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Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Juni 2015 - 23 U 3443/14

bei uns veröffentlicht am

11.06.2015

Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Juni 2015 - 23 U 3443/14

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Juni 2015 - 23 U 3443/14

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vorgehend

Landgericht München I, 5 HK O 27041/12, 31.07.2014

Gericht

Gründe

Oberlandesgericht München

Az.: 23 U 3443/14

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 11.06.2015

5 HK O 27041/12 LG München I

… Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

…

- Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

gegen

…

- Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

wegen Forderung

erlässt das Oberlandesgericht München - 23. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, die Richterin am Oberlandesgericht … und die Richterin am Oberlandesgericht … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23.04.2015 folgendes

Endurteil

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 31.07.2014, Az. 5 HK O 27041/12, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts München I ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. Die Parteien streiten darüber, wie die in den Genussscheinbedingungen (Anlage K 3) geregelte Verlustbeteiligung zu berechnen ist.

Die N. H.bank AG gab im Oktober 1999 Genussscheine mit der WKN ...404 aus.

§ 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen lautet:

„Die Genussscheininhaber nehmen während der Laufzeit voll an einem etwaigen Jahresfehlbetrag durch Verminderung ihrer Rückzahlungsansprüche im Verhältnis der Rückzahlungsansprüche zu dem in der Bilanz ausgewiesenen gezeichneten Kapital zuzüglich Gewinn- und Kapitalrücklagen sowie Genussscheinkapital teil.“

Der durch das Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz errichtete Finanzmarktstabilisierungsfonds (im folgenden SoFFin) leistete eine stille Beteiligung in Höhe von € 1 Mrd. und eine in die Kapitalrücklage der Beklagten eingestellte Einlage von € 1,3 Mrd, die im Jahresabschluss der Beklagten zum 31.12.2009 berücksichtigt wurden.

Die Klägerin erhielt von der Beklagten für die Genussscheine mit der WKN …404 zu nominal € 3 Mio., die eine Laufzeit bis zum 31.12.2009 hatten, eine Rückzahlung von € 526.146,00.

Die Klägerin begehrt die Zahlung von weiteren € 132.110,53. Sie ist der Ansicht, die Beklagte habe bei der Berechnung für das Jahr 2009 zu Unrecht den Verlustvortrag aus 2008 berücksichtigt.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und im Wege der Widerklage Rückzahlung in Höhe von € 452.664,00 begehrt, da nur durch die Einbeziehung der Verlustvorträge die in den Genussscheinbedingungen bestimmte volle Verlustteilnahme habe gewährleistet werden können und die vom SoFFin im Jahr 2009 geleisteten Finanzhilfen (stille Einlage und Einzahlung in die Kapitalrücklage) nicht hätten berücksichtigt werden dürfen.

Die Klägerin hat Abweisung der Widerklage beantragt.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 und § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen könne die Klägerin die Zahlung von weiteren € 132.110,53 verlangen. Ein Rückzahlungsanspruch stehe der Beklagten nicht zu. Die Auslegung der Genussscheinbedingungen unter Berücksichtigung der Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB ergebe, dass der Verlustvortrag nicht als Abzugsposten zu berücksichtigen sei. Der Verlustvortrag aus dem Vorjahr sei in § 7 Abs. 1 Satz 2 der Genussscheinbedingungen nicht erwähnt. Eine systematische Auslegung dahingehend, dass es dann nur zu einer degressiven Verlustbeteiligung komme, bei der nicht mehr von einer vollen Verlustbeteiligung gesprochen werden könne, sei nicht zwingend geboten. Dies zeige sich schon daran, dass der Emittent im Falle von Jahresfehlbeträgen Rücklagen auflösen könne, um die Entstehung eines Bilanzverlustes und eines Verlustvortrages zu vermeiden. Die stille Einlage gehöre gemäß § 25 Abs. 1 RechKredV zum Eigenkapital und sei daher zu berücksichtigen. Diese Auslegung stehe insbesondere nicht in Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Nr. 1 KWG a. F. Eine hiervon abweichende Auslegung, die jeden Zweifel ausschließe, habe die Beklagte nicht vortragen können. Auch die Einzahlung des SoFFin in die Kapitalrücklage sei zu berücksichtigen. § 216 Abs. 3 AktG finde insoweit keine Anwendung. Ein anderes Ergebnis ergebe sich auch nicht aus ergänzender Vertragsauslegung oder dem Wegfall der Geschäftsgrundlage.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Die Beklagte rügt insbesondere, das Landgericht habe § 305 c Abs. 2 BGB angewendet, ohne eine erschöpfende Auslegung vorgenommen zu haben. Dies führe hinsichtlich der Frage, ob der Verlustvortrag zu berücksichtigen sei, zu einem nicht vertretbaren Auslegungsergebnis, nämlich einer degressiven Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber. Hätte das Landgericht beachtet, dass die vertraglichen Regelungen im Zweifelsfall einen vernünftigen Inhalt haben sollen, wäre es zu dem Ergebnis gekommen, dass alleine eine Auslegung in Betracht komme, wonach entweder das jeweilige Nominal- oder das jeweiligen Effektivkapital bei der Berechnung der Verlustteilnahme miteinander in ein Verhältnis gesetzt werden können. Dass die stille Einlage richtigerweise nicht zugunsten der Genussscheininhaber hätte berücksichtigt werden dürfen, ergebe sich schon daraus, dass sie nicht Bestandteil des „in der Bilanz ausgewiesenen gezeichneten Kapitals“ sei. Der Verweis des Landgerichts auf den - in § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen nicht verwendeten - Begriff des Eigenkapitals sei verfehlt. Der Begriff des „gezeichneten Kapitals“ sei in § 272 Abs. 1 HGB definiert. Hinzu komme, dass die stille Einlage aufgrund des mit dem SoFFin vertraglich vereinbarten Nachrangs (§ 5 des Vertrags über die Errichtung einer stillen Gesellschaft, Anlage BK 1) nicht zu berücksichtigen sei. Die Ausführungen des Landgerichts zu § 10 Abs. 5 KWG a. F. gingen völlig an den Genussscheinbedingungen und dem Parteivortrag vorbei. Die Einzahlung des SoFFin in die Kapitalrücklage wäre zwar nach dem reinen Wortlaut des § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen zu berücksichtigen gewesen. Vor dem Hintergrund der besonderen Umstände und der Zielsetzung der vom SoFFin vorgenommenen Kapitalmaßnahmen führe jedoch eine ergänzende Auslegung dazu, dass auch die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht zu berücksichtigen sei. Zu dem gleichen Ergebnis führe eine analoge Anwendung des § 216 Abs. 3 AktG.

Die Beklagte beantragt:

1. Die Klage wird unter Abänderung des am 31.07.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 5 HK O 27041/12, abgewiesen.

2. Unter weiterer Abänderung des am 31.07.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts München I, Az. 5 HK O 27041/12, wird die Klägerin auf die Widerklage hin verurteilt, an die Beklagte € 452.664,00 nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Hilfsweise beantragt die Beklagte ferner,

die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil. Ausgangspunkt der gebotenen objektiven, nicht am Willen der konkreten Vertragsparteien zur orientierenden Auslegung sei der Wortlaut der Klausel. Die Beklagte sei bei Auszahlung selbst der Auffassung gewesen, dass die Finanzhilfen des SoFFin zu berücksichtigen seien. Einer Rückforderung stehe § 814 BGB entgegen. Der erstmals im Berufungsverfahren vorgelegte Vertrag über die Errichtung einer stillen Gesellschaft (Anlage BK 1) sei nicht zu berücksichtigen und stelle im Übrigen eine unzulässige Vereinbarung zulasten Dritter dar.

Ergänzend wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht der Klage in der Hauptsache stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin für die streitgegenständlichen Genussscheine ergibt sich aus § 6 i. V. m. § 7 der Genussscheinbedingungen. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 der Genussscheinbedingungen werden die Genussscheine - vorbehaltlich der Bestimmungen über die Teilnahme am Verlust - zum Nennbetrag zurückgezahlt. Unstreitig hat sich der Rückzahlungsanspruch der Klägerin durch Teilnahme am Verlust gemäß § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen zum 31.12.2008 um - gerundet - 70,91% gemindert. Durch eine weitere Minderung zum 31.12.2009 haben sich die Rückzahlungsansprüche auf insgesamt € 658.257,06 reduziert. Dieser Betrag wurde lediglich in Höhe von € 526.146,00 erfüllt, so dass der Klägerin der eingeklagte Betrag von € 132.110,53 noch zusteht und die Beklagte keinen Rückzahlungsanspruch hat.

1. Nach § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen berechnet sich der Betrag, um den die Rückzahlungsansprüche zu mindern sind, nach der Formel

Bild

Zum 31.12.2008 ergibt sich danach eine Minderung um € 2.127.430,31, so dass zum 31.12.2008 Rückzahlungsansprüche in Höhe von € 872.569,69 bestanden. Denn im Zähler ist - unter Berücksichtigung der Bilanz zum 31.12.2008 (Anlage B 1) - der Jahresfehlbetrag in Höhe von € 2.823.574.000,00 mit dem Nennwert der streitgegenständlichen Genussscheine in Höhe von € 3.000.000,00 zu multiplizieren, während im Nenner die Summe aus dem in der Bilanz ausgewiesenen gezeichneten Kapital in Höhe von € 380.376.060,00, den Kapitalrücklagen in Höhe von € 2.987.729.003,00, den Gewinnrücklagen in Höhe von € 260.988.941,00 und dem Genussscheinkapital in Höhe von € 352.574.373,00 steht.

Unter Berücksichtigung der Bilanz zum 31.12.2009 (Anlage B 2) sind dementsprechend im Zähler der Jahresfehlbetrag in Höhe von € 1.660.119.680,00 mit dem Rückzahlungsanspruch in Höhe von € 872.569,69 zu multiplizieren, während im Nenner die Summe aus dem in der Bilanz ausgewiesenen gezeichneten Kapital in Höhe von € 1.380.376.060,00, den Kapitalrücklagen in Höhe von € 5.039.122.610,00, den Gewinnrücklagen in Höhe von € 260.988.941,00 und dem Genussscheinkapital in Höhe von € 78.657.265,00 steht. Daraus ergibt sich eine Minderung um weitere € 214.312,63, so dass die Klägerin zum 31.12.2009 Rückzahlungsansprüche in Höhe von € 658.257,06 zustanden, die in Höhe von € 526.146,00 erfüllt sind. Dabei folgt der Senat der Begründung des Landgerichts, dass nach § 305 c Abs. 2 BGB die verbraucherfreundlichste Auslegung maßgeblich ist.

1.1 Aus den vom Landgericht dargelegten Gründen ist der Verlustvortrag aus dem Vorjahr nicht im Nenner zu berücksichtigen. Ohne Erfolg rügt die Beklagte insoweit, das Landgericht habe § 305 c Abs. 2 BGB angewendet, ohne eine erschöpfende Auslegung vorgenommen zu haben. Gegen die von der Beklagten vertretene Auslegung, man müsse entweder im Nenner den Verlustvortrag oder im Zähler die Rückzahlungsansprüche in Höhe des Nennwerts („nominal“) berücksichtigen, spricht der Wortlaut des § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen, der einerseits den Verlustvortrag nicht erwähnt und andererseits nicht auf den Nennbetrag des Genussscheinkapitals abstellt, sondern regelt, in welchem Verhältnis sich die Rückzahlungsansprüche mindern.

1.1.1 Das Landgericht geht zu Recht davon aus, dass Genussscheinbedingungen objektiv auszulegen sind. Ausgangspunkt dieser nicht am Willen der konkreten Vertragsparteien zu orientierenden Auslegung ist der Wortlaut einer Klausel (Senatsurteil vom 12.01.2012, 23 U 2737/11, juris Tz. 42 ff. m. w. N.).

Nach der Rechtsprechung des BGH sind Genussscheinbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen (Urteil vom 05.10.1992, II ZR 192/91, BGHZ 119, 305, 312, juris Tz. 13; Urteil vom 28.05.2013, II ZR 67/12, juris Tz. 32). Von der Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB werden Verträge über die Gewährung von Genussrechten nicht umfasst, da sie keine gesellschaftsrechtlich geprägten Mitgliedschaftsrechte sind, sondern sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch erschöpfen und darin ihr Charakter als schuldrechtliches Gläubigerrecht zum Ausdruck kommt. Soweit sie aktienähnlich ausgestaltet sind, unterliegen sie einer an aktienrechtlichen Normen und Grundsätzen ausgerichteten Inhaltskontrolle. § 305 c Abs. 2 BGB findet damit auch materiell auf Genussscheinbedingungen Anwendung, was die Beklagte in zweiter Instanz auch nicht mehr in Abrede stellt (Seite 8 der Berufungsbegründung, Bl. 171 d. A.).

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelten für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen nicht die Regeln der §§ 133, 157 BGB, sondern der Grundsatz der objektiven Auslegung. Sie sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn inhaltlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BGHZ 102, 384/389 f). Bei der Auslegung von Genussscheinbedingungen können individuelle Besonderheiten der Person des einzelnen Inhabers im Hinblick auf das Interesse der Verkehrsfähigkeit der Kapitalmarktpapiere und der Funktionsfähigkeit des Wertpapierhandels erst recht keine Berücksichtigung finden (Habersack in Münchener Kommentar zum AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 258). Ausgangspunkt der gebotenen objektiven, nicht am Willen der konkreten Vertragsparteien zu orientierenden Auslegung ist der Wortlaut einer Klausel. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragsparteien beachtet werden muss (BGH, Urteil vom 30.06.2009, XI ZR 364/08, juris Tz. 20).

1.1.2 Der Beklagten ist zuzugeben, dass bei der oben dargestellten Berechnung die Rückzahlungsansprüche unter Berücksichtigung der Verlustminderung aus dem Vorjahr („effektiv“), das in der Bilanz ausgewiesene gezeichnete Kapital und die weiteren im Nenner genannten Positionen jedoch „nominal“ berücksichtigt werden und dies zu einer degressiven Verlustbeteiligung des Genussscheinkapitals führen kann.

Nicht gefolgt werden kann jedoch der Ansicht der Beklagten, nur eine proportionale Verlustteilnahme sei eine „volle“ Verlustteilnahme und aus der Formulierung in § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen, dass Genussscheininhaber während der Laufzeit voll an einem etwaigen Jahresfehlbetrag teilnehmen, ergebe sich somit eindeutig, dass bei der Berechnung entweder auch der - nicht genannte - Verlustvortrag zu berücksichtigen oder anderenfalls bei der Position „Rückzahlungsansprüche“ ebenfalls der nominale Betrag der Genussscheine, d. h. deren Nennbetrag, zu berücksichtigen sei. Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelung ergibt sich ein dahingehendes eindeutiges Auslegungsergebnis.

1.1.2.1 In den Genussscheinbedingungen ist der Begriff der vollen Teilnahme am Jahresfehlbetrag nicht definiert. Das Erfordernis einer proportionalen Verlustteilnahme des Genussscheinkapitals ergibt sich nicht aus der in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG a. F. verlangten Verlustteilnahme. Auch in dieser aufsichtsrechtlichen Vorschrift ist nicht definiert, was unter voller Verlustteilnahme zu verstehen ist (Boos in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. § 10 Rn. 115).

1.1.2.2 Ohne Erfolg hat sich die Beklagte in erster Instanz auf die Entscheidung des OLG Köln vom 25.09.2012 (15 U 101/10, juris Tz. 90) berufen, die nicht nur andere Genussscheinbedingungen, sondern auch eine andere Fragestellung betraf, nämlich die Frage, ob ein Bilanzverlust auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 29.04.2014, II 395/12).

1.1.2.3 Die Argumentation der Berufungsführerin, das Landgericht komme zu einem wirtschaftlich völlig unvernünftigen und unhaltbaren Ergebnis, das kein redlicher Genussscheininhaber erwarten durfte, blendet aus, dass eine degressive Verlustteilnahme des Genussscheinkapitals erst bei mehreren Verlustjahren eintritt. Von einem durchschnittlichen Anleger kann schon nicht erwartet werden, dass er bei Lektüre der Genussscheinbedingungen Berechnungen anstellt, wie sie die Beklagte in der Berufungsbegründung vorgenommen hat, um zu erkennen, welche Auslegung zu widerspruchsfreien oder schlüssigeren Ergebnissen führt.

1.1.2.4 Aus systematischen Gründen ist die von der Beklagten vorgenommene Auslegung zwar eine mögliche Auslegungsvariante.Angesichts des Wortlauts des § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen, der genau regelt wie die Teilnahme der Genussscheininhaber am Jahresfehlbetrag zu berechnen ist, ist das Auslegungsergebnis jedoch nicht eindeutig.Der Senat verkennt nicht, dass die Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB erst dann zur Anwendung kommt, wenn nach Ausschöpfung der für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingung in Betracht kommenden Methoden ein nicht nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (BGHZ 112, 65/68 f.). Dies ist hier der Fall. Anders als in der von der Berufungsführerin im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 07.05.2015 zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.07.2002 (XII ZR 327/00, juris Tz. 21 und 24), kann die Regelung in § 7 Abs. 1 der Genusscheinbediungen „bei islolierter Betrachtung des Wortlauts“ nicht im Sinn der Beklagten verstanden werden. Dies verkennt sie, wenn sie argumentiert, nur weil der Wortlaut das Verständnis der Klägerin nicht ausschließe, könne § 305 c Abs. 2 BGB nicht dazu führen, dass einer wirtschaftliche unsinnigen Auslegung der Vorrang zu geben sei. Der Wortlaut spricht vielmehr eindeutig für die von der Klägerin vertretene Auslegung, Zweifel entstehen erst durch die von der Beklagten dargelegte Möglichkeit einer degressiven Verlustbeteiligung.

Der Verlustvortrag ist in § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen nicht erwähnt.

Die von der Beklagten auch im Termin vom 23.04.2015 vertretene Argumentation, wenn der in § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen nicht erwähnte Verlustvortrag im Nenner nicht berücksichtigt werden könne, sei die Regelung eindeutig dahingehend auszulegen, dass im Zähler nicht die bereits geminderten Rückzahlungsansprüche, sondern der Nennwert der Genussscheine zu berücksichtigen sei, ist mit dem Wortlaut der Regelung kaum zu vereinbaren. Auch die Beklagte selbst hat die Regelung zunächst nicht dahingehend verstanden. Zum einen spricht § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen nicht vom Nennbetrag des Genussscheinkapitals, zum anderen müsste man den in § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen zweimal verwendeten Begriff der Rückzahlungsansprüche unterschiedlich verstehen, nämlich einmal „effektiv“ und einmal „nominal“. Die Teilnahme der Genussscheininhaber am Jahresfehlbetrag erfolgt nach § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen „durch Verminderung ihrer Rückzahlungsansprüche im Verhältnis der Rückzahlungsansprüche zu …“. Dass der Begriff der Rückzahlungsansprüche bei seiner ersten Verwendung in § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen nicht die ggf. in den Vorjahren geminderten Rückzahlungsansprüche, sondern den Nennbetrag der Genussscheine umschreiben soll, behauptet auch die Beklagte nicht.

1.1.3 Führt die objektive Auslegung der Genussscheinbedingung auch unter Berücksichtigung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreis nicht zu einem eindeutigen Ergebnis ist die Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB anzuwenden (Senatsurteil vom 12.01.2012, 23 U 2737/11, juris Tz. 58 ff. m. w. N.). Dagegen wendet sich die Beklagte im Berufungsverfahren auch nicht (Seite 8 der Berufungsbegründung, Bl. 171 d. A.). Nach der anlegerfreundlichsten Auslegung ist der Verlustvortrag nicht zu berücksichtigen.

1.2 Bei der Position „in der Bilanz ausgewiesenes gezeichnetes Kapital“ sind das Grundkapital und die stille Einlage zu berücksichtigen.

1.2.1. Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Beklagte, das Landgericht habe sich nicht mit dem Wortlaut der Genussscheinbedingungen auseinandergesetzt, dort ist zwar nicht von „Eigenkapital“, aber auch nicht von „gezeichnetem Kapital“ oder „Grundkapital“ die Rede, sondern es wird auf das „in der Bilanz ausgewiesene gezeichnete Kapital“ abgestellt.

Zutreffend geht die Berufungsführerin davon aus, dass die in Genussscheinbedingungen verwendete Rechtsbegriffe in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen sind (BGH, Urteil vom 29.04.2014, II ZR 395/12, juris Tz. 24 m. w. N.). Der Beklagten ist insoweit zuzugeben, dass stille Einlagen nicht zum „gezeichneten Kapital“ im Sinne des § 272 Abs. 1 HGB bzw. des § 152 Abs. 1 Satz 1 AktG, also zum Grundkapital gehören. Im Hinblick auf die in § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen verwendete Formulierung „in der Bilanz ausgewiesenes gezeichnetes Kapital“ ist jedoch primär auf die Bilanz und das bilanzrechtliche Verständnis des Begriffs abzustellen, wobei die in § 266 HGB vorgegebenen Gliederungspunkte in der Bilanz für die Beklagte durch die Bestimmungen der Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute (RechKredV) modifiziert werden (vgl. Senatsurteil vom 21.11.2013, 23 U 1864/13, juris Tz. 41). Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 RechKredV sind ungeachtet ihrer genauen Bezeichnung im Einzelfall, im Unterposten Buchstabe a „Gezeichnetes Kapital“ auch Einlagen stiller Gesellschafter auszuweisen. Dementsprechend hat die Beklagte in der Bilanz zum 31.12.2009 (Anlage B 2) unter der Ziffer 10 Eigenkapital, lit. a gezeichnetes Kapital als aa) das Grundkapital und unter bb) die stille Einlage ausgewiesen.

1.2.2. Da es entscheidend darauf ankommt, welcher Betrag in der Bilanz als gezeichnetes Kapital ausgewiesen ist, ist ein mit dem SoFFin vereinbarter Nachrang der stillen Einlage irrelevant.

1.2.3. Dass die Kapitalrücklage nach dem Wortlaut der Genussscheinbedingungen zu berücksichtigen ist, räumt auch die Beklagte ein. Ohne Erfolg beruft sie sich darauf, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ergebe sich, dass die Einzahlung des SoFFin in die Kapitalrücklage die Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber nicht reduziere.

Da in § 7 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen auf die in der Bilanz ausgewiesenen Kapitalrücklagen abgestellt wird, erscheint es schon zweifelhaft, ob hinsichtlich etwaiger Kapitalstärkungen eine planwidrige Regelungslücke besteht. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Beklagten, es liege auf der Hand, dass die Regelungen zur Verlustteilnahme keine Aussage dazu treffen sollten, wie sich eine allein durch übergeordnete Gründe des Allgemeinwohls veranlasste staatliche Rettungsaktion auf die Verlustbeteiligung der Genussscheininhaber auswirke. Die Klausel kann auch dahingehend verstanden werden, dass es auf das tatsächlich in der Bilanz ausgewiesene gezeichnete Kapital zuzüglich Gewinn- und Kapitalrücklagen ankommt, unabhängig davon, ob dies auch das Ergebnis „außerordentlicher Kapitalmaßnahmen“ ist oder nicht. Entgegen der Ansicht der Beklagten nimmt nämlich die Regelung nicht nur auf „Veränderungen des Grundkapitals“ Bezug.

Jedenfalls lässt sich ein hypothetischer Parteiwille im Sinne der von der Beklagten gewünschten Ergänzung nicht mit der erforderlichen Sicherheit feststellen. Es kann nicht unterstellt werden, dass bei angemessener Abwägung der jeweiligen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart worden wäre, dass die Genussscheininhaber nicht von der Stützungsmaßnahme des SoFFin profitieren dürfen. Eine entsprechende allgemeine Wertung ist nach Ansicht des Senats in den Genussscheinbedingungen nicht hinreichend deutlich angelegt. Zwar haben die Genussscheininhaber weder einen Anspruch auf Zuführung weiteren Eigenkapitals, noch war der Zweck der Stützungsmaßnahme die Stärkung der Rechtsstellung der Genussscheininhaber. Auf der anderen Seite haben auch die Genussscheininhaber durch Stärkung der Eigenkapitalbasis der Beklagten einen gewissen Beitrag zu deren Stabilität geleistet. Ohne das Genussscheinkapital hätte die staatliche Stützungsmaßnahme vermutlich höher ausfallen müssen. Hinzu kommt der bereits oben ausgeführte Umstand, dass die Entscheidung über das Ob und Wie der Stützungsmaßnahme bei der Beklagten und dem SoFFin, nicht aber bei den Genussscheininhabern lag. Bei einer Berücksichtigung der Einzahlung des SoFFin in die Kapitalrücklage wird auch die Verlustteilnahme des Genusscheinkapitals nicht in Frage gestellt.

1.2.4. Das Landgericht hat es unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 21.11.2013 (23 U 1864/13, juris Tz. 65 ff.) ferner abgelehnt, die Einzahlung in die Kapitalrücklage der Beklagten in analoger Anwendung von § 216 AktG nicht zu berücksichtigen. Die Berufungsführerin beschränkt sich insoweit darauf, ihre erstinstanzlichen Argumente zu wiederholen, ohne sich mit der Begründung des angegriffenen Urteil explizit auseinanderzusetzen. Der Senat hält an seiner bereits geäußerten Auffassung fest, dass eine analoge Anwendung des § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG in der von der Beklagten gewünschten Weise nicht in Betracht kommt.

Die nach ihrer systematischen Stellung auf eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bezogene Regelung des § 216 Abs. 3 AktG bestimmt, dass der wirtschaftliche Inhalt vertraglicher Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten, die von der Gewinnausschüttung der Gesellschaft, dem Nennbetrag oder Wert ihrer Aktien oder ihres Grundkapitals oder sonst von den bisherigen Kapital- oder Gewinnverhältnissen abhängen, durch die Kapitalerhöhung nicht berührt wird. Nach allgemeiner Meinung sind Genussrechtsinhaber Dritte im Sinne dieser Vorschrift, die in einer besonderen rechtsgeschäftlichen Beziehung zu der Gesellschaft stehen, und auf die demnach § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG grundsätzlich zur Anwendung gelangen kann. Allerdings handelt es sich im vorliegenden Fall weder um eine nominelle Erhöhung des Grundkapitals unter Ausgabe "junger" Aktien noch um eine Erhöhung des Eigenkapitals aus Gesellschaftsmitteln. Ob eine analoge Anwendung der Vorschrift auf Fälle der Einzahlung in die Kapitalrücklage überhaupt grundsätzlich in Betracht kommt, kann hier dahinstehen. Denn jedenfalls lässt sich der Vorschrift des § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG nicht ein im Wege der Analogie auf den vorliegenden Fall übertragbarer allgemeiner Rechtsgrundsatz dahingehend entnehmen, dass sich eine Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht (auch) zugunsten der Genussscheininhaber auswirken dürfe.

Nach der Rechtsprechung des BGH liegt der Rechtsgedanke des § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG darin, die mittelbare Beeinträchtigung gewinnabhängiger Rechte Dritter bei Grundlagenentscheidungen zu verhindern; der wirtschaftliche Inhalt gewinnabhängiger Rechte Dritter soll nicht durch eine Besserstellung der Aktionäre geschmälert werden (BGHZ 119, 305/322 f. - Klöckner - juris Tz. 35). Die Vorschrift des § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG dient also in erster Linie dem Verwässerungsschutz und trägt dem Umstand Rechnung, dass als Folge einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zwar das Grundkapital nominell erhöht wird, das Vermögen oder die Ertragskraft der Aktiengesellschaft indes nicht größer wird.

Der Wortlaut des § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG mag einer Anwendung auch zugunsten der Gesellschaft oder der Aktionäre nicht entgegenstehen. Ein dem unmittelbaren Anwendungsbereich der Vorschrift vergleichbares Schutzbedürfnis der Beklagten oder ihrer Aktionäre ist im vorliegenden Fall jedoch nicht erkennbar. Die Einzahlung des SoFFin konnte nach § 3 Abs. 1 FMStFV nur auf Antrag der Beklagten erfolgen. Die Änderung der Bezugsgröße "Eigenkapital" ist daher der Sphäre der Beklagten zuzuordnen, die anders als die Genussscheininhaber Einfluss auf diese Änderung nehmen konnte. Dass aus wirtschaftlicher Sicht die Beklagte evtl. keine andere Möglichkeit als die Beantragung der Stützungsmaßnahme sah, um die Beklagte zu erhalten, steht entgegen der Ansicht von Arnold/Gärtner (AG 2013, 414, 417), der rechtlichen Zuordnung der Kapitalerhöhungsmaßnahme zur Sphäre der Beklagten nicht entgegen. Ein auch von den Genussscheininhabern anzuerkennendes Bedürfnis, die Beklagte vor den nach den Genussscheinbedingungen vorgesehenen Folgen der Kapitalerhöhung zu schützen, ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich, zumal sich die Kapitalstärkung nicht einseitig zugunsten der Genussscheininhaber auswirkt. Zwar haben die Genussscheininhaber keinen Anspruch auf Stützungsmaßnahmen in Form von Erhöhung der Kapitalrücklage. Ist diese jedoch erfolgt, so wirkt sie nach den Genussscheinbedingungen in gleicher Weise zugunsten der Genussscheininhaber und der sonstigen Eigenkapitalgeber, da alle im selben Verhältnis am Verlust beteiligt werden. Es mag sein, dass durch eine andere Gestaltung der Stützungsmaßnahmen, etwa Durchführung eines Kapitalschnitts und anschließende Kapitalerhöhung, eine positive Auswirkung der Kapitalzufuhr auf die Genussscheininhaber hinsichtlich der Verlustbeteiligung hätte verhindern werden können. Die Beklagte und der SoFFin haben aber, aus welchen Gründen auch immer, eine Form der Kapitalstärkung gewählt, die nach dem Wortlaut der Genussscheinbedingungen auch den Genussscheininhabern zugutekommen konnte. Es wäre nicht ausgeschlossen gewesen, die Durchführung dieser Stützungsmaßnahme von einer vorherige Anpassung der Genussscheinbedingungen abhängig zu machen, die diesen unerwünschten Effekt verhindert hätte. Insoweit ist die Situation der Beklagten und des SoFFin gerade nicht mit der von "Dritten" vergleichbar, die auf die Entscheidung über die Durchführung der Eigenkapitalstärkungsmaßnahme keinen Einfluss haben (a.A. Arnold/Gärtner, a. a. O.). Nach all dem kommt eine analoge Anwendung des § 216 Abs. 3 Satz 1 AktG in der von der Beklagten gewünschten Weise nicht in Betracht. Es fehlt jedenfalls an einem vergleichbaren Lebenssachverhalt.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 und § 711 ZPO.

3. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz Nr. 1 ZPO. Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache nicht daraus, dass die Frage, ob SoFFin-Kapitalhilfen bei der Verlustteilnahme zu berücksichtigen sind, für die Behandlung aller Genussscheininhaber von Bedeutung ist. Aufgrund der vielfältigen, in ihren Formulierungen unterschiedlichen Genussscheinbedingungen handelt es sich jeweils um Einzelfallentscheidungen.

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Juni 2015 - 23 U 3443/14

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Referenzen - Gesetze

Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Juni 2015 - 23 U 3443/14 zitiert 21 §§.

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil1.die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,2.eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufh

Kreditwesengesetz - KWG

Das zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand z

Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung - RechKredV

(1) Das Verhältnis der mit den Aktien verbundenen Rechte zueinander wird durch die Kapitalerhöhung nicht berührt. (2) Soweit sich einzelne Rechte teileingezahlter Aktien, insbesondere die Beteiligung am Gewinn oder das Stimmrecht, nach der auf di

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Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Juni 2015 - 23 U 3443/14 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).

Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Juni 2015 - 23 U 3443/14 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 11.06.2015

Oberlandesgericht München

Gründe Oberlandesgericht München Az.: 23 U 3443/14 IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 11.06.2015 5 HK O 27041/12 LG München I … Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Rechtsstreit … -

bei uns veröffentlicht am 29.04.2014

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil I I Z R 3 9 5 / 1 2 Verkündet am: 29. April 2014 Vondrasek, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

RechtsgebieteProspekthaftung Handels- und Gesellschaftsrecht Immobilienrecht Insolvenzrecht Wirtschaftsrecht

2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht München Endurteil, 11. Juni 2015 - 23 U 3443/14.

bei uns veröffentlicht am 11.01.2018

Oberlandesgericht München

Tenor I. Auf die Berufungen der Klägerin zu 1) und der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 11.05.2017 in Ziffer I wie folgt abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1) einen Betrag von &#x

bei uns veröffentlicht am 11.06.2015

Oberlandesgericht München

Gründe Oberlandesgericht München Az.: 23 U 3443/14 IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 11.06.2015 5 HK O 27041/12 LG München I … Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Rechtsstreit … -

Referenzen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung - RechKredV | § 25 Eigenkapital (Nr. 12)

(1) Im Unterposten Buchstabe a "Gezeichnetes Kapital" sind, ungeachtet ihrer genauen Bezeichnung im Einzelfall, alle Beträge auszuweisen, die entsprechend der Rechtsform des Instituts als von den Gesellschaftern oder anderen Eigentümern gezeichnete Eigenkapitalbeträge gelten; auch Einlagen stiller Gesellschafter, Dotationskapital sowie Geschäftsguthaben sind in diesen Posten einzubeziehen. Die genaue Bezeichnung im Einzelfall kann zusätzlich zu der Postenbezeichnung "Gezeichnetes Kapital" in das Bilanzformblatt eingetragen werden.

(2) Im Unterposten Buchstabe c "Gewinnrücklagen" sind auch die Sicherheitsrücklage der Sparkassen sowie die Ergebnisrücklagen der Kreditgenossenschaften auszuweisen. Die genaue Bezeichnung im Einzelfall kann zusätzlich zu der Postenbezeichnung "Gewinnrücklagen" in das Bilanzformblatt eingetragen werden.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 10 Ergänzende Anforderungen an die Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen; Verordnungsermächtigung

(1) Im Interesse der Erfüllung der Verpflichtungen der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen gegenüber ihren Gläubigern, insbesondere im Interesse der Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte, wird das Bundesministerium der Finanzen ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, im Benehmen mit der Deutschen Bundesbank in Ergänzung der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 nähere Bestimmungen über die angemessene Eigenmittelausstattung (Solvabilität) der Institute, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen zu erlassen, insbesondere

1.

ergänzende Bestimmungen zu den Anforderungen für eine Zulassung interner Ansätze,

2.

Bestimmungen zur laufenden Überwachung interner Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Maßnahmen bei Nichteinhaltung von Anforderungen an interne Ansätze und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze,

3.

nähere Verfahrensbestimmungen zur Zulassung, zur laufenden Überwachung und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze,

4.

nähere Bestimmungen zur Überprüfung der Anforderungen an interne Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Eignungs- und Nachschauprüfungen,

5.

nähere Bestimmungen zur

a): Anordnung und Ermittlung der Quote für den antizyklischen Kapitalpuffer nach § 10d, insbesondere zur Bestimmung eines Puffer-Richtwerts, zum Verfahren der Anerkennung antizyklischer Kapitalpuffer von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, zu den Veröffentlichungspflichten der Bundesanstalt und zur Berechnung der institutsspezifischen Kapitalpufferquote,
b): Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für systemische Risiken nach § 10e, insbesondere zur Berücksichtigung systemischer oder makroprudenzieller Risiken, zur Bestimmung der zu berücksichtigenden Risikopositionen und deren Belegenheit und zum Verfahren der Anerkennung der Kapitalpuffer für systemische Risiken von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten,
c): Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für global systemrelevante Institute nach § 10f, insbesondere zur Bestimmung der global systemrelevanten Institute und deren Zuordnung zu Größenklassen, zur Herauf- und Herabstufung zwischen den Größenklassen sowie zur Veröffentlichung der der quantitativen Analyse zugrunde liegenden Indikatoren,
d): Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für anderweitig systemrelevante Institute nach § 10g, insbesondere zur Bestimmung der anderweitig systemrelevanten Institute und zur Festlegung der Quote auf Einzelinstitutsebene, konsolidierter oder teilkonsolidierter Ebene,
e): Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die kombinierte Kapitalpufferanforderung nach § 10i,
f): Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die Anforderung an den Puffer der Verschuldungsquote nach § 10j,

6.

nähere Bestimmungen zur Festsetzung der Prozentsätze und Faktoren nach Artikel 465 Absatz 2, Artikel 467 Absatz 3, Artikel 468 Absatz 3, Artikel 478 Absatz 3, Artikel 479 Absatz 4, Artikel 480 Absatz 3, Artikel 481 Absatz 5 und Artikel 486 Absatz 6 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013,

7.

nähere Bestimmungen zu den in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehenen Antrags- und Anzeigeverfahren und

8.

Vorgaben für die Bemessung des Beleihungswerts von Immobilien nach Artikel 4 Absatz 1 Nummer 74 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung,

9.

nähere Bestimmungen zum aufsichtlichen Benchmarking bei der Anwendung interner Ansätze zur Ermittlung der Eigenmittelanforderungen, insbesondere nähere Bestimmungen zum Verfahren und zu Art, Umfang und Häufigkeit der von den Instituten vorzulegenden Informationen sowie nähere Bestimmungen über die von der Aufsichtsbehörde vorzugebenden Anforderungen an die Zusammensetzung besonderer Benchmarking-Portfolien und

10.

die Pflicht der CRR-Institute zur Offenlegung der in § 26a Absatz 1 Satz 2 genannten Angaben auf konsolidierter Ebene sowie der Kapitalrendite nach § 26a Absatz 1 Satz 4, einschließlich des Gegenstands der Offenlegungsanforderung, sowie des Mediums, des Übermittlungsweges, der Häufigkeit der Offenlegung und den Umfang der nach § 26a Absatz 1 Satz 5 vertraulich an die Europäische Kommission zu übermittelnden Daten.

Das Bundesministerium der Finanzen kann die Ermächtigung durch Rechtsverordnung auf die Bundesanstalt mit der Maßgabe übertragen, dass die Rechtsverordnung im Einvernehmen mit der Deutschen Bundesbank ergeht. Vor Erlass der Rechtsverordnung sind die Spitzenverbände der Institute zu hören.

(2) Institute dürfen personenbezogene Daten ihrer Kunden, von Personen, mit denen sie Vertragsverhandlungen über Adressenausfallrisiken begründende Geschäfte aufnehmen, sowie von Personen, die für die Erfüllung eines Adressenausfallrisikos einstehen sollen, für die Zwecke der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und der nach Absatz 1 Satz 1 zu erlassenden Rechtsverordnung verarbeiten, soweit

1.: diese Daten unter Zugrundelegung eines wissenschaftlich anerkannten mathematisch-statistischen Verfahrens nachweisbar für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken erheblich sind,
2.: diese Daten zum Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von internen Ratingsystemen für die Schätzung von Risikoparametern des Adressenausfallrisikos des Kreditinstituts erforderlich sind und
3.: es sich nicht um Angaben zur Staatsangehörigkeit oder um besondere Kategorien personenbezogener Daten nach Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 handelt.

Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse stehen personenbezogenen Daten gleich. Zur Entwicklung und Weiterentwicklung der Ratingsysteme dürfen abweichend von Satz 1 Nummer 1 auch Daten verarbeitet werden, die bei nachvollziehbarer wirtschaftlicher Betrachtungsweise für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken erheblich sein können. Für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken können insbesondere Daten erheblich sein, die den folgenden Kategorien angehören oder aus Daten der folgenden Kategorien gewonnen worden sind:

1.: Einkommens-, Vermögens- und Beschäftigungsverhältnisse sowie die sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere Art, Umfang und Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit der betroffenen Person,
2.: Zahlungsverhalten und Vertragstreue der betroffenen Person,
3.: vollstreckbare Forderungen sowie Zwangsvollstreckungsverfahren und ‑maßnahmen gegen die betroffene Person,
4.: Insolvenzverfahren über das Vermögen der betroffenen Person, sofern diese eröffnet worden sind oder die Eröffnung beantragt worden ist.

Diese Daten dürfen erhoben werden

1.: bei der betroffenen Person,
2.: bei Instituten, die derselben Institutsgruppe angehören,
3.: bei Ratingagenturen und Auskunfteien und
4.: aus allgemein zugänglichen Quellen.

Institute dürfen anderen Instituten derselben Institutsgruppe und in pseudonymisierter Form auch von den mit dem Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von Ratingsystemen beauftragten Dienstleistern nach Satz 1 erhobene personenbezogene Daten übermitteln, soweit dies zum Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von internen Ratingsystemen für die Schätzung von Risikoparametern des Adressenausfallrisikos erforderlich ist.

(3) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut, eine Institutsgruppe, eine Finanzholding-Gruppe oder eine gemischte Finanzholding-Gruppe Eigenmittelanforderungen in Bezug auf nicht durch Artikel 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 erfasste Risiken und Risikoelemente einhalten muss, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sowie die zusätzliche Eigenmittelanforderung nach § 6c und nach einer nach Absatz 1 erlassenen Rechtsverordnung hinausgehen. Die Aufsichtsbehörde kann zusätzliche Eigenmittelanforderungen nach Satz 1 insbesondere anordnen,

1.: um einer besonderen Geschäftssituation des Instituts, der Institutsgruppe, der Finanzholding-Gruppe oder der gemischten Finanzholding-Gruppe, etwa bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit, Rechnung zu tragen oder
2.: wenn das Institut, die Institutsgruppe, die Finanzholding-Gruppe oder die gemischte Finanzholding-Gruppe nicht über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Absatz 1 verfügt.

Bei Instituten, für die Aufsichtskollegien nach § 8e eingerichtet sind, berücksichtigt die Aufsichtsbehörde bei der Entscheidung über eine Anordnung nach Satz 1 die Einschätzungen des jeweiligen Aufsichtskollegiums.

(3a) Hat ein Institut eine Verbriefung mehr als einmal stillschweigend unterstützt, so ordnet die Aufsichtsbehörde an, dass der wesentliche Risikotransfer für sämtliche Verbriefungen, für die das Institut als Originator gilt, zur Berücksichtigung zu erwartender weiterer stillschweigender Unterstützungen nicht oder nur teilweise bei der Berechnung der erforderlichen Eigenmittel anerkannt wird.

(4) Die Bundesanstalt kann von einzelnen Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen oder von einzelnen Arten oder Gruppen von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen das Vorhalten von Eigenmitteln, die über die Eigenmittelanforderungen nach der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und nach der Rechtsverordnung nach Absatz 1 hinausgehen, für einen begrenzten Zeitraum auch verlangen, wenn diese Kapitalstärkung erforderlich ist,

1.: um einer drohenden Störung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes oder einer Gefahr für die Finanzmarktstabilität entgegenzuwirken und
2.: um erhebliche negative Auswirkungen auf andere Unternehmen des Finanzsektors sowie auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und anderer Marktteilnehmer in ein funktionsfähiges Finanzsystem zu vermeiden.

Eine drohende Störung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes kann insbesondere dann gegeben sein, wenn auf Grund außergewöhnlicher Marktverhältnisse die Refinanzierungsfähigkeit mehrerer für den Finanzmarkt relevanter Institute beeinträchtigt zu werden droht. Soweit sie Aufsichtsbehörde ist, kann die Bundesanstalt in diesem Fall die Beurteilung der Angemessenheit der Eigenmittel nach von der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und von der Rechtsverordnung nach Absatz 1 abweichenden Maßstäben vornehmen, die diesen besonderen Marktverhältnissen Rechnung tragen. Zusätzliche Eigenmittel können insbesondere im Rahmen eines abgestimmten Vorgehens auf Ebene der Europäischen Union zur Stärkung des Vertrauens in die Widerstandsfähigkeit des europäischen Bankensektors und zur Abwehr einer drohenden Gefahr für die Finanzmarktstabilität in Europa verlangt werden. Bei der Festlegung von Höhe und maßgeblicher Zusammensetzung der zusätzlichen Eigenmittel und des maßgeblichen Zeitpunktes für die Einhaltung der erhöhten Eigenmittelanforderungen berücksichtigt die Bundesanstalt die Standards, auf deren Anwendung sich die zuständigen europäischen Stellen im Rahmen eines abgestimmten Vorgehens auf Unionsebene verständigt haben. In diesem Rahmen kann die Bundesanstalt verlangen, dass die Institute in einem Plan nachvollziehbar darlegen, durch welche Maßnahmen sie die erhöhten Eigenmittelanforderungen zu dem von der Bundesanstalt nach Satz 5 festgelegten Zeitpunkt einhalten werden. Soweit der Plan die Belange des Finanzmarktstabilisierungsfonds im Sinne des § 1 des Stabilisierungsfondsgesetzes berührt, erfolgt die Beurteilung des Plans im Einvernehmen mit dem Lenkungsausschuss nach § 4 Absatz 1 Satz 2 des Stabilisierungsfondsgesetzes (Lenkungsausschuss). Die Bundesanstalt kann die kurzfristige Nachbesserung des vorgelegten Plans verlangen, wenn sie die angegebenen Maßnahmen und Umsetzungsfristen für nicht ausreichend hält oder das Institut sie nicht einhält. In diesem Fall haben die Institute auch die Möglichkeit eines Antrags auf Stabilisierungsmaßnahmen nach dem Stabilisierungsfondsgesetz zu prüfen, wenn keine alternativen Maßnahmen zur Verfügung stehen. Sofern nach Feststellung der Bundesanstalt im Einvernehmen mit dem Lenkungsausschuss keine oder nur eine unzureichende Nachbesserung des Plans erfolgt ist, kann die Bundesanstalt einen Sonderbeauftragten im Sinne des § 45c Absatz 1 bestellen und ihn mit der Aufgabe nach § 45c Absatz 2 Nummer 7a beauftragen. Zudem kann sie anordnen, dass Entnahmen durch die Inhaber oder Gesellschafter, die Ausschüttung von Gewinnen und die Auszahlung variabler Vergütungsbestandteile nicht zulässig sind, solange die angeordneten erhöhten Eigenmittelanforderungen nicht erreicht sind. Entgegenstehende Beschlüsse über die Gewinnausschüttung sind nichtig; aus entgegenstehenden Regelungen in Verträgen können keine Rechte hergeleitet werden.

(5) § 309 Nummer 3 und die §§ 313, 314, 489, 490, 723 bis 725, 727 und 728 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die §§ 132 bis 135 des Handelsgesetzbuchs und die §§ 254, 297 Absatz 1, § 304 Absatz 4 und § 305 Absatz 5 Satz 4 des Aktiengesetzes sind nicht anzuwenden, wenn Zweck einer Kapitalüberlassung die Überlassung von Eigenmitteln im Sinne des Artikels 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 ist. § 309 Nummer 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet auch keine Anwendung auf Verbindlichkeiten des Instituts, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 (ABl. L 225 vom 30.7.2014, S. 1; L 101 vom 18.4.2015, S. 62) mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben. Die §§ 313, 314 und 490 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden auf Verträge, die Verbindlichkeiten des Instituts begründen, welche die Voraussetzungen des Artikels 12 Absatz 16 Satz 1 der Verordnung (EU) Nr. 806/2014 mit Ausnahme von dessen Buchstaben d oder des § 49 Absatz 2 des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes mit Ausnahme von dessen Nummer 4 erfüllen und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr haben, während der vereinbarten Laufzeit keine Anwendung. Kündigt ein stiller Gesellschafter, der sich am Handelsgewerbe eines Instituts mit einer Vermögenseinlage beteiligt, welche die in Satz 3 genannten Voraussetzungen erfüllt und eine Mindestlaufzeit von einem Jahr hat, die Gesellschaft oder seine Beteiligung außerordentlich, so wird der gesetzliche oder vertragliche Abfindungs- oder Auszahlungsanspruch nicht vor Ablauf der vereinbarten Laufzeit fällig.

(6) Die Aufsichtsbehörde kann anordnen, dass ein Institut der Deutschen Bundesbank häufigere oder auch umfangreichere Meldungen einreicht als in Artikel 430 Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe a, b, d bis g, Artikel 430 Absatz 2 bis 5 sowie in den Artikeln 430a und 430b der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehen.

(7) Die Aufsichtsbehörde kann auf die Eigenmittel nach Artikel 72 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 einen Korrekturposten festsetzen. Wird der Korrekturposten festgesetzt, um noch nicht bilanzwirksam gewordene Kapitalveränderungen zu berücksichtigen, wird die Festsetzung mit der Feststellung des nächsten für den Schluss eines Geschäftsjahres aufgestellten Jahresabschlusses gegenstandslos. Die Aufsichtsbehörde hat die Festsetzung auf Antrag des Instituts aufzuheben, soweit die Voraussetzung für die Festsetzung wegfällt.

Aktiengesetz - AktG | § 216 Wahrung der Rechte der Aktionäre und Dritter

(1) Das Verhältnis der mit den Aktien verbundenen Rechte zueinander wird durch die Kapitalerhöhung nicht berührt.

(2) Soweit sich einzelne Rechte teileingezahlter Aktien, insbesondere die Beteiligung am Gewinn oder das Stimmrecht, nach der auf die Aktie geleisteten Einlage bestimmen, stehen diese Rechte den Aktionären bis zur Leistung der noch ausstehenden Einlagen nur nach der Höhe der geleisteten Einlage, erhöht um den auf den Nennbetrag des Grundkapitals berechneten Hundertsatz der Erhöhung des Grundkapitals zu. Werden weitere Einzahlungen geleistet, so erweitern sich diese Rechte entsprechend. Im Fall des § 271 Abs. 3 gelten die Erhöhungsbeträge als voll eingezahlt.

(3) Der wirtschaftliche Inhalt vertraglicher Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten, die von der Gewinnausschüttung der Gesellschaft, dem Nennbetrag oder Wert ihrer Aktien oder ihres Grundkapitals oder sonst von den bisherigen Kapital- oder Gewinnverhältnissen abhängen, wird durch die Kapitalerhöhung nicht berührt. Gleiches gilt für Nebenverpflichtungen der Aktionäre.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 272 Eigenkapital

(1) Gezeichnetes Kapital ist mit dem Nennbetrag anzusetzen. Die nicht eingeforderten ausstehenden Einlagen auf das gezeichnete Kapital sind von dem Posten „Gezeichnetes Kapital“ offen abzusetzen; der verbleibende Betrag ist als Posten „Eingefordertes Kapital“ in der Hauptspalte der Passivseite auszuweisen; der eingeforderte, aber noch nicht eingezahlte Betrag ist unter den Forderungen gesondert auszuweisen und entsprechend zu bezeichnen.

(1a) Der Nennbetrag oder, falls ein solcher nicht vorhanden ist, der rechnerische Wert von erworbenen eigenen Anteilen ist in der Vorspalte offen von dem Posten „Gezeichnetes Kapital“ abzusetzen. Der Unterschiedsbetrag zwischen dem Nennbetrag oder dem rechnerischen Wert und den Anschaffungskosten der eigenen Anteile ist mit den frei verfügbaren Rücklagen zu verrechnen. Aufwendungen, die Anschaffungsnebenkosten sind, sind Aufwand des Geschäftsjahrs.

(1b) Nach der Veräußerung der eigenen Anteile entfällt der Ausweis nach Absatz 1a Satz 1. Ein den Nennbetrag oder den rechnerischen Wert übersteigender Differenzbetrag aus dem Veräußerungserlös ist bis zur Höhe des mit den frei verfügbaren Rücklagen verrechneten Betrages in die jeweiligen Rücklagen einzustellen. Ein darüber hinausgehender Differenzbetrag ist in die Kapitalrücklage gemäß Absatz 2 Nr. 1 einzustellen. Die Nebenkosten der Veräußerung sind Aufwand des Geschäftsjahrs.

(2) Als Kapitalrücklage sind auszuweisen

1.: der Betrag, der bei der Ausgabe von Anteilen einschließlich von Bezugsanteilen über den Nennbetrag oder, falls ein Nennbetrag nicht vorhanden ist, über den rechnerischen Wert hinaus erzielt wird;
2.: der Betrag, der bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen für Wandlungsrechte und Optionsrechte zum Erwerb von Anteilen erzielt wird;
3.: der Betrag von Zuzahlungen, die Gesellschafter gegen Gewährung eines Vorzugs für ihre Anteile leisten;
4.: der Betrag von anderen Zuzahlungen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten.

(3) Als Gewinnrücklagen dürfen nur Beträge ausgewiesen werden, die im Geschäftsjahr oder in einem früheren Geschäftsjahr aus dem Ergebnis gebildet worden sind. Dazu gehören aus dem Ergebnis zu bildende gesetzliche oder auf Gesellschaftsvertrag oder Satzung beruhende Rücklagen und andere Gewinnrücklagen.

(4) Für Anteile an einem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen ist eine Rücklage zu bilden. In die Rücklage ist ein Betrag einzustellen, der dem auf der Aktivseite der Bilanz für die Anteile an dem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen angesetzten Betrag entspricht. Die Rücklage, die bereits bei der Aufstellung der Bilanz zu bilden ist, darf aus vorhandenen frei verfügbaren Rücklagen gebildet werden. Die Rücklage ist aufzulösen, soweit die Anteile an dem herrschenden oder mit Mehrheit beteiligten Unternehmen veräußert, ausgegeben oder eingezogen werden oder auf der Aktivseite ein niedrigerer Betrag angesetzt wird.

(5) Übersteigt der auf eine Beteiligung entfallende Teil des Jahresüberschusses in der Gewinn- und Verlustrechnung die Beträge, die als Dividende oder Gewinnanteil eingegangen sind oder auf deren Zahlung die Kapitalgesellschaft einen Anspruch hat, ist der Unterschiedsbetrag in eine Rücklage einzustellen, die nicht ausgeschüttet werden darf. Die Rücklage ist aufzulösen, soweit die Kapitalgesellschaft die Beträge vereinnahmt oder einen Anspruch auf ihre Zahlung erwirbt.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 10 Ergänzende Anforderungen an die Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen; Verordnungsermächtigung

1.

ergänzende Bestimmungen zu den Anforderungen für eine Zulassung interner Ansätze,

2.

3.

nähere Verfahrensbestimmungen zur Zulassung, zur laufenden Überwachung und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze,

4.

nähere Bestimmungen zur Überprüfung der Anforderungen an interne Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Eignungs- und Nachschauprüfungen,

5.

nähere Bestimmungen zur

a): Anordnung und Ermittlung der Quote für den antizyklischen Kapitalpuffer nach § 10d, insbesondere zur Bestimmung eines Puffer-Richtwerts, zum Verfahren der Anerkennung antizyklischer Kapitalpuffer von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, zu den Veröffentlichungspflichten der Bundesanstalt und zur Berechnung der institutsspezifischen Kapitalpufferquote,
b): Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für systemische Risiken nach § 10e, insbesondere zur Berücksichtigung systemischer oder makroprudenzieller Risiken, zur Bestimmung der zu berücksichtigenden Risikopositionen und deren Belegenheit und zum Verfahren der Anerkennung der Kapitalpuffer für systemische Risiken von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten,
c): Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für global systemrelevante Institute nach § 10f, insbesondere zur Bestimmung der global systemrelevanten Institute und deren Zuordnung zu Größenklassen, zur Herauf- und Herabstufung zwischen den Größenklassen sowie zur Veröffentlichung der der quantitativen Analyse zugrunde liegenden Indikatoren,
d): Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für anderweitig systemrelevante Institute nach § 10g, insbesondere zur Bestimmung der anderweitig systemrelevanten Institute und zur Festlegung der Quote auf Einzelinstitutsebene, konsolidierter oder teilkonsolidierter Ebene,
e): Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die kombinierte Kapitalpufferanforderung nach § 10i,
f): Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die Anforderung an den Puffer der Verschuldungsquote nach § 10j,

6.

7.

nähere Bestimmungen zu den in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehenen Antrags- und Anzeigeverfahren und

8.

Vorgaben für die Bemessung des Beleihungswerts von Immobilien nach Artikel 4 Absatz 1 Nummer 74 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung,

9.

10.

1.: diese Daten unter Zugrundelegung eines wissenschaftlich anerkannten mathematisch-statistischen Verfahrens nachweisbar für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken erheblich sind,
2.: diese Daten zum Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von internen Ratingsystemen für die Schätzung von Risikoparametern des Adressenausfallrisikos des Kreditinstituts erforderlich sind und
3.: es sich nicht um Angaben zur Staatsangehörigkeit oder um besondere Kategorien personenbezogener Daten nach Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 handelt.

1.: Einkommens-, Vermögens- und Beschäftigungsverhältnisse sowie die sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere Art, Umfang und Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit der betroffenen Person,
2.: Zahlungsverhalten und Vertragstreue der betroffenen Person,
3.: vollstreckbare Forderungen sowie Zwangsvollstreckungsverfahren und ‑maßnahmen gegen die betroffene Person,
4.: Insolvenzverfahren über das Vermögen der betroffenen Person, sofern diese eröffnet worden sind oder die Eröffnung beantragt worden ist.

Diese Daten dürfen erhoben werden

1.: bei der betroffenen Person,
2.: bei Instituten, die derselben Institutsgruppe angehören,
3.: bei Ratingagenturen und Auskunfteien und
4.: aus allgemein zugänglichen Quellen.

1.: um einer besonderen Geschäftssituation des Instituts, der Institutsgruppe, der Finanzholding-Gruppe oder der gemischten Finanzholding-Gruppe, etwa bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit, Rechnung zu tragen oder
2.: wenn das Institut, die Institutsgruppe, die Finanzholding-Gruppe oder die gemischte Finanzholding-Gruppe nicht über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Absatz 1 verfügt.

1.: um einer drohenden Störung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes oder einer Gefahr für die Finanzmarktstabilität entgegenzuwirken und
2.: um erhebliche negative Auswirkungen auf andere Unternehmen des Finanzsektors sowie auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und anderer Marktteilnehmer in ein funktionsfähiges Finanzsystem zu vermeiden.

Aktiengesetz - AktG | § 216 Wahrung der Rechte der Aktionäre und Dritter

(1) Das Verhältnis der mit den Aktien verbundenen Rechte zueinander wird durch die Kapitalerhöhung nicht berührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 814 Kenntnis der Nichtschuld

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 310 Anwendungsbereich

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.: Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.: § 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.: bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Kreditwesengesetz - KredWG | § 10 Ergänzende Anforderungen an die Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen und gemischten Finanzholding-Gruppen; Verordnungsermächtigung

1.

ergänzende Bestimmungen zu den Anforderungen für eine Zulassung interner Ansätze,

2.

3.

nähere Verfahrensbestimmungen zur Zulassung, zur laufenden Überwachung und zur Aufhebung der Zulassung interner Ansätze,

4.

nähere Bestimmungen zur Überprüfung der Anforderungen an interne Ansätze durch die Aufsichtsbehörde, insbesondere zu Eignungs- und Nachschauprüfungen,

5.

nähere Bestimmungen zur

a): Anordnung und Ermittlung der Quote für den antizyklischen Kapitalpuffer nach § 10d, insbesondere zur Bestimmung eines Puffer-Richtwerts, zum Verfahren der Anerkennung antizyklischer Kapitalpuffer von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten, zu den Veröffentlichungspflichten der Bundesanstalt und zur Berechnung der institutsspezifischen Kapitalpufferquote,
b): Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für systemische Risiken nach § 10e, insbesondere zur Berücksichtigung systemischer oder makroprudenzieller Risiken, zur Bestimmung der zu berücksichtigenden Risikopositionen und deren Belegenheit und zum Verfahren der Anerkennung der Kapitalpuffer für systemische Risiken von Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und Drittstaaten,
c): Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für global systemrelevante Institute nach § 10f, insbesondere zur Bestimmung der global systemrelevanten Institute und deren Zuordnung zu Größenklassen, zur Herauf- und Herabstufung zwischen den Größenklassen sowie zur Veröffentlichung der der quantitativen Analyse zugrunde liegenden Indikatoren,
d): Anordnung und Ermittlung der Quote für den Kapitalpuffer für anderweitig systemrelevante Institute nach § 10g, insbesondere zur Bestimmung der anderweitig systemrelevanten Institute und zur Festlegung der Quote auf Einzelinstitutsebene, konsolidierter oder teilkonsolidierter Ebene,
e): Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die kombinierte Kapitalpufferanforderung nach § 10i,
f): Höhe und zu den näheren Einzelheiten der Berechnung des maximal ausschüttungsfähigen Betrags für die Anforderung an den Puffer der Verschuldungsquote nach § 10j,

6.

7.

nähere Bestimmungen zu den in der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 vorgesehenen Antrags- und Anzeigeverfahren und

8.

Vorgaben für die Bemessung des Beleihungswerts von Immobilien nach Artikel 4 Absatz 1 Nummer 74 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung,

9.

10.

1.: diese Daten unter Zugrundelegung eines wissenschaftlich anerkannten mathematisch-statistischen Verfahrens nachweisbar für die Bestimmung und Berücksichtigung von Adressenausfallrisiken erheblich sind,
2.: diese Daten zum Aufbau und Betrieb einschließlich der Entwicklung und Weiterentwicklung von internen Ratingsystemen für die Schätzung von Risikoparametern des Adressenausfallrisikos des Kreditinstituts erforderlich sind und
3.: es sich nicht um Angaben zur Staatsangehörigkeit oder um besondere Kategorien personenbezogener Daten nach Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung (EU) 2016/679 handelt.

1.: Einkommens-, Vermögens- und Beschäftigungsverhältnisse sowie die sonstigen wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere Art, Umfang und Wirtschaftlichkeit der Geschäftstätigkeit der betroffenen Person,
2.: Zahlungsverhalten und Vertragstreue der betroffenen Person,
3.: vollstreckbare Forderungen sowie Zwangsvollstreckungsverfahren und ‑maßnahmen gegen die betroffene Person,
4.: Insolvenzverfahren über das Vermögen der betroffenen Person, sofern diese eröffnet worden sind oder die Eröffnung beantragt worden ist.

Diese Daten dürfen erhoben werden

1.: bei der betroffenen Person,
2.: bei Instituten, die derselben Institutsgruppe angehören,
3.: bei Ratingagenturen und Auskunfteien und
4.: aus allgemein zugänglichen Quellen.

1.: um einer besonderen Geschäftssituation des Instituts, der Institutsgruppe, der Finanzholding-Gruppe oder der gemischten Finanzholding-Gruppe, etwa bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit, Rechnung zu tragen oder
2.: wenn das Institut, die Institutsgruppe, die Finanzholding-Gruppe oder die gemischte Finanzholding-Gruppe nicht über eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation im Sinne des § 25a Absatz 1 verfügt.

1.: um einer drohenden Störung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes oder einer Gefahr für die Finanzmarktstabilität entgegenzuwirken und
2.: um erhebliche negative Auswirkungen auf andere Unternehmen des Finanzsektors sowie auf das allgemeine Vertrauen der Einleger und anderer Marktteilnehmer in ein funktionsfähiges Finanzsystem zu vermeiden.

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Apr. 2014 - II ZR 395/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

I I Z R 3 9 5 / 1 2

Verkündet am:

29. April 2014

Vondrasek,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

AktG § 221; KWG § 10 Abs. 5

a) Mindert sich nach den Genussscheinbedingungen der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers

, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen wird, umfasst der Bilanzverlust auch Verluste

, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen

, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.

b) Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustteilnahme, um Genussrechtsverbindlichkeiten

dem haftenden Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital zuzurechnen, steht einem

Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber gegen die Gesellschaft wegen einer Tätigkeit

außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann

durchführen würde, nicht entgegen.

BGH, Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 395/12 - OLG Köln

LG Köln

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. Februar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und

den Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter

Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Klägerinnen wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 25. September 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die beklagte Aktiengesellschaft ist aus der Verschmelzung der R. H. bank AG auf die A. H. bank AG im Jahr 2001 hervorgegangen. Die R. H. bank AG gab seit 1996 Inhabergenussrechte mit unterschiedlichen Volumina und Laufzeiten aus. Sie legte den Emissionen jeweils ihre vorformulierten Genussscheinbedingungen zugrunde, die u.a. lauten:

2: § 2 Ausschüttungen auf die Genussscheine (1) Die Genussscheininhaber erhalten eine dem Gewinnanteil der Aktionäre der Gesell- schaft vorgehende jährliche Ausschüttung von (…)% des Nennbetrags der Genuss- scheine. Sofern der Rückzahlungsanspruch gemäß den Bestimmungen gemäß § 6 den Nennbetrag der Genussscheine unterschreitet, ist für die Berechnung des Ausschüttungsbetrages die jeweilige Höhe des verminderten Rückzahlungsanspruchs maßgeblich. (2) Die Ausschüttungen auf die Genussscheine sind dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen darf…

3: § 5 Laufzeit der Genussscheine/Kündigung der Genussscheine (1) Die Laufzeit der Genussscheine ist (…) befristet. (2) Vorbehaltlich der Bestimmungen gemäß § 6 werden die Genussscheine zum Nenn- betrag zurückgezahlt (…)

4: § 6 Verlustteilnahme (1) Wird ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt, mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers. Bei einem Bilanzverlust vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Bei einer Kapitalherabsetzung vermindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers in demselben Verhältnis, wie das Grundkapital herabgesetzt wird. Verlustvorträge aus den Vorjahren bleiben hierbei außer Betracht. (2) Werden nach einer Teilnahme der Genussscheininhaber am Verlust in den folgenden Geschäftsjahren Gewinne erzielt, so sind aus diesen – nach der gesetzlich vorgeschriebenen Wiederauffüllung der gesetzlichen Rücklage – die Rückzahlungsansprüche bis zum Nennbetrag der Genussscheine zu erhöhen, bevor eine Ausschüttung auf Genussscheine oder eine Gewinnverwendung vorgenommen wird. Diese Verpflichtung besteht nur während der Laufzeit der Genussscheine. (3) Reicht ein Gewinn zur Wiederauffüllung dieser und bereits begebener Genussscheine nicht aus, so wird die Wiederauffüllung des Kapitals anteilig im Verhältnis des gesamten Nennbetrags dieser Genussscheine zum Gesamtnennbetrag früher begebener Genussscheine vorgenommen.

5: § 7 Nachrangigkeit Die Forderungen aus den Genussscheinen gehen den Forderungen aller anderen Gläubiger der Gesellschaft, die nicht ebenfalls nachrangig sind, im Range nach. Im Fall des Insolvenzverfahrens über das Vermögen oder Liquidation der Gesellschaft werden die Genussscheininhaber nach allen anderen, nicht nachrangigen Gläubigern und vorrangig vor den Aktionären bedient (…)

6: § 8 Hinweis gemäß § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG Nachträglich können die Teilnahme am Verlust (§ 6 dieser Bedingungen) nicht geändert , der Nachrang der Genussscheine (§ 7 dieser Bedingungen) nicht beschränkt sowie die Laufzeit und die Kündigungsfrist (§ 5 dieser Bedingungen) nicht verkürzt wer- den….

7: Von 2001 bis 30. Juni 2002 führte die Beklagte Zinsderivategeschäfte über 13.971.000.000 € durch. Wegen Drohverlusten aus den Zinspositionen bildete die Beklagte Anfang 2002 eine Vorsorgereserve (§ 340 f HGB), die 2002 bis 2004 durch Zuwendungen der damaligen Aktionäre erhöht wurde. Aufgrund dieser Maßnahmen wurden in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 Bilanzgewinne ausgewiesen. Ende 2005 war die Vorsorgereserve aufgebraucht. In einer Ad-hoc-Mitteilung vom 25. Oktober 2005 wies die Beklagte darauf hin, dass im Fall einer bei Misslingen des angestrebten "Verkaufs" der Beklagten angedachten Liquidation davon ausgegangen werden müsse, dass die haftenden Eigenmittel , darunter auch das börsennotierte Genussscheinkapital, aufgezehrt werden könnten. Der Kurs der von der Beklagten ausgegebenen Genussscheine sank daraufhin.

8: Die L. Investments LP vereinbarte mit den Altaktionären der Beklagten im Dezember 2005, die Mehrheit der Aktien gegen eine Einzahlung von 871 Millionen Euro in die Kapitalrücklage der Beklagten zu erwerben. Anfang Januar 2006 zahlte die neue Aktionärin den Betrag in die Kapitalrücklage ein.

9: Am 2. Januar 2006 teilte die Beklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung mit, dass sie für das Geschäftsjahr 2005 mit einem negativen Nachsteuerergebnis rechne, u.a. wegen der abschließenden Realisierung von Verlusten aus belasteten Zinspositionen und der Neubewertung von Kreditbeständen. Angesichts des zu erwartenden Bilanzverlusts werde das durch Genussscheingläubiger bereit gestellte haftende Eigenkapital in Anspruch genommen.

10: Der festgestellte Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2005 wies einen Fehlbetrag in Höhe von 1.083,4 Mio. € aus. Nach Inanspruchnahme u.a. des Genussscheinkapitals in Höhe von 359,8 Mio. € verblieb ein Bilanzverlust von 441,60 Mio. €. Im Geschäftsjahr 2006 wurde ein Fehlbetrag von 575,1 Mio. € festgestellt und das Genussscheinkapital mit 103,9 Mio. € in Anspruch genommen. In der Folge zahlte die Beklagte ab dem Jahr 2005 an die jeweiligen Genussscheininhaber , soweit die Rückzahlungsansprüche fällig geworden waren, nur einen Teil der Nennwerte aus.

11: Die Beklagte hat von mehreren Vorständen der Jahre 2001 und 2002 mit der Behauptung Schadensersatz verlangt, bei den Zinsderivategeschäften habe es sich um nach § 5 Hypothekenbankgesetz unzulässige Geschäfte gehandelt. Der Senat hat das Berufungsurteil, mit dem die Klage der Beklagten gegen ihre Vorstände abgewiesen wurde, aufgehoben, so dass das Verfahren noch nicht abgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455).

12: Die Klägerinnen behaupten, seit 23. Januar 2006 in unterschiedlichem Umfang verschiedene Genussscheine erworben zu haben. Mit ihren Klagen haben die Klägerinnen hinsichtlich der bereits abgelaufenen Genussscheine Zahlung der Differenz zwischen den ausgezahlten Beträgen und den Nominalbeträgen und hinsichtlich der noch nicht abgelaufenen Genussscheine die Feststellung begehrt, dass die Rückzahlungsansprüche in Höhe der jeweiligen Nennwerte bis einschließlich des Geschäftsjahres 2008 durch Verluste nicht gemindert wurden, hilfsweise dass die Beklagte verurteilt wird, das in der Bilanz der Beklagten zum 31. Dezember 2008 ausgewiesene und auf die Klägerinnen entfallende Genussrechtskapital bis zur Höhe der jeweiligen Nennbeträge wieder aufzufüllen.

13: Die Klagen und die Berufungen der Klägerinnen hatten keinen Erfolg. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen der Klägerinnen.

Entscheidungsgründe:

14: Die Revisionen haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.

15: I. Das Berufungsgericht (OLG Köln, Urteil vom 25. September 2012 - 15 U 101/10, juris) hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die Klägerinnen zur Geltendmachung der Ansprüche aktivlegitimiert seien. Den Klägerinnen stehe jedenfalls kein Erfüllungsanspruch auf ungekürzte Rückzahlung des Nominalwerts zu. Aus den Genussrechtsbedingungen folge nicht, dass der Rückzahlungsanspruch nur um eine bestimmte Art von Verlusten, nämlich solchen aus einer nicht qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftsführung, zu vermindern sei. Die Auslegung ergebe, dass für den Begriff des Bilanzverlusts das Verständnis des in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ausgeführten Begriffs des "Bilanzgewinns /Bilanzverlusts" zu Grunde zu legen sei. Die Verpflichtung zur Bilanzierung von Verlusten bestehe unabhängig davon, ob diese aus rechtswidrigen oder rechtskonformen Geschäften erzielt worden seien. Auch der weitere Wortlaut der Genussrechtsbedingungen, die Umstände und der Zweck der Genussrechtsemission trügen kein Verständnis des Bilanzverlusts als anhand von materiellen Kriterien zu beurteilende Analyse der Verlustquellen. Auch ohne ausdrückliche Bezeichnung als "Genussrechte gemäß § 10 Abs. 5 KWG" erschließe sich den durchschnittlich aufmerksamen Verkehrs- und Wirtschaftskreisen , dass damit haftendes Eigenkapital der emittierenden Bank generiert werden solle. Daher liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Ge- nussrechtsinhaber nach § 307 BGB oder ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor.

16: Es bestehe auch kein Schadensersatzanspruch, weil die Einzahlung in die Kapitalrücklage nicht bereits in der Bilanz zum 31. Dezember 2005 berücksichtigt sei. Es sei nicht ersichtlich, dass bereits 2005 eine bilanzierungsfähige Forderung der Beklagten gegen die neue Aktionärin auf Einzahlung in die Kapitalrücklage entstanden sei. Eine bilanzierungsfähige Forderung habe nicht entstehen können, da sich der Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter richten müsse und die L. Investments LP erst 2006 Aktionärin geworden sei. Die von den Klägerinnen angeführten Indizien für eine schon vor dem Stichtag hinreichend sichere Forderungsberechtigung wiesen nicht zuverlässig darauf hin, dass der Erwerb der Aktienmehrheit durch die L. Investments LP noch im Jahr 2005 vollzogen worden sei.

17: Die Klagebegehren seien aber auch nicht als Schadensersatzansprüche begründet. Zwar scheiterten die Schadensersatzansprüche nicht daran, dass ein aus den Derivategeschäften resultierender Schaden nicht bei ihnen, sondern bei den veräußernden Genussrechtsinhabern eingetreten sein könnte. Mit Ausnahme der hier nicht betroffenen jährlichen Ausschüttungen zeige sich erst bei Laufzeitende der Genussrechte, ob die dann fällig werdenden Rückzahlungsansprüche wegen der Verluste aus den Zinsderivategeschäften beeinträchtigt würden. Die Klägerinnen als den Ersterwerbern nachfolgende Genussrechtsinhaber seien in den Pflichtenkreis der ursprünglichen Vertragsparteien einbezogen und das sich aus der Kapitalmarktfähigkeit der Genussrechte bzw. ihrer Fungibilität ergebende Auseinanderfallen von Pflichtwidrigkeit und Schadensentstehung sei unschädlich. Ungeachtet der Frage, ob es sich bei der Vornahme der Zinsderivategeschäfte um eine qualifiziert pflichtwidrige Geschäftstätigkeit handele, stehe einem Schadensersatzanspruch die Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG entgegen. Ein Schadensersatzanspruch lasse sich mit dem vertraglich vereinbarten Charakter des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital nicht in Übereinstimmung bringen. Die Zuerkennung von Schadensersatzansprüchen würde dazu führen, dass sich ein Genussrechtsinhaber bei verlustverursachenden Geschäften der emittierenden Bank im Sinn der "Klöckner"-Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305) de facto nicht mehr an den Verlusten beteiligen würde, da seine schuldrechtliche Verlustbeteiligung durch einen Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe kompensiert würde. Der Bank würden damit liquide Mittel entzogen, die sie gerade im Fall einer Krise benötige.

18: II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis nicht stand.

19: 1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Der Ausspruch der Zulassung im Berufungsurteil enthält keine Beschränkung. Eine Beschränkung kann sich zwar auch aus der Begründung für die Zulassung der Revision ergeben. Das kann insbesondere der Fall sein, wenn die Rechtsfrage, wegen der die Revision zugelassen wurde, sich auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes bezieht, auf den auch die Parteien die Revision beschränken könnten (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2011 - II ZR 221/09, ZIP 2011, 2491 Rn. 18; Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, ZIP 2013, 62 Rn. 9). Dafür reicht es aus, dass der von der Zulassungsbeschränkung betroffene Teil des Streits in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden und - auch nach einer Zurückverweisung - kein Widerspruch zwischen dem noch zur Entscheidung stehenden und dem unanfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann.

20: Die Rechtsfragen, wegen derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, beziehen sich aber nicht auf einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil die Frage, ob § 10 Abs. 5 KWG aF (in den bis 31. Dezember 2013 geltenden Fassungen) eine Sperrwirkung gegenüber Schadensersatzansprüchen von BankGenussrechtsinhabern wegen pflichtwidrig herbeigeführter Verluste entfalte, grundsätzliche Bedeutung habe, auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Revision erfordere und zugleich die Frage aufgeworfen sei, ob seine Entscheidung von den Grundsätzen der "KlöcknerEntscheidung" abweiche. Jedenfalls von dem zuletzt genannten Zulassungsgrund sind nicht nur die Schadensersatzansprüche, sondern auch die in erster Linie geltend gemachten Erfüllungsansprüche betroffen.

21: 2. Die Revisionen sind allerdings unbegründet, soweit sie sich dagegen wenden, dass das Berufungsgericht (primäre) Ansprüche auf Vertragserfüllung verneint hat. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der vertragliche Rückzahlungsanspruch der Genussscheininhaber, zu denen die Klägerinnen nach ihrem revisionsrechtlich zu unterstellenden Vortrag gehören, infolge der Bilanzverluste in den Geschäftsjahren 2005 und 2006 gemindert ist.

22: a) Dabei ist - da das Berufungsgericht dazu keine Feststellungen getroffen hat - revisionsrechtlich zu unterstellen, dass die Bilanzverluste auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, und die zu Ersatzansprüchen der Genussrechtsinhaber gegen die Beklagte geführt haben. Die Gesellschaft haftet den Genussscheininhabern zwar nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Sie haftet ihnen auch nicht für jede Tätigkeit, die fahrlässig außerhalb des Unternehmensgegenstandes entfaltet wird. Die Haftung der Gesellschaft gegenüber den Genussscheininhabern entspricht nicht der Haftung der Vorstände gegenüber der Gesellschaft nach § 93 AktG für fehlerhafte Geschäftsführung, sondern ist an engere Voraussetzungen geknüpft (vgl. Lutter in KK-AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 355; Seiler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 221 Rn. 177; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; aA Habersack AG 2009, 801, 804; Stadler in Bürgers/Körber, AktG, 3. Aufl., § 221 Rn. 95). Das gilt angesichts der Auslegungsbedürftigkeit der Satzungsbestimmungen auch für eine Tätigkeit, mit der der Unternehmensgegenstand überschritten wird. Die Gesellschaft haftet aber für eine Tätigkeit außerhalb des Unternehmensgegenstandes , die ein seriöser Kaufmann, der die ihm mit dem Unternehmensgegenstand gezogenen Grenzen grundsätzlich beachtet, schlechterdings nicht durchführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).

23: b) Der Rückzahlungsanspruch ist nach den Genussscheinbedingungen gemindert, weil in den Jahren 2005 und 2006 ein Bilanzverlust ausgewiesen ist. Nach den Genussscheinbedingungen (§ 6 Abs. 1) mindert sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers, wenn ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird, um den Anteil am Bilanzverlust, der sich aus dem Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten ) errechnet. Unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen ist ein Bilanzverlust zu verstehen, der auch Verluste umfasst, die auf einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands beruhen, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde.

24: aa) In Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Rechtsbegriffe sind in der Regel entsprechend ihrer juristischen Fachbedeutung zu verstehen, insbesondere wenn sie - wie hier der Begriff des Bilanzverlusts in den Genussscheinbedingungen - erkennbar auf eine gesetzliche Regelung Bezug nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 2003 - VIII ZR 135/02, ZIP 2003, 1095, 1096). Genussscheinbedingungen sind allgemeine Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 312; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570 Rn. 32).

25: bb) Ein Bilanzverlust im Sinn von § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG ist auch entstanden, wenn er aus einer Geschäftstätigkeit herrührt, die rechtswidrig, satzungswidrig oder kaufmännisch schlechthin unseriös ist. Eine Unterscheidung in Verluste aus ordnungsgemäßen und nicht ordnungsgemäßen Geschäften und damit nach ihrer Herkunft ist in § 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG nicht vorgesehen.

26: Für eine danach unterscheidende Auslegung des für den vertraglichen Rückzahlungsanspruch vereinbarten Begriffs des Bilanzverlusts besteht auch im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die Genussscheininhabern aus einer Tätigkeit der Gesellschaft außerhalb ihres Unternehmensgegenstands zustehen können, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann ausführen würde (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), kein Anlass (aA MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 278 und 282; Habersack, AG 2009, 801, 806; Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65). Zwar kann der Genussscheininhaber, wenn sein Rückzahlungsanspruch durch einen Bilanzverlust vermindert wird, einen Anspruch auf Schadensersatz haben, der auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution , und wenn dies - etwa wegen des Erlöschens des Genussrechts durch Herabsetzung auf Null, aber auch wegen des Laufzeitendes - nicht möglich ist, gem. § 251 Abs. 1 BGB auf eine Entschädigung in Geld gerichtet ist (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334; vgl. auch Habersack, AG 2009, 801, 804; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696). Der Anspruch auf Naturalrestitution setzt einen Schaden voraus, der allerdings nicht schon im Bilanzverlust, sondern in der in den Genussscheinbedingungen angeordneten Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht. Daher führt ein Anspruch auf Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution nicht dazu, dass der Bilanzverlust um die Verluste aus der nicht ordnungsgemäßen Geschäftstätigkeit bereinigt wird, sondern dass die Minderung der Rückzahlungsansprüche durch Wiederauffüllung des Genussrechtskapitals auszugleichen ist. Da unter Bilanzverlust im Sinn der Genussscheinbedingungen der Bilanzverlust vor Entnahmen aus dem Genussrechtskapital (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) zu verstehen ist und erst nach den Entnahmen eine Wiederauffüllung des Genussscheinkapitals zu buchen wäre, kann dies nicht zu einer Veränderung des Verständnisses des Bilanzverlusts im Sinn von § 6 Abs. 1 der Genussscheinbedingungen führen. Ein Anspruch auf Naturalrestitution führt nicht dazu, dass für die Gläubiger des Schadensersatzanspruches kein Bilanzverlust entsteht. Der Anspruch auf Wiederauffüllung der geminderten Rückzahlungsansprüche ist nicht mit seiner Erfüllung gleichzusetzen.

27: cc) Die vertragliche Bestimmung über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust ist auch nicht wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar ohne vermeidbare Unklarheiten und Spielräume darzustellen. Darüber hinaus gebieten es Treu und Glauben, dass eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendete Klausel die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, BGHZ 194, 208 Rn. 45; Urteil vom 7. Dezember 2010 - XI ZR 3/10, BGHZ 187, 360 Rn. 20, 24; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Dabei ist auf die Erwartungen und Erkenntnismöglichkeiten eines typischerweise bei Verträgen der geregelten Art zu erwartenden Durchschnittskunden im Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2014 - XI ZR 355/12, ZIP 2014, 310 Rn. 23; Urteil vom 10. November 2011 - III ZR 77/11, WM 2012, 947 Rn. 30 mwN; Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313).

28: Diesen Anforderungen genügt die Klausel in den Genussscheinbedingungen der Beklagten über die Verminderung des Rückzahlungsanspruchs bei einem Bilanzverlust. Für den Durchschnittskunden ist hinreichend klar, dass es auf den im Jahresabschluss der Beklagten ausgewiesenen Bilanzverlust ankommt und dass sich der Rückzahlungsanspruch im Verhältnis seines Rückzahlungsanspruchs zum Eigenkapital (einschließlich Genussscheinkapital, jedoch ohne andere nachrangige Verbindlichkeiten) mindert. Aus dem Gesetz ergibt sich, was unter einem Bilanzverlust zu verstehen ist (§ 158 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AktG) und nach welchen Regeln der Jahresabschluss aufzustellen ist (§§ 243 ff. HGB; vgl. dazu schon BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 313). Was unter Eigenkapital zu verstehen ist, ist in der Vertragsbestimmung des § 6 der Genussrechtsbedingungen erläutert; die dabei verwandten Begriffe sind bestimmt (vgl. Formblatt 2 Nr. 1 bis 8 und Formblatt 3 Nr. 27 bis 34 zu § 2 RechKredV) und die Beträge lassen sich jeweils dem Jahresabschluss der Beklagten entnehmen. Entgegen der Auffassung der Revision umfasst die Verpflichtung zur Darstellung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner und der wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen nicht, den Kunden über den Ausnahmefall ihm nachteiliger Rechtsfolgen eines vom Emittenten festgestellten, objektiv hinsichtlich eines Bilanzverlustes unrichtigen Jahresabschlusses aufzuklären. Inwieweit ein festgestellter Jahresabschluss unwirksam ist, ist ebenfalls gesetzlich geregelt (§ 256 AktG).

29: dd) Einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegt die Klausel in § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht, wonach sich der Rückzahlungsanspruch jedes Genussscheininhabers mindert, soweit ein Bilanzverlust ausgewiesen oder das Grundkapital herabgesetzt wird. Die Vereinbarung über die Verlustteilnahme der Genussscheine gehört zu dem einer Inhaltskon- trolle entzogenen Hauptleistungsinhalt (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB), weil die Vertragsparteien damit festlegen, ob und in welchem Umfang das Genusskapital wie Eigenkapital als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 314 f.). Dass der Genussscheininhaber am Bilanzverlust und nicht am Jahresfehlbetrag teilnimmt, gehört zum Hauptleistungsinhalt und nicht zur Regelung der Art und Weise der Herabsetzung. Zum Hauptleistungsinhalt gehört auch die Bestimmung, was unter Bilanzverlust zu verstehen ist und nach welchem Maßstab sich der Rückzahlungsanspruch mindert. Der Inhaltskontrolle unterliegende Regelungen zu der Art und Weise, in der das Genusskapital herabgesetzt wird, enthält § 6 Abs. 1 Satz 1 der Genussscheinbedingungen nicht.

30: c) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen , dass die Einzahlung in die Kapitalrücklage in Höhe von 871 Mio. € im Jahr 2006 nicht schon im Jahresabschluss 2005 als Vermögen zu verbuchen war.

31: In den Jahresabschluss 2005 war keine Forderung gegen die neue Aktionärin als Vermögensgegenstand einzubuchen. Eine Forderung wäre einzustellen , wenn vereinbarungsgemäß erst im Jahr 2006 gezahlt werden sollte, die Forderung aber bereits entstanden oder ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten war. Um als Vermögensgegenstand qualifiziert werden zu können , muss eine Forderung konkretisierbar, d.h. ihre rechtliche Entstehung mit Sicherheit zu erwarten sein (BGH, Urteil vom 12. Januar 1998 - II ZR 82/93, BGHZ 137, 378, 380). Das gilt grundsätzlich unter Beachtung des Vorsichtsprinzips auch für künftige Forderungen (MünchKommBilR/Hennrichs, 3. Aufl., § 246 HGB Rn. 46). Da die Vereinbarung über eine Einzahlung in die Kapitalrücklage zwischen den Alt- und Neuaktionären geschlossen wurde, stünde die Forderung aber nur dann der Beklagten zu, wenn es sich dabei um einen Vertrag zu ihren Gunsten gehandelt hätte (§ 328 Abs. 1 BGB). Die bloße Aussicht auf eine Zahlung ohne Forderungsrecht genügt dagegen regelmäßig nicht, weil als Vermögensgegenstand nur Rechte aktiviert werden können, die auch rechtlich entstanden sind oder bei denen der Eintritt der fehlenden Entstehungsvoraussetzungen mit Sicherheit zu erwarten ist. Dass der Beklagten ein Forderungsrecht auf die Leistung eingeräumt werden sollte, ist nicht festgestellt. Ob ein Dritter bei einem Vertrag, nach dem eine Leistung an ihn zu bewirken ist, ein Forderungsrecht erwirbt, ist eine Frage der Auslegung des Vertrags, die hier ohne Kenntnis des Inhalts des Vertrags zwischen Alt- und Neuaktionären nicht geklärt werden kann. Den genauen Inhalt der Vereinbarung haben die Klägerinnen nicht vorgetragen.

32: 3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dagegen einen auf Beseitigung der Minderung des Rückzahlungsanspruchs gerichteten Schadensersatzanspruch wegen der behaupteten unzulässigen Derivategeschäfte durch den Vorstand wegen einer Sperrwirkung der in § 10 Abs. 5 KWG aF enthaltenen Regelungen über die Voraussetzungen einer Zurechnung des Genussrechtskapitals zum Ergänzungskapital bzw. haftenden Eigenkapital verneint.

33: a) Ob § 10 Abs. 5 KWG aF Schadensersatzansprüche von Genussscheininhabern ausschloss, ist streitig. Ein Teil der Literatur bejaht dies (Bracht, WM 2012, 585, 588 f.; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342 f.; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 695 ff.; Becker, NZG 2012, 1089, 1090 f.; Becker, NZG 2014, 171, 174). Wirtschaftlich werde die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Das stehe im Widerspruch zu § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF, weil dann anders als dort gefordert im wirtschaftlichen Ergebnis keine Verlustbeteiligung vorliege (Bracht, WM 2012, 585, 589; Kokemoor/Theilig, WM 2013, 337, 342; Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 696; Becker, NZG 2012, 1089, 1092). Eine verlustquellenspezifische Einschränkung der Verlustbeteiligung widerspreche der Interessenlage der Beteiligten , berücksichtigte nicht, dass auch irreguläre Erträge den Genussscheinin- habern zugutekämen und stünde im Widerspruch zum Prinzip der lediglich gewinngebundenen Privilegierung des Genussrechtskapitals (Mülbert, Festschrift Hüffer, 2010, 679, 687 und 696). Die Schutzfunktion des bankaufsichtsrechtlichen Eigenkapitals setze sich gegenüber vertraglichen Ansprüchen des schuldrechtlichen Eigenkapitalgebers durch und nicht umgekehrt, wie schon § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF zeige, der auch eine anderweitige Rückzahlung ausschließe (Becker, NZG 2012, 1089, 1092; Becker, NZG 2014, 171, 174). Ein wesentliches Merkmal der Verlustbeteiligung der Genussrechtsinhaber sei die Fähigkeit, die Rekapitalisierung einer in der Krise befindlichen Bank zu fördern. Ein Schadensersatzanspruch erschwere aber nicht nur die Rekapitalisierung, etwa durch die Beeinträchtigung der Möglichkeiten zum Kapitalschnitt, sondern entziehe dem Kreditinstitut gerade in der Krise in Form des Schadensersatzes zusätzlich liquide Mittel. Genussrechte, deren Bedingungen einen vertraglichen Schadensersatzanspruch im Sinne der Klöckner-Rechtsprechung begründen könnten, seien daher nicht als aufsichtsrechtliches Eigenkapital anzuerkennen. Der Wille zum Abschluss einer solchen Genussrechtsvereinbarung könne einem auf aufsichtsrechtlich wirksames Eigenkapital angewiesenen Kreditinstitut nicht unterstellt werden (Bracht, WM 2012, 585, 589).

34: Ein anderer Teil der Literatur verneint eine Sperrwirkung (Habersack, AG 2009, 801, 802 und 806; MünchKommAktG/Habersack, 3. Aufl., § 221 Rn. 272 a.E. (FN 730); Hüffer, AktG, 10. Aufl., § 221 Rn. 65; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332 f.; Sethe, WM 2012, 577, 584; wohl auch Hirte in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 221 Rn. 400). § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlange nicht, dass an außergewöhnlichen Aufwendungen teilgenommen werde , und dazu zählten Verluste aus rechtswidrigen Handlungen (Habersack, AG 2009, 801, 802); das aus dem Aufsichtsrecht entstammende Interesse der Emittenten könne den Anlegerschutz nicht außer Kraft setzen (Habersack, AG 2009, 801, 806 f.; Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332) und § 10 Abs. 5 Satz 4 KWG aF verbiete nur rechtsgeschäftlich vereinbarte Rückzahlungen (Frank A. Schäfer, ZHR 175 [2011], 319, 332).

35: b) Der letztgenannten Auffassung ist im Ergebnis zu folgen. Die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF verlangte Verlustbeteiligung steht dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber nicht entgegen.

36: aa) § 10 Abs. 5 KWG aF enthält aufsichtsrechtliche Regelungen, die allenfalls mittelbar Wirkungen auf das Genussrechtsverhältnis haben können, soweit die Beteiligten die Funktion des Genusskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital ihrem Vertragsverhältnis zugrunde gelegt haben. Eine unmittelbare Wirkung auf zivilrechtliche Vereinbarungen haben die aufsichtsrechtlichen Vorschriften zum Eigenkapital nicht. Wo der Gesetzgeber zivilrechtliche Vorschriften zurücktreten lassen wollte, wenn der Zweck einer Vereinbarung die Überlassung von haftendem Eigenkapital ist, hat er dies vielmehr ausdrücklich angeordnet (vgl. etwa § 10 Abs. 5 Satz 8 i.V.m. § 10 Abs. 4 Satz 10 KWG in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie vom 19. November 2010, BGBl. I S. 1599; Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720 S. 39). Für die Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber gegen die Gesellschaft hat er keine solche Regelung getroffen.

37: bb) Ein aufsichtsrechtliches Verbot, die Minderung der Rückzahlungsansprüche auszugleichen oder Schadensersatz zu leisten, kann trotz des Hinweises in § 8 der Genussscheinbedingungen auf § 10 Abs. 5 Satz 3 und 4 KWG bzw. der Kenntnis der Genussscheininhaber von der Funktion als haftendes Eigenkapital nicht als konkludente Vereinbarung zwischen Gesellschaft und Genussscheininhabern über eine Haftungsbegrenzung oder einen Haftungsausschluss verstanden werden. Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals der Gesellschaft sind ein Risiko, das bei Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht der Genussscheininhaber, sondern die Gesellschaft zu tragen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 67/12, ZIP 2013, 1570, z.V.B. in BGHZ 197, 284 Rn. 48; Urteil vom 28. Mai 2013 - II ZR 2/12, juris Rn. 43). Das gilt erst recht für Nachteile bei der Berechnung des haftenden Eigenkapitals , die durch Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber wegen fehlerhafter Geschäftsführung entstehen. Die Gesellschaft muss sich ein rechtswidriges Verhalten ihrer Vorstände zurechnen lassen (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - I ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 333). Im Gegensatz zu den Aktionären haben die Genussscheininhaber keine mitgliedschaftlichen Teilhaberechte und können nicht durch eine effektive Kontrolle der Geschäftsleitung einem verantwortungslosen Verhalten der Geschäftsorgane entgegentreten (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 328). Vielmehr stellt der Genussscheininhaber sein Kapital, wenn es haftungsrechtlich dem Einlagekapital gleichstehen soll, der Gesellschaft in der erkennbaren Erwartung zur Verfügung, dass sich ihre Geschäfte im Rahmen des von der Satzung vorgegebenen Unternehmensgegenstandes bewegen und das Kapital nicht durch eine Geschäftstätigkeit gefährdet wird, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331). Das verbietet es, der Erwähnung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital in den Genussrechtsbedingungen gerade für diesen Fall einen Haftungsausschluss zu entnehmen.

38: cc) Die aufsichtsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die in § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF für die Anerkennung als haftendes Eigenkapital bzw. Ergänzungskapital verlangte Verlustteilnahme, stehen dem Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber auch nicht entgegen. Zwar kann der Zweck der Verlustteilnahme durch die Zuerkennung eines Schadensersatzanspruchs beeinträchtigt werden. Wirtschaftlich wird die Verlustbeteiligung durch den Schadensersatzanspruch sofort kompensiert. Die Pflicht zur Wiederauffüllung kann in einer Krisensituation die Fähigkeit zur Rekapitalisierung beeinträchtigen und damit dem Zweck der aufsichtsrechtlichen Vorschriften widersprechen, die Rekapitalisierung zu erleichtern, weil für die Bedienung des Schadensersatzanspruchs weiteres Kapital erforderlich wird.

39: Die Berücksichtigung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital rechtfertigt es aber nicht, die Risikoverteilung zum Nachteil der Genussrechtsinhaber zu ändern, sie bei groben Pflichtverletzungen schutzlos zu stellen und § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF eine Sperrwirkung für eine Verpflichtung zur Wiederauffüllung geminderter Rückzahlungsansprüche auch gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen der Durchführung von Geschäften, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, zu entnehmen. Der Bundesgerichtshof hat auch in anderen Fällen bereits dem Anlegerschutz Vorrang vor dem Kapitalschutz und damit dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger eingeräumt (vgl. etwa BGH, Urteil vom 9. Mai 2005 - II ZR 287/02, ZIP 2005, 1270, 1272 f.). Dass eine Sperrwirkung des § 10 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 KWG aF nicht ausnahmslos gegenüber Schadensersatzansprüchen Geltung beanspruchen kann und sie gegenüber deliktischen Ansprüchen nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, aber auch kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nach §§ 37a f. WpHG zurücktritt, wird auch von den Befürwortern einer Sperrwirkung anerkannt (vgl. Bracht, WM 2012, 585, 589).

40: Von einem solchen "Vorrang" der Ersatzansprüche der Kapitalanleger ist auch für den Schadensersatzanspruch der Genussrechtsinhaber wegen einer Geschäftstätigkeit, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde, auszugehen. Die Schadensersatzpflicht besteht nicht in jedem Fall eines Verlustes, noch nicht einmal in jedem Fall eines durch eine fehlerhafte Geschäftsführung entstandenen Verlustes, sondern in dem Ausnahmefall einer qualifiziert pflichtwidrigen Geschäftstätigkeit, vor der unter anderem gerade die Aufsicht über die Banken schützen soll. Dass der Schadensersatz der Genussrechtsinhaber gerade an einer vereinbarten Verlustbeteiligung ansetzt, rechtfertigt eine unterschiedliche Behandlung zu deliktischen oder kapitalmarktrechtlichen Schadensersatzansprüchen nicht. Haftungsgrund ist die Pflichtverletzung, lediglich der Schaden, der in der Minderung der Rückzahlungsansprüche besteht , hat den Bilanzverlust als Maßstab, wenn dies so vereinbart ist. Die generelle Eignung des Genussrechtskapitals als haftendes Eigenkapital oder Ergänzungskapital und zur Verlustteilnahme wird nicht davon berührt, dass den Genussscheininhabern in besonderen Fällen Schadensersatzansprüche zustehen, die eine verlustbedingte Minderung des Rückzahlungsanspruchs ausgleichen. Eine unmittelbare nachteilige Auswirkung auf die Gläubiger der Gesellschaft besteht nicht. Die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs der Genussscheininhaber erfasst auch den Schadensersatzanspruch, weil er auf Ausgleich der Minderung des nachrangigen Rückzahlungsanspruchs geht. Lediglich die Sanierung durch Rekapitalisierung wird erschwert, wenn zur Auffüllung der Rückzahlungsansprüche zusätzliches Kapital benötigt wird.

41: Soweit die Regelungen in § 10 Abs. 5 KWG aF auf europäischen Richtlinien beruhen, stehen sie einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht entgegen. Artikel 3 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 89/299/EWG des Rates vom 17. April 1989 über die Eigenmittel von Kreditinstituten (ABl. EG 1989 L 124 S. 16), Artikel 35 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. März2000 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EG 2000 L 126 S. 1) und Artikel 63 Abs. 2 Buchst. d der Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (ABl. EU 2006 L 177 S. 1) verlangten übereinstimmend für sonstige Bestandteile des Eigenmittelbegriffs, zu denen das Genusskapital zu rechnen ist, dass die Urkunden über die Ausgabe der Titel sicherstellen müssen, dass die Schulden und ungezahlten Zinsen Verluste ausgleichen können, während gleichzeitig das Kreditinstitut in der Lage sein muss, weiterzuarbeiten. Ein Ausschluss von zivilrechtlichen Schadensersatzansprüchen lässt sich dem nicht entnehmen. Die bestimmungsgemäße Eignung des Genusskapitals zum Ausgleich der Verluste ist nicht berührt.

42: 4. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig.

43: a) Den Vortrag der Klägerinnen, dass sie die behaupteten Genussrechte erworben hätten, hat die Beklagte zwar bestritten. Feststellungen dazu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen.

44: b) Die Klägerinnen sind auch Inhaberinnen der Schadensersatzansprüche geworden, wenn sie die Genussrechte zeitlich nach den von ihnen behaupteten Pflichtverletzungen der Vorstände der Beklagten erworben haben. Inhaber des Sekundäranspruchs nach § 280 BGB ist grundsätzlich der jeweilige Gläubiger des Hauptanspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2013 - V ZR 47/12, ZIP 2013, 1113, z.V.b. in BGHZ 197, 155 Rn. 9), auch wenn eine Pflicht vor der Abtretung verletzt wurde. Die Klägerinnen können auch den Schaden geltend machen , der entstanden ist, bevor sie die Genussscheine erworben haben. Bei Schadensersatzansprüchen eines Genussscheininhabers wegen fehlerhafter Geschäftsführung ist davon auszugehen, dass sie von der Abtretung des Hauptanspruchs umfasst werden. Der Schaden ist zwar mit der Minderung des Nennbetrags des Rückzahlungsanspruchs eingetreten. Der Ersatzanspruch geht aber, solange das Genussrecht nicht wegfällt, zunächst nur auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs im Wege der Naturalrestitution (§ 249 BGB) und wandelt sich erst dann, wenn die Gesellschaft bis zum Ablauf der Laufzeit der Genussrechte den Rückzahlungsanspruch nicht wieder aufgefüllt hat, in einen Zahlungsanspruch (§ 251 BGB). Eine Wiederauffüllung des Rück- zahlungsanspruchs kommt immer dem Zessionar zugute. Eine Spekulation des ersten Genussrechtsinhabers auf eine Zahlung bei Ende der Laufzeit liegt fern, zumal er mit der Veräußerung des Genussrechts gerade zeigt, dass er nicht bis zum Rückzahlungszeitpunkt warten, sondern den verbliebenen Wert sofort realisieren will. Damit gehen die Interessen von Zedent und Zessionar in diesem Fall dahin, dass auch ein möglicherweise bereits entstandener Schadensersatzanspruch mit dem Genussrecht auf den neuen Genussrechtsinhaber übergeht.

45: III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.

46: Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

47: 1. Die für das Vorliegen einer Pflichtverletzung darlegungs- und beweispflichtigen Klägerinnen können nur Schadensersatz für Bilanzverluste erhalten, die Verlusten aus einzelnen konkreten Zinsderivategeschäften zuzuordnen sind, mit denen die Vorstände der Beklagten den Unternehmensgegenstand überschritten haben und die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchgeführt hätte. Dass Zinsderivategeschäfte vorgenommen wurden und daraus Verluste entstanden, begründet allein noch keinen Schadensersatzanspruch. Eine Tätigkeit der Beklagten außerhalb ihres Unternehmensgegenstands, die schlechterdings kein seriöser Kaufmann durchführen würde und die zu einem Schadensersatzanspruch der Genussrechteinhaber führen kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331), liegt nicht bereits deshalb vor, weil die Beklagte als Hypothekenbank Zinsderivategeschäfte eingegangen ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 17). Eine Hypothekenbank durfte Zinsderivategeschäfte abschließen, wenn sie absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte hatten und das Verlustrisiko begrenzt blieb, dagegen nicht, wenn sie ausschließlich in Verbindung mit anderen Derivategeschäften standen oder ihr Umfang den Hypothekenbanken als Spezialinstituten gesetzte Grenzen überschritt. Absichernden Charakter für die zulässigen Geschäfte konnten Zinsderivategeschäfte auch haben, wenn nicht einem bestimmten Geschäft oder Risiko jeweils ein Absicherungsgeschäft durch Zinsderivate zugeordnet werden kann (Micro-Hedging). Bei umfassender Erfassung aller Einzelpositionen in richtiger Gewichtung sowie geeigneten Vorkehrungen im Bereich der Dokumentation und der internen Überwachung, die zu einer Risikoverminderung führen, war auch ein MacroHedging zulässig, bei dem das gesamte Zinsänderungsrisiko abgesichert wird. Die im Rahmen eines solchen Macro-Hedging abgeschlossenen Zinsderivategeschäfte waren Neben- oder Hilfsgeschäfte, soweit das Macro-Hedging der Absicherung der Zinsänderungsrisiken aus dem Hauptgeschäft und zulässigen Nebengeschäften, aber nicht der selbständigen Gewinnerzielung diente (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 19). Der Schadensersatzanspruch besteht nicht schon dann, wenn die Vorstände der Beklagten die Zinsderivategeschäfte als Absicherungsgeschäfte ausführen wollten und dabei fehlerhaft handelten. Die Gesellschaft haftet nicht für jedes Versehen und jede Fehlentscheidung ihrer Vorstände (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 331).

48: 2. Soweit die Klägerinnen einen Anspruch auf Wiederauffüllung des Rückzahlungsanspruchs geltend machen, wird zu berücksichtigen sein, dass die Wiederauffüllung Kapitalmaßnahmen voraussetzen kann, die einen Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten benötigen, der ihr nicht aufge- zwungen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1992 - II ZR 172/91, BGHZ 119, 305, 334). Insoweit kann daher ggf. nur die Verpflichtung zur Wiederauffüllung festgestellt und nicht zur Auffüllung verurteilt werden.

Bergmann Strohn Reichart Drescher Born

Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 19.03.2010 - 87 O 159/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.09.2012 - 15 U 101/10 -

Handelsgesetzbuch - HGB | § 272 Eigenkapital

(2) Als Kapitalrücklage sind auszuweisen

1.: der Betrag, der bei der Ausgabe von Anteilen einschließlich von Bezugsanteilen über den Nennbetrag oder, falls ein Nennbetrag nicht vorhanden ist, über den rechnerischen Wert hinaus erzielt wird;
2.: der Betrag, der bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen für Wandlungsrechte und Optionsrechte zum Erwerb von Anteilen erzielt wird;
3.: der Betrag von Zuzahlungen, die Gesellschafter gegen Gewährung eines Vorzugs für ihre Anteile leisten;
4.: der Betrag von anderen Zuzahlungen, die Gesellschafter in das Eigenkapital leisten.

Aktiengesetz - AktG | § 152 Vorschriften zur Bilanz

(1) Das Grundkapital ist in der Bilanz als gezeichnetes Kapital auszuweisen. Dabei ist der auf jede Aktiengattung entfallende Betrag des Grundkapitals gesondert anzugeben. Bedingtes Kapital ist mit dem Nennbetrag zu vermerken. Bestehen Mehrstimmrechtsaktien, so sind beim gezeichneten Kapital die Gesamtstimmenzahl der Mehrstimmrechtsaktien und die der übrigen Aktien zu vermerken.

(2) Zu dem Posten "Kapitalrücklage" sind in der Bilanz oder im Anhang gesondert anzugeben

1.: der Betrag, der während des Geschäftsjahrs eingestellt wurde;
2.: der Betrag, der für das Geschäftsjahr entnommen wird.

(3) Zu den einzelnen Posten der Gewinnrücklagen sind in der Bilanz oder im Anhang jeweils gesondert anzugeben

1.: die Beträge, die die Hauptversammlung aus dem Bilanzgewinn des Vorjahrs eingestellt hat;
2.: die Beträge, die aus dem Jahresüberschuß des Geschäftsjahrs eingestellt werden;
3.: die Beträge, die für das Geschäftsjahr entnommen werden.

(4) Die Absätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden auf Aktiengesellschaften, die Kleinstkapitalgesellschaften im Sinne des § 267a des Handelsgesetzbuchs sind, wenn sie von der Erleichterung nach § 266 Absatz 1 Satz 4 des Handelsgesetzbuchs Gebrauch machen. Kleine Aktiengesellschaften im Sinne des § 267 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs haben die Absätze 2 und 3 mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Angaben in der Bilanz zu machen sind.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 266 Gliederung der Bilanz

(1) Die Bilanz ist in Kontoform aufzustellen. Dabei haben mittelgroße und große Kapitalgesellschaften (§ 267 Absatz 2 und 3) auf der Aktivseite die in Absatz 2 und auf der Passivseite die in Absatz 3 bezeichneten Posten gesondert und in der vorgeschriebenen Reihenfolge auszuweisen. Kleine Kapitalgesellschaften (§ 267 Abs. 1) brauchen nur eine verkürzte Bilanz aufzustellen, in die nur die in den Absätzen 2 und 3 mit Buchstaben und römischen Zahlen bezeichneten Posten gesondert und in der vorgeschriebenen Reihenfolge aufgenommen werden. Kleinstkapitalgesellschaften (§ 267a) brauchen nur eine verkürzte Bilanz aufzustellen, in die nur die in den Absätzen 2 und 3 mit Buchstaben bezeichneten Posten gesondert und in der vorgeschriebenen Reihenfolge aufgenommen werden.

(2) Aktivseite

A.

Anlagevermögen:

I.

Immaterielle Vermögensgegenstände:

1.: Selbst geschaffene gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte;
2.: entgeltlich erworbene Konzessionen, gewerbliche Schutzrechte und ähnliche Rechte und Werte sowie Lizenzen an solchen Rechten und Werten;
3.: Geschäfts- oder Firmenwert;
4.: geleistete Anzahlungen;

II.

Sachanlagen:

1.: Grundstücke, grundstücksgleiche Rechte und Bauten einschließlich der Bauten auf fremden Grundstücken;
2.: technische Anlagen und Maschinen;
3.: andere Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung;
4.: geleistete Anzahlungen und Anlagen im Bau;

III.

Finanzanlagen:

1.: Anteile an verbundenen Unternehmen;
2.: Ausleihungen an verbundene Unternehmen;
3.: Beteiligungen;
4.: Ausleihungen an Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht;
5.: Wertpapiere des Anlagevermögens;
6.: sonstige Ausleihungen.

B.

Umlaufvermögen:

I.

Vorräte:

1.: Roh-, Hilfs- und Betriebsstoffe;
2.: unfertige Erzeugnisse, unfertige Leistungen;
3.: fertige Erzeugnisse und Waren;
4.: geleistete Anzahlungen;

II.

Forderungen und sonstige Vermögensgegenstände:

1.: Forderungen aus Lieferungen und Leistungen;
2.: Forderungen gegen verbundene Unternehmen;
3.: Forderungen gegen Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht;
4.: sonstige Vermögensgegenstände;

III.

Wertpapiere:

1.: Anteile an verbundenen Unternehmen;
2.: sonstige Wertpapiere;

IV.

Kassenbestand, Bundesbankguthaben, Guthaben bei Kreditinstituten und Schecks.

C.

Rechnungsabgrenzungsposten.

D.

Aktive latente Steuern.

E.

Aktiver Unterschiedsbetrag aus der Vermögensverrechnung.

(3) Passivseite

A.

Eigenkapital:

I.

Gezeichnetes Kapital;

II.

Kapitalrücklage;

III.

Gewinnrücklagen:

1.: gesetzliche Rücklage;
2.: Rücklage für Anteile an einem herrschenden oder mehrheitlich beteiligten Unternehmen;
3.: satzungsmäßige Rücklagen;
4.: andere Gewinnrücklagen;

IV.

Gewinnvortrag/Verlustvortrag;

V.

Jahresüberschuß/Jahresfehlbetrag.

B.

Rückstellungen:

1.: Rückstellungen für Pensionen und ähnliche Verpflichtungen;
2.: Steuerrückstellungen;
3.: sonstige Rückstellungen.

C.

Verbindlichkeiten:

1.: Anleihendavon konvertibel;
2.: Verbindlichkeiten gegenüber Kreditinstituten;
3.: erhaltene Anzahlungen auf Bestellungen;
4.: Verbindlichkeiten aus Lieferungen und Leistungen;
5.: Verbindlichkeiten aus der Annahme gezogener Wechsel und der Ausstellung eigener Wechsel;
6.: Verbindlichkeiten gegenüber verbundenen Unternehmen;
7.: Verbindlichkeiten gegenüber Unternehmen, mit denen ein Beteiligungsverhältnis besteht;
8.: sonstige Verbindlichkeiten,davon aus Steuern,davon im Rahmen der sozialen Sicherheit.

D.

Rechnungsabgrenzungsposten.

E.

Passive latente Steuern.

Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung - RechKredV | § 25 Eigenkapital (Nr. 12)

Aktiengesetz - AktG | § 216 Wahrung der Rechte der Aktionäre und Dritter

(1) Das Verhältnis der mit den Aktien verbundenen Rechte zueinander wird durch die Kapitalerhöhung nicht berührt.

Finanzmarktstabilisierungsfonds-Verordnung - FMStFV | § 3 Rekapitalisierung

(1) Der Fonds kann sich auf Antrag eines Unternehmens des Finanzsektors in jeder geeigneten Form an dessen Rekapitalisierung beteiligen. In Abstimmung mit dem Unternehmen kann die Rekapitalisierung auch in anderer als der ursprünglich beantragten Form erfolgen. Der Fonds kann Leistungen vorab erbringen und diese anschließend einer übernommenen Einlagepflicht zuordnen. Die Rekapitalisierung erfolgt vorrangig durch Stärkung des Kernkapitals.

(2) Die näheren Bedingungen der Rekapitalisierung legt der Fonds im Einzelfall fest. Hierbei gelten folgende Maßgaben:

1.: Der Fonds erhält eine marktgerechte Vergütung. In der Regel soll der Fonds eine Form der Vergütung anstreben, die den Gewinnbeteiligungsrechten der übrigen Gesellschafter des begünstigten Unternehmens vorgeht, insbesondere in Form eines Gewinnvorzugs oder einer Verzinsung.
2.: Eine Rekapitalisierung unter Beteiligung des Fonds soll eine auf absehbare Zeit angemessene Eigenmittelausstattung zum Ziel haben. Der Fonds soll darauf hinwirken, dass eine Rekapitalisierung unter Beteiligung des Fonds grundsätzlich nur nach möglichen Eigenleistungen der Anteilseigner des begünstigten Unternehmens erfolgt.
3.: Die Obergrenze für die Rekapitalisierung, bezogen auf ein einzelnes Unternehmen des Finanzsektors und seine verbundenen Unternehmen, liegt vorbehaltlich einer Entscheidung des Lenkungsausschusses im Einzelfall bei 10 Milliarden Euro.

(3) (weggefallen)

Aktiengesetz - AktG | § 216 Wahrung der Rechte der Aktionäre und Dritter

(1) Das Verhältnis der mit den Aktien verbundenen Rechte zueinander wird durch die Kapitalerhöhung nicht berührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 711 Abwendungsbefugnis

In den Fällen des § 708 Nr. 4 bis 11 hat das Gericht auszusprechen, dass der Schuldner die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden darf, wenn nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit leistet. § 709 Satz 2 gilt entsprechend, für den Schuldner jedoch mit der Maßgabe, dass Sicherheit in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages zu leisten ist. Für den Gläubiger gilt § 710 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.