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Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Juni 2015 - 23 U 3466/14

11.06.2015

Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Juni 2015 - 23 U 3466/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Juni 2015 - 23 U 3466/14

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vorgehend

Landgericht München I, 5 HK O 24890/12, 31.07.2014

Gericht

Gründe

Oberlandesgericht München

Az.: 23 U 3466/14

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 11.06.2015

5 HK O 24890/12 LG München I

…, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

…

- Kläger und Berufungsbeklagter -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

gegen

…

- Beklagte und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht München - 23. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, die Richterin am Oberlandesgericht … und die Richterin am Oberlandesgericht … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23.04.2015 folgendes

Endurteil

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 31.07.2014, Az. 5 HK O 24890/12, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesen Urteilen vollstreckbaren Betrages, wenn nicht zuvor der Kläger Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. Die Parteien streiten um Zahlungsansprüche aus Genussscheinen.

Die W. H.-bank AG gab im April 2002 Genussscheine aus. Die Genussrechte lauteten auf den Inhaber und waren in 50.000 untereinander gleichberechtigte Genussrechte im Nennbetrag von je € 1.000,00 eingeteilt. Die Genussscheinbedingungen (Anlage K 2) enthielten unter anderem folgende Bestimmungen:

„§ 2 (1) Die Genussrechtsinhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der W. H.-bank AG vorgehende jährliche Ausschüttung in Höhe von 7% des Nennbetrags der Genussrechte.

(2) Die Ausschüttungen auf die Genussrechte sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf. Kann aufgrund dieser Begrenzung die zugesagte Ausschüttung ganz oder teilweise nicht erfüllt werden, so ist der fehlende Betrag in den folgenden Geschäftsjahren nachzuzahlen, wobei zunächst die Rückstände und zwar die älteren zuerst, sodann die letztfälligen Ausschüttungsansprüche zu bedienen sind. Diese Nachzahlungspflicht besteht nur während der Laufzeit der Genussrechte .

...

(4) Die Ausschüttung auf die Genussrechte für das abgelaufene Geschäftsjahr ist jeweils nachträglich am 2. Juli des folgenden Jahres fällig. ...

...

§ 5 Der Bestand der Genussrechte wird vorbehaltlich § 7 weder durch Verschmelzung oder Umwandlung der W. H.-bank AG noch durch eine Veränderung ihres Grundkapitals berührt.

§ 6 (1) Die Laufzeit der Genussrechte ist bis zum31. Dezember 2012 befristet. Vorbehaltlich der Bestimmungen über die Teilnahme am Verlust werden die Genussrechte zum Nennbetrag zurückgezahlt. Der zurückzuzahlende Betrag ist am 2. Juli 2013 fällig, § 2 Abs. 4 Satz 2 gilt entsprechend, wobei auch in diesem Fall die Verzinsung mit Ablauf des 2. Juli 2013 endet. Der zurückzuzahlende Betrag wird vom Ende der Laufzeit der Genussrechte (31. Dezember 2012) bis zum 2. Juli 2013 entsprechend dem Ausschüttungsanspruch für das Geschäftsjahr 2012 verzinst.

...

§ 7 (1) Weist die W. H.-bank AG einen Bilanzverlust aus oder wird ihr Grundkapital zur Deckung von Verlusten herabgesetzt, so vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussrechtsinhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch in demselben Verhältnis, in dem das in der Bilanz ausgewiesene Eigenkapital (einschließlich Genussrechtskapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) durch die Tilgung des Bilanzverlusts gemindert wird. ... Verlustvorträge aus Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht.

(2) Werden nach einer Teilnahme der Genussrechtsinhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen - nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage - die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussrechte zu erhöhen, bevor eine anderweitige Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussrechte. Reicht der Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussrechte nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals dieser Genussrechte anteilig im Verhältnis seines jeweiligen Gesamtnennbetrages zum jeweiligen Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen. Die gilt entsprechend auch für künftig zu begebende Genussrechte, sofern deren Bedingungen einen entsprechenden Wiederauffüllungsanspruch vorsehen. ...“

Ergänzend wird auf die Anlage K 2 Bezug genommen.

Die W. H.-bank AG firmierte im Jahr 2006 in H. R. E. Bank I. AG um und wurde mit Handelsregistereintragung vom 27.11.2008 rückwirkend zum 01.01.2008 auf die damals noch unter H. R. E. Bank AG firmierende Beklagte verschmolzen.

Die Beklagte erwirtschaftete im Jahr 2008 einen Jahresfehlbetrag von 2.823.574.000,-- Euro. Im Jahr 2009 betrug der Jahresfehlbetrag - ohne Verlustvortrag - 1.660.119.680,-- Euro, im Jahr 2010 117.527.159,-- Euro. Im Geschäftsjahr 2011 erzielte die Beklagte wieder einen Jahresüberschuss von 142.782.000,-- Euro, wobei allerdings ein Verlustvortrag aus dem Vorjahr von 3.589.164.000,-- Euro bestand. Die gesetzliche Rücklage betrug mehr als 10% des satzungsmäßigen Grundkapitals der Beklagten.

Der durch das Finanzmarktstabilierungsfondgesetz errichtete Finanzmarktstabilisierungsfonds (im folgenden SoFFin) leistete eine stille Beteiligung in Höhe von 1 Mrd. Euro und eine in die Kapitalrücklage der Beklagten eingestellte Einlage von 1,3 Mrd Euro.

Die Beklagte zahlte an den Kläger am 02.07.2013 einen Betrag von 1.631,82 Euro zurück.

Der Kläger ist der Ansicht, ihm stünde aus § 7 Abs. 2 der Genusscheinbedingungen ein Rückzahlungsanspruch in Höhe des Nennwerts zu. Der Begriff des Gewinns sei als Jahresüberschuss zu verstehen; ein solcher sei 2011 erzielt worden. Jedenfalls müsse dies zugunsten des Klägers nach § 305 c Abs. 2 BGB gelten. Für 2008 und 2009 könne der Kläger Nachzahlung der Kuponausschüttungen in Höhe von insgesamt 8.400,00 Euro aus § 2 Abs. 2 der Genussscheinbindungen verlangen. Durch diese Ausschüttungen entstehe gerade kein Bilanzverlust 2011; dieser resultierte nur aus den Verlusten der Vorjahre. Jedenfalls sei auch insoweit zugunsten des Klägers § 305 c Abs. 2 BGB anzuwenden.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 66.768,18 Euro zu zahlen; dies zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 8.400,-- ab dem 02.07.2012, sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus weiteren € 58.368,18 ab dem 02.07.2013.

Wegen der vom Kläger in erster Instanz außerdem gestellten Hilfsanträge wird auf das erstinstanzliche Urteil S. 8 bis 15 verwiesen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Begriff „Gewinn“ in § 7 Abs. 2 der Genussscheinbedingungen sei zu verstehen als Jahresüberschuss nach Ausgleich etwaiger Verlustvorträge und Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage gemäß § 150 Abs. 2 AktG. Dies ergebe sich unter anderem aus den zwingenden Vorgaben von § 158 AktG i. V. m. Formblatt 3 zu § 2 Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung. Allein diese Auslegung führe zu sinnvollen und widerspruchsfreien Ergebnissen, so dass für eine Anwendung von § 305 c Abs. 2 BGB kein Raum bleibe.

Nachzahlung von Ausschüttungen könne der Kläger nicht verlangen, da sich 2011 ein Bilanzverlust ergeben habe und dieser jedes Jahr neu entstehe. Der Verlustvortrag könne hierbei nicht unberücksichtigt bleiben.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nach § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage im Hauptantrag mit Ausnahme eines geringfügigen Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs stattgegeben. Dem Kläger stehe ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 58.368,18 Euro (Nennwert der Genussscheine abzüglich des tatsächlich ausgezahlten Betrags) zuzüglich Zinsen seit 03.07.2013 zu. Eine eindeutige Auslegung, dass mit „Gewinn“ i. S. des § 7 Abs. 2 der Genussscheinbedingungen nur der Jahresüberschuss gemeint sein könne, sei ebenso wenig möglich wie eine eindeutige Auslegung, dass mit „Gewinn“ in jedem Fall nur der nach Berücksichtigung von Verlustvorträgen verbleibende Gewinn gemeint sein könne. Zugunsten des Klägers sei daher nach § 305 c Abs. 2 BGB die ihm günstigste Auslegung maßgeblich. Dem stünden auch nicht zwingende Vorgaben des Aktienrechts entgegen. Zudem könne der Kläger aus § 2 Abs. 2 der Genussscheinbedingungen die Nachzahlung von Ausschüttungen in Höhe von 8.400,00 Euro fordern. Auch insoweit finde § 305 c Abs. 2 BGB Anwendung. Weder die Auslegung des Klägers noch diejenige der Beklagten sei fernliegend. Der Anspruch sei zu verzinsen, da es sich bei den Kuponzahlungen um Gewinnbeteiligungen, nicht um Zinsen im Rechtssinne handle. Über die Hilfsanträge müsse das Landgericht daher nicht entscheiden.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Landgericht habe § 305 c Abs. 2 BGB falsch angewendet; diese Norm gelte nur, wenn zwei Auslegungen gleichermaßen vertretbar seien. Der Begriff des „Gewinns“ in § 7 Abs. 2 der Genussscheinbedingungen sei aber unter Berücksichtigung zwingender Vorgaben des Aktienrechts nur so zu verstehen, dass Verlustvorträge in jedem Fall vor Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals abzuziehen seien. Die Auslegung könne auch nicht davon abhängen, ob die gesetzliche Rücklage bereits in ausreichendem Maße dotiert sei. Selbst unter Zugrundelegung der Rechtsansicht des Landgerichts ergebe sich vorliegend kein Wiederauffüllungsanspruch in voller Höhe. Denn zu berücksichtigen seien außer den gleichrangigen Wiederauffüllungsansprüchen anderer Genussscheininhaber in Höhe von 120.671.000,-- Euro auch die Kuponzahlungen sowie ein potentieller Wiederauffüllungsanspruch des SoFFin in Höhe von 715.338.000,-- Euro. Ein Nachzahlungsanspruch bezüglich der Kuponausschüttungen bestehe aber ohnehin nicht. Insoweit sei der Wortlaut von § 2 Abs. 2 der Genusscheinbedingungen eindeutig. Die vom Landgericht ausgesprochene Verzinsung verstoße gegen das Zinseszinsverbot.

Die Beklagte beantragt daher,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I, Az. 5 HK O 24890/12, abzuweisen und hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Kläger verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Aus § 158 AktG und dem Formblatt 3 zu § 2 Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung ergebe sich keine zwingende Tilgungsreihenfolge, es handle sich nur um eine Gliederungsvorschrift. Das Genussscheinkapital des Klägers sei bis zum Nennwert aufzufüllen und zurückzuzahlen, da ein Anspruch des SoFFin auf Wiederauffüllung 2011 nicht bestanden habe. Die Formulierung in § 2 Abs. 2 der Genussscheinbedingungen sei ebenfalls nicht eindeutig; es komme gerade nicht darauf an, ob der Bilanzverlust durch die Ausschüttungen erhöht werde.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.04.2015 verwiesen.

II. Die zulässige Berufung verbleibt in der Sache ohne Erfolg.

1. Der Kläger hat einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 58.368,18 Euro zuzüglich Zinsen.

1.1 Die von der Beklagten in erster Instanz noch bestrittene Aktivlegitimation des Klägers hat das Landgericht (Urteil S. 19/20) zutreffend bejaht. Hiergegen wendet sich die Beklagte in der Berufung nicht mehr. Die Passivlegitimation der Beklagten hat das Landgericht ebenfalls zurecht angenommen (Urteil S. 20).

1.2 Dem Kläger steht (vorbehaltlich der teilweisen Erfüllung durch die Beklagte) ein Rückzahlungsanspruch in Höhe des Nennwerts von 60.000,00 Euro aus § 6 Abs. 1 Satz 2 sowie § 7 Abs. 2 der Genussscheinbedingungen zu. Dabei folgt der Senat dem Landgericht, dass nach § 305 c Abs. 2 BGB die verbraucherfreundlichste Auslegung maßgeblich ist. Danach ist eine Wiederauffüllung der Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussrechte vorzunehmen, wenn ein Jahresüberschuss erzielt wurde und die gesetzliche Rücklage nach § 150 Abs. 2 AktG vollständig dortiert ist. Verlustvorträge sind in diesem Fall nicht vorrangig vor der Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals abzuziehen.

1.2.1. Nach der Rechtsprechung des BGH sind Genussscheinbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen (Urteil vom 05.10.1992, II ZR 192/91, BGHZ 119, 305, 312, Juris Tz. 13; Urteil vom 28.05.2013, II ZR 67/12, Juris Tz. 32). Von der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB werden Verträge über die Gewährung von Genussrechten nicht umfasst, da sie keine gesellschaftsrechtlich geprägten Mitgliedschaftsrechte sind, sondern sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch erschöpfen und darin ihr Charakter als schuldrechtliches Gläubigerrecht zum Ausdruck kommt. Soweit sie aktienähnlich ausgestaltet sind, unterliegen sie einer an aktienrechtlichen Normen und Grundsätzen ausgerichteten Inhaltskontrolle.

§ 305c Abs. 2 BGB finde damit auch materiell auf Genussscheinbedingungen Anwendung, was in zweiter Instanz auch die Beklagte nicht mehr in Abrede stellt.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH gelten für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht die Regeln der §§ 133, 157 BGB, sondern der Grundsatz der objektiven Auslegung. Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn inhaltlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BGHZ 102, S. 384 ff, 389 f).

Bei der Auslegung von Genussscheinbedingungen können individuelle Besonderheiten der Person des einzelnen Inhabers im Hinblick auf das Interesse der Verkehrsfähigkeit der Kapitalmarktpapiere und der Funktionsfähigkeit des Wertpapierhandels erst recht keine Berücksichtigung finden (Habersack in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 258). Ausgangspunkt der gebotenen objektiven, nicht am Willen der konkreten Vertragsparteien zu orientierenden Auslegung ist der Wortlaut einer Klausel. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragsparteien beachtet werden muss (BGH, Urteil vom 30.06.2009, XI ZR 364/08, Juris Tz. 20).

1.2.2. Die nach diesen Grundsätzen gebotene objektive Auslegung führt jedoch hinsichtlich der Frage, ob „Gewinn“ i. S. § 7 Abs. 2 Satz 1 als Jahresüberschuss oder als Jahresüberschuss nach Abzug von Verlustvorträgen zu verstehen ist, jedenfalls zu keinem eindeutigen Ergebnis im Sinne der Beklagten.

1.2.2.1 Der Wortlaut des § 7 Abs. 2 Satz 1 der Genussscheinbedingungen ist nicht eindeutig.

1.2.2.1.1 In den Genussscheinbedingungen selbst wird der Begriff des „Gewinns“ nicht definiert.

1.2.2.1.2 Unstreitig ist mit dem Begriff „Gewinn“ jedenfalls vorliegend nicht der Bilanzgewinn i. S. des § 158 AktG gemeint. Gegen eine solche Auslegung spricht zwingend, dass der Bilanzgewinn nach § 158 Abs. 1 AktG erst das Ergebnis einer Überleitungsrechnung ist, für die der Jahresüberschuss/Jahresfehlbetrag um verschiedene Posten zu erhöhen bzw. zu verringern ist, unter anderem um die Einstellung in die gesetzliche Rücklage (vgl. Hüffer, AktG, 11. Aufl, § 158 Rz. 6). In § 7 Abs. 2 Satz 1 der Genussscheinbedingungen ist aber gerade vorgesehen, dass aus dem „Gewinn“ die - nach § 150 Abs. 2 AktG - gesetzlich vorgeschriebene Wiederauffülllung der gesetzlichen Rücklage (vorrangig vor der Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals) vorzunehmen ist.

1.2.2.1.3 In § 4 Abs. 1 EStG - auf den § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG verweist - ist der Gewinn definiert als Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen. Dies entspricht dem aus der Gewinn- und Verlustrechnung ermittelten Jahresüberschuss. Auch im allgemeinen Sprachgebrauch wird unter Gewinn eher der Unterschiedsbetrag zwischen Einnahmen und Ausgaben in einem Wirtschaftsjahr als der Jahresüberschuss nach Abzug von Verlustvorträgen verstanden. Nach dem Wortlaut erscheint mithin die Auslegung der Beklagten zwar nicht unvertretbar, aber auch nicht zwingend.

1.2.2.2 Die Auslegung anhand des Gesamtzusammenhangs der Klausel und der systematischen Stellung führt ebenfalls zu keinem eindeutigen Ergebnis:

1.2.2.2.1 Die Klausel sieht vor, dass aus den Gewinnen die Rückzahlungsansprüche erst nach der gesetzliche vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage bis zum Nennbetrag der Genussrechte zu erfolgen hat. Dieser Einschub stellt sicher, dass die zwingenden Vorgaben des § 150 Abs. 2 AktG berücksichtigt werden. Danach ist der zwanzigste Teil des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses in die gesetzliche Rücklage einzustellen, bis diese und die Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 HGB zusammen den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals erreichen. Im Anwendungsbereich des § 150 Abs. 2 AktG ist, wie sich schon aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung ergibt, der Verlustvortrag vom Jahresüberschuss vor der Einstellung in die gesetzliche Rücklage abzuziehen.

Mithin ist nach den Genussscheinbedingungen dann, wenn die gesetzliche Rücklage nicht ausreichend dortiert ist, vor der Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals der um den Verlustvortrag verminderte Jahresüberschuss zunächst zur Auffüllung der gesetzlichen Rücklage zu verwenden. Fraglich ist allerdings, was nach den Genussscheinbedingungen gelten soll, wenn - wie unstreitig bei der Beklagten 2011 - die gesetzliche Rücklage ausreichend dotiert ist.

Eine eindeutige Regelung dahingehend, dass auch in diesem Fall vor Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals bis zum Nennbetrag der Verlustvortrag vom Jahresüberschuss abzuziehen ist, findet sich weder in § 7 Abs. 2 noch an anderer Stelle der Genussscheinbedingungen. Eine derartige Auslegung erscheint zwar durchaus möglich. Für sie spricht insbesondere, dass damit die Fälle der vollständigen und der unzureichenden Dotierung der gesetzlichen Rücklage gleich behandelt würden.

Indessen ist auch eine andere Auslegung denkbar. Es lässt sich ebenso argumentieren, dass der Einschub in § 7 Abs. 2 Satz 1 „- nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage -“ nur die ohnehin zwingende Regelung in § 150 Abs. 2 AktG deklaratorisch wiedergibt. Nach diesem Verständnis hat der Einschub dann, wenn die Rücklage dotiert ist, keinerlei Bedeutung. In diesem Fall wäre nach § 7 Abs. 2 Satz 1 aus dem Jahresüberschuss das Genussrechtskapital bis zum Nennbetrag zu erhöhen, auch wenn Verlustvorträge vorhanden sind.

Entgegen der Ansicht der Beklagten verstößt die letztere Auslegung nicht gegen den Grundsatz der abstrakt-generellen Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dass für unterschiedliche Fallgruppen unterschiedliche Rechtsfolgen gelten sollen, ändert nichts an der abstrakt-generellen Auslegung.

1.2.2.2.2 Ein starkes Indiz für die Auslegung der Beklagten als einzig mögliche könnte sein, wenn § 7 Abs. 2 Satz 1 der Genussscheinbedingungen bei anderer Auslegung gegen zwingende gesetzliche Vorschriften bzw. ein gesetzliches Verbot i. S. des § 134 BGB verstoßen würden. Entgegen der Ansicht der Beklagten u. a. im Schriftsatz vom 13.05.2015, S. 1 ff. (Bl. 535 ff. d. A.) vermag der Senat jedoch keine zwingenden gesetzlichen Regelungen dahingehend zu erkennen, dass der Ausgleich von Verlustvorträgen der Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals in jedem Fall vorangig wäre:

1.2.2.2.2.1 § 150 Abs. 4 AktG trifft Regelungen dazu, wie der übersteigende Betrag verwendet werden darf, wenn die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklage ausreichend dotiert sind. Indessen ist in dieser Vorschrift ein Vorrang des Ausgleichs von Verlustvorträgen vor dem Wiederauffüllen von Genussscheinkapital weder geregelt noch daraus ableitbar.

1.2.2.2.2.2 Auch aus § 174 AktG und § 58 AktG ergibt sich ein derartiger Vorrang nicht (so auch Casper, ZIP 2015, S. 201 ff, 207). Zwar verweist die Beklagte zutreffend darauf, dass die Hauptversammlung nach § 174, § 58 Abs. 4 AktG nur über die Verwendung des Bilanzgewinns beschließen kann und - wenn die Hauptversammlung den Jahresabschluss feststellt - vor Einstellung in andere Gewinnrücklagen der Verlustvortrag vorab vom Jahresüberschuss abzuziehen ist, § 58 Abs. 1 Satz 3 AktG. Eine Regelung zur Auffüllung des Genussrechtskapitals findet sich in diesen Vorschriften indessen nicht. Die weitere Argumentation der Beklagten, die Beschränkungen der Aktionäre nach diesen Vorschriften müssten sich auch die Genussrechtsinhaber entgegenhalten lassen, da die Aktionäre mit dem Beschluss, Genussrechte zu begeben, letztlich über ihren Gewinnanspruch verfügten, überzeugt nicht. Insbesondere erhalten Genussrechtsinhaber anders als Aktionäre gerade keine Mitgliedschaftsrechte, so dass ihre Stellung derjenigen der Aktionäre nicht vergleichbar ist. Für eine umfassende Analogie fehlt es zudem an einer Regelungslücke (so auch die gutachterliche Stellungnahme Dr. Hi./PD Dr. M., übergeben als Anlage BB 2, S. 23).

1.2.2.2.2.3 Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich weder aus § 158 Abs.1 AktG noch aus Formblatt 2 oder Formblatt 3 zu § 2 der Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung herleiten, dass vor der Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals in jedem Fall zwingend Verlustvorträge zu beseitigen wären.

In § 158 Abs. 1 AktG ist eine Position „Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals“ schon nicht enthalten. Zwar ist die Position „Verlustvortrag aus dem Vorjahr“ unter Nr. 1, die Position „Einstellung in die gesetzliche Rücklage“ unter Nr. 4 a aufgeführt. Auch daraus lässt sich aber eine Tilgungsreihenfolge für die Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals nicht ersehen (so auch das von der Beklagten überreichte Gutachten von Prof. Dr. Ha., Anlage BK 2 S. 11).

Allerdings ist der Beklagten zuzugeben, dass in Formblatt 2 (und Formblatt 3) zu § 2 der Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung jeweils die „Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals“ als letzte Ziffer vor „Bilanzgewinn /Bilanzverlust“ aufgeführt ist (Ziff. 7 in Formblatt 2), während der Jahresüberschuss /Jahresfehlbetrag bereits als Ziff. 1, mithin an früherer Stelle der Gliederung, anzugeben ist. Indessen vermag sich der Senat der Ansicht der Beklagten (und des als Anlage BK 2 überreichten Gutachtens von Herrn Prof. Dr. Ha., dort S. 11 ff), hieraus lasse sich eine zwingende, materiell-rechtliche Tilgungsreihenfolge ableiten, nicht anzuschließen:

Die Rechtsverordnung samt der Formblätter wurde erlassen aufgrund der Ermächtigungsgrundlage in § 330 Abs. 2 HGB und dient ersichtlich der Vereinheitlichung und Übersichtlichkeit. Bereits aus § 330 Abs. 2 Satz 4 HGB lässt sich ersehen, dass der Normzweck darin liegt, der BAFiN und der Bundesbank „einheitliche Unterlagen zur Beurteilung der von den Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten durchgeführten Bankgeschäfte und erbrachten Finanzdienstleistungen“ zur Verfügung zu stellen. Indessen geht es gerade nicht darum, materiell-rechtlich zwingende Vorschriften über die Verwendung des Jahresüberschusses aufzustellen (so auch Casper, ZIP 2015, S. 201 ff, 204 f). Denn die Ermächtigungsgrundlage des § 330 Abs. 2 HGB ermöglicht zwar, durch Rechtsverordnung und Formblätter Anforderungen an die Gliederung des Jahresabschlusses zu stellen. Regelungen zu Ansatz und Bewertung einzelner Vermögensgegenstände wären hingegen schon von der Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt (Fehrenbacher in Münchener Kommentar zum HGB, 3. Aufl, § 330 Rz. 7; Kersting in Staub, HGB, 5. Aufl, § 330 Rz. 4). Vor diesem Hintergrund erscheint es fernliegend, dass die Formblätter zu dieser Rechtsverordnung materiell-rechtlich zwingende Vorschriften zur Verwendung des Jahresüberschusses aufstellen.

Zudem wären, wenn Formblatt 2 bzw. Formblatt 3 tatsächlich eine materiell-rechtlich zwingende Tilgungsreihenfolge entsprechend den Gliederungsnummern und Ziffern vorgäben, stets Entnahmen aus den gesetzlichen Rücklagen (Ziff. 4 a Formblatt 2 bzw. Ziff. 30 a Formblatt 3) vorrangig gegenüber Entnahmen aus anderen Gewinnrücklagen (Ziff. 4 d Formblatt 2 und Ziff. 30 d Formblatt 3). Dies wäre indessen mit der Regelung in § 150 Abs. 3 Ziff. 1 AktG nicht vereinbar. Dieses Beispiel erhellt, dass die Gliederungsreihenfolge gerade keine materiell-rechtlich zwingende Verrechnungsreihenfolge begründen soll.

Schließlich finden die Formblätter nur auf Kreditinstitute - und nur auf solche in der Rechtsform der AG - Anwendung, wie bereits durch die Ermächtigungsgrundlage in § 330 Abs. 2 HGB vorgegeben. Eine generelle Regelung für die Tilgungsreihenfolge bezüglich aller Genussscheine - egal, wer diese begeben hat - lässt sich damit den Formblättern keinesfalls entnehmen. Dass aber gerade für von Kreditinstituten in der Rechtsform der AG begebene Genussscheine die bislang angenommene weitgehende Vertragsfreiheit (vgl. BGHZ 119, S. 305 ff, 314) nicht gelten und es - nur - insoweit einen Einheitsgenussschein geben sollte, erscheint wenig überzeugend (so auch Casper, ZIP 2015, S. 201 ff, 205).

1.2.2.2.2.4 Entgegen der Ansicht der Beklagten gebietet auch der Gläubigerschutz nicht zwingend, den Jahresüberschuss vor Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals stets vorab zur Tilgung eines Verlustvortrags zu verwenden. Zutreffend verweist die Beklagte darauf, dass aus Sicht der Gläubiger die Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals nicht den gleichen Schutz bietet wie die Tilgung von Verlustvorträgen, da ein wiederaufgefülltes Genussscheinkapital nach Ende der Laufzeit an die Inhaber der Genussrechte zurückzuzahlen ist und damit dem Zugriff der Gläubiger entzogen wird. Indessen normiert § 150 Abs. 2 AktG zwingende Vorgaben unter dem Aspekt des Gläubigerschutzes. Im dort festgelegten Umfang hat der Gläubigerschutz Vorrang auch gegenüber der Wiederauffüllung des Genusscheinkapitals. Dass indessen generell, auch wenn die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklagen zusammen den in § 150 Abs. 2 AktG normierten Umfang erreichen, der Gläubigerschutz Vorrang gegenüber der Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals haben müsste, lässt sich weder § 150 Abs. 2 AktG noch einer anderen gesetzlichen Vorschrift entnehmen (so auch Casper, ZIP 2015, S. 201 ff, 207).

1.2.2.2.3 Aus der Regelung in § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen lassen sich keine Schlüsse darauf ziehen, wie die Regelung in § 7 Abs. 2 zur Wiederauffüllung Genussrechtskapitals zu verstehen ist. § 7 Abs. 1 regelt die Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber. In § 7 Abs. 1 Satz 1 wird der Begriff des „Bilanzverlusts“ verwendet, der aktienrechtlich eindeutig definiert ist, wohingegen es für den Begriff des „Gewinns“ in § 7 Abs. 2 an einer derartigen Definition gerade fehlt.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 4 bleiben Verlustvorträge aus den Vorjahren unberücksichtigt. Daraus lässt sich aber weder der sichere Schluss ziehen, für die Wiederauffüllung gemäß § 7 Abs. 2 seien dann - ebenfalls - keine Verlustvorträge maßgeblich. Noch lässt sich sicher ableiten, die Wiederauffüllung dürfe in jedem Fall erst nach der Deckung der Verlustvorträge erfolgen.

1.2.2.3 Entgegen der Ansicht der Beklagten lässt sich kein „Leitbild“ für Genussscheine dahingehend erkennen, dass Verlustvorträge in jedem Fall vorrangig vor der Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals zu decken seien. Ein generelles gesetzliches Leitbild für Genussrechte gibt es nicht, bei der Ausgestaltung im Einzelnen sind die Vertragsparteien daher weitgehend frei (BGHZ 119, S. 305 ff, 309). Ein derartiges Leitbild lässt sich auch nicht aus Formblatt 2 bzw. 3 zu § 2 der Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung herleiten. Dagegen spricht bereits die Rechtsnatur und der Zweck der Verordnung (s. oben Ziff. 1.2.2.2.2.3). Zudem lässt sich aus den Formblättern, wie ausgeführt (s. oben Ziff. 1.2.2.2.2.3) ohnehin keine Tilgungsreihenfolge ableiten. Schließlich spricht der eingeschränkte Anwendungsbereich auf Kreditinstitute in Form einer AG dagegen, aus den Formblättern ein generelles Leitbild abzuleiten.

Außerdem zeigen die im hiesigen Verfahren vorgelegten Bedingungen anderer Genussscheine eine breite Vielfalt an unterschiedlichen Regelungen zur Wiederauffüllung (siehe die von der Beklagten erstellte Übersicht Anlage B 8 sowie z. B. IKB-Bank, Anlage K 30, § 4 (2) „Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Jahresüberschüsse erzielt...“; Apo-Bank, Anlage K 29 § 7 (2) „Werden nach einer Teilnahme des Genussscheininhabers am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren während der Laufzeit der Genussscheine Jahresüberschüsse nach Ausgleich etwaiger Verlustvorträge erzielt...“). Dass es ein einheitliches Leitbild gäbe, erscheint vor diesem Hintergrund eher fernliegend.

1.2.2.4 Entgegen der Ansicht der Beklagten sprechen die von ihr dargelegten Rechenbeispiele (Schriftsatz vom 26.11.2014, S. 19, Bl. 404 und Schriftsatz vom 15.04.2015, S. 8 f, Bl. 507 f) ebenfalls nicht dafür, dass ausschließlich die Auslegung der Beklagten in Betracht kommt. Die Beklagte führt aus, nur wenn § 7 Abs. 2 dahingehend ausgelegt werde, dass „Gewinn“ stets i. S. „von Jahresüberschuss nach Ausgleich eines Verlustvortrags“ zu verstehen sei, führe die Regelung zu widerspruchsfreien Ergebnissen. Ansonsten komme es zu ganz unterschiedlichen Folgen für die Rückzahlungsansprüche der Anleger, je nachdem, ob die gesetzliche Rücklage und Kapitalrücklage im Umfang des § 150 Abs. 2 AktG bereits vollständig dotiert seien oder - auch nur zu einem kleinen Teil - nicht. Eine fehlende Dotierung im Betrag von wenigen Euro führe zu völlig anderen Ergebnissen. Indessen lässt sich aus diesen Berechnungsbeispielen nicht ableiten, dass nur die Auslegung der Beklagten in Betracht kommt: Zum einen kann von einem durchschnittlichen Anleger schon nicht erwartet werden, dass er bei Lektüre der Genussscheinbedingungen Berechnungen mit verschiedenen Fallgruppen durchführt um zu erkennen, welche Auslegung zu widerspruchsfreien oder schlüssigeren Ergebnissen führt. Zum anderen übersieht die Beklagte, dass es Genussscheinbedingungen gibt, die - anders als im vorliegenden Fall - anstelle auf den „Gewinn“ nur auf den „Jahresüberschuss“ abstellen (vgl. etwa Anlagen B 8 und K 30). Bei derartigen Genussscheinbedingungen kommt es mithin gerade zu den von der Beklagten monierten deutlich unterschiedlichen Ergebnissen je nach Dotierung der Rücklage. Damit lässt sich aber aus derartigen Ergebnissen nicht der Schluss ziehen, wie die Genussscheinbedingungen im vorliegenden Fall zwingend zu verstehen sind. Jedenfalls lässt sich aus den Rechenbeispielen der Beklagten nicht ableiten, dass nur ihre Auslegung überhaupt in Betracht komme.

1.2.3. Gemäß § 305 c Abs. 2 BGB ist § 7 Abs. 2 der Genusscheinbedingungen dahingehend auszulegen, dass bei ausreichender Dotierung der gesetzlichen Rücklage der Jahresüberschuss zur Wiederauffüllung der Genussrechte zu verwenden ist, auch wenn Verlustvorträge bestehen:

1.2.3.1 Die Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB ist anwendbar (dazu bereits OLG München, Urteil vom 12.01.2012, 23 U 2737/11, Juris Tz. 58 ff, sowie Urteil vom 21.11.2013, 23 U 1864/13, Juris Tz. 49 ff.).

1.2.3.2 Die Auslegung des § 7 Abs. 2 der Genussscheinbedingungen führt, wie dargelegt, zu keinem eindeutigen Ergebnis, ob der Begriff „Gewinn“ i. S. von „Jahresüberschuss“ oder „Jahresüberschuss nach Ausgleich von Verlustvorträgen“ zu verstehen ist.

§ 305 c Abs. 2 BGB findet Anwendung, wenn nach Ausschöpfung aller Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben oder zumindest zwei Auslegungen rechtlich vertretbar erscheinen. Fernliegende Auslegungsmöglichkeiten bleiben dabei außer Betracht (BGH NJW-RR 2014, S. 215, 216 Tz. 25). Hingegen ist es nicht erforderlich, dass die beiden vertretbaren Auslegungsmöglichkeiten völlig gleichwertig sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den von der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 13.05.2015 (Bl. 535 ff.) zitierten Entscheidungen des BGH (NJW RR 2010, S. 63 ff. Tz. 13 und NJW 2002, S. 3232 Tz. 21 und 24). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Auslegung, Gewinn sei i. S. von Jahresüberschuss zu verstehen, nach den obigen Ausführungen (Ziff. 1.2.2) keineswegs so fernliegend oder abwegig, dass sie vorliegend außer Betracht zu bleiben hätte.

Nach § 305c Abs. 2 BGB ist in Zweifelsfällen die „kundenfeindlichste Auslegung“ geboten, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt und damit für den Kunden im Ergebnis am Günstigsten ist. Dies gilt nicht nur im Verbandsprozess, sondern auch im Individualprozess (BGH, Teilurteil vom 29.04.2008, KZR 2/07, BGHZ 176, S. 244, Tz. 19; Urteil vom 28.10.2009, VIII ZR 320/07, NJW 2010, S. 993 ff, 994, Tz. 25). Erst wenn sich die Klausel nach jeder in Betracht kommenden Auslegung als wirksam erweist, kommt die dem Kunden günstigste Auslegung zum Tragen.

Die hier von der Beklagten vertretene, kundenfeindlichste Auslegung des § 7 der Genussscheinbedingungen hält der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB stand. Darüber hinaus ist vorliegend ohnehin eine Unwirksamkeit der Klausel - bei der überhaupt kein Wiederauffüllungsanspruch der Anleger bestünde - kein für den Anleger günstiges Ergebnis.

Maßgeblich ist vorliegend mithin die Auslegung, wonach bei ausreichender Dotierung der gesetzlichen Rücklage der Jahresüberschuss unabhängig von Verlustvorträgen zur Wiederauffüllung der Rückzahlungsansprüche der Genussrechtsinhaber bis zum Nennwert zu verwenden ist.

1.3 Der Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs bis zum Nennbetrag besteht (vorbehaltlich der teilweisen Erfülllung durch die Beklagte in Höhe von 1.631,82 Euro) in voller Höhe.

Der Jahresüberschuss der Beklagten 2011 betrug unstreitig 142.782.000,00 Euro. Die Beklagte behauptet, zu berücksichtigen seien 2011 insgesamt 120.671.000,00 Euro wiederauffüllungsberechtigtes, gleichrangiges Genussrechtskapital sowie 9.666.000,00 Euro an Kupon-Nachzahlungen für alle Genussrechte. Indessen genügt der 2011 erzielte Jahresüberschuss der Beklagten ersichtlich und unstreitig auch für diese Ansprüche. Ein Wiederauffüllungsanspruch der Stillen Einlage des SoFFin in Höhe von 715.338.000,00 Euro ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu berücksichtigen:

Die Beklagte hat erstmals in zweiter Instanz vorgetragen, es habe 2011 ein Wiederauffüllungsanspruch des SoFFin bezüglich der Stillen Einlage in Höhe von 715.338.00,00 Euro bestanden. Zudem hat die Beklagte erstmals in zweiter Instanz den Vertrag über die Stille Beteiligung als Anlage BK 1 vorgelegt. Dieser Vortrag ist nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen: Der Kläger hat das Bestehen des Wiederauffüllungsanspruch bestritten und des Weiteren mit Nichtwissen bestritten, dass der Vertrag wie vorgelegt abgeschlossen wurde (Schriftsatz vom 17.04.2015, S. 10, Bl. 529 d. A.). Eine Begründung, weshalb die Beklagte entsprechenden Vortrag nicht schon in erster Instanz gehalten und den Vertrag nicht bereits in erster Instanz vorgelegt hat, findet sich nicht. Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich hierbei auch um einen völlig neuen Aspekt und nicht lediglich um die Konkretisierung erstinstanzlichen Vortrags.

Letztlich kommt es darauf aber nicht entscheidend an. Auch unter Berücksichtigung des als Anlage BK 1 vorgelegten Vertrags besteht der Anspruch des Klägers in voller Höhe:

In § 7 Abs. 2 Satz 3 und Satz 4 der Genussscheinbedingungen ist geregelt, dass eine nur anteilige Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals stattfindet, wenn der erzielte Gewinn nicht zur Wiederauffüllung der streitgegenständlichen sowie der vorher und nachher begebenen Genussscheine, die einen entsprechenden Wiederauffüllungsanspruch vorsehen, ausreicht. Der Wiederauffüllungsanspruch einer Stillen Einlage ist nicht erwähnt.

Zudem ergibt sich für 2011 aus § 5 Abs. 3 des Vertrags über die Errichtung einer Stillen Gesellschaft (Anlage BK 1) gerade kein Wiederauffüllungsanspruch 2011:

Nach § 5 Abs. 3 wird nach einer Herabsetzung „die Stille Einlage in jedem der Herabsetzung nachfolgenden Geschäftsjahre der Bank bis zur vollständigen Höhe des Einlagenennbetrags wieder hochgeschrieben, soweit dadurch kein Bilanzverlust entsteht oder erhöht wird“. Unstreitig hatte die Beklagte in 2011 aufgrund der Verlustvorträge von über 3,5 Mrd Euro einen Bilanzverlust auszuweisen. Durch die Wiederauffüllung der Stillen Einlage in Höhe von 715.338.000,00 Euro - die die Beklagte tatsächlich auch nicht vorgenommen hat - wäre der Bilanzverlust jedenfalls erhöht worden. Ein Wiederauffüllungsanspruch bestand daher nach dem eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 3 Satz 1 der Anlage BK 1 nicht.

Ein anderes Ergebnis ergibt sich nicht aus § 5 Abs. 3 Satz 3 der Anlage BK 1. Zwar ist dort vorgesehen, die Hochschreibung des Buchwerts der Stillen Einlage erfolge gleichrangig mit der Hochschreibung anderer Stiller Beteiligungen sowie von am Verlust teilnehmenden Genussrechten und Genussscheinen. Indessen setzt diese Regelung notwendig voraus, dass nach Satz 1 überhaupt ein Wiederauffüllungsanspruch besteht, der erzielte Jahresüberschuss aber nicht zu Abdeckung aller Ansprüche genügt.

Zudem besteht der Wiederauffüllungsanspruch nach § 5 Abs. 3 Satz 1 erst „in jedem der Herabsetzung nachfolgenden Geschäftsjahr“. Vorliegend wurde unstreitig der Wert der Stillen Einlage von der Beklagten nicht nur 2011 sondern auch noch 2012 herabgesetzt, da diese - anders als die streitgegenständlichen Genussrechte nach § 7 Abs. 1 Satz 4 (Anlage K 2) - am kompletten Bilanzverlust einschließlich der Verlustvorträge teilnimmt. 2011 war daher kein der Herabsetzung nachfolgendes Geschäftsjahr i. S. des § 5 Abs. 3 Satz 1.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist diese Auslegung nicht treuwidrig, obgleich für die streitgegenständlichen Genussrechte ein Anspruch auf Kuponnachzahlung in 2011 (für 2008 und 2009) bejaht wird, s. unten Ziff. 2. Die Formulierung in § 5 Abs. 3 Satz 1 (Anlage BK 1) ist gerade nicht identisch mit der Regelung in § 2 Abs. 2 der Genussscheinbedingungen, die nur darauf abstellt, ob durch die Ausschüttungen ein Bilanzverlust „entsteht“. Auf eine Erhöhung des Bilanzverlusts kommt es bei § 2 Abs. 2 der Genussscheinbedingungen anders als im Rahmen des § 5 Abs. 3 Satz 1 (Anlage BK 1) gerade nicht an. Darüber hinaus findet § 305 c Abs. 2 BGB zwar bei der Auslegung des § 2 Abs. 2 der Genussscheinbedingungen zugunsten der Anleger, nicht aber bei der Auslegung des § 5 Abs. 3 (Anlage BK 1) zugunsten des SoFFin Anwendung.

1.4 Auf die Frage, ob die Beklagte die Verlustteilnahme des Genussrechtskapitals des Klägers zutreffend nach § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen berechnet hat und wie die Regelungen insoweit auszulegen sind, kommt es vorliegend nicht an. Wie ausgeführt besteht der Anspruch auf Wiederauffüllung bis zum Nennbetrag auch dann, wenn man von der von der Beklagten berechneten Verlustteilnahme und somit einem gesamten Wiederauffüllungsvolumen von 120.671.000,00 Euro bis zum Nennbetrag ausgeht.

1.5 Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Nennwerts von 60.000,00 Euro ist in Höhe von 1.631,82 Euro nach § 362 Abs. 1 BGB erloschen durch die Auszahlung der Beklagten und besteht daher noch in Höhe von 58.368,18 Euro. Der Anspruch ist nach § 6 Abs. 1 Satz 3 der Genussscheinbedingungen fällig.

1.6 Der Anspruch ist ab 03.07.2013 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, wie vom Landgericht (Urteil S. 28 f) zutreffend ausgeführt.

2. Der Kläger kann ferner Nachzahlung der Ausschüttungen für 2008 und 2009 in Höhe von jeweils 4.200,00 Euro, insgesamt 8.400,00 Euro, nebst Zinsen verlangen.

2.1 Der Anspruch des Klägers ergibt sich aus § 2 Abs. 2 der Genussscheinbedingungen (Anlage K 2). Auch insoweit ist nach § 305 c Abs. 2 BGB der kundenfreundlichsten Auslegung der Vorzug zu geben, da die Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis führt.

2.1.1 Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 darf durch die Ausschüttungen kein Bilanzverlust entstehen. Kann aufgrund dieser Begrenzung die zugesagte Ausschüttung nicht erfüllt werden, ist der fehlende Betrag in den folgenden Geschäftsjahren nachzuzahlen.

Daraus ergibt sich - was von den Parteien nicht in Abrede gestellt wird - dass ein Anspruch auf Nachzahlung erst besteht, wenn durch die Ausschüttungen kein Bilanzverlust entsteht.

2.1.2 Nach dem Wortlaut ist indessen nicht eindeutig, ob - wie der Kläger meint - es nur darauf ankommt, ob im fraglichen Geschäftsjahr durch die Ausschüttungen - ohne Berücksichtigung von Verlustvorträgen - ein Bilanzverlust entsteht oder ob - wie die Beklagte meint - jeglicher Bilanzverlust, auch wenn Verlustvorträge vorhanden sind, in einem Geschäftsjahr neu entsteht und mithin schädlich ist.

Der Begriff „Bilanzverlust“ ist unter anderem in § 158 Abs. 1 AktG geregelt. Danach ist die Gewinn- und Verlustrechnung um verschiedene Posten zu ergänzen, so dass sich als Ergebnis der Überleitungsrechnung der Bilanzgewinn oder -verlust ergibt. Mithin wird in jedem Geschäftsjahr der Bilanzverlust neu errechnet, ggf. unter Berücksichtigung von vorhandenen Verlustvorträgen. Dies spricht für die Auslegung der Beklagten, dass der Bilanzverlust auch dann, wenn Verlustvorträge vorhanden sind, dennoch in jedem Geschäftsjahr neu entsteht und jeglicher Bilanzverlust daher nach § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 Ausschüttungen ausschließt.

Indessen ist es nach dem Wortlaut des § 2 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 auch denkbar, das „Entstehen“ des Bilanzverlusts als „erstmaliges Entstehen“ auszulegen. Ein erstmaliges Entstehen eines Bilanzverlusts liegt aber dann nicht vor, wenn in einem Geschäftsjahr ein Jahresüberschuss erzielt wurde und es nur in Folge eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr zu einem Bilanzverlust kommt. Zu berücksichtigen ist bei der Auslegung ferner, dass die Kuponausschüttung bzw. Nachzahlung nur ausgeschlossen ist, wenn „durch sie“ ein Bilanzverlust entsteht. In Geschäftsjahren, in denen ein Jahresüberschuss erzielt wird, der zur Begleichung der Ausschüttungen genügt, es aber aufgrund von Verlustvorträgen zu einem Bilanzverlust kommt, entsteht der Bilanzverlust nicht durch die Ausschüttungen, sondern infolge des Verlustvortrags.

Ferner ist zu beachten, dass der Wortlaut in § 2 Abs. 2 Satz 1 nur darauf abstellt, ob der Bilanzverlust infolge der Ausschüttungen entsteht. Ob der Bilanzverlust infolge der Ausschüttungen erhöht wird, ist nicht maßgeblich. Dadurch unterscheidet sich die Regelung auch von der in § 5 Abs. 3 des Vertrags über die Stille Einlage des SoFFin (Anlage BK 1) getroffenen Vereinbarung.

2.1.3 Bei systematischer Auslegung der Regelung ergibt sich ebenfalls kein eindeutiges Ergebnis.

2.1.3.1 Die Regelung in § 7 Abs. 1 Satz 4 der Genussscheinbedingungen, wonach bei der Verlustbeteiligung des Genussrechtskapitals Verlustvorträge außer Betracht bleiben, könnte als Indiz gewertet werden, dass der Begriff des Bilanzverlust in § 2 Abs. 2 Satz 1 in gleicher Weise, mithin ohne Berücksichtigung von Verlustvorträgen, zu verstehen ist. Allerdings lässt sich - e contrario - ebenso argumentieren, mangels explizierter Regelung in § 2 Abs. 2 Satz 1 seien dort Verlustvorträge gerade zu berücksichtigen.

2.1.3.2 Die Ansicht der Beklagten, bei der Auslegung des Klägers seien Ausschüttungen letztlich nur noch bei Jahresfehlbeträgen ausgeschlossen, dies sei aber so gerade nicht geregelt, überzeugt nicht. Denn es ist in gleicher Weise denkbar, dass zwar ein Jahresüberschuss erzielt wird, dieser aber schon zur Deckung der Ausschüttungen nicht genügt. Jedenfalls lässt sich allein mit diesem Argument nicht begründen, dass nur die Auslegung der Beklagten in Betracht kommt und eine andere Auslegung nicht mehr vertretbar erscheint.

2.1.3.3 Der Beklagten ist zuzugeben, dass die Auslegung des Klägers zu unterschiedlichen Ergebnissen führt, je nachdem, ob der gleiche Verlust im ersten Jahr oder verteilt über mehrere Jahre anfällt. Indessen lässt auch dies die Auslegung des Klägers jedenfalls nicht als fernliegend und unvertretbar erscheinen. Inbesondere kann von einem durchschnittlichen Anleger nicht erwartet werden, dass er Berechnungen zu unterschiedlichen Fallgestaltungen vornimmt, um zu ermitteln, ob eine Auslegung zu schlüssigeren Ergebnissen führt als eine andere. Dies verkennt die Beklagte auch in ihren Ausführungen im Schriftsatz vom 13.05.2015, S. 6 ff. (Bl. 540 ff. d. A.).

2.1.4 Nach § 305 c Abs. 2 BGB (zur Anwendbarkeit siehe schon oben Ziff. 1.2.3.2.) ist maßgeblich die anlegerfreundlichste Auslegung, wonach Kuponausschüttungen nur dann entfallen bzw. nicht nachzuzahlen sind, wenn der Bilanzverlust infolge der Ausschüttung und nicht infolge eines Verlustvortrags entsteht. Sowohl die Auslegung des Klägers als auch die der Beklagten erscheinen vertretbar; keine der beiden Auslegungen ist so fernliegend, dass sie außer Betracht zu bleiben hätte. Zudem ist nicht ersichtlich, dass bei Anwendung der anlegerfeindlichsten Auslegung - derjenigen der Beklagten - die Regelung nach § 307 ff BGB unwirksam wäre.

2.2 Das Landgericht hat zutreffend ausgesprochen, dass der Anspruch auf Nachzahlung der Kuponausschüttungen ab 3. Juli 2012 mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen ist. Auf die Ausführungen im landgerichtlichen Urteil S.31 wird Bezug genommen.

Entgegen der Ansicht der Beklagten verstößt die Verzinsung nicht gegen das in § 289 Satz 1 BGB normierte Zinseszinsverbot. Zinsen sind die nach Laufzeit bemessene, gewinn- und umsatzunabhängige Vergütung für den Gebrauch eines auf Zeit überlassenen Kapitals (BGH NJW-RR 1992, S. 591, 592; Grüneberg in Palandt, BGB, 74. Aufl, § 246 Rz. 2). Gewinn- und Umsatzbeteiligungen sind gerade keine Zinsen (BGH NJW 1983, S. 111; Grüneberg, a.a.O, § 246 Rz. 2). Nach diesen Kriterien sind die Kuponausschüttungen nicht als Zinsen zu werten. Zwar ist die Höhe grundsätzlich vorab bestimmt (7% des Nennbetrags) und die Laufzeit begrenzt. Indessen hängt das Ob und die Höhe der Auszahlung vom Unternehmensergebnis ab. Denn nach § 2 Abs. 2 sind die Ausschüttungen gerade dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Entscheidung des hiesigen Senats vom 21.11.2013 (23 U 1864/13, Juris Tz. 82). Soweit der Senat dort einen Verstoß gegen das Zinseszinsverbot bejaht hat, ging es gerade nicht um die Ausschüttung auf Genussscheine, sondern um die - in den dortigen Genussscheinbedingungen geregelte - Verzinsung des Rückzahlungsanspruchs ab Ende der Laufzeit.

3. Über die Hilfsanträge des Klägers war, da die Klage in vollem Umfang begründet ist, nicht zu entscheiden.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10 Satz 1 und 2, § 711 ZPO.

5. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung i. S. § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Die grundlegende Frage, ob Genussscheinbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen sind, hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (BGH, Urteil vom 28.05.2013, II ZR 67/12, Juris Tz. 32). Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache vorliegend nicht aus der Vielzahl der Genussrechtsinhaber einerseits und der Genussrechte begebenden Banken andererseits. Aufgrund der vielfältigen, in ihren Formulierungen unterschiedlichen Genussscheinbedingungen handelt es sich jeweils um Einzelfallentscheidungen. Zudem hält der Senat die Regelungen in der Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung und die dazu erlassenen Formblätter in der hier befürworteten Auslegung nicht für gesetzeswidrig und nichtig.

Die Zulassung der Revision ist auch nicht nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs oder anderer Obergerichte, in der gerade die hier streitgegenständlichen Regelungen der vorliegenden Genussscheinbedingungen anders ausgelegt worden wären als vom hiesigen Senat, sind nicht ersichtlich. Auch im Hinblick auf das von der Beklagten zitierte Urteil des OLG Frankfurt a.M. vom 16.11.2011 (19 U 12/11) ist eine Zulassung der Revision nicht nötig, da streitgegenständlich dort anders formulierte Genussscheinbedingungen sowie die Teilnahme der Genussrechte am Bilanzverlust waren.

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Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Juni 2015 - 23 U 3466/14 zitiert 27 §§.

BGB

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Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

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(1) Die Hauptversammlung beschließt über die Verwendung des Bilanzgewinns. Sie ist hierbei an den festgestellten Jahresabschluß gebunden. (2) In dem Beschluß ist die Verwendung des Bilanzgewinns im einzelnen darzulegen, namentlich sind anzugeben

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Aktiengesetz - AktG | § 150 Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage

(1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden.

(2) In diese ist der zwanzigste Teil des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen, bis die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 des Handelsgesetzbuchs zusammen den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals erreichen.

(3) Übersteigen die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 des Handelsgesetzbuchs zusammen nicht den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals, so dürfen sie nur verwandt werden

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann.

(4) Übersteigen die gesetzliche Rücklage und die Kapitalrücklagen nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 des Handelsgesetzbuchs zusammen den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals, so darf der übersteigende Betrag verwandt werden

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist;
3.: zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den §§ 207 bis 220.

Die Verwendung nach den Nummern 1 und 2 ist nicht zulässig, wenn gleichzeitig Gewinnrücklagen zur Gewinnausschüttung aufgelöst werden.

Aktiengesetz - AktG | § 158 Vorschriften zur Gewinn- und Verlustrechnung

(1) Die Gewinn- und Verlustrechnung ist nach dem Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" in Fortführung der Numerierung um die folgenden Posten zu ergänzen:

1.

Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr

2.

Entnahmen aus der Kapitalrücklage

3.

Entnahmen aus Gewinnrücklagen

a): aus der gesetzlichen Rücklage
b): aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen
c): aus satzungsmäßigen Rücklagen
d): aus anderen Gewinnrücklagen

4.

Einstellungen in Gewinnrücklagen

a): in die gesetzliche Rücklage
b): in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen
c): in satzungsmäßige Rücklagen
d): in andere Gewinnrücklagen

5.

Bilanzgewinn/Bilanzverlust.

Die Angaben nach Satz 1 können auch im Anhang gemacht werden.

(2) Von dem Ertrag aus einem Gewinnabführungs- oder Teilgewinnabführungsvertrag ist ein vertraglich zu leistender Ausgleich für außenstehende Gesellschafter abzusetzen; übersteigt dieser den Ertrag, so ist der übersteigende Betrag unter den Aufwendungen aus Verlustübernahme auszuweisen. Andere Beträge dürfen nicht abgesetzt werden.

(3) Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden auf Aktiengesellschaften, die Kleinstkapitalgesellschaften im Sinne des § 267a des Handelsgesetzbuchs sind, wenn sie von der Erleichterung nach § 275 Absatz 5 des Handelsgesetzbuchs Gebrauch machen.

Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung - RechKredV | § 2 Formblätter

(1) Institute haben an Stelle des § 266 des Handelsgesetzbuchs über die Gliederung der Bilanz das anliegende Formblatt 1 und an Stelle des § 275 des Handelsgesetzbuchs über die Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung das anliegende Formblatt 2 (Kontoform) oder 3 (Staffelform) anzuwenden, soweit für bestimmte Arten von Instituten nachfolgend sowie in den Fußnoten zu den Formblättern nichts anderes vorgeschrieben ist. Kreditinstitute mit Bausparabteilung haben die für Bausparkassen vorgesehenen besonderen Posten in ihre Bilanz und in ihre Gewinn- und Verlustrechnung zu übernehmen.

(2) Die mit kleinen Buchstaben versehenen Posten der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung können zusammengefaßt ausgewiesen werden, wenn

1.: sie einen Betrag enthalten, der für die Vermittlung eines den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes im Sinne des § 264 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs nicht erheblich ist, oder
2.: dadurch die Klarheit der Darstellung vergrößert wird; in diesem Falle müssen die zusammengefaßten Posten jedoch im Anhang gesondert ausgewiesen werden.

Satz 1 ist auf die der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht einzureichenden Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen nicht anzuwenden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Aktiengesetz - AktG | § 158 Vorschriften zur Gewinn- und Verlustrechnung

(1) Die Gewinn- und Verlustrechnung ist nach dem Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" in Fortführung der Numerierung um die folgenden Posten zu ergänzen:

1.

Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr

2.

Entnahmen aus der Kapitalrücklage

3.

Entnahmen aus Gewinnrücklagen

a): aus der gesetzlichen Rücklage
b): aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen
c): aus satzungsmäßigen Rücklagen
d): aus anderen Gewinnrücklagen

4.

Einstellungen in Gewinnrücklagen

a): in die gesetzliche Rücklage
b): in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen
c): in satzungsmäßige Rücklagen
d): in andere Gewinnrücklagen

5.

Bilanzgewinn/Bilanzverlust.

Die Angaben nach Satz 1 können auch im Anhang gemacht werden.

Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung - RechKredV | § 2 Formblätter

(2) Die mit kleinen Buchstaben versehenen Posten der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung können zusammengefaßt ausgewiesen werden, wenn

1.: sie einen Betrag enthalten, der für die Vermittlung eines den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes im Sinne des § 264 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs nicht erheblich ist, oder
2.: dadurch die Klarheit der Darstellung vergrößert wird; in diesem Falle müssen die zusammengefaßten Posten jedoch im Anhang gesondert ausgewiesen werden.

Satz 1 ist auf die der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht einzureichenden Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen nicht anzuwenden.

Aktiengesetz - AktG | § 150 Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage

(1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist;
3.: zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den §§ 207 bis 220.

Die Verwendung nach den Nummern 1 und 2 ist nicht zulässig, wenn gleichzeitig Gewinnrücklagen zur Gewinnausschüttung aufgelöst werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 310 Anwendungsbereich

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.: Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.: § 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.: bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Aktiengesetz - AktG | § 158 Vorschriften zur Gewinn- und Verlustrechnung

(1) Die Gewinn- und Verlustrechnung ist nach dem Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" in Fortführung der Numerierung um die folgenden Posten zu ergänzen:

1.

Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr

2.

Entnahmen aus der Kapitalrücklage

3.

Entnahmen aus Gewinnrücklagen

a): aus der gesetzlichen Rücklage
b): aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen
c): aus satzungsmäßigen Rücklagen
d): aus anderen Gewinnrücklagen

4.

Einstellungen in Gewinnrücklagen

a): in die gesetzliche Rücklage
b): in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen
c): in satzungsmäßige Rücklagen
d): in andere Gewinnrücklagen

5.

Bilanzgewinn/Bilanzverlust.

Die Angaben nach Satz 1 können auch im Anhang gemacht werden.

Aktiengesetz - AktG | § 150 Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage

(1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist;
3.: zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den §§ 207 bis 220.

Die Verwendung nach den Nummern 1 und 2 ist nicht zulässig, wenn gleichzeitig Gewinnrücklagen zur Gewinnausschüttung aufgelöst werden.

Einkommensteuergesetz - EStG | § 4 Gewinnbegriff im Allgemeinen

(1)¹Gewinn ist der Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Schluss des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Schluss des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen.²Entnahmen sind alle Wirtschaftsgüter (Barentnahmen, Waren, Erzeugnisse, Nutzungen und Leistungen), die der Steuerpflichtige dem Betrieb für sich, für seinen Haushalt oder für andere betriebsfremde Zwecke im Laufe des Wirtschaftsjahres entnommen hat.³Einer Entnahme für betriebsfremde Zwecke steht der Ausschluss oder die Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung oder der Nutzung eines Wirtschaftsguts gleich; dies gilt auf Antrag auch in den Fällen, in denen die Beschränkung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung eines Wirtschaftsguts entfällt und in einem anderen Staat eine Besteuerung auf Grund des Ausschlusses oder der Beschränkung des Besteuerungsrechts dieses Staates hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung des Wirtschaftsguts erfolgt.⁴Ein Ausschluss oder eine Beschränkung des Besteuerungsrechts hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung eines Wirtschaftsguts liegt insbesondere vor, wenn ein bisher einer inländischen Betriebsstätte des Steuerpflichtigen zuzuordnendes Wirtschaftsgut einer ausländischen Betriebsstätte zuzuordnen ist.⁵Satz 3 gilt nicht für Anteile an einer Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft in den Fällen

1.: einer Sitzverlegung der Europäischen Gesellschaft nach Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl. EG Nr. L 294 S. 1), zuletzt geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 885/2004 des Rates vom 26. April 2004 (ABl. EU Nr. L 168 S. 1), und
2.: einer Sitzverlegung der Europäischen Genossenschaft nach Artikel 7 der Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft (SCE) (ABl. EU Nr. L 207 S. 1).

⁶Ein Wirtschaftsgut wird nicht dadurch entnommen, dass der Steuerpflichtige zur Gewinnermittlung nach § 13a übergeht.⁷Eine Änderung der Nutzung eines Wirtschaftsguts, die bei Gewinnermittlung nach Satz 1 keine Entnahme ist, ist auch bei Gewinnermittlung nach § 13a keine Entnahme.⁸Einlagen sind alle Wirtschaftsgüter (Bareinzahlungen und sonstige Wirtschaftsgüter), die der Steuerpflichtige dem Betrieb im Laufe des Wirtschaftsjahres zugeführt hat; einer Einlage steht die Begründung des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung eines Wirtschaftsguts gleich.⁹In den Fällen des Satzes 3 zweiter Halbsatz gilt das Wirtschaftsgut als unmittelbar nach der Entnahme wieder eingelegt.¹⁰Bei der Ermittlung des Gewinns sind die Vorschriften über die Betriebsausgaben, über die Bewertung und über die Absetzung für Abnutzung oder Substanzverringerung zu befolgen.

(2)¹Der Steuerpflichtige darf die Vermögensübersicht (Bilanz) auch nach ihrer Einreichung beim Finanzamt ändern, soweit sie den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung unter Befolgung der Vorschriften dieses Gesetzes nicht entspricht; diese Änderung ist nicht zulässig, wenn die Vermögensübersicht (Bilanz) einer Steuerfestsetzung zugrunde liegt, die nicht mehr aufgehoben oder geändert werden kann.²Darüber hinaus ist eine Änderung der Vermögensübersicht (Bilanz) nur zulässig, wenn sie in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einer Änderung nach Satz 1 steht und soweit die Auswirkung der Änderung nach Satz 1 auf den Gewinn reicht.

(3)¹Steuerpflichtige, die nicht auf Grund gesetzlicher Vorschriften verpflichtet sind, Bücher zu führen und regelmäßig Abschlüsse zu machen, und die auch keine Bücher führen und keine Abschlüsse machen, können als Gewinn den Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben ansetzen.²Hierbei scheiden Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben aus, die im Namen und für Rechnung eines anderen vereinnahmt und verausgabt werden (durchlaufende Posten).³Die Vorschriften über die Bewertungsfreiheit für geringwertige Wirtschaftsgüter (§ 6 Absatz 2), die Bildung eines Sammelpostens (§ 6 Absatz 2a) und über die Absetzung für Abnutzung oder Substanzverringerung sind zu befolgen.⁴Die Anschaffungs- oder Herstellungskosten für nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, für Anteile an Kapitalgesellschaften, für Wertpapiere und vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte, für Grund und Boden sowie Gebäude des Umlaufvermögens sind erst im Zeitpunkt des Zuflusses des Veräußerungserlöses oder bei Entnahme im Zeitpunkt der Entnahme als Betriebsausgaben zu berücksichtigen.⁵Die Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens und Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens im Sinne des Satzes 4 sind unter Angabe des Tages der Anschaffung oder Herstellung und der Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder des an deren Stelle getretenen Werts in besondere, laufend zu führende Verzeichnisse aufzunehmen.

(4) Betriebsausgaben sind die Aufwendungen, die durch den Betrieb veranlasst sind.

(4a)¹Schuldzinsen sind nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 nicht abziehbar, wenn Überentnahmen getätigt worden sind.²Eine Überentnahme ist der Betrag, um den die Entnahmen die Summe des Gewinns und der Einlagen des Wirtschaftsjahres übersteigen.³Die nicht abziehbaren Schuldzinsen werden typisiert mit 6 Prozent der Überentnahme des Wirtschaftsjahres zuzüglich der Überentnahmen vorangegangener Wirtschaftsjahre und abzüglich der Beträge, um die in den vorangegangenen Wirtschaftsjahren der Gewinn und die Einlagen die Entnahmen überstiegen haben (Unterentnahmen), ermittelt; bei der Ermittlung der Überentnahme ist vom Gewinn ohne Berücksichtigung der nach Maßgabe dieses Absatzes nicht abziehbaren Schuldzinsen auszugehen.⁴Der sich dabei ergebende Betrag, höchstens jedoch der um 2 050 Euro verminderte Betrag der im Wirtschaftsjahr angefallenen Schuldzinsen, ist dem Gewinn hinzuzurechnen.⁵Der Abzug von Schuldzinsen für Darlehen zur Finanzierung von Anschaffungs- oder Herstellungskosten von Wirtschaftsgütern des Anlagevermögens bleibt unberührt.⁶Die Sätze 1 bis 5 sind bei Gewinnermittlung nach § 4 Absatz 3 sinngemäß anzuwenden; hierzu sind Entnahmen und Einlagen gesondert aufzuzeichnen.

(5)¹Die folgenden Betriebsausgaben dürfen den Gewinn nicht mindern:

1.: Aufwendungen für Geschenke an Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind.²Satz 1 gilt nicht, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der dem Empfänger im Wirtschaftsjahr zugewendeten Gegenstände insgesamt 35 Euro nicht übersteigen;
2.: Aufwendungen für die Bewirtung von Personen aus geschäftlichem Anlass, soweit sie 70 Prozent der Aufwendungen übersteigen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als angemessen anzusehen und deren Höhe und betriebliche Veranlassung nachgewiesen sind.²Zum Nachweis der Höhe und der betrieblichen Veranlassung der Aufwendungen hat der Steuerpflichtige schriftlich die folgenden Angaben zu machen: Ort, Tag, Teilnehmer und Anlass der Bewirtung sowie Höhe der Aufwendungen.³Hat die Bewirtung in einer Gaststätte stattgefunden, so genügen Angaben zu dem Anlass und den Teilnehmern der Bewirtung; die Rechnung über die Bewirtung ist beizufügen;
3.: Aufwendungen für Einrichtungen des Steuerpflichtigen, soweit sie der Bewirtung, Beherbergung oder Unterhaltung von Personen, die nicht Arbeitnehmer des Steuerpflichtigen sind, dienen (Gästehäuser) und sich außerhalb des Orts eines Betriebs des Steuerpflichtigen befinden;
4.: Aufwendungen für Jagd oder Fischerei, für Segeljachten oder Motorjachten sowie für ähnliche Zwecke und für die hiermit zusammenhängenden Bewirtungen;
5.: Mehraufwendungen für die Verpflegung des Steuerpflichtigen.²Wird der Steuerpflichtige vorübergehend von seiner Wohnung und dem Mittelpunkt seiner dauerhaft angelegten betrieblichen Tätigkeit entfernt betrieblich tätig, sind die Mehraufwendungen für Verpflegung nach Maßgabe des § 9 Absatz 4a abziehbar;
6.: Aufwendungen für die Wege des Steuerpflichtigen zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten, soweit in den folgenden Sätzen nichts anderes bestimmt ist.²Zur Abgeltung dieser Aufwendungen ist § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 und Nummer 5 Satz 5 bis 7 und Absatz 2 entsprechend anzuwenden.³Bei der Nutzung eines Kraftfahrzeugs dürfen die Aufwendungen in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,03 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 des Kraftfahrzeugs im Zeitpunkt der Erstzulassung je Kalendermonat für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 2 bis 6 oder Absatz 2 ergebenden Betrag sowie Aufwendungen für Familienheimfahrten in Höhe des positiven Unterschiedsbetrags zwischen 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises im Sinne des § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 2 für jeden Entfernungskilometer und dem sich nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 5 bis 7 oder Absatz 2 ergebenden Betrag den Gewinn nicht mindern; ermittelt der Steuerpflichtige die private Nutzung des Kraftfahrzeugs nach § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 1 oder Satz 3, treten an die Stelle des mit 0,03 oder 0,002 Prozent des inländischen Listenpreises ermittelten Betrags für Fahrten zwischen Wohnung und Betriebsstätte und für Familienheimfahrten die auf diese Fahrten entfallenden tatsächlichen Aufwendungen; § 6 Absatz 1 Nummer 4 Satz 3 zweiter Halbsatz gilt sinngemäß.⁴§ 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 4 Satz 8 und Nummer 5 Satz 9 gilt entsprechend;
6a.: die Mehraufwendungen für eine betrieblich veranlasste doppelte Haushaltsführung, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 Satz 1 bis 4 abziehbaren Beträge und die Mehraufwendungen für betrieblich veranlasste Übernachtungen, soweit sie die nach § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5a abziehbaren Beträge übersteigen;
6b.: Aufwendungen für ein häusliches Arbeitszimmer sowie die Kosten der Ausstattung.²Dies gilt nicht, wenn das Arbeitszimmer den Mittelpunkt der gesamten betrieblichen und beruflichen Betätigung bildet.³Anstelle der Aufwendungen kann pauschal ein Betrag von 1 260 Euro (Jahrespauschale) für das Wirtschafts- oder Kalenderjahr abgezogen werden.⁴Für jeden vollen Kalendermonat, in dem die Voraussetzungen nach Satz 2 nicht vorliegen, ermäßigt sich der Betrag von 1 260 Euro um ein Zwölftel;
6c.: für jeden Kalendertag, an dem die betriebliche oder berufliche Tätigkeit überwiegend in der häuslichen Wohnung ausgeübt und keine außerhalb der häuslichen Wohnung belegene erste Tätigkeitsstätte aufgesucht wird, kann für die gesamte betriebliche und berufliche Betätigung ein Betrag von 6 Euro (Tagespauschale), höchstens 1 260 Euro im Wirtschafts- oder Kalenderjahr, abgezogen werden.²Steht für die betriebliche oder berufliche Tätigkeit dauerhaft kein anderer Arbeitsplatz zur Verfügung, ist ein Abzug der Tagespauschale zulässig, auch wenn die Tätigkeit am selben Kalendertag auswärts oder an der ersten Tätigkeitsstätte ausgeübt wird.³Der Abzug der Tagespauschale ist nicht zulässig, soweit für die Wohnung Unterkunftskosten im Rahmen der Nummer 6a oder des § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5 abgezogen werden können oder soweit ein Abzug nach Nummer 6b vorgenommen wird;
7.: andere als die in den Nummern 1 bis 6 und 6b bezeichneten Aufwendungen, die die Lebensführung des Steuerpflichtigen oder anderer Personen berühren, soweit sie nach allgemeiner Verkehrsauffassung als unangemessen anzusehen sind;
8.: Geldbußen, Ordnungsgelder und Verwarnungsgelder, die von einem Gericht oder einer Behörde im Geltungsbereich dieses Gesetzes oder von einem Mitgliedstaat oder von Organen der Europäischen Union festgesetzt wurden sowie damit zusammenhängende Aufwendungen.²Dasselbe gilt für Leistungen zur Erfüllung von Auflagen oder Weisungen, die in einem berufsgerichtlichen Verfahren erteilt werden, soweit die Auflagen oder Weisungen nicht lediglich der Wiedergutmachung des durch die Tat verursachten Schadens dienen.³Die Rückzahlung von Ausgaben im Sinne der Sätze 1 und 2 darf den Gewinn nicht erhöhen.⁴Das Abzugsverbot für Geldbußen gilt nicht, soweit der wirtschaftliche Vorteil, der durch den Gesetzesverstoß erlangt wurde, abgeschöpft worden ist, wenn die Steuern vom Einkommen und Ertrag, die auf den wirtschaftlichen Vorteil entfallen, nicht abgezogen worden sind; Satz 3 ist insoweit nicht anzuwenden;
8a.: Zinsen auf hinterzogene Steuern nach § 235 der Abgabenordnung und Zinsen nach § 233a der Abgabenordnung, soweit diese nach § 235 Absatz 4 der Abgabenordnung auf die Hinterziehungszinsen angerechnet werden;
9.: Ausgleichszahlungen, die in den Fällen der §§ 14 und 17 des Körperschaftsteuergesetzes an außenstehende Anteilseigner geleistet werden;
10.: die Zuwendung von Vorteilen sowie damit zusammenhängende Aufwendungen, wenn die Zuwendung der Vorteile eine rechtswidrige Handlung darstellt, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt.²Gerichte, Staatsanwaltschaften oder Verwaltungsbehörden haben Tatsachen, die sie dienstlich erfahren und die den Verdacht einer Tat im Sinne des Satzes 1 begründen, der Finanzbehörde für Zwecke des Besteuerungsverfahrens und zur Verfolgung von Steuerstraftaten und Steuerordnungswidrigkeiten mitzuteilen.³Die Finanzbehörde teilt Tatsachen, die den Verdacht einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit im Sinne des Satzes 1 begründen, der Staatsanwaltschaft oder der Verwaltungsbehörde mit.⁴Diese unterrichten die Finanzbehörde von dem Ausgang des Verfahrens und den zugrundeliegenden Tatsachen;
11.: Aufwendungen, die mit unmittelbaren oder mittelbaren Zuwendungen von nicht einlagefähigen Vorteilen an natürliche oder juristische Personen oder Personengesellschaften zur Verwendung in Betrieben in tatsächlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang stehen, deren Gewinn nach § 5a Absatz 1 ermittelt wird;
12.: Zuschläge nach § 162 Absatz 4 der Abgabenordnung;
13.: Jahresbeiträge nach § 12 Absatz 2 des Restrukturierungsfondsgesetzes.

²Das Abzugsverbot gilt nicht, soweit die in den Nummern 2 bis 4 bezeichneten Zwecke Gegenstand einer mit Gewinnabsicht ausgeübten Betätigung des Steuerpflichtigen sind.³§ 12 Nummer 1 bleibt unberührt.

(5a) (weggefallen)

(5b) Die Gewerbesteuer und die darauf entfallenden Nebenleistungen sind keine Betriebsausgaben.

(6) Aufwendungen zur Förderung staatspolitischer Zwecke (§ 10b Absatz 2) sind keine Betriebsausgaben.

(7)¹Aufwendungen im Sinne des Absatzes 5 Satz 1 Nummer 1 bis 4, 6b und 7 sind einzeln und getrennt von den sonstigen Betriebsausgaben aufzuzeichnen.²Soweit diese Aufwendungen nicht bereits nach Absatz 5 vom Abzug ausgeschlossen sind, dürfen sie bei der Gewinnermittlung nur berücksichtigt werden, wenn sie nach Satz 1 besonders aufgezeichnet sind.

(8) Für Erhaltungsaufwand bei Gebäuden in Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsbereichen sowie bei Baudenkmalen gelten die §§ 11a und 11b entsprechend.

(9)¹Aufwendungen des Steuerpflichtigen für seine Berufsausbildung oder für sein Studium sind nur dann Betriebsausgaben, wenn der Steuerpflichtige zuvor bereits eine Erstausbildung (Berufsausbildung oder Studium) abgeschlossen hat.²§ 9 Absatz 6 Satz 2 bis 5 gilt entsprechend.

(10) § 9 Absatz 1 Satz 3 Nummer 5b ist entsprechend anzuwenden.

Körperschaftsteuergesetz - KStG 1977 | § 8 Ermittlung des Einkommens

(1)¹Was als Einkommen gilt und wie das Einkommen zu ermitteln ist, bestimmt sich nach den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes und dieses Gesetzes.²Bei Betrieben gewerblicher Art im Sinne des § 4 sind die Absicht, Gewinn zu erzielen, und die Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr nicht erforderlich.³Bei den inländischen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten beträgt das Einkommen aus dem Geschäft der Veranstaltung von Werbesendungen 16 Prozent der Entgelte (§ 10 Abs. 1 des Umsatzsteuergesetzes) aus Werbesendungen.⁴Bei Körperschaften im Sinne des § 1 Absatz 1 mit Sitz im Ausland, deren Ort der Geschäftsleitung im Inland belegen ist und die nach inländischem Gesellschaftsrecht mangels Rechtsfähigkeit nicht als juristische Person zu behandeln sind, sind Leistungen und Leistungsversprechen zwischen der Körperschaft und Personen, die aus dieser Körperschaft Einkünfte im Sinne des § 20 Absatz 1 Nummer 1 und 9 des Einkommensteuergesetzes erzielen, für Zwecke der Durchführung der Besteuerung mit Ertragsteuern wie Leistungen und Leistungsversprechen zwischen einer rechtsfähigen Körperschaft und deren Anteilseignern zu behandeln.

(2) Bei unbeschränkt Steuerpflichtigen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 sind alle Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln.

(3)¹Für die Ermittlung des Einkommens ist es ohne Bedeutung, ob das Einkommen verteilt wird.²Auch verdeckte Gewinnausschüttungen sowie Ausschüttungen jeder Art auf Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft verbunden ist, mindern das Einkommen nicht.³Verdeckte Einlagen erhöhen das Einkommen nicht.⁴Das Einkommen erhöht sich, soweit eine verdeckte Einlage das Einkommen des Gesellschafters gemindert hat.⁵Satz 4 gilt auch für eine verdeckte Einlage, die auf einer verdeckten Gewinnausschüttung einer dem Gesellschafter nahe stehenden Person beruht und bei der Besteuerung des Gesellschafters nicht berücksichtigt wurde, es sei denn, die verdeckte Gewinnausschüttung hat bei der leistenden Körperschaft das Einkommen nicht gemindert.⁶In den Fällen des Satzes 5 erhöht die verdeckte Einlage nicht die Anschaffungskosten der Beteiligung.

(4) (weggefallen)

(5) Bei Personenvereinigungen bleiben für die Ermittlung des Einkommens Beiträge, die auf Grund der Satzung von den Mitgliedern lediglich in ihrer Eigenschaft als Mitglieder erhoben werden, außer Ansatz.

(6) Besteht das Einkommen nur aus Einkünften, von denen lediglich ein Steuerabzug vorzunehmen ist, so ist ein Abzug von Betriebsausgaben oder Werbungskosten nicht zulässig.

(7)¹Die Rechtsfolgen einer verdeckten Gewinnausschüttung im Sinne des Absatzes 3 Satz 2 sind

1.: bei Betrieben gewerblicher Art im Sinne des § 4 nicht bereits deshalb zu ziehen, weil sie ein Dauerverlustgeschäft ausüben;
2.: bei Kapitalgesellschaften nicht bereits deshalb zu ziehen, weil sie ein Dauerverlustgeschäft ausüben.²Satz 1 gilt nur bei Kapitalgesellschaften, bei denen die Mehrheit der Stimmrechte unmittelbar oder mittelbar auf juristische Personen des öffentlichen Rechts entfällt und nachweislich ausschließlich diese Gesellschafter die Verluste aus Dauerverlustgeschäften tragen.

²Ein Dauerverlustgeschäft liegt vor, soweit aus verkehrs-, umwelt-, sozial-, kultur-, bildungs- oder gesundheitspolitischen Gründen eine wirtschaftliche Betätigung ohne kostendeckendes Entgelt unterhalten wird oder in den Fällen von Satz 1 Nr. 2 das Geschäft Ausfluss einer Tätigkeit ist, die bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu einem Hoheitsbetrieb gehört.

(8)¹Werden Betriebe gewerblicher Art zusammengefasst, ist § 10d des Einkommensteuergesetzes auf den Betrieb gewerblicher Art anzuwenden, der sich durch die Zusammenfassung ergibt.²Nicht ausgeglichene negative Einkünfte der einzelnen Betriebe gewerblicher Art aus der Zeit vor der Zusammenfassung können nicht beim zusammengefassten Betrieb gewerblicher Art abgezogen werden.³Ein Rücktrag von Verlusten des zusammengefassten Betriebs gewerblicher Art auf die einzelnen Betriebe gewerblicher Art vor Zusammenfassung ist unzulässig.⁴Ein bei einem Betrieb gewerblicher Art vor der Zusammenfassung festgestellter Verlustvortrag kann nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen werden, den dieser Betrieb gewerblicher Art nach Beendigung der Zusammenfassung erzielt.⁵Die Einschränkungen der Sätze 2 bis 4 gelten nicht, wenn gleichartige Betriebe gewerblicher Art zusammengefasst oder getrennt werden.⁶Kommt es bei einem Betrieb gewerblicher Art, der sich durch eine Zusammenfassung ergeben hat, innerhalb eines Zeitraums von fünf Jahren nach der Zusammenfassung zur Anwendung des § 3a des Einkommensteuergesetzes, ist § 3a Absatz 3 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes entsprechend auf die in Satz 4 genannten Verlustvorträge anzuwenden.

(9)¹Wenn für Kapitalgesellschaften Absatz 7 Satz 1 Nr. 2 zur Anwendung kommt, sind die einzelnen Tätigkeiten der Gesellschaft nach folgender Maßgabe Sparten zuzuordnen:

1.: Tätigkeiten, die als Dauerverlustgeschäfte Ausfluss einer Tätigkeit sind, die bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu einem Hoheitsbetrieb gehören, sind jeweils gesonderten Sparten zuzuordnen;
2.: Tätigkeiten, die nach § 4 Abs. 6 Satz 1 zusammenfassbar sind oder aus den übrigen, nicht in Nummer 1 bezeichneten Dauerverlustgeschäften stammen, sind jeweils gesonderten Sparten zuzuordnen, wobei zusammenfassbare Tätigkeiten jeweils eine einheitliche Sparte bilden;
3.: alle übrigen Tätigkeiten sind einer einheitlichen Sparte zuzuordnen.

²Für jede sich hiernach ergebende Sparte ist der Gesamtbetrag der Einkünfte getrennt zu ermitteln.³Die Aufnahme einer weiteren, nicht gleichartigen Tätigkeit führt zu einer neuen, gesonderten Sparte; Entsprechendes gilt für die Aufgabe einer solchen Tätigkeit.⁴Ein negativer Gesamtbetrag der Einkünfte einer Sparte darf nicht mit einem positiven Gesamtbetrag der Einkünfte einer anderen Sparte ausgeglichen oder nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes abgezogen werden.⁵Er mindert jedoch nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes die positiven Gesamtbeträge der Einkünfte, die sich in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Veranlagungszeiträumen für dieselbe Sparte ergeben.⁶Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 7 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 ab einem Zeitpunkt innerhalb eines Veranlagungszeitraums nicht mehr vor, sind die Sätze 1 bis 5 ab diesem Zeitpunkt nicht mehr anzuwenden; hiernach nicht ausgeglichene oder abgezogene negative Beträge sowie verbleibende Verlustvorträge aus den Sparten, in denen Dauerverlusttätigkeiten ausgeübt werden, entfallen.⁷Liegen die Voraussetzungen des Absatzes 7 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 erst ab einem bestimmten Zeitpunkt innerhalb eines Veranlagungszeitraums vor, sind die Sätze 1 bis 5 ab diesem Zeitpunkt anzuwenden; ein bis zum Eintritt der Voraussetzungen entstandener Verlust kann nach Maßgabe des § 10d des Einkommensteuergesetzes abgezogen werden; ein danach verbleibender Verlust ist der Sparte zuzuordnen, in denen keine Dauerverlustgeschäfte ausgeübt werden.⁸Der am Schluss eines Veranlagungszeitraums verbleibende negative Gesamtbetrag der Einkünfte einer Sparte ist gesondert festzustellen; § 10d Absatz 4 des Einkommensteuergesetzes gilt entsprechend.⁹Die §§ 3a und 3c Absatz 4 des Einkommensteuergesetzes sind entsprechend anzuwenden; § 3a Absatz 2 des Einkommensteuergesetzes ist für die Kapitalgesellschaft anzuwenden.

(10)¹Bei Einkünften aus Kapitalvermögen ist § 2 Absatz 5b des Einkommensteuergesetzes nicht anzuwenden.²§ 32d Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 und Nr. 3 Satz 1 und Satz 3 bis 6 des Einkommensteuergesetzes ist entsprechend anzuwenden; in diesen Fällen ist § 20 Abs. 6 und 9 des Einkommensteuergesetzes nicht anzuwenden.

Aktiengesetz - AktG | § 150 Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage

(1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist;
3.: zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den §§ 207 bis 220.

Die Verwendung nach den Nummern 1 und 2 ist nicht zulässig, wenn gleichzeitig Gewinnrücklagen zur Gewinnausschüttung aufgelöst werden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 272 Eigenkapital

(1) Gezeichnetes Kapital ist mit dem Nennbetrag anzusetzen. Die nicht eingeforderten ausstehenden Einlagen auf das gezeichnete Kapital sind von dem Posten „Gezeichnetes Kapital“ offen abzusetzen; der verbleibende Betrag ist als Posten „Eingefordertes Kapital“ in der Hauptspalte der Passivseite auszuweisen; der eingeforderte, aber noch nicht eingezahlte Betrag ist unter den Forderungen gesondert auszuweisen und entsprechend zu bezeichnen.

(1a) Der Nennbetrag oder, falls ein solcher nicht vorhanden ist, der rechnerische Wert von erworbenen eigenen Anteilen ist in der Vorspalte offen von dem Posten „Gezeichnetes Kapital“ abzusetzen. Der Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennbetrag oder dem rechnerischen Wert und den Anschaffungskosten der eigenen Anteile ist mit den frei verfügbaren Rücklagen zu verrechnen. Aufwendungen, die Anschaffungsnebenkosten sind, sind Aufwand des Geschäftsjahrs.

(1b) Nach der Veräußerung der eigenen Anteile entfällt der Ausweis nach Absatz 1a Satz 1. Ein den Nennbetrag oder den rechnerischen Wert übersteigender Differenzbetrag aus dem Veräußerungserlös ist bis zur Höhe des mit den frei verfügbaren Rücklagen verrechneten Betrages in die jeweiligen Rücklagen einzustellen. Ein darüber hinausgehender Differenzbetrag ist in die Kapitalrücklage gemäß Absatz 2 Nr. 1 einzustellen. Die Nebenkosten der Veräußerung sind Aufwand des Geschäftsjahrs.

(2) Als Kapitalrücklage sind auszuweisen

1.: der Betrag, der bei der Ausgabe von Anteilen einschließlich von Bezugsanteilen über den Nennbetrag oder, falls ein Nennbetrag nicht vorhanden ist, über den rechnerischen Wert hinaus erzielt wird;
2.: der Betrag, der bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen für Wandlungsrechte und Optionsrechte zum Erwerb von Anteilen erzielt wird;
3.: der Betrag von Zuzahlungen, die Gesellschafter gegen Gewährung eines Vorzugs für ihre Anteile leisten;
4.: der Betrag von anderen Zuzahlungen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten.

(3) Als Gewinnrücklagen dürfen nur Beträge ausgewiesen werden, die im Geschäftsjahr oder in einem früheren Geschäftsjahr aus dem Ergebnis gebildet worden sind. Dazu gehören aus dem Ergebnis zu bildende gesetzliche oder auf Gesellschaftsvertrag oder Satzung beruhende Rücklagen und andere Gewinnrücklagen.

(4) Für Anteile an einem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen ist eine Rücklage zu bilden. In die Rücklage ist ein Betrag einzustellen, der dem auf der Aktivseite der Bilanz für die Anteile an dem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen angesetzten Betrag entspricht. Die Rücklage, die bereits bei der Aufstellung der Bilanz zu bilden ist, darf aus vorhandenen frei verfügbaren Rücklagen gebildet werden. Die Rücklage ist aufzulösen, soweit die Anteile an dem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen veräußert, ausgegeben oder eingezogen werden oder auf der Aktivseite ein niedrigerer Betrag angesetzt wird.

(5) Übersteigt der auf eine Beteiligung entfallende Teil des Jahresüberschusses in der Gewinn- und Verlustrechnung die Beträge, die als Dividende oder Gewinnanteil eingegangen sind oder auf deren Zahlung die Kapitalgesellschaft einen Anspruch hat, ist der Unterschiedsbetrag in eine Rücklage einzustellen, die nicht ausgeschüttet werden darf. Die Rücklage ist aufzulösen, soweit die Kapitalgesellschaft die Beträge vereinnahmt oder einen Anspruch auf ihre Zahlung erwirbt.

Aktiengesetz - AktG | § 150 Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage

(1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist;
3.: zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den §§ 207 bis 220.

Die Verwendung nach den Nummern 1 und 2 ist nicht zulässig, wenn gleichzeitig Gewinnrücklagen zur Gewinnausschüttung aufgelöst werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 134 Gesetzliches Verbot

Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt.

Aktiengesetz - AktG | § 150 Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage

(1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist;
3.: zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den §§ 207 bis 220.

Die Verwendung nach den Nummern 1 und 2 ist nicht zulässig, wenn gleichzeitig Gewinnrücklagen zur Gewinnausschüttung aufgelöst werden.

Aktiengesetz - AktG | § 174

(1) Die Hauptversammlung beschließt über die Verwendung des Bilanzgewinns. Sie ist hierbei an den festgestellten Jahresabschluß gebunden.

(2) In dem Beschluß ist die Verwendung des Bilanzgewinns im einzelnen darzulegen, namentlich sind anzugeben

1.: der Bilanzgewinn;
2.: der an die Aktionäre auszuschüttende Betrag oder Sachwert;
3.: die in Gewinnrücklagen einzustellenden Beträge;
4.: ein Gewinnvortrag;
5.: der zusätzliche Aufwand auf Grund des Beschlusses.

(3) Der Beschluß führt nicht zu einer Änderung des festgestellten Jahresabschlusses.

Aktiengesetz - AktG | § 58 Verwendung des Jahresüberschusses

(1) Die Satzung kann nur für den Fall, daß die Hauptversammlung den Jahresabschluß feststellt, bestimmen, daß Beträge aus dem Jahresüberschuß in andere Gewinnrücklagen einzustellen sind. Auf Grund einer solchen Satzungsbestimmung kann höchstens die Hälfte des Jahresüberschusses in andere Gewinnrücklagen eingestellt werden. Dabei sind Beträge, die in die gesetzliche Rücklage einzustellen sind, und ein Verlustvortrag vorab vom Jahresüberschuß abzuziehen.

(2) Stellen Vorstand und Aufsichtsrat den Jahresabschluß fest, so können sie einen Teil des Jahresüberschusses, höchstens jedoch die Hälfte, in andere Gewinnrücklagen einstellen. Die Satzung kann Vorstand und Aufsichtsrat zur Einstellung eines größeren oder kleineren Teils des Jahresüberschusses ermächtigen. Auf Grund einer solchen Satzungsbestimmung dürfen Vorstand und Aufsichtsrat keine Beträge in andere Gewinnrücklagen einstellen, wenn die andere Gewinnrücklagen die Hälfte des Grundkapitals übersteigen oder soweit sie nach der Einstellung die Hälfte übersteigen würden. Absatz 1 Satz 3 gilt sinngemäß.

(2a) Unbeschadet der Absätze 1 und 2 können Vorstand und Aufsichtsrat den Eigenkapitalanteil von Wertaufholungen bei Vermögensgegenständen des Anlage- und Umlaufvermögens in andere Gewinnrücklagen einstellen. Der Betrag dieser Rücklagen ist in der Bilanz gesondert auszuweisen; er kann auch im Anhang angegeben werden.

(3) Die Hauptversammlung kann im Beschluß über die Verwendung des Bilanzgewinns weitere Beträge in Gewinnrücklagen einstellen oder als Gewinn vortragen. Sie kann ferner, wenn die Satzung sie hierzu ermächtigt, auch eine andere Verwendung als nach Satz 1 oder als die Verteilung unter die Aktionäre beschließen.

(4) Die Aktionäre haben Anspruch auf den Bilanzgewinn, soweit er nicht nach Gesetz oder Satzung, durch Hauptversammlungsbeschluß nach Absatz 3 oder als zusätzlicher Aufwand auf Grund des Gewinnverwendungsbeschlusses von der Verteilung unter die Aktionäre ausgeschlossen ist. Der Anspruch ist am dritten auf den Hauptversammlungsbeschluss folgenden Geschäftstag fällig. In dem Hauptversammlungsbeschluss oder in der Satzung kann eine spätere Fälligkeit festgelegt werden.

(5) Sofern die Satzung dies vorsieht, kann die Hauptversammlung auch eine Sachausschüttung beschließen.

Aktiengesetz - AktG | § 174

(1) Die Hauptversammlung beschließt über die Verwendung des Bilanzgewinns. Sie ist hierbei an den festgestellten Jahresabschluß gebunden.

(2) In dem Beschluß ist die Verwendung des Bilanzgewinns im einzelnen darzulegen, namentlich sind anzugeben

1.: der Bilanzgewinn;
2.: der an die Aktionäre auszuschüttende Betrag oder Sachwert;
3.: die in Gewinnrücklagen einzustellenden Beträge;
4.: ein Gewinnvortrag;
5.: der zusätzliche Aufwand auf Grund des Beschlusses.

(3) Der Beschluß führt nicht zu einer Änderung des festgestellten Jahresabschlusses.

Aktiengesetz - AktG | § 58 Verwendung des Jahresüberschusses

(5) Sofern die Satzung dies vorsieht, kann die Hauptversammlung auch eine Sachausschüttung beschließen.

Aktiengesetz - AktG | § 158 Vorschriften zur Gewinn- und Verlustrechnung

(1) Die Gewinn- und Verlustrechnung ist nach dem Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" in Fortführung der Numerierung um die folgenden Posten zu ergänzen:

1.

Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr

2.

Entnahmen aus der Kapitalrücklage

3.

Entnahmen aus Gewinnrücklagen

a): aus der gesetzlichen Rücklage
b): aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen
c): aus satzungsmäßigen Rücklagen
d): aus anderen Gewinnrücklagen

4.

Einstellungen in Gewinnrücklagen

a): in die gesetzliche Rücklage
b): in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen
c): in satzungsmäßige Rücklagen
d): in andere Gewinnrücklagen

5.

Bilanzgewinn/Bilanzverlust.

Die Angaben nach Satz 1 können auch im Anhang gemacht werden.

Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung - RechKredV | § 2 Formblätter

(2) Die mit kleinen Buchstaben versehenen Posten der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung können zusammengefaßt ausgewiesen werden, wenn

1.: sie einen Betrag enthalten, der für die Vermittlung eines den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes im Sinne des § 264 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs nicht erheblich ist, oder
2.: dadurch die Klarheit der Darstellung vergrößert wird; in diesem Falle müssen die zusammengefaßten Posten jedoch im Anhang gesondert ausgewiesen werden.

Satz 1 ist auf die der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht einzureichenden Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen nicht anzuwenden.

Aktiengesetz - AktG | § 158 Vorschriften zur Gewinn- und Verlustrechnung

(1) Die Gewinn- und Verlustrechnung ist nach dem Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" in Fortführung der Numerierung um die folgenden Posten zu ergänzen:

1.

Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr

2.

Entnahmen aus der Kapitalrücklage

3.

Entnahmen aus Gewinnrücklagen

a): aus der gesetzlichen Rücklage
b): aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen
c): aus satzungsmäßigen Rücklagen
d): aus anderen Gewinnrücklagen

4.

Einstellungen in Gewinnrücklagen

a): in die gesetzliche Rücklage
b): in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen
c): in satzungsmäßige Rücklagen
d): in andere Gewinnrücklagen

5.

Bilanzgewinn/Bilanzverlust.

Die Angaben nach Satz 1 können auch im Anhang gemacht werden.

Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung - RechKredV | § 2 Formblätter

(2) Die mit kleinen Buchstaben versehenen Posten der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung können zusammengefaßt ausgewiesen werden, wenn

1.: sie einen Betrag enthalten, der für die Vermittlung eines den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes im Sinne des § 264 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs nicht erheblich ist, oder
2.: dadurch die Klarheit der Darstellung vergrößert wird; in diesem Falle müssen die zusammengefaßten Posten jedoch im Anhang gesondert ausgewiesen werden.

Satz 1 ist auf die der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht einzureichenden Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen nicht anzuwenden.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 330

(1) Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen und dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, für Kapitalgesellschaften Formblätter vorzuschreiben oder andere Vorschriften für die Gliederung des Jahresabschlusses oder des Konzernabschlusses oder den Inhalt des Anhangs, des Konzernanhangs, des Lageberichts oder des Konzernlageberichts zu erlassen, wenn der Geschäftszweig eine von den §§ 266, 275 abweichende Gliederung des Jahresabschlusses oder des Konzernabschlusses oder von den Vorschriften des Ersten Abschnitts und des Ersten und Zweiten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts abweichende Regelungen erfordert. Die sich aus den abweichenden Vorschriften ergebenden Anforderungen an die in Satz 1 bezeichneten Unterlagen sollen den Anforderungen gleichwertig sein, die sich für große Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 3) aus den Vorschriften des Ersten Abschnitts und des Ersten und Zweiten Unterabschnitts des Zweiten Abschnitts sowie den für den Geschäftszweig geltenden Vorschriften ergeben. Über das geltende Recht hinausgehende Anforderungen dürfen nur gestellt werden, soweit sie auf Rechtsakten des Rates der Europäischen Union beruhen. Die Rechtsverordnung nach Satz 1 kann auch Abweichungen von der Kontoform nach § 266 Abs. 1 Satz 1 gestatten. Satz 4 gilt auch in den Fällen, in denen ein Geschäftszweig eine von den §§ 266 und 275 abweichende Gliederung nicht erfordert.

(2) Absatz 1 ist auf folgende Institute ungeachtet ihrer Rechtsform nach Maßgabe der Sätze 3 und 4 anzuwenden:

1.: auf Kreditinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kreditwesengesetzes, soweit sie nach dessen § 2 Absatz 1, 4 oder 5 von der Anwendung nicht ausgenommen sind,
2.: auf Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1a des Kreditwesengesetzes, soweit sie nach dessen § 2 Absatz 6 oder 10 von der Anwendung nicht ausgenommen sind,
3.: auf Wertpapierinstitute im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes, soweit sie nach dessen § 3 von der Anwendung nicht ausgenommen sind, sowie
4.: auf Institute im Sinne des § 1 Absatz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.

Satz 1 ist auch auf Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in einem Staat anzuwenden, der nicht Mitglied der Europäischen Gemeinschaft und auch nicht Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist, sofern die Zweigstelle nach § 53 Abs. 1 des Gesetzes über das Kreditwesen als Kreditinstitut oder als Finanzinstitut gilt. Die Rechtsverordnung bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates; sie ist im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen und im Benehmen mit der Deutschen Bundesbank zu erlassen. In die Rechtsverordnung nach Satz 1 können auch nähere Bestimmungen über die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses im Rahmen der vorgeschriebenen Formblätter für die Gliederung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses sowie des Zwischenabschlusses gemäß § 340a Abs. 3 und des Konzernzwischenabschlusses gemäß § 340i Abs. 4 aufgenommen werden, soweit dies zur Erfüllung der Aufgaben der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht oder der Deutschen Bundesbank erforderlich ist, insbesondere um einheitliche Unterlagen zur Beurteilung der von den Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten durchgeführten Bankgeschäfte und erbrachten Finanzdienstleistungen sowie der von Wertpapierinstituten erbrachten Wertpapierdienstleistungen zu erhalten.

(3) Absatz 1 ist auf Versicherungsunternehmen nach Maßgabe der Sätze 3 und 4 ungeachtet ihrer Rechtsform anzuwenden. Satz 1 ist auch auf Niederlassungen im Geltungsbereich dieses Gesetzes von Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat anzuwenden, wenn sie zum Betrieb des Direktversicherungsgeschäfts der Erlaubnis durch die deutsche Versicherungsaufsichtsbehörde bedürfen. Die Rechtsverordnung bedarf der Zustimmung des Bundesrates und ist im Einvernehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen zu erlassen. In die Rechtsverordnung nach Satz 1 können auch nähere Bestimmungen über die Aufstellung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses im Rahmen der vorgeschriebenen Formblätter für die Gliederung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses sowie Vorschriften über den Ansatz und die Bewertung von versicherungstechnischen Rückstellungen, insbesondere die Näherungsverfahren, aufgenommen werden. Die Zustimmung des Bundesrates ist nicht erforderlich, soweit die Verordnung ausschließlich dem Zweck dient, Abweichungen nach Absatz 1 Satz 4 und 5 zu gestatten.

(4) In der Rechtsverordnung nach Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 3 kann bestimmt werden, daß Versicherungsunternehmen, auf die die Richtlinie 91/674/EWG nach deren Artikel 2 in Verbindung mit den Artikeln 4, 7 und 9 Nummer 1 und 2 sowie Artikel 10 Nummer 1 der Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Versicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II) (ABl. L 335 vom 17.12.2009, S. 1) nicht anzuwenden ist, von den Regelungen des Zweiten Unterabschnitts des Vierten Abschnitts ganz oder teilweise befreit werden, soweit dies erforderlich ist, um eine im Verhältnis zur Größe der Versicherungsunternehmen unangemessene Belastung zu vermeiden; Absatz 1 Satz 2 ist insoweit nicht anzuwenden. In der Rechtsverordnung dürfen diesen Versicherungsunternehmen auch für die Gliederung des Jahresabschlusses und des Konzernabschlusses, für die Erstellung von Anhang und Lagebericht und Konzernanhang und Konzernlagebericht sowie für die Offenlegung ihrer Größe angemessene Vereinfachungen gewährt werden.

(5) Die Absätze 3 und 4 sind auf Pensionsfonds (§ 236 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes) entsprechend anzuwenden.

Aktiengesetz - AktG | § 150 Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage

(1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist;
3.: zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den §§ 207 bis 220.

Die Verwendung nach den Nummern 1 und 2 ist nicht zulässig, wenn gleichzeitig Gewinnrücklagen zur Gewinnausschüttung aufgelöst werden.

Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung - RechKredV | § 2 Formblätter

(2) Die mit kleinen Buchstaben versehenen Posten der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung können zusammengefaßt ausgewiesen werden, wenn

1.: sie einen Betrag enthalten, der für die Vermittlung eines den tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Bildes im Sinne des § 264 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs nicht erheblich ist, oder
2.: dadurch die Klarheit der Darstellung vergrößert wird; in diesem Falle müssen die zusammengefaßten Posten jedoch im Anhang gesondert ausgewiesen werden.

Satz 1 ist auf die der Deutschen Bundesbank und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht einzureichenden Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen nicht anzuwenden.

Aktiengesetz - AktG | § 150 Gesetzliche Rücklage. Kapitalrücklage

(1) In der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist und nicht durch Auflösung anderer Gewinnrücklagen ausgeglichen werden kann.

1.: zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist;
2.: zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuß gedeckt ist;
3.: zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nach den §§ 207 bis 220.

Die Verwendung nach den Nummern 1 und 2 ist nicht zulässig, wenn gleichzeitig Gewinnrücklagen zur Gewinnausschüttung aufgelöst werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Okt. 2009 - VIII ZR 320/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 320/07 Verkündet am:

28. Oktober 2009

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 306, § 307 Abs. 1 Cb, § 310 Abs. 2, § 315; AVBGasV § 4, § 32

a) Die Klauseln in Erdgassonderverträgen

"Bei einer Änderung des Lohnes oder der Lohnbasis und der Preise für Heizöl behalten

sich die Stadtwerke eine entsprechende Anpassung der Gaspreise vor" oder

"Die Stadtwerke sind berechtigt, die vorgenannten Preise im gleichen Umfang wie ihr

Vorlieferant an die Lohnkosten- und die Heizölpreisentwicklung anzupassen"

halten einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand.

b) Bei Unwirksamkeit einer solchen Preisänderungsklausel tritt weder § 4 AVBGasV

an deren Stelle noch kommt dem Energieversorgungsunternehmen im

Wege ergänzender Vertragsauslegung ein Recht zur Änderung des vereinbarten

Preises zu, wenn ihm ein Festhalten am vereinbarten Preis deshalb

nicht unzumutbar ist, weil es sich innerhalb überschaubarer Zeit durch Kündigung

vom Vertrag lösen kann.

BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - VIII ZR 320/07 - OLG Bremen

LGBremen

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin

Dr. Milger, den Richter Dr. Achilles, die Richterin Dr. Fetzer und den Richter

Dr. Bünger

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 16. November 2007 wird zurückgewiesen, soweit es die Kläger zu 1 bis 7, 9 bis 11 und 13 bis 59 betrifft. Von den Kosten der Rechtsmittelinstanzen haben - insoweit unter Abänderung der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts - von den Gerichtskosten die Beklagte 57/58 und der Kläger zu 12 1/58 zu tragen; von den außergerichtlichen Kosten haben zu tragen: - der Kläger zu 12 seine außergerichtlichen Kosten selbst und diejenigen der Beklagten zu 1/58, - die Beklagte diejenigen der übrigen Kläger und ihre eigenen zu 57/58 selbst. Von den Kosten des ersten Rechtszuges haben - insoweit unter Abänderung der Kostenentscheidungen des Landgerichts Bremen im Teilurteil vom 24. Mai 2006 und im Schlussurteil vom 19. Dezember 2006 - von den Gerichtskosten die Beklagte 57/59 sowie die Kläger zu 8 und 12 jeweils 1/59 zu tragen; von den außergerichtlichen Kosten haben zu tragen: - der Kläger zu 8 seine außergerichtlichen Kosten selbst, - der Kläger zu 12 seine außergerichtlichen Kosten selbst und diejenigen der Beklagten zu 1/59, - die Beklagte diejenigen der übrigen Kläger und ihre eigenen zu 58/59 selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die von der Beklagten, einem regionalen Energieversorgungsunternehmen, einseitig vorgenommen wurden. Die Kläger, von denen der Kläger zu 8 seine Klage im ersten Rechtszug und der Kläger zu 12 seine Klage im Revisionsrechtszug zurückgenommen haben, sind Sondervertragskunden, die zu einem gegenüber dem Grundversorgungstarif der Beklagten günstigeren Tarif für die Vollversorgung von Haushaltskunden ("s. Erdgas basis plus") beliefert werden.

2: Grundlage der vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien sind von der Beklagten vorformulierte Verträge verschiedener Fassungen (im Folgenden mit A, B und C bezeichnet), die mit den Klägern in dem Zeitraum zwischen 1990 und 2005, teilweise noch von der Rechtsvorgängerin der Beklagten , abgeschlossen worden waren. In den Verträgen heißt es unter anderem:

3: Fassung A (Vertragsschluss 1990 bis 1996): "§ 2 Bezugspreis und Bemessungsgrundlagen … Die vorgenannten Preise unterliegen einer Preisänderungsklausel. Ergeben sich aus der Anwendung der Klausel neue Preise, werden diese durch Veröffentlichung in der Presse oder durch individuelle Rundschreiben bekannt gegeben. § 3 Allgemeine Versorgungsbedingungen und besondere Bedingungen Die jeweils gültigen "Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden" , die Anlagen der Stadtwerke hierzu und die besonderen Bedingungen der beigefügten "Anlage zum Vertrag über die Gas-Vollversorgung/Preise" bilden einen wesentlichen Bestandteil des Vertrages über die GasVollversorgung."

4: Die "Anlage zum Vertrag über die Gas-Vollversorgung" lautet auszugsweise : "4. Preisänderungsbestimmungen Die oben benannten Ausgangsgrundpreise gelten bei einem Monatstabellenlohn von 2.674,54 DM (Stand 1.3.1984). Als Lohn ist der jeweils gültige Monatstabellenlohn eines verheirateten Lohnempfängers mit mehr als 40 Lebensjahren und einem Kind in Lohngruppe V. Stufe 5 des Tarifvertrages des Kommunalen Arbeitgeberverbandes Nordrhein-Westfalen maßgebend. Der obige Ausgangsarbeitspreis gilt bei einem Preis für extra leichtes Heizöl von 64,39 DM/100 l ohne Steuer (Stand 1.4.1984). Zur Berechnung des jeweils gültigen Arbeitspreises werden die monatlichen Veröffentlichungen der Preise für extra leichtes Heizöl des Statistischen Bundesamtes, Wiesbaden, herangezogen. Für den Lohn und für das Heizöl gelten jeweils die von dem Vorlieferanten der Stadtwerke in Ansatz gebrachten Werte. Bei einer Änderung des Lohnes oder der Lohnbasis und der Preise für Heizöl behalten sich die Stadtwerke eine entsprechende Anpassung der Gaspreise vor. Der Messpreis ist hiervon ausgenommen.

Die Preise werden jeweils zum 1.04. und 1.10. eines jeden Jahres überprüft. Preisänderungen werden dem Kunden durch individuelle Rundschreiben oder durch Veröffentlichung in der Presse bekannt gegeben. …"

5: Fassung B (Vertragsschluss 1997 bis 2001): "§ 2 Bezugspreis und Bemessungsgrundlagen Die Preise, sowie die Höhe der Umsatzsteuer entnehmen Sie bitte dem beigefügten Merkblatt für Allgemeine Tarife/Sonderpreisangebote. … § 3 Allgemeine Versorgungsbedingungen und besondere Bedingungen Die jeweils gültigen "Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden" , die Anlagen der Stadtwerke hierzu und die besonderen Bedingungen der beigefügten "Anlage zum Gassondervertrag" bilden einen wesentlichen Bestandteil des Gassondervertrages."

6: Die "Anlage zum Gassondervertrag" lautet auszugsweise: "4. Preisänderungsbestimmungen Die Stadtwerke sind berechtigt, die vorgenannten Preise im gleichen Umfang wie ihr Vorlieferant an die Lohnkosten- und die Heizölpreisentwicklung anzupassen. Bei einer Änderung der Preisänderungsklausel oder sonstiger Bestimmungen in den Gasbezugsverträgen der Stadtwerke können die Stadtwerke auch für diesen Vertrag eine entsprechende Anpassung verlangen. …"

7: Fassung C (Vertragsschluss ab 2002): "…Sofern im folgenden nicht abweichend vereinbart, gilt die Verordnung über "Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden" (AVBGasV) einschließlich der Anlagen 1 und 2 der s. Vertrieb B. [Bekl.] in der jeweils gültigen Fassung. … … § 3 Preisänderungsbestimmungen Die s. Vertrieb B. [Bekl.] ist berechtigt, die genannten Preise im gleichen Umfang wie ihre Vorlieferanten an die Lohnkosten- und die Heizölentwicklung anzupassen. Bei einer Änderung der Preisänderungsklausel oder sonstiger Bestimmungen in den Erdgasbezugsverträgen kann die s. Vertrieb B. [Bekl.] auch für diesen Vertrag eine entsprechende Anpassung verlangen. …"

8: Die Beklagte erhöhte den Arbeitspreis Erdgas zum 1. Oktober 2004 von zuvor 4,01 Cent/kWh auf 4,26 Cent/kWh, zum 1. Januar 2005 auf 4,46 Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf 5,19 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 auf 5,55 Cent/kWh (jeweils inklusive Mehrwertsteuer). Die Kläger widersprachen den Preiserhöhungen.

9: Mit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten in den zwischen ihr und den einzelnen Klägern geschlossenen Gaslieferverträgen zum 1. Oktober 2004, zum 1. Januar 2005, zum 1. Oktober 2005 und zum 1. Januar 2006 vorgenommenen Erhöhungen des Arbeitspreises Erdgas unbillig und unwirksam sind. Das Landgericht (LG Bremen, ZIP 2006, 1301) hat festgestellt, dass die genannten Erhöhungen des Arbeitspreises Erdgas unwirksam seien. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht (OLG Bremen, ZIP 2008, 28) zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

10: Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

11: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

12: Die streitigen Erhöhungen des Arbeitspreises Erdgas seien unwirksam. Die jeweiligen Klauseln der Vertragstypen A, B und C zur Änderung des Preises benachteiligten die Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und seien deshalb wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Benachteiligung folge daraus, dass die Klauseln der Beklagten das Recht einräumten, den ursprünglich vereinbarten Gaspreis unter für die Kläger nicht voraussehbaren und insbesondere nicht nachvollziehbaren Voraussetzungen zu ändern. Die beanstandeten Klauseln ließen es an einer hinreichend klaren und nachvollziehbaren Beschreibung der für eine Preiserhöhung maßgeblichen Bezugsfaktoren und deren Gewichtung im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation des Gaspreises fehlen.

13: Preisanpassungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen müssten so beschaffen sein, dass der Vertragspartner den Umfang der auf ihn zukommenden Preissteigerungen bei Vertragsschluss aus der Formulierung der Klausel erkennen und die Berechtigung einer von dem Verwender vorgenommenen Erhöhung an der Ermächtigungsklausel selbst messen könne. Unabdingbar sei, dass dem Kunden jedenfalls die Möglichkeit geschaffen werde, an Hand ihm zugänglicher Daten etwaige Preisänderungen nachzuvollziehen und nachzurechnen. Eine Klausel, in der Preisänderungen unter Bezugnahme auf Daten erfolgten, die sich der Kunde nicht beschaffen könne, genüge diesen Anforderungen nicht.

14: Eine Transparenz im vorgenannten Sinne erfordere vor allem eine Regelung darüber, welche quantitative Gewichtung den einzelnen Bezugsfaktoren im Hinblick auf die Kalkulation des Gaspreises zukomme. Kostenbasierte Preisanpassungsklauseln seien deshalb nur dann zulässig, wenn sie auf objektiv nachvollziehbaren und von unternehmensinternen Entscheidungen des Versorgers unabhängigen Kriterien beruhten, deren Gewichtung im Voraus angegeben werde. Auch das fehle bei den beanstandeten Klauseln.

15: Die beanstandeten Klauseln seien nicht als Preisvorbehaltsklauseln anzusehen , somit seien nicht geringere Wirksamkeitsvoraussetzungen als bei einer Kostenelementeklausel anzusetzen. Die rechtliche Bewertung knüpfe nicht an die Terminologie, sondern an den Inhalt der Klausel an. Vorliegend gehe es um die "Weitergabe" veränderter eigener Bezugskosten in laufenden Dauerschuldverhältnissen und somit um den typischen Fall einer Kostenelementeklausel.

16: Die Statuierung eines Sonderkündigungsrechts bei Änderungen der Gastarife (§ 32 Abs. 2 AVBGasV) führe, selbst wenn diese Regelung wirksam in die streitgegenständlichen Verträge einbezogen worden sein sollte, nicht dazu, dass die vorgenannten Klauseln als wirksam anzusehen seien.

17: Ein Preisänderungsrecht ergebe sich auch nicht aus § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV. Obwohl die beanstandeten Klauseln jeweils auf die AVBGasV und damit auch auf deren § 4 ergänzend Bezug nähmen, könne diese Vorschrift nicht ergänzend herangezogen werden. Die Parteien hätten eine konkrete, wenn auch unwirksame Preisanpassungsklausel vereinbart. Für die Kläger wäre es überraschend im Sinne von § 305c BGB, wenn durch eine Verweisungskette an die Stelle einer solchen konkreten Vereinbarung ein einseitiges Preisgestaltungsrecht der Beklagten träte. Eine unmittelbare Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV scheitere schon daran, dass die AVBGasV nur für Tarifkunden gelte, die Kläger aber Sonderkunden seien.

18: Auch eine Preiserhöhung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung scheide aus. Es sei schon nicht feststellbar, welche Regelung die Parteien getroffen hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Klausel bei Vertragsschluss bekannt gewesen wäre. Der ersatzlose Wegfall der angefochtenen Klauseln führe auch nicht zu unbilligen Vorteilen der Kläger. Der Beklagten stehe nach den vertraglichen Regelungen immer noch der Weg offen, das Vertragsverhältnis mit einer Frist von drei Monaten vor Ablauf der sich jeweils um ein Jahr verlängernden Verträge zu kündigen und Verträge mit wirksamen Klauseln auf der Grundlage der geänderten wirtschaftlichen Rahmenbedingungen abzuschließen.

II.

19: Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.

20: 1. Die Vorinstanzen haben - von der Revision unangegriffen - die Klage als zulässig angesehen. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Insbesondere haben die Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Gaspreiserhöhungen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Auf eine Leistungsklage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).

21: 2. Das Berufungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass die streitigen Gaspreiserhöhungen unwirksam sind, weil die Preisanpassungsklauseln in den von der Beklagten verwendeten Formularverträgen einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhalten und der Beklagten deshalb ein Recht zur einseitigen Änderung des Gaspreises nicht zusteht. Soweit die Kläger auch die Feststellung begehrt haben, dass die Erhöhungen nicht der Billigkeit entsprechen, bedurfte es darüber keines gesonderten Ausspruchs, denn mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Preiserhöhungen haben die Kläger ihr Klageziel in vollem Umfang erreicht (vgl. BGHZ 179, 186, Tz. 27).

22: a) Die Preisanpassungsklauseln in den von der Beklagten verwendeten Verträgen sind als Versorgungsbedingungen in Verträgen eines Gasversorgungsunternehmens mit Sonderkunden (dazu Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, WM 2009, 1717, Tz. 12 ff., und VIII ZR 56/08, WM 2009, 1711, Tz. 11 ff., jeweils zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen) nicht durch § 310 Abs. 2 BGB der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB entzogen (BGHZ 138, 118, 123 zu den Vorgängerregelungen in § 23 Abs. 2 Nr. 2 und § 9 AGBG). Sie unterliegen gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als Preisnebenabreden der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 18, und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 17, jeweils m.w.N.). Dieser Inhaltskontrolle halten sie nicht stand.

23: b) Die von der Beklagten in den jeweiligen Vertragsbedingungen verwendeten Preisanpassungsklauseln sind unwirksam, weil sie die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

24: aa) Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang, ob es sich - wie das Berufungsgericht meint - um Kostenelementeklauseln handelt, der geschuldete Betrag also insoweit von der Entwicklung der Preise oder Werte für Güter oder Leistungen abhängig gemacht wird, als diese die Selbstkosten des Gläubigers bei der Erbringung der Gegenleistung unmittelbar beeinflussen (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 Preisklauselgesetz), oder ob die Preisanpassungsklauseln dahin auszulegen sind, dass sie dem Versorger hinsichtlich des Ausmaßes der Änderung des geschuldeten Betrages einen Ermessensspielraum lassen, der es ermöglicht, die neue Höhe der Geldschuld nach Billigkeitsgrundsätzen zu bestimmen (Leistungsvorbehaltsklausel gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 Preisklauselgesetz; vgl. auch BGHZ 176, 244, Tz. 20). Auch bedarf es keiner Erörterung, ob und unter welchen konkreten Voraussetzungen bei einem Sonderkundenvertrag über die leitungsgebundene Versorgung mit Gas eine Kostenelementeklausel mit Angaben zur Gewichtung der Kostenelemente und zur Berechnung des (geänderten) Preises (vgl. dazu Senatsurteil vom 21. September 2005 – VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335, unter II 3 b m.w.N.) einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB standhielte.

25: bb) Denn die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln benachteiligen - wie die Revisionserwiderung unter Hinweis auf diesen nach Erlass des Berufungsurteils in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch für Preisanpassungsklauseln herausgearbeiteten Gesichtspunkt (BGHZ 176, 244, Tz. 17 ff., 26; Senatsurteile vom 15. Juli 2009 – VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 28 ff., und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 26 ff.; BGH, Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 78/08, WM 2009, 1077, Tz. 32, zur Veröffentlichung in BGHZ 180, 257 vorgesehen) mit Recht geltend macht – die Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben jedenfalls deshalb unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB), weil sie nur das Recht der Beklagten vorsehen, Erhöhungen ihrer Gasbezugskosten an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber die Verpflichtung , bei gesunkenen Gestehungskosten den Preis zu senken. Risiken und Chancen einer Veränderung der Gasbezugskosten werden damit zwischen den Parteien ungleich verteilt (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 17). Eine Preisanpassungsklausel muss aber das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren (BGHZ 158, 149, 158 m.w.N.) und darf dem Verwender nicht die Möglichkeit geben, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (Senatsurteile vom 21. September 2005, aaO, unter II, und vom 13. Dezember 2006 - VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054, Tz. 21). Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln enthalten dagegen - jedenfalls in der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 19) - keine Verpflichtung, gefallenen Gasbezugskosten nach gleichen Maßstäben wie gestiegenen Kosten Rechnung zu tragen, und verschaffen der Beklagten damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.

26: (1) Die Preisanpassungsklausel in Vertragsfassung A lautet: "Bei einer Änderung des Lohnes oder der Lohnbasis und der Preise für Heizöl behalten sich die Stadtwerke eine entsprechende Anpassung der Gaspreise vor" (Nr. 4 Abs. 3 Satz 2 der "Anlage zum Vertrag über die Gas-Vollversorgung"). Die Preisanpassungsklauseln in den Vertragsfassungen B und - geringfügig abweichend - C lauten: "Die Stadtwerke sind berechtigt, die vorgenannten Preise im gleichen Umfang wie ihr Vorlieferant an die Lohnkosten- und die Heizölpreisentwicklung anzupassen".

27: (2) Diese Formulierungen ("behalten sich … vor", "sind berechtigt") lassen eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich die Gasbezugskosten seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt haben. Eine solche Verpflichtung folgt auch nicht aus den Formulierungen "entsprechende Anpassung" beziehungsweise "in gleichem Umfang wie ihr Vorlieferant". Daraus ergibt sich zwar, dass die Änderung der genannten Gasbezugskosten den Maßstab für den Umfang einer Preisänderung durch die Beklagte bilden soll. Den Formulierungen ist jedoch nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen, dass die Beklagte auch im Falle einer Absenkung ihrer Bezugskosten verpflichtet ist, nach gleichlaufenden Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung vorzunehmen. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Bezugskosten umgehend, niedrigeren Bezugskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 20 f.; Senatsurteile vom 15. Juli 2009, aaO, jeweils Tz. 29).

28: c) Die Revision ist der Auffassung, die betreffenden Preisanpassungsklauseln entsprächen dadurch sachlich den Regelungen des § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV, dass die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasver- sorgung von Tarifkunden (AVBGasV vom 21. Juni 1979, BGBl. I S. 676), die im Zeitpunkt der streitigen Gaspreiserhöhungen noch Geltung hatte (außer Kraft getreten am 8. November 2006 nach Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006, BGBl. I S. 2477), ausdrücklich in die jeweiligen Sondergasverträge mit den Klägern rechtsgeschäftlich einbezogen worden seien. Im Vergleich zu dem gesetzlichen Leitbild des § 4 Abs. 2 AVBGasV sei das Bestimmungsrecht der Beklagten sogar insoweit eingeschränkt worden, als die Anpassungsklauseln Preisanpassungen der Beklagten lediglich im Umfang einer Veränderung der Konditionen ihrer Vorlieferanten und darüber hinaus nur bezogen auf die Lohnkosten- und Heizölpreisentwicklung erlaubten, so dass der Schutzzweck des § 310 Abs. 2 BGB sowie der Grundsatz der Gleichbehandlung von Tarifkunden und Normsonderkunden einem Rückgriff auf § 307 BGB entgegenstehe. Dem kann für die betreffenden Preisanpassungsklauseln nicht gefolgt werden.

29: Allerdings stellt eine Preisanpassungsklausel in einem Sondervertrag, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV (BGHZ 172, 315, Tz. 16 f.) unverändert in einen Normsondervertrag übernimmt, also davon nicht zum Nachteil des Kunden abweicht, keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 oder 2 BGB dar. Denn mit der Regelung des § 310 Abs. 2 BGB (§ 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG) hat der Gesetzgeber das Ziel verfolgt, es den Versorgungsunternehmen freizustellen, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten (Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 19 f., und VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 21 f.). Eine damit einher gehende Leitbildfunktion, wie sie der Senat für das Preisänderungsrecht nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bejaht hat (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 21; vgl. auch Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, aaO, Tz. 23, zu § 5 Abs. 2 GasGVV), kommt jedoch nicht zum Tragen, wenn die Preisanpassungsklausel keine unveränderte Übernahme des Preisänderungsrechts nach § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV in den Sondervertrag enthält, sondern - jedenfalls bei der gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung (BGHZ 176, 244, Tz. 19) - zum Nachteil der Kunden davon abweicht. Denn aus der Bindung des Allgemeinen Tarifs an billiges Ermessen folgt, dass das Preisänderungsrecht des Gasversorgungsunternehmens nach § 4 AVBGasV mit der Rechtspflicht einhergeht, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen , dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist (Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 28 m.w.N.).

30: Diesen Anforderungen werden - wie vorstehend unter II 2 b bb (2) ausgeführt - die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln nicht gerecht.

31: d) Die unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten wird nicht durch die Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag ausgeglichen (vgl. insoweit Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 27 m.w.N.).

32: aa) Es ist bereits unklar (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), ob § 32 Abs. 2 AVBGasV angesichts der in § 4 der jeweiligen Vertragsbedingungen (Vertragsfassungen A, B und C) getroffenen Kündigungsregelung anwendbar und gegebenenfalls im Falle einer Preisänderung gemäß den jeweiligen Preisanpassungsklauseln einschlägig ist (vgl. BGHZ 179, 186, Tz. 23; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 30). Zumindest bei der hier gebotenen kunden- feindlichsten Auslegung haben die Kunden abgesehen vom Fall des Umzugs kein Sonderkündigungsrecht, sondern lediglich ein Kündigungsrecht mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist, das erstmals nach Ablauf von zwei Jahren und sodann zum Ablauf der um je zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit ausgeübt werden kann.

33: bb) Selbst wenn man die in § 4 der jeweiligen Vertragsbedingungen getroffenen Kündigungsregelungen nicht als abschließend ansehen wollte, würde ein Aufgreifen der in allen Vertragsfassungen enthaltenen Verweisung auf die jeweils gültigen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Eine unangemessene Benachteiligung der Kunden durch eine Preisanpassungsklausel, die dem Verwender Preiserhöhungen zur Steigerung seines Gewinns ermöglicht, kann grundsätzlich nicht durch ein Recht zur Kündigung ausgeräumt werden (BGH, Urteile vom 15. November 2007 - III ZR 247/06, WM 2008, 308, Tz. 34, und vom 21. April 2009 – XI ZR 78/08, aaO, Tz. 36 f., jeweils m.w.N.). Ein Kündigungsrecht gemäß § 32 Abs. 2 AVBGasV, wonach der Kunde unter anderem dann das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Monats kündigen kann, wenn sich die allgemeinen Tarife ändern, führt im Übrigen deshalb nicht zu einem angemessenen Ausgleich der mit den Preisänderungsklauseln verbundenen Nachteile, weil dies voraussetzen würde, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Senatsurteil vom 13. Dezember 2006, aaO, Tz. 30 m.w.N.). Daran fehlt es hier.

34: Eine rechtzeitige Information des Kunden, die es ihm ermöglicht, vor Wirksamwerden der Preisänderung zu kündigen, ist bei der in den Preisänderungsbestimmungen der Beklagten vorgesehenen Anpassung der Sonderkundenpreise durch öffentliche oder individuelle Bekanntmachung nicht hinreichend sichergestellt. Außerdem kann die Preisanpassung unmittelbar nach der Bekanntmachung wirksam werden, während die Kündigung fristgebunden ist. Das entspricht zwar den in § 4 Abs. 1 und 2, § 32 Abs. 2 AVBGasV - für den Fall einer Preisanpassung auf gesetzlicher Grundlage - getroffenen Regelungen. Dadurch kann aber die vorstehend (unter II 2 b bb (2)) ausgeführte unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten durch die vertragliche Preisanpassungsklausel nicht kompensiert werden (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 32 f.).

35: cc) Ein angemessener Ausgleich dieser Benachteiligung durch Einräumung eines Sonderkündigungsrechts scheitert hier außerdem daran, dass die Beklagte nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als einziges regionales Energieversorgungsunternehmen, das leitungsgebunden an B. Haushalte Erdgas vertrieb, im streitgegenständlichen Zeitraum eine Monopolstellung innehatte, weil weitere Gasversorgungsunternehmen nicht vorhanden waren. Das Kündigungsrecht stellt deshalb für die Mehrzahl der Kunden der Beklagten, die entweder an die Entscheidung des Vermieters für den Heizenergieträger Gas gebunden sind oder selbst die Entscheidung dafür getroffen und entsprechende Investitionen getätigt haben, keine echte Alternative dar, weil sie dann nur die Möglichkeit hätten, sich von der Beklagten zu dem (regelmäßig teureren) Allgemeinen Tarif mit Gas beliefern zu lassen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 34).

36: 3. Die Revision macht geltend, dass die Unwirksamkeit der von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln jedenfalls zu einer entsprechenden Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf die Belieferung von Sonderkunden führen müsse. Dem kann nicht gefolgt werden.

37: a) Die in allen drei Vertragsfassungen enthaltene rechtsgeschäftliche Verweisung auf die jeweils gültigen Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden führt nicht zu einer Anwendbarkeit des im Verhältnis zu Tarifkunden gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV bestehenden Preisänderungsrechts des Gasversorgungsunternehmens (dazu BGHZ 172, 315, Tz. 16 f. m.w.N.; 176, 244, Tz. 26; 178, 362, Tz. 26). Denn die Verträge enthalten jeweils eine eigenständige Vereinbarung zur Preisanpassung, die sich als abschließende Regelung darstellt. Eine ergänzende oder (für den Fall der Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel) hilfsweise Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV lässt sich - sofern eine solche Auffanggestaltung mit dem Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion und den aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB folgenden Transparenzanforderungen überhaupt zu vereinbaren wäre - der ausgesprochenen Verweisung nicht, zumindest nicht mit einer jeden vernünftigen Zweifel ausschließenden Klarheit (§ 305c Abs. 2 BGB) entnehmen. Für die Fassung C ergibt sich die Unanwendbarkeit von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV sogar schon aus der einschränkenden Formulierung der Verweisung ("Sofern im folgenden nicht abweichend vereinbart, …").

38: b) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen - hier die formularmäßigen Preisänderungsklauseln - nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften.

39: aa) Eine Rechtsnorm, die für Verträge über die Versorgung von Sonderkunden mit Gas eine Preisanpassungsmöglichkeit für den Fall vorsieht, dass sich die Bezugskosten des Gasversorgungsunternehmens ändern, ist nicht ersichtlich. Insbesondere zählt § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV schon deshalb nicht zu den an die Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tretenden gesetzli- chen Vorschriften, weil es sich bei den Klägern jeweils um Sonderkunden und nicht um Tarifkunden im Sinne von § 1 Abs. 2 AVBGasV handelt, deren Versorgung mit Gas nach Maßgabe von Sonderbedingungen und nicht, wie in § 1 Abs. 1 AVBGasV vorausgesetzt, nach allgemeinen Bedingungen und zu allgemeinen Tarifpreisen erfolgt.

40: Ebenso wenig folgt eine solche Anpassungsmöglichkeit als vertragsimmanente Gestaltung aus der Rechtsnatur des Versorgungsvertrages (vgl. BGHZ 133, 25, 30, 33). Sie ist auch keineswegs zwingend. Vielmehr besteht für die Parteien eines solchen Vertrages alternativ die Möglichkeit, Änderungen der Bezugskosten etwa bei der Preisbemessung durch entsprechende Risikozuschläge zu erfassen, im Falle solcher Änderungen eine Pflicht zur Neuverhandlung des Preises vorzusehen oder ein (Sonder-)Kündigungsrecht zu vereinbaren.

41: bb) Auch eine entsprechende Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV auf die zwischen den Parteien bestehenden Sonderkundenverträge kommt entgegen der Auffassung der Revision nicht in Betracht. Es fehlt bereits an einer für die analoge Anwendung von Rechtsvorschriften erforderlichen planwidrigen Regelungslücke (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 2009 - VIII ZR 8/08, WuM 2009, 182, Tz. 24). Mit dem Erlass von § 4 AVBGasV hat der Verordnungsgeber von der Ermächtigung in § 7 Abs. 2 EnWG Gebrauch gemacht (vgl. BR-Drs. 77/79, S. 33). Diese Vorschrift war durch das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vom 9. Dezember 1976 (BGBl. I S. 3317) in das Energiewirtschaftsgesetz eingefügt worden (vgl. BR-Drs. 360/75, S. 45). Durch das gleiche Gesetz wurde die mit dem heutigen § 310 Abs. 2 BGB übereinstimmende Regelung des § 23 Abs. 2 Nr. 2 AGBG eingeführt, mit der der Gesetzgeber beabsichtigte, weiterhin eine Versorgung der Sonderabnehmer ganz oder teilweise zu den für Tarifabnehmer geltenden Bedingungen zuzulassen, weil Sonderabnehmer regelmäßig keines stärkeren Schutzes bedürften als Tarifabnehmer (vgl. BR-Drs. 360/75, S. 42). Den hinter dieser Ausnahme stehenden Gedanken, dass Sonderabnehmer, auch wenn sie Verbraucher sind, keines stärkeren Schutzes bedürfen als Tarifabnehmer, so dass es den Versorgungsunternehmen frei stehen müsse, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit Sonderabnehmern entsprechend den Allgemeinen Versorgungsbedingungen auszugestalten, hat der Gesetzgeber bei Schaffung des inhaltsgleichen § 310 Abs. 2 BGB beibehalten. Im Gesetzgebungsverfahren ist dazu ausgeführt worden, dass die bisherigen §§ 10, 11 AGBG (= §§ 308, 309 RE) nicht für Verträge mit Sonderabnehmern von Strom und Gas gelten, es sei denn, dass die Verträge Abweichungen von den Verordnungen über "Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Elektrizität bzw. Gas", die für den Regelfall der typisierten Vertragsbeziehungen der Versorgungsunternehmen zu Tarifkunden den Inhalt der Versorgungsverträge bestimmen, vorsehen (BT-Drs. 14/6040, S. 160). Das zeigt zugleich, dass dem Gesetzgeber und - diesem folgend - dem Verordnungsgeber die Unterscheidung zwischen Tarif- und Sonderabnehmern ebenso bewusst war wie die vom Gesetzgeber angestrebte sachliche Gleichbehandlung dieser Abnehmergruppen. Dennoch - und nach dem vorstehend Ausgeführten ersichtlich aufgrund einer bewussten Entscheidung - ist eine Regelung der Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Sonderkunden im Verordnungswege ebenso wenig erfolgt wie die Allgemeinen Bedingungen für Tarifkunden auf Sonderkunden ganz oder teilweise für anwendbar erklärt worden sind. Es ist vielmehr umgekehrt den Versorgungsunternehmen freigestellt worden, für ihre Vertragsgestaltung mit Sonderkunden die Allgemeinen Bedingungen für Tarifkunden durch rechtsgeschäftliche, hier in Bezug auf § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV aber gerade nicht ausgesprochene Anwendungserklärung (dazu vorstehend unter II 3 a) ganz oder teilweise zu übernehmen (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 20, 24).

42: Auch die § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV für das Preisänderungsrecht beizumessende Leitbildfunktion (vgl. Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 21) rechtfertigt es entgegen der Auffassung der Revision nicht, diese Bestimmung gemäß § 306 Abs. 2 BGB entsprechend zur Anwendung zu bringen. Denn die von der Beklagten vorgegebene vertragliche Anpassungsklausel orientiert sich - wie unter II 2 b bb (2) ausgeführt - an diesem Leitbild gerade nicht, da in ihr etwa nicht die Rechtspflicht des Versorgers zum Ausdruck kommt, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen und den Zeitpunkt einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen (BGHZ 176, 244, Tz. 26; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 23). Bereits das verbietet es, § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV durch eine entsprechende Übernahme in den Vertrag anstelle der verwendeten Preisanpassungsklausel zur Anwendung zu bringen.

43: 4. Der Beklagten ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.

44: Zwar zählen zu den gemäß § 306 Abs. 2 BGB bei Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen anwendbaren gesetzlichen Vorschriften auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75 zu der Vorgängerregelung in § 6 Abs. 2 AGBG; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 36). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke - wie hier (dazu vorstehend unter II 3 b ) - nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in ver- tretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 77 f.; 137, 153, 157; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 36). Das ist hier nicht der Fall.

45: Gemäß § 4 der Vertragsfassungen A, B und C steht der Beklagten das Recht zu, sich jeweils mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ablauf der Mindestvertragslaufzeit von zwei Jahren und sodann zum Ablauf der um je zwölf Monate verlängerten Vertragslaufzeit vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt bereits dies nicht ohne Weiteres zu einem die ergänzende Vertragsauslegung gebietenden unzumutbaren Ergebnis (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 33; BGHZ 179, 186, Tz. 26; Senatsurteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Tz. 37).

46: Ohne Erfolg wendet die Revision hiergegen ein, die Kunden hätten mit Abschluss des Versorgungsvertrages eine in der Preisanpassungsklausel zum Ausdruck gekommene "Preisvariabilität" anerkannt und sich damit verpflichtet, Preiserhöhungen zu akzeptieren, soweit diese billig im Sinne von § 315 BGB seien. Dadurch sei der Kunde gegen unbillige Preiserhöhungen geschützt, und nur darauf habe er Anspruch. Dem kann bereits im Ansatz nicht gefolgt werden. Zwar nimmt der Bundesgerichtshof für auf eine längere Laufzeit angelegte Spar- und Darlehensverträge mit einer variablen Verzinsung an, dass die Wahl zwischen einer gleichbleibenden und einer variablen Verzinsung eine freie, durch gesetzliche Vorschriften nicht vorgegebene Entscheidung der Vertragspartner darstelle und keiner AGB-Inhaltskontrolle unterliege, so dass die bei Unwirksamkeit nur der Zinsänderungsklausel entstehende Regelungslücke (hinsichtlich des Wie der Zinsänderung) im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden könne (BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 – XI ZR 211/07, NJW 2008, 3422, Tz. 11, 18 m.w.N.). Diese Rechtsprechung lässt sich aber auf die vorliegende Fallgestaltung schon deshalb nicht übertragen, weil die Parteien im Streitfall keinen von vornherein variablen Preis vereinbart haben. Bei dieser Preisänderungsklausel geht es vielmehr um die in vollem Umfang der AGB-Inhaltskontrolle unterliegende Befugnis der Beklagten zur nachträglichen Änderung eines ursprünglich vereinbarten (festen) Preises (dazu vorstehend unter II 2 a), so dass es bereits an einer in bestimmte Richtung weisenden Grundsatzentscheidung der Parteien zur interessengerechten Schließung der Vertragslücke fehlt.

Ball Dr. Milger Dr. Achilles
Dr. Fetzer Dr. Bünger

Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 24.05.2006 - 8 O 1065/05 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 16.11.2007 - 5 U 42/06 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 362 Erlöschen durch Leistung

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Aktiengesetz - AktG | § 158 Vorschriften zur Gewinn- und Verlustrechnung

(1) Die Gewinn- und Verlustrechnung ist nach dem Posten "Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag" in Fortführung der Numerierung um die folgenden Posten zu ergänzen:

1.

Gewinnvortrag/Verlustvortrag aus dem Vorjahr

2.

Entnahmen aus der Kapitalrücklage

3.

Entnahmen aus Gewinnrücklagen

a): aus der gesetzlichen Rücklage
b): aus der Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen
c): aus satzungsmäßigen Rücklagen
d): aus anderen Gewinnrücklagen

4.

Einstellungen in Gewinnrücklagen

a): in die gesetzliche Rücklage
b): in die Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen
c): in satzungsmäßige Rücklagen
d): in andere Gewinnrücklagen

5.

Bilanzgewinn/Bilanzverlust.

Die Angaben nach Satz 1 können auch im Anhang gemacht werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 289 Zinseszinsverbot

Von Zinsen sind Verzugszinsen nicht zu entrichten. Das Recht des Gläubigers auf Ersatz des durch den Verzug entstehenden Schadens bleibt unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.