behauptung nicht zu beweisen vermocht, die Beklagte habe hinter ihrem Rücken mit Dr. K. eine Schmiergeldabrede getroffen , um die Geschäftsbeziehung zur C. zu sichern. Der als Zeuge vernommene Geschäftsführer der C. L. habe zwar bekundet, Dr. K. habe die Frachtpreise mit der Niederlassung der Beklagten in Hongkong vereinbart. Es bestünden jedoch Zweifel an der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen. Zudem sprächen verschiedene Aspekte gegen die Richtigkeit seiner Aussage. Aus diesem Grund seien sowohl der Zahlungs- als auch der Feststellungsantrag unbegründet.

10: II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Erfolg.

11: 1. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als zulässig angesehen.

12: a) Die Klägerin ist im vorliegenden Rechtsstreit wirksam durch die Kommanditistin A. La. vertreten. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen im ersten Revisionsurteil Bezug genommen (BGHZ 201, 129 Rn. 13 bis 22).

13: b) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der von der Klägerin neu formulierte Feststellungsantrag dem Bestimmtheitserfordernis gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entspricht.

14: aa) Der Senat hat im ersten Revisionsurteil den Antrag der Klägerin festzustellen , dass die Beklagte der Klägerin alle weiteren, darüber hinausgehend entstandenen Schäden und noch entstehenden Schäden aus vorsätzlich unerlaubter Handlung zu erstatten hat, als nicht hinreichend bestimmt angesehen, weil die Klägerin mögliche weitere, vom Zahlungsantrag nicht erfasste Frachtaufschläge und überhöhte Rechnungen der Beklagten weder inhaltlich konkretisiert noch zeitlich eingegrenzt hat (BGHZ 201, 129 Rn. 23 bis 26).

15: bb) Der neu gefasste Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt.

16: (1) Die Klägerin hat nunmehr beantragt festzustellen, dass die Beklagte ihr alle über den Umfang des Zahlungsantrags hinausgehenden Schäden zu erstatten hat, die ihr aus der Bezahlung verdeckter Frachtaufschläge im Zeit- raum vom 1. Oktober 1992 bis zum 30. November 2000 durch die Beklagte an den damaligen Mitarbeiter Dr. K. entstanden sind.

17: (2) Unter Heranziehung des Vorbringens der Klägerin zur Begründung dieses Feststellungsantrags ergibt sich, dass die Klägerin damit die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für die Differenz zwischen Bruttofrachtraten und Nettofrachtraten begehrt, die sie oder die C. als Vergütung für die Beförderung von Möbeln von Asien nach Europa an die Beklagte gezahlt hat und die diese in dem im Antrag angegebenen Zeitraum an Dr. K. weitergeleitet hat.

18: (3) Zwar hat sich im wiedereröffneten Berufungsverfahren ergeben, dass Dr. K. entgegen der Formulierung im Feststellungsantrag nicht Mitarbeiter der Klägerin oder der C. gewesen ist. Er war vielmehr deren Lieferant und soll nach der Behauptung der Klägerin von dieser und der C. zu Verhandlungen mit der Beklagten bevollmächtigt gewesen sein. Dieser Umstand könnte der Begründetheit des Antrags entgegenstehen. Für die Frage, ob der Feststellungsantrag dem Bestimmtheitsgebot genügt, ist er ohne Bedeutung.

19: 2. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Klage nicht abgewiesen werden.

20: a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe schlüssig vorgetragen, durch Dr. K. und die Beklagte wegen überhöhter Frachtrechnungen in sittenwidriger Weise geschädigt worden zu sein. Dies habe die Beklagte in substantiierter und erheblicher Weise bestritten. Die Beklagte treffe keine sekundäre Darlegungslast. Selbst wenn man eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten annähme, habe die Beklagte ihr genügt. Die Klägerin habe den Sachverhalt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht bewiesen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

21: b) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts , der Klägerin stehe kein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB zu.

22: aa) Nach § 826 BGB ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt.

23: bb) Vereinbarungen über die Zahlung eines Schmiergelds für die künftige Bevorzugung bei der Vergabe von Aufträgen, die Angestellte, Bevollmächtigte, Beauftragte oder sonstige Vertreter einer Partei heimlich mit dem anderen Vertragsteil treffen, verstoßen gegen die guten Sitten und sind gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1972 - II ZR 141/71, NJW 1973, 363; Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26; Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141, 357, 359; Urteil vom 16. Januar 2001 - XI ZR 113/00, NJW 2001, 1065, 1067; BGHZ 201, 129 Rn. 33). Abreden über die Zahlung von Bestechungsgeld sind zudem unter den Voraussetzungen des § 299 StGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB nichtig (vgl. BGHZ 141, 357, 359; 201, 129 Rn. 33). Schadensersatzansprüche bestehen in diesen Fällen nicht nur gegenüber den bestochenen Mitarbeitern oder Beauftragten als unmittelbaren Zahlungsempfängern, sondern auch gegen den diese Zahlung tätigenden Geschäftspartner.

24: Der Vorwurf einer Schmiergeldzahlung besteht im Anbieten, Versprechen oder Gewähren eines Vorteils an Angestellte, Bevollmächtigte, Beauftragte oder sonstige Vertreter des Auftraggebers, deren Gegenstand und Ziel die zukünftige unlautere Bevorzugung eines anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 1968 - I ZR 163/65, GRUR 1968, 587, 588 - Bierexport, zu § 12 UWG aF; BGH, NJW 1989, 26; BGH, Urteil vom 18. Juni 2003 - 5 StR 489/02, NJW 2003, 2996, 2997; OLG Zweibrücken, BeckRS 2009, 10754, jeweils zu § 299 StGB). Dies begründet die sogenannte Unrechtsvereinbarung (vgl. BGH, NJW 2003, 2996, 2997; Schönke/Schröder/Heine/Eisele, StGB, 29. Aufl., § 299 Rn. 16; Heger in Lackner/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 299 Rn. 5). Unter dem vom Täter gewährten Vorteil ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Empfänger keinen Rechtsanspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (BGH, Urteil vom 11. April 2001 - 3 StR 503/00, NJW 2001, 2558, 2559, zu § 332 StGB; BGH, NJW 2003, 2996, 2997 f.; Heger in Lackner/Kühl aaO § 299 Rn. 4; Schönke/Schröder/Heine/Eisele aaO § 299 Rn. 11). Der Begriff des Beauftragten ist weit zu fassen. Beauftragter ist jeder, der auf Grund seiner Stellung berechtigt und verpflichtet ist, geschäftlich für den Betrieb zu handeln und Einfluss auf die im Rahmen des Betriebs zu treffenden Entscheidungen besitzt, ohne Angestellter oder Inhaber des Betriebs zu sein (vgl. BGH, Urteil vom 13. Mai 1952 - 1 StR 670/51, BGHSt 2, 396, 401; BGH, GRUR 1968, 587, 588 - Bierexport, beide zu § 12 UWG aF; BGH, Urteil vom 9. August 2006 - 1 StR 50/06, NJW 2006, 3290, 3298; Beschluss vom 29. März 2012 - GSSt 2/11, BGHSt 57, 202 Rn. 28, beide zu § 299 StGB). Ob dem Verhältnis des Beauftragten zu dem jeweiligen geschäftlichen Betrieb eine Rechtsbeziehung zu Grunde liegt oder dieser lediglich durch seine faktische Stellung im oder zum Betrieb in der Lage ist, Einfluss auf geschäftliche Entscheidungen auszuüben, ist unerheblich (BGHSt 57, 202 Rn. 28; Heger in Lackner/Kühl aaO § 299 Rn. 2). Für die Annahme der Sittenwidrigkeit einer Schmiergeldzahlung ist es regelmäßig gleichgültig, ob Nachteile für den Geschäftsgegner entstanden sind oder beabsichtigt waren, da bereits die Verheimlichung der Zuwendung den Sittenverstoß begründet (vgl. BGH, NJW 1973, 363; BGH, Beschluss vom 20. März 2014 - 3 StR 28/14, NStZ 2014, 397, zu § 73 StGB; Palandt/ Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 138 Rn. 63 mwN).

25: cc) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin für ihre Behauptung, die Beklagte habe mit Dr. K. zu ihren Lasten Schmiergeldzahlungen vereinbart, darlegungs- und beweisbelastet ist. Das Berufungsgericht hat zudem ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast genügt hat.

26: (1) Der Kläger, der die Existenz einer ihn in sittenwidriger Weise schädigenden Schmiergeldabrede behauptet und deshalb einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB geltend macht, trägt grundsätzlich die volle Darlegungsund Beweislast für alle Anspruchsvoraussetzungen (vgl. BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99, NJW 2000, 2669, 2672 [insoweit in BGHZ 144, 343 nicht abgedruckt]; Urteil vom 18. Dezember 2007 - VI ZR 231/06, BGHZ 175, 58 Rn. 21; Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 8, mwN; Luckey in Baumgärtel/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast , 3. Aufl., Schuldrecht BT III, § 826 Rn. 1; MünchKomm.BGB/Wagner, BGB, 7. Aufl., § 826 Rn. 51, mwN; HK-BGB/Staudinger, BGB, 9. Aufl., § 826 Rn. 12). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich in Fällen dieser Art nur ausnahmsweise eine ausdrückliche Verabredung der Beteiligten oder eine ausdrückliche Zusage zur Zahlung von Schmiergeldern feststellen lassen wird. Schmiergeldzahlungen können ihren Zweck nur erfüllen, wenn sie geheim bleiben. Die an einer Schmiergeldabrede Beteiligten machen sich strafbar und riskieren im Falle ihrer Offenlegung eine Strafverfolgung. Der Kläger, der Ansprüche wegen einer behaupteten Schmiergeldabrede geltend macht, genügt seiner Darlegungslast daher, wenn er ausreichende Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass eine derartige Vereinbarung getroffen worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - V ZR 136/03, NJW 2004, 3423, 3425).

27: (2) Die Klägerin hat hinreichende Anhaltspunkte dafür dargelegt, dass die mit der Beklagten geschlossenen Frachtverträge auf einer Schmiergeldabrede beruhen. Die Klägerin hat vorgetragen, Dr. K. sei bevollmächtigt gewesen, für die C. Speditionsleistungen für Warenlieferungen aus Asien zu verhandeln. Dr. K. habe ohne ihr Wissen und ohne ihre Zustimmung mit der Beklagten eine Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtvergütung (Nettofrachtrate) vereinbart. Die Klägerin habe die ihr von der Beklagten in Rechnung gestellte und um diesen Aufschlag erhöhte Frachtrate (Bruttofrachtrate ) bezahlt. Die Differenz zwischen der jeweiligen Nettofrachtrate und der jeweiligen Bruttofrachtrate von mindestens 1.886.200 € habe die Beklagte nicht behalten, sondern an Dr. K. ausgezahlt. Darin liegt ein schlüssiger Vortrag einer Schmiergeldabrede. Es ergeben sich aus diesem Vorbringen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte der C. aufgrund einer mit Dr. K. getroffenen Vereinbarung überhöhte Frachtvergütungen in Rechnung gestellt und den Differenzbetrag zwischen diesen und den allgemeinen Frachtvergütungen an Dr. K. ausgezahlt hat, um Dr. K. zu veranlassen , ihr weiterhin Frachtaufträge der Klägerin und der C. zu erteilen.

28: dd) Da die Klägerin hinreichende Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass die Beklagte und Dr. K. zu ihren Lasten eine Schmiergeldabrede getroffen haben, trägt die Beklagte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts eine sekundäre Darlegungslast für ihre Behauptung, eine solche Schmiergeldabrede habe nicht vorgelegen.

29: (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Voraussetzungen für die Annahme einer sekundären Darlegungslast lägen nicht vor. Die Frage, ob die Beklagte die von ihr in Rechnung gestellte Vergütung mit dem Geschäftsführer der C. L. oder mit Dr. K. als Vertreter der C. ausgehandelt habe, falle in den unmittelbaren Wahrnehmungsbereich der Klägerin. Deshalb sei ihr Vortrag hierzu möglich und zumutbar. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

30: (2) Die Annahme einer sekundären Darlegungslast setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass die nähere Darlegung dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 196; Urteil vom 7. Dezember 1998 - II ZR 266/97, BGHZ 140, 156, 158; BGH, NJW 2000, 2669, 2672; BGH, Urteil vom 4. Dezember 2012 - VI ZR 378/11, DStRE 2013, 702 Rn. 16; Urteil vom 4. Dezember 2012 - VI ZR 381/11, NJW-RR 2013, 536 Rn. 13). Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast, ist es Sache des Anspruchstellers, die für seine Behauptung sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers dagegen nach § 138 Abs. 3 als zugestanden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Februar 2014 - I ZR 230/12, GRUR 2014, 578 Rn. 14 = WRP 2014, 697 - Umweltengel für Tragetasche; Urteil vom 12. November 2015 - I ZR 167/14, GRUR 2016, 836 Rn. 111 = WRP 2016, 985 - Abschlagspflicht II). In diesem Fall muss der Anspruchsteller seine Behauptung nicht beweisen.

31: (3) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten scheide aus, weil die Frage, ob die Beklagte die Transportpreise mit dem Geschäftsführer L. oder mit Dr. K. als Vertreter der C. ausgehandelt habe, im Wahrnehmungsbereich der Klägerin liege.

32: Der Bundesgerichtshof hat in Verfahren, in denen der Kläger geltend gemacht hat, der Beklagte habe ihn durch eine hinter seinem Rücken getroffene Vereinbarung in sittenwidriger Weise geschädigt, wegen der besonderen Schwierigkeiten, derartige Abreden zu beweisen, Beweiserleichterungen zuge- billigt und dabei der beklagten Partei eine sekundäre Darlegungslast auferlegt (vgl. BGH, NJW 2000, 2669, 2772).

33: Das Berufungsgericht durfte angesichts des von der Klägerin erhobenen Vorwurfs gegen Dr. K. ihr dessen Kenntnis nicht zurechnen mit der Folge , dass ihr in vollem Umfang die Darlegungslast für von ihm getroffene Vereinbarungen auferlegt wird. Die Klägerin wirft Dr. K. vor, von der Beklagten für die Erteilung von Frachtaufträgen im Namen der C. Zahlungen erhalten zu haben. Macht der klagende Geschäftsherr gegenüber seinem Geschäftspartner geltend, dieser habe mit einem Bevollmächtigten hinter seinem Rücken zu seinen Lasten Schmiergeldzahlungen vereinbart, können von ihm im Prozess keine näheren Darlegungen zu den Vereinbarungen mit der Begründung verlangt werden, die Kenntnis des ungetreuen Bevollmächtigten sei ihm zuzurechnen.

34: Ebensowenig kam in Betracht, von der Klägerin nähere Darlegungen zum Zustandekommen der Vereinbarung über die Frachtvergütung und zum Vorgehen bei der Bezahlung der von der Beklagten gestellten Rechnungen mit der Begründung zu verlangen, die Klägerin müsse sich die Kenntnis des Geschäftsführers der C. L. zurechnen lassen. Nach dem Vortrag der Klägerin waren die Vereinbarungen zwischen der Beklagten und Dr. K. hinter dem Rücken des Geschäftsführers der C. getroffen worden. Deshalb kann von der Klägerin nicht mit der Begründung näherer Vortrag zu Geldabflüssen aus ihrem Vermögen verlangt werden, sie müsse sich die Kenntnis ihres Geschäftsführers zurechnen lassen, die sie gerade in Abrede gestellt hat.

35: ee) Das Berufungsgericht hat jedoch mit Recht angenommen, dass die Beklagte einer sie treffenden sekundären Darlegungslast genügt hat.

36: (1) Die Beklagte hat vorgetragen, weder habe sie mit Dr. K. Absprachen über Speditionsentgelte getroffen noch habe dieser ihr Speditionsaufträge für die C. erteilt. Die C. habe sie vielmehr selbst beauftragt. Die Niederlassung der Beklagten in Bremen habe Anteile der der Klägerin berechneten und von der Klägerin gezahlten Beträge in einem internen Clearingverfahren in Form von sogenannten Häuserverrechnungen ihrer Niederlassung in Nürnberg mit einem Gutschriftvermerk zugunsten der C. gutgeschrieben. Die Niederlassung der Beklagten in Hongkong habe ihrer Niederlassung in Nürnberg Rechnungen in entsprechender Höhe erteilt. Die Niederlassung in Nürnberg habe wiederum in einem internen Clearingverfahren der Niederlassung in Hongkong Gutschriften erteilt. Die Niederlassung in Hongkong habe entsprechende Beträge auf Konten überwiesen, über die Dr. K. Vollmacht gehabt habe. Die Gesamtsumme dieser nachvollziehbar dokumentierten Beträge belaufe sich auf 1.886.200 €. Dies alles sei nach den Vorgaben der Geschäftsführung der C. geschehen. Bei den in Fernost geleisteten Zahlungen habe es sich um übliche vereinbarte Rabatte gehandelt.

37: (2) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Beklagte habe sich damit nicht auf ein Bestreiten beschränkt und einer sie etwa treffenden sekundären Darlegungslast genügt. Die Beklagte hat nicht lediglich den Vortrag der Klägerin bestritten, sondern einen abweichenden Sachverhalt vorgetragen. Sie hat dargelegt, die Verhandlungen über die Frachtraten unmittelbar mit dem Geschäftsführer der C. L. geführt zu haben; sie hat beispielhaft ein an ihn gerichtetes Schreiben ihrer Niederlassung Nürnberg vom 21. Juni 1999 vorgelegt, aus dem sich die Vergütungen ergeben. Außerdem hat sich die Beklagte auf zwei frühere Mitarbeiter der Klägerin als Zeugen berufen. Die Beklagte ist damit dem Vortrag der Klägerin in hinreichender Weise entgegengetreten, sie habe im Zusammenwirken mit Dr. K. , der für die Vereinbarung von Transportvergütungen für die C. bevollmächtigt gewesen sei, hinter deren Rücken überhöhte Frachtvergütungen vereinnahmt und die Schmiergelder an Dr. K. ausgezahlt.

38: ff) Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht Beweis über die streitige Behauptung der Klägerin erhoben, es sei allein Dr. K. gewesen, der mit der Niederlassung der Beklagten in Hongkong die Frachtpreise ausgehandelt habe, wobei er ohne Wissen der Klägerin und der C. eine Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtvergütung (Nettofrachtrate) um einen bestimmten Aufschlag (Bruttofrachtrate) als Schmiergeld für sich vereinbart habe. Von der Beweiserhebung konnte nicht deshalb abgesehen werden, weil das Vorbringen der Beklagten der Klage ebenfalls zur Schlüssigkeit verhelfen würde. Das Berufungsgericht durfte das bestrittene Vorbringen der Beklagten nicht zugunsten der Klägerin verwerten.

39: (1) Es ist anerkannt, dass für einen Klageantrag in tatsächlicher Hinsicht widersprechende Begründungen gegeben werden können, wenn das Verhältnis dieser Begründungen zueinander klargestellt ist, sie also nicht als ein einheitliches Vorbringen geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 25. Januar 1956 - V ZR 190/54, BGHZ 19, 387, 391). Nach dem Grundsatz der Gleichwertigkeit des Parteivorbringens kann sich der Kläger danach die von seinem Sachvortrag abweichenden Behauptungen des Beklagten hilfsweise zu eigen machen und seine Klage darauf stützen (BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842). Aber nur wenn der Kläger dies auch tut, darf das Vorbringen des Beklagten der Entscheidung zugrunde gelegt werden (BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 - V ZR 125/88, NJW 1989, 2756 mwN; Urteil vom 14. Februar 2000 - II ZR 155/98, NJW 2000, 1641, 1642). Wenn der Kläger den Vortrag des Beklagten bestreitet oder ein ihm günstiges Beweisergebnis nicht gegen sich gelten lassen will, ist es nicht zulässig, ihm einen Erfolg aufzunötigen , den er mit dieser tatsächlichen Begründung nicht beansprucht (BGH, NJW 1989, 2756).

40: (2) Es kann nicht festgestellt werden, dass sich die Klägerin das Vorbringen der Beklagten hilfsweise zu eigen gemacht hat, so dass es unter dem Gesichtspunkt des gleichwertigen Parteivorbringens berücksichtigt werden konnte. Die Klägerin hat ihre Klage nicht allgemein damit begründet, die Beklagte habe die C. durch überhöhte Frachtrechnungen geschädigt. Sie hat auch nicht geltend gemacht, bei der Vereinbarung der Vergütung für von der Beklagten durchzuführende Transporte sei eine Schmiergeldabrede, mit wem auch immer, getroffen worden. Sie hat im Rechtsstreit vielmehr durchgängig vorgetragen, die Beklagte habe mit Dr. K. Schmiergeldzahlungen vereinbart, damit dieser ihr Aufträge der C. beschaffe. Sie hat zudem ausdrücklich, auch noch in der mündlichen Verhandlung im vorliegenden Revisionsverfahren, in Abrede gestellt, dass der Geschäftsführer der C. L. den von ihr geltend gemachten Schaden verursacht hat.

41: (3) Die Revision rügt daher ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe wesentlichen Sachvortrag der Klägerin übergangen. Die Möglichkeit, dass sich die Beklagte bewusst an einem unrechtmäßigen und unlauteren Geschäftsmodell beteiligt hat, verhilft der Klage nicht zum Erfolg. Da die Klägerin eine Beteiligung des Geschäftsführers der C. L. an der Verursachung des behaupteten Schadens ausgeschlossen hat, hat das Berufungsgericht zu Recht eine Beweiserhebung über die Behauptung der Klägerin angeordnet, der Schaden sei durch ein Verhalten von Dr. K. verursacht worden, der den Aufschlag auf die Frachtentgelte für sich selbst vereinbart habe.

42: gg) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihre Behauptung nicht bewiesen, Dr. K. habe mit der Niederlassung der Beklagten in Hongkong die Frachtraten ausgehandelt und ohne Wissen der Klägerin und der C. die Erhöhung der eigentlich geschuldeten Frachtraten um einen bestimmten Aufschlag als Schmiergeld für sich vereinbart, hält den Angriffen der Revision nicht stand.

43: (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, der als Zeuge vernommene Geschäftsführer der C. L. habe zwar bei seiner Vernehmung bekundet , Dr. K. habe die Frachtpreise mit der Niederlassung der Beklagten in Hongkong vereinbart, weil er in Asien einen besseren Überblick gehabt habe und besser habe beurteilen können, ob die Seefracht für einen Container angemessen sei. Die Dr. K. erteilte Vollmacht vom 18. Januar 1994 sei jedoch weder von der C. ausgestellt noch von deren Geschäftsführer L. unterzeichnet worden. Zudem habe Dr. K. in seiner telefonischen Vernehmung durch die Kriminalpolizei am 5. September 2003 den Vortrag der Klägerin nicht bestätigt. Er habe zwar ausgesagt, er sei als Betreuer der Klägerin und der C. aufgetreten und mit einem bestimmten Betrag an der Seefracht beteiligt worden. Er habe jedoch lediglich die Rückleitung von Teilbeträgen an ihn als Kommissionsgelder geschildert und ansonsten bekundet, der Geschäftsführer L. habe die Frachtvereinbarungen mit der Beklagten getroffen. Dr. K. habe weiter erklärt, er habe die als Kommissionsgelder deklarierten und an ihn gezahlten Beträge zunächst auf sein Bankkonto überwiesen und schließlich an den Zeugen L. weitergegeben. Aus der Niederschrift der Staatsanwaltschaft über die Vernehmung des Abteilungsleiters Seefracht der Beklagten B. ergebe sich nichts anderes. Gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen L. , er habe die Aushandlung der Preise für den Seetransport der Container von Asien nach Deutschland Dr. K. überlassen , sprächen zudem die Aussagen der ehemaligen Mitarbeiter der C. G. und F. . An der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen und ihrer Glaubwürdigkeit bestünden keine Zweifel. Dies sei bei dem Zeugen L. anders. Das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren sei vom Gericht gemäß § 153a StPO eingestellt worden. Die vom Zeugen L. abgegebene Erklärung, er habe die Preisverhandlungen Dr. K. wegen erheblicher Preisschwankungen überlassen , überzeuge nicht, weil die Frachtraten für einen Zeitraum von einem Jahr fest vereinbart worden seien und es unüblich sei, dass der Importeur dem Ex- porteur das Aushandeln der Transportpreise überlasse. Gegen die Darstellung der Klägerin spreche zudem, dass die Zeugen L. und G. bekundet hätten, die Preise der Beklagten seien anhand von Konkurrenzangeboten überprüft worden. Die Preise der Beklagten hätten allenfalls 100 bis 200 US-Dollar über den Marktpreisen gelegen und seien wegen der von dieser angebotenen Zusatzleistungen und wegen der besonderen Zuverlässigkeit der Beklagten akzeptiert worden. Der von der Klägerin behauptete Spielraum für Schmiergelder von um 700 bis 800 US-Dollar überhöhte Frachtrechnungen der Beklagten für ein hinter ihrem Rücken vereinbartes Schmiergeld habe nicht zur Verfügung gestanden. Nicht nachvollziehbar sei zudem der Vortrag der Klägerin, auch die Transportpreise für den Transport über Land seien in die behauptete Schmiergeldabrede einbezogen worden. Der unstreitige Umstand, dass von den seitens der Klägerin gezahlten Vergütungen für Transportleistungen Teilbeträge in Hö- he von 1.886.200 € an Dr. K. zurückgeflossen seien, beweise den Vortrag der Klägerin nicht. Hieraus ergebe sich nicht, dass die Beklagte ohne Wissen des Geschäftsführers der C. L. mit Dr. K. überhöhte Frachtpreise vereinbart habe, um diesem zu Lasten der C. Schmiergelder zukommen zu lassen. Deshalb brauche den weiteren und zudem verspäteten Beweisantritten der Klägerin nicht nachgegangen zu werden, bei den Zahlungen habe es sich nicht um Rabatte gehandelt.

44: (2) Grundsätzlich ist die Würdigung, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist, Sache des Tatrichters, der nach § 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat. Der Tatrichter ist bei einem auf Indizien gestützten Beweis grundsätzlich frei, welche Beweiskraft er den Indizien im Einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst (vgl. BGH, NJW 2004, 3423, 3424 mwN; BGH, Urteil vom 11. Juni 2015 - I ZR 19/14, GRUR 2016, 176 Rn. 19 = WRP 2016, 57 - Tauschbörse I). Das Revisionsgericht ist an seine Feststellungen nach § 559 ZPO gebunden und überprüft die Beweiswürdigung lediglich dahin, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, GRUR 2016, 176 Rn. 32 - Tauschbörse I, mwN; Urteil vom 27. Juli 2017 - I ZR 68/16, GRUR-RR 2017, 484 Rn. 20 = WRP 2017, 1222). Allerdings kann das Revisionsgericht uneingeschränkt überprüfen, ob ein Verhalten als sittenwidrig anzusehen ist und das Berufungsgericht die Gesamtumstände des Falls insoweit in erforderlichem Umfang gewürdigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f.; BGH, NJW 2004, 3423, 3425 mwN). Den in dieser Hinsicht bestehenden Anforderungen hält die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts nicht stand.

45: (3) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht in der ursprünglichen Fassung des Berufungsurteils Zweifel an der Glaubwürdigkeit des als Zeugen vernommenen Geschäftsführers der C. L. damit begründet hat, das gegen ihn eingeleitete Strafverfahren sei zwar vorläufig eingestellt , könne jedoch wieder aufgenommen werden. Tatsächlich war das Strafverfahren endgültig eingestellt. Diese fehlerhafte Feststellung hat das Berufungsgericht zwar mit dem Berichtigungsbeschluss vom 11. März 2016 beseitigt. Damit ist der Beurteilung des Berufungsgerichts aber die Grundlage entzogen , der Aussage des Geschäftsführers der C. L. könne wegen einer diesem weiterhin drohenden strafrechtlichen Verfolgung kein Glaube geschenkt werden.

46: (4) Die Revision wendet sich außerdem mit Erfolg gegen die Überlegung des Berufungsgerichts, der von der Klägerin behauptete Spielraum für ein hinter ihrem Rücken vereinbartes Schmiergeld habe nicht zur Verfügung gestanden.

Das Gegenteil ergibt sich aus dem unstreitigen Umstand, dass die Beklagte Teile der von der C. gezahlten Transportvergütungen nicht behalten, sondern an Firmen weitergeleitet hat, für die Dr. K. Vollmacht gehabt hat.

47: (5) Zwar haben die von der Beklagten benannten Zeugen G. und F. , ehemalige Mitarbeiter der C. , bekundet, die Geschäftsführung sei für die Preisverhandlungen für die Transporte zuständig gewesen und damit den Vortrag der Beklagten bestätigt, nicht Dr. K. , sondern der Geschäftsführer der C. L. habe die Vereinbarungen mit der Beklagten über die Höhe der Frachtvergütungen geschlossen. Es kann jedoch nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass die Beweiswürdigung durch das Berufungsgericht anders ausgefallen wäre, wenn es zutreffend berücksichtigt hätte, dass der Geschäftsführer der C. L. nach endgültiger Einstellung des gegen ihn geführten Strafverfahrens eine strafrechtliche Verfolgung nicht mehr zu befürchten hatte und die Frachtvergütungen genügend Spielraum für Schmiergelder in der von der Klägerin behaupteten Höhe boten.

48: III. Danach ist das Berufungsurteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

49: Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

50: Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch in Höhe der Klageforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung zusteht, weil die zwischen den Parteien geschlossenen Verträge ganz oder teilweise nichtig sein könnten. Dies wird es im wiedereröffneten Berufungsverfahren nachzuholen haben.

51: 1. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die zwischen derC. und der Beklagten geschlossenen Transportverträge seien insoweit teilweise unwirksame Scheingeschäfte gemäß § 117 BGB, als die vereinbarten Frachtraten über die gewollten Frachtraten hinausgingen.

52: a) Ein bloßes Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem Geschäft verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten lassen wollen (BGHZ 36, 84, 87 f.; BGH, Urteil vom 24. Januar 1980 - III ZR 169/78, NJW 1980, 1572, 1573; Urteil vom 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03, ZIP 2006, 1639, 1640).

53: b) Es ist nicht ersichtlich, dass die nach der Behauptung der Klägerin von Dr. K. für die C. mit der Beklagten abgeschlossenen Transportverträge von beiden Vertragsteilen mit dem Ziel abgeschlossen worden wären, die damit verbundenen Rechtsfolgen nicht eintreten zu lassen. Nach dem Vortrag der Klägerin war es vielmehr Ziel von Dr. K. und der Beklagten, die C. und die Klägerin wirksam zur Zahlung der Frachtvergütung zu verpflichten , um Teile der Vergütung als Schmiergeld für Dr. K. verwenden zu können.

54: 2. Sollte der Klägerin der Nachweis gelingen, Dr. K. habe für die C. mit der Beklagten überhöhte Frachtraten zu dem Zweck vereinbart, aus den Frachtvergütungen ein Schmiergeld zu erhalten, wäre diese Vereinbarung wegen Sittenverstoßes nach § 138 BGB oder wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB in Verbindung mit § 299 StGB nichtig (vgl. Rn. 23). Die Nichtigkeit einer Schmiergeldvereinbarung erfasst regelmäßig auch den Hauptvertrag und die im Anschluss daran geschlossenen Folgeverträge, wenn sie - beispielsweise aufgrund eines Aufschlags auf das ansonsten zu zahlende Entgelt - zu einer für den Geschäftsherrn nachteiligen Vertragsgestaltung geführt hat (vgl. BGH, NJW 1989, 26, 27; BGH, Urteil vom 10. Januar 1990 - VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 442, 443; BGHZ 141, 357, 361; BGH, NJW 2001, 1065, 1067 mwN; BGHZ 201, 129 Rn. 33). Die Erstreckung der Nichtigkeit einer Schmiergeldvereinbarung auf den durch das Schmiergeld zustande gekommenen Hauptvertrag ist nach der Rechtsprechung des Senats schon deshalb anzunehmen, weil der Vertreter im Zweifel ohne vorherige Information des Vertretenen nicht befugt ist, für diesen einen Vertrag mit dem Verhandlungspartner abzuschließen, der den Vertreter gerade bestochen hat (vgl. BGH, NJW 2001, 1065, 1067; BGHZ 201, 129 Rn. 33).

Koch Schaffert Kirchhoff Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 21.11.2011 - 328 O 525/10 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 09.07.2015 - 6 U 203/11 -

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Juli 2017 - V ZR 72/16

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR 72/16 Verkündet am:

21. Juli 2017

Langendörfer-Kunz

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

ECLI:DE:BGH:2017:210717UVZR72.16.0

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juli 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland und die Richter Dr. Kazele und Dr. Hamdorf

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten zu 1 bis 17 wird das Urteil der 29. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 28. Januar 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur Verhandlung und neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien sind Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft. Die Kläger haben unter Einreichung einer Eigentümerliste Anfechtungsklage gegen mehrere auf einer Eigentümerversammlung gefasste Beschlüsse erhoben. Die Beklagten zu 1 bis 17 waren erstinstanzlich anwaltlich vertreten, der Beklagte zu 18 hat sich selbst vertreten. Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Im Rubrum dieses Urteils wird als Beklagte (allein) die „WEG A. “ aufgeführt. Gegen dieses Urteil haben dieerstinstanzli- chen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 bis 17 im April 2015 Beru- fung eingelegt und als Berufungsklägerin die „Wohnungseigentümergemein- schaft A. “ angegeben.Das Landgericht hat im November 2015 darauf hingewiesen, dass Zweifel an der Person des Rechtsmittelführers bestünden. Nach der Berufungsschrift handele es sich um eine Berufung der Wohnungseigentümergemeinschaft, während Beklagte des erstinstanzlichen Verfahrens die übrigen Miteigentümer gewesen seien. Daraufhin haben die erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 bis 17 erklärt, die Berufung habe nur für diese eingelegt werden sollen, nicht aber für den Beklagten zu 18 oder die Wohnungseigentümergemeinschaft.

2: Das Landgericht hat die Berufung der Beklagten zu 1 bis 17 durch Urteil als unzulässig verworfen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchten diese weiterhin die vollständige Abweisung der Klage erreichen. Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

3: Das Berufungsgericht meint, die Berufungsschrift genüge nicht den Anforderungen des § 519 Abs. 2 ZPO, weil sich aus ihr nicht zweifelsfrei ergebe, dass die Berufung für die Beklagten zu 1 bis 17 habe eingelegt werden sollen. Diese seien weder in der Berufungsschrift aufgeführt noch in dem angegriffenen Urteil, auch nicht in Form einer - beigefügten oder in Bezug genommenen - Eigentümerliste ; es habe daher nicht nahegelegen, dass als Berufungskläger die übrigen Mitglieder der Eigentümergemeinschaft mit Ausnahme des Beklagten zu 18 gemeint gewesen seien. Dass erstinstanzlich nur die Beklagten zu 1 bis 17 durch Prozessbevollmächtigte vertreten worden seien, habe sich erst aus der nach Ablauf der Berufungsfrist eingegangenen Gerichtsakte ergeben. Die Bezeichnung „Berufungsklägerin“ habe auch nicht auf eine Mehrzahl von Beru- fungsklägern schließen lassen.

4: Der Antrag der Beklagten zu 1 bis 17 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sei unbegründet. Sie könnten sich nicht darauf berufen, dass in dem Rubrum des amtsgerichtlichen Urteils die Wohnungseigentümergemeinschaft als Beklagte angegeben worden sei und sie deshalb diese Bezeichnung in die Berufungsschrift hätten übernehmen können, denn der Rechtsanwalt müsse die Rechtsmittelschrift auf die zutreffende Angabe des Rechtsmittelführers hin überprüfen.

II.

5: Die Revision ist begründet. Die angegriffene Entscheidung verletzt den verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch der Beklagten zu 1 bis 17 auf Gewährleistung wirkungsvollen Rechtsschutzes aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip und Art. 19 Abs. 4 GG.

6: 1. Das Rechtsstaatsprinzip garantiert dem Bürger einen effektiven Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt; der Bürger hat Anspruch auf eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle. Dies schließt die normative Ausgestaltung eines gerichtlichen Verfahrens grundsätzlich nicht aus, wonach die Geltendmachung eines Rechtsschutzbegehrens an die Beachtung formeller Voraussetzungen gebunden wird. Solche Einschränkungen dürfen aber das Ziel eines wirkungsvollen Rechtsschutzes nicht aus dem Auge verlieren; sie müssen im Hinblick darauf geeignet und angemessen sowie für den Rechtssuchenden zumutbar sein. Die Gerichte dürfen bei der Auslegung und Anwendung verfah- rensrechtlicher Vorschriften den Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren (BVerfGE 74, 228, 234; 77, 275, 284; BVerfG, NJW 2002, 3534 mwN).

7: 2. Gegen diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht verstoßen, indem es die Berufung der Beklagten zu 1 bis 17 verworfen hat.

8: a) Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dem notwendigen Inhalt der Berufungsschrift nach § 519 Abs. 2 ZPO die Angabe gehört, für und gegen welche Partei das Rechtsmittel eingelegt wird. Die Rechtsmittelschrift muss entweder für sich allein betrachtet oder mit Hilfe weiterer Unterlagen bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist eindeutig erkennen lassen, wer Rechtsmittelführer und wer Rechtsmittelgegner sein soll (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - VIII ZB 46/12, NJW-RR 2013, 699 Rn. 9; Urteil vom 15. Dezember 2010 - XII ZR 18/09, NJW-RR 2011, 359 Rn. 10 f. jeweils mwN). Daran fehlt es, wenn in der Berufungsschrift anstelle des wirklichen Berufungsklägers ein anderer, mit ihm nicht identischer Beteiligter bezeichnet wird (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - III ZB 74/07, juris Rn. 4 mwN).

9: b) Das bedeutet aber nicht, dass die erforderliche Klarheit über die Person des Rechtsmittelklägers ausschließlich durch dessen ausdrückliche Bezeichnung zu erzielen wäre. Vielmehr kann sie - nicht zuletzt unter Beachtung des Grundsatzes, dass der Zugang zu den Instanzen aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht unzumutbar erschwert werden darf - auch im Wege der Auslegung der Berufungsschrift und der etwa sonst vorhandenen Unterlagen gewonnen werden. Dabei kommt es maßgeblich darauf an, ob die Person des Rechtsmittelführers bis zum Ablauf der Berufungsfrist für das Berufungsgericht und den Gegner in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise erkennbar wird (BGH, Beschluss vom 21. Februar 2008 - III ZB 74/07, juris Rn. 4 mwN).

10: c) Nach diesen Maßstäben durfte das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zu 1 bis 17 nicht mit der Begründung verwerfen, es habe bis zum Ablauf der Berufungsfrist nicht eindeutig erkennen können, wer Rechtsmittelführer sein solle.

11: aa) Die durch ein Urteil scheinbar beschwerte Partei ist stets befugt, Rechtsmittel gegen das Urteil einzulegen, um den Schein eines sie beschwerenden Urteils zu beseitigen (vgl. Senat, Urteil vom 18. September 1963 - V ZR 192/61, NJW 1964, 248; BGH, Urteil vom 12. Oktober 1953 - III ZR 379/52, BGHZ 10, 346, 349; Beschluss vom 16. Oktober 1984 - VI ZR 25/83, VersR 1984, 1192, 1193; Beschluss vom 3. November 1994 - LwZB 5/94, NJW 1994, 404; Urteil vom 4. Februar 1999 - IX ZR 7/98, NJW 1999). So ist selbst eine nicht parteifähige Personenvereinigung, die als solche verurteilt worden ist, befugt, gegen das Urteil Rechtsmittel einzulegen, und zwar auch dann, wenn die im Urteil enthaltene fehlerhafte Parteibezeichnung im Wege der Berichtigung korrigierbar war (BGH, Beschluss vom 13. Juli 1993 - III ZB 17/93, NJW 1993, 2943, 2944 für die damals noch nicht als parteifähig anerkannte Wohnungseigentümergemeinschaft).

12: Da das erstinstanzliche Urteil vorliegend im Rubrum allein die Wohnungseigentümergemeinschaft als Beklagte nennt, durfte diese folglich mit dieser Bezeichnung Berufung einlegen.

13: bb) Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei der falschen Bezeichnung der Beklagten als Wohnungseigentümergemeinschaft um ein offensichtliches Versehen des Amtsgerichts gehandelt hat, weil nicht diese, sondern allein die Beklagten zu 1 bis 18 Parteien des erstinstanzlichen Verfahrens waren.

14: (1) Zwar bestand vorliegend die Möglichkeit, das erstinstanzliche Urteil dahingehend auszulegen, dass nicht die Wohnungseigentümergemeinschaft, sondern die Beteiligten zu 1 bis 18 verurteilt werden. Die Unrichtigkeit der Parteibezeichnung ist schon aus dem Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils erkennbar, wonach die Parteien die „Wohnungseigentümergemeinschaft A. “ bilden. Hieraus folgt, dass letztere nicht selbst Partei sein kann, sondern die übrigen Miteigentümer mit Ausnahme der Kläger verklagt sind. Der durch die falsche Parteibezeichnung gesetzte Schein konnte durch diese Auslegung aber nicht beseitigt werden. Vielmehr bedarf es hierzu der Berichtigung des Urteils, die nach § 319 Abs. 1 ZPO jederzeit von Amts wegen zulässig ist, da es sich um eine offenbare, aus dem Urteil selbst auch für Dritte erkennbare Unrichtigkeit handelt (vgl. zu dieser Voraussetzung Senat, Beschluss vom 9. Februar 1989 - V ZB 25/88, BGHZ 106, 370, 373). Eine solche Berichtigung ist bislang nicht erfolgt.

15: Da das Amtsgericht durch die gewählte Parteibezeichnung den Anschein erweckt hat, die Wohnungseigentümergemeinschaft verurteilt zu haben, durfte die unter dieser Bezeichnung eingelegte Berufung folglich nicht ohne Berichtigung des amtsgerichtlichen Urteils unter Hinweis auf dessen Auslegungsfähigkeit verworfen werden. Die bloße Möglichkeit der Berichtigung der fehlerhaften Parteibezeichnung ändert nichts an der Befugnis der scheinbar verurteilten Partei , Rechtsmittel mit dem Ziel der Beseitigung der scheinbaren Beschwer einzu- legen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 1993 - III ZB 17/93, NJW 1993, 2943,

2944).

16: (2) Der Zulässigkeit der Berufung steht auch nicht entgegen, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 bis 17 nach Ablauf der Berufungsfrist erklärt haben, die Berufung habe nur für diese und nicht auch für den Beklagten zu 18 oder für die fehlerhaft verurteilte Wohnungseigentümergemeinschaft eingelegt werden sollen. Aus der Berechtigung der scheinbar beschwerten Partei zur Rechtsmitteleinlegung folgt, dass es der Klarstellung, welche Personen nach Beseitigung des Scheins - etwa durch Berichtigung des erstinstanzlichen Urteils - „richtige“ Rechtsmittelkläger sein sollen, nicht schon im Zusammenhang mit der Rechtsmitteleinlegung bedarf. Diese kann vielmehr auch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erfolgen, wie dies hier im Berufungsrechtszug geschehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 1993 - III ZB 17/93, NJW 1993, 2943, 2944).

III.

17: Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht entscheidungsreif, weil die erforderlichen Feststellungen fehlen. Sie ist daher unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Dieses wird nach Berichtigung des amtsgerichtlichen Urteils, zu der es als Rechtsmittelgericht selbst befugt ist (Senat, Beschluss vom 9. Februar 1989 - V ZB 25/88, BGHZ 133, 370, 373; BGH, Urteil vom 3. Juli 1996 - VIII ZR 221/95, BGHZ 133, 184, 191), nunmehr in der Sache über die Berufung der Beklagten zu 1 bis 17 zu entscheiden haben.

Stresemann Brückner Weinland
Kazele Hamdorf

Vorinstanzen:
AG Köln, Entscheidung vom 23.03.2015 - 202 C 203/14 -
LG Köln, Entscheidung vom 28.01.2016 - 29 S 82/15 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.