Oberlandesgericht München Beschluss, 10. Jan. 2017 - 34 Wx 436/16

bei uns veröffentlicht am10.01.2017

Gericht

Oberlandesgericht München

Tenor

I.

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2 wird das Amtsgericht München - Grundbuchamt - angewiesen, gegen die im Grundbuch von Ob. Blatt ... in der Dritten Abteilung unter der laufenden Nummer 11 für die Beteiligte zu 1 am 3. Mai 2016 am Anteil des Beteiligten zu 2 eingetragene Zwangssicherungshypothek zu 7.000.000 € einen Amtswiderspruch zugunsten des Beteiligten zu 2 einzutragen.

Im Übrigen wird die Beschwerde des Beteiligten zu 2 zurückgewiesen.

II.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 3 wird verworfen.

III.

Von den gerichtlichen Gebühren des Beschwerdeverfahrens tragen die Beteiligten zu 1 bis 3 aus einem Beschwerdewert von 7.000.000 € jeweils 1/3. Von einer Kostenentscheidung im Übrigen wird abgesehen.

Gründe

I. Die Beteiligten zu 2 und 3 sind je zur Hälfte Miteigentümer eines Grundstücks.

In einem zivilgerichtlichen Verfahren wurde der Beteiligte zu 2 am 6.2.2012 verurteilt, an die Beteiligte zu 1 den Betrag von 21.250.000 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übertragung des Eigentums an 2.500.000 Stück Aktien der C. AG zu bezahlen. Das Urteil ist rechtskräftig.

Mit Schreiben vom 16.11.2012 und 23.11.2012 an den Beteiligten zu 2 machte die Beteiligte zu 1 Annahmeverzug geltend; sie forderte ihn gleichzeitig auf, ein Depot zu benennen, auf das die 2.500.000 Aktien nach Zahlungseingang des Kaufpreises übertragen bzw. umgebucht werden können. Am 9.2.2013 beauftragte die Beteiligte zu 1 einen Notar mit dem freihändigen Verkauf der Aktien gemäß § 373 Abs. 2 HGB. Gemäß notarieller Urkunde vom 12.2.2013 wurden diese am selben Tag zum Preis von insgesamt 6.500.000 € verkauft.

Am 2.5.2013 beantragte die Beteiligte zu 1 die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek über die Restschuld von 15.000.000 € unter Vorlage einer beglaubigten Ausfertigung des Urteils und beglaubigter Abschriften der Zustellbescheinigungen. Dieser Antrag wurde mit Beschluss des Grundbuchamts vom 1.8.2013 zurückgewiesen. Die dagegen eingelegte Beschwerde blieb erfolglos; der Senat erachtete nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden als nachgewiesen, dass der Schuldner befriedigt oder im Annahmeverzug war (Beschluss vom 24.2.2014, 34 Wx 355/13 = Rpfleger 2014, 369).

Daraufhin erwirkte die Beteiligte zu 1 am 22.2.2016 ein am 17.3.2016 zugestelltes Urteil, das in Ziff. I. feststellt, dass der Beteiligte zu 2 (Beklagter) durch freihändigen Verkauf von 2.500.000 Stück Aktien hinsichtlich der ihm aus dem Urteil des Landgerichts vom 6.2.2012 Zug-um-Zug gebührenden Übergabe und Übertragung des Eigentums an 2.500.000 Stück Aktien der C. AG befriedigt ist. Das Urteil ist gemäß Ziff. III. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000 € vorläufig vollstreckbar.

Unter Vorlage von vollstreckbaren Ausfertigungen der Urteile vom 6.2.2012 und 22.2.2016 sowie eines Hinterlegungsscheins über den Betrag von 20.000 € hat die Beteiligte zu 1 am 29.3.2016 die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek gemäß § 867 ZPO in Höhe eines Teilbetrags von 7.000.000 € beantragt. In Erfüllung einer Aufklärungsverfügung des Grundbuchamts hat die Beteiligte zu 1 am 28.4.2016 zudem durch Zustellungsurkunde den Nachweis erbracht, dass die Nachweisurkunde über die Sicherheitsleistung an den Beteiligten zu 2 zugestellt ist. Weiter hat die Beteiligte zu 1 einen angeforderten Kostenvorschuss eingezahlt. Daraufhin hat das Grundbuchamt am 3.5.2016 die Zwangssicherungshypothek über 7.000.000 € in Abteilung III unter lfd. Nr. 11 an dem Miteigentumsanteil des Beteiligten zu 2 eingetragen.

Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 2 und 3 vom 28.10.2016 mit dem Ziel, das Grundbuchamt anzuweisen, die Zwangshypothek zu löschen. Das Feststellungsurteil des Landgerichts sei in Ziff. I nicht vorläufig vollstreckbar. Gegen das Urteil sei Berufung eingelegt, über die noch nicht rechtskräftig entschieden sei.

Die Beteiligte zu 1 wendet hiergegen ein, die Vollstreckung werde aus dem rechtskräftigen Leistungsurteil vom 6.2.2012 betrieben, nicht aus dem Feststellungsurteil. Letzteres stelle eine öffentliche Urkunde nach §§ 756, 415 ZPO dar, mit der der Beweis der Vollstreckungsreife geführt werde. Eines rechtskräftigen Feststellungsurteils bedürfe es nicht.

Das Grundbuchamt hat der Beschwerde unter dem 23.11.2016 nicht abgeholfen.

II. Das Rechtsmittel (nur) des Beteiligten zu 2 hat teilweise Erfolg, das der Beteiligten zu 3 bleibt erfolglos.

1. Gegen die Eintragung einer Sicherungshypothek kann nach allgemeiner Meinung das nach der GBO statthafte Rechtsmittel, mithin die Beschwerde nach § 71 GBO eingelegt werden (Hügel/Kramer GBO 3. Aufl. § 71 Rn. 71). Die Beschwerde ist nach § 11 Abs. 3 mit Abs. 1 RPflG und § 71 Abs. 2 Satz 1 GBO allerdings nur mit dem Ziel statthaft, die Eintragung eines Amtswiderspruchs oder eine Amtslöschung gemäß § 53 Abs. 1 GBO anzuordnen, § 71 Abs. 2 Satz 2 GBO (Hügel/Kramer § 71 Rn. 102). Da regelmäßig im Interesse des Rechtsschutz Suchenden davon auszugehen ist, dass das Rechtsmittel mit dem zulässigen Inhalt eingelegt sein soll (Demharter GBO 30. Aufl. § 71 Rn. 55), ist der Antrag auf Löschung der Zwangssicherungshypothek als Beschwerde nach § 71 Abs. 2 GBO zu behandeln.

Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 2 ist auch sonst in zulässiger Weise eingelegt (§ 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG). Insbesondere ist der Beteiligte zu 2, an dessen Anteil die Eintragung vorgenommen wurde, beschwerdeberechtigt.

2. Dies gilt jedoch nicht für die Beteiligte zu 3. Wird im Beschwerdeweg die Eintragung eines Amtswiderspruchs (§ 53 Abs. 1 GBO) verfolgt, so ist beschwerdeberechtigt nur, wer, falls die Eintragung unrichtig wäre, nach § 894 BGB einen Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs hätte, zu dessen Gunsten also der Widerspruch gebucht werden müsste (etwa OLG Hamm FGPrax 1996, 210; BayObLGZ 1977, 1/2; Demharter § 71 Rn. 68/69; vgl. Hügel/Kramer § 71 Rn. 200). Gegen die Eintragung einer Zwangshypothek ist demnach nur der Miteigentümer beschwerdeberechtigt, dessen Miteigentumsanteil von der Zwangshypothek betroffen ist. Dies ist aber nicht die Beteiligte zu 3. Ihre Beschwerde ist daher zu verwerfen.

3. Mit dem Ziel der Löschung der Zwangssicherungshypothek von Amts wegen hat die Beschwerde des Beteiligten zu 2 keinen Erfolg. Sie ist insoweit zurückzuweisen.

Unzulässig im Sinne von § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO sind nur Eintragungen, die nach ihrem Inhalt einen Rechtszustand oder -vorgang verlautbaren, den es aus Rechtsgründen nicht geben kann (BGH NJW-RR 2005, 10/11; BayObLG DNotZ 1988, 784/786; BayObLGZ 2001, 301/305; OLG Karlsruhe FGPrax 2014, 49/50; Hügel/Holzer § 53 Rn. 56). Dabei muss sich die Unzulässigkeit der Eintragung aus dem Eintragungsvermerk selbst oder den zulässig in Bezug genommenen Eintragungsunterlagen ergeben (BayObLGZ 1975, 398/403).

Die mit der Beschwerde angegriffene Eintragung ist nicht in diesem Sinne unzulässig. Das Gesetz sieht die Eintragung von Zwangshypotheken mit dem in der Eintragung verlautbarten Inhalt vor, §§ 866, 867 Abs. 1 und 2 ZPO. Das in Bezug genommene Leistungsurteil stellt zudem nach § 704 ZPO einen Vollstreckungstitel dar.

4. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2 ist allerdings insofern begründet, als das Grundbuchamt anzuweisen ist, gegen die Eintragung der Zwangshypothek von Amts wegen einen Widerspruch einzutragen.

a) Ein Amtswiderspruch gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO erfordert, dass das Grundbuchamt bei der Eintragung der Zwangshypothek gesetzliche Vorschriften verletzt hat und dadurch das Grundbuch unrichtig geworden ist (Hügel/Holzer § 53 Rn. 24). Dabei müssen die Gesetzesverletzung feststehen und die Unrichtigkeit des Grundbuchs glaubhaft sein (Demharter § 53 Rn. 28).

b) Bei der Eintragung hat das Grundbuchamt gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen.

aa) Die Eintragung einer Zwangshypothek (§§ 866, 867 ZPO) auf der Grundlage eines Titels, der die Leistungspflicht des Vollstreckungsschuldners von einer Zug um Zug zu bewirkenden Gegenleistung des Gläubigers abhängig macht, setzt in Anwendung von § 765 ZPO voraus, dass dem als Vollstreckungsorgan tätigen Grundbuchamt die Befriedigung des Schuldners oder dessen Annahmeverzug durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen wird und die Zustellung einer Abschrift der Urkunden entweder bewirkt oder deshalb entbehrlich ist, weil der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 ZPO begonnen hatte (§ 765 Nr. 1 ZPO) oder eine Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 ZPO durchgeführt hat (§ 765 Nr. 2 ZPO) und dies durch das jeweilige Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen ist (Senatvom 24.2.2014, 34 Wx 355/13 = Rpfleger 2014, 369; BayObLGZ 1975, 398/404; OLG Hamm Rpfleger 1983, 393; OLG Köln JurBüro 1997, 493/495; Hügel/Wilsch ZwSi Rn. 77; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 2168 und 2178; Zöller/Stöber ZPO 31. Aufl. § 765 Rn. 2; Bittmann in Wieczorek/Schütze ZPO 4. Aufl. § 867 Rn. 10).

bb) Das Grundbuchamt war nicht schon deshalb von der Verpflichtung befreit, das Vorliegen dieser besonderen Vollstreckungsvoraussetzung zu prüfen, weil der vorgelegte Titel mit der Vollstreckungsklausel (§§ 724, 725, 750 ZPO) versehen war. Die Erteilung der Vollstreckungsklausel setzt - von hier nicht vorliegenden gesetzlichen Ausnahmefällen abgesehen - den Nachweis der Befriedigung oder des Annahmeverzugs nicht voraus, § 726 Abs. 2 ZPO (vgl. auch OLG Koblenz Rpfleger 1997, 445).

cc) Bei Eintragung der Zwangshypothek hat das Grundbuchamt seine gesetzliche Prüfungspflicht verletzt. Weder die Erfüllung der von der Gläubigerin zu erbringenden Gegenleistung noch ein Annahmeverzug des Vollstreckungsschuldners waren bei Eintragung der Zwangshypothek in der Form des § 29 GBO (vgl. OLG Hamm Rpfleger 1983, 393) nachgewiesen.

(1) Das Leistungsurteil vom 6.2.2012 verpflichtet den Beteiligten zu 2 zur Zug-um-Zug-Leistung, so dass nach § 756 Abs. 1 mit § 765 Nr. 1 ZPO mit der Zwangsvollstreckung nur begonnen werden darf, wenn die Gläubigerin dem Beteiligten zu 2 die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat und dies durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen ist. Dass ein Sachverhalt, der nach § 765 Nr. 2 ZPO diesen Nachweis entbehrlich machen würde, nicht vorliegt, hat der Senat bereits am24.2.2014 (34 Wx 355/13 = Rpfleger 2014, 363) entschieden.

Danach sind durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden Tatsachen nachzuweisen, aus denen das Grundbuchamt in eigenverantwortlicher Prüfung feststellen kann, dass der Schuldner befriedigt oder in Annahmeverzug ist (OLG Hamm RPfleger 1983, 393; OLG Neustadt NJW 1964, 2162; Zöller/Stöber § 756 Rn. 9). Ein solcher Beweis kann auch durch ein vorläufig vollstreckbares Leistungsurteil, durch ein gesondertes Feststellungsurteil oder durch ein anderes Urteil geführt werden, wenn der Annahmeverzug aus dem Tatbestand und/oder den Gründen „liquide“, d. h. ohne schwierige rechtliche Überlegungen und klar erkennbar, hervorgeht (vgl. Zöller/Stöber § 756 Rn. 9; MüKo/Heßler ZPO 5. Aufl. § 756 Rn. 47; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 75. Aufl. § 756 Rn. 12; Münzberg in Stein/Jonas 22. Aufl. § 756 Rn. 12).

(2) Durch das vorliegende, nicht rechtskräftige Feststellungsurteil vom 22.2.2016 ist der Nachweis des Annahmeverzugs nach §§ 756, 765 ZPO in der Form des § 29 GBO nicht geführt.

Die zwischen den Prozessparteien verbindliche Feststellung eines konkreten Rechtsverhältnisses, an die auch das Grundbuchamt gebunden ist, soweit im Grundbuchverfahren nur die Parteien des Rechtsstreits als Beteiligte auftreten (Reichold in Thomas/Putzo § 322 Rn. 15), tritt erst mit Rechtskraft des Urteils ein (Leipold in Stein/Jonas 22. Aufl. § 322 Rn. 34). Die Feststellungwirkung ergibt sich aus der materiellen Rechtskraft (Berger in Stein/Jonas ZPO 23. Aufl. § 417 Rn. 3; LG Augsburg JurBüro 1994, 307).

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit in Ziffer III. erfasst nicht den feststellenden Teil der Entscheidung, sondern nur die Kostenentscheidung. Denn aus einem Feststellungsurteil kommt eine Vollstreckung nicht vor Rechtskraft in Frage (Seiler in Thomas/Putzo Vorbem § 708 - 720 Rn. 1; Zöller/Herget § 708 Rn. 2 und 13 a. E.).

(3) Das Urteil vom 22.2.2016 beweist auch im Übrigen nicht einen Annahmeverzug des Beteiligten zu 2. Die Beweiswirkung eines Urteils als öffentliche Urkunde richtet sich nach §§ 415 ff. ZPO (MüKo/Heßler § 756 Rn. 45).

Nach § 415 ZPO begründen Urkunden, wenn sie über eine vor der Behörde abgegebene Erklärung errichtet sind, den vollen Beweis des beurkundeten Vorgangs. Das Feststellungsurteil bezeugt allerdings nicht eine dem Landgericht gegenüber abgegebene Erklärung eines Dritten.

Auch die Beweiskraft des Urteils über die darin bekundeten Tatsachen nach § 418 ZPO führt zu keinem anderen Ergebnis, da die im Tatbestand dargestellten unstreitigen Tatsachen keine hinreichenden Feststellungen des Grundbuchamts zu einem Annahmeverzug ermöglichen. Als unstreitig festgestellte Tatsache findet sich nur der angekündigte freihändige Verkauf der Aktien; hingegen fehlen unstreitige Umstände, aus denen sich ergeben würde, dass die Voraussetzungen des freihändigen Verkaufs nach § 373 HGB vorgelegen hätten. Die Entscheidungsgründe führen zwar zu den Voraussetzungen des § 373 HGB aus. Ohne Kenntnis der Akten und der im Urteil in Bezug genommenen Schriftsätze der Parteien sind die den im Urteil gezogenen Schluss zugrunde gelegten Tatsachen für das Grundbuchamt jedoch nicht ersichtlich.

Die dem Feststellungsurteil als öffentliche Urkunde über eine Entscheidung nach § 417 ZPO innewohnende Beweiskraft (Ahrens in Wieczorek/Schütze § 417 Rn. 4) führt nicht dazu, dass das Grundbuchamt von einem Nachweis des Annahmeverzugs ausgehen durfte. Die Urkunde beweist nach § 417 ZPO, dass die Entscheidung mit dem Inhalt und in der Form sowie unter den angegebenen Umständen ergangen ist; die Beweiskraft erstreckt sich hingegen nicht auf die sachliche Richtigkeit (Ahrens in Wieczorek/Schütze § 417 Rn. 6 f.). Folglich umfasst die Beweiskraft des Urteils weder das entschiedene Rechtsverhältnis noch die Richtigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellung (Berger in Stein/Jonas § 417 Rn. 2). Eine Grundlage für eine eigene Beurteilung des Grundbuchamts kann die Entscheidung daher ausnahmsweise nur sein, wenn die Begründung der Entscheidung den Annahmeverzug liquide ergibt (KG MDR 1975, 149), woran es hier aber - wie ausgeführt - fehlt.

Soweit die Beteiligte zu 1 aus dem Umstand, dass auch andere Urkunden nicht rechtskräftig werden könnten (vgl. KG MDR 1975, 149), den Schluss ziehen will, dass allein der nicht rechtskräftige Tenor des Feststellungsurteils für den Nachweis der Vollstreckungsvoraussetzungen genüge, berücksichtigt sie nicht, dass die nach § 765 ZPO vorzulegende Urkunde das Grundbuchamt nicht von einer eigenen Prüfung entbindet. Mithin muss für das Grundbuchamt aus den im Tatbestand oder den Entscheidungsgründen angeführten Umständen der Schluss ohne komplizierte rechtliche Überlegungen ersichtlich sein (so auch KG MDR 1975, 149). Denn die Urkunden, die für den Nachweis nach §§ 756, 765 ZPO im Übrigen ausreichen, wie etwa eine Quittung oder das Protokoll über ein Angebot nach § 762 ZPO, enthalten keine Subsumtionsschlüsse, sondern belegen Tatsachen, die das Grundbuchamt selbst würdigen kann.

c) Mit der Eintragung der Zwangshypothek wurde das Grundbuch mangels materiellrechtlichen Entstehens der Hypothek unrichtig; sein Inhalt steht nicht im Einklang mit der wahren Rechtslage (vgl. Hügel/Holzer § 53 Rn. 25).

aa) Zwar entsteht die Sicherungshypothek als Grundstücksrecht grundsätzlich mit ihrer Eintragung (§ 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Die Eintragung ist als Vollstreckungsmaßnahme des in den Grenzen seiner Amtsbefugnisse tätigen Grundbuchamts und damit als staatlicher Hoheitsakt des zuständigen Vollstreckungsorgans zudem grundsätzlich auch dann wirksam, wenn sie bei richtiger Sachbehandlung hätte unterbleiben müssen (BGHZ 66, 79/81).

Jedoch hat nach herrschender Meinung das Vorliegen eines - heilbaren - vollstreckungsrechtlichen Mangels zur Folge, dass eine Zwangshypothek nicht bereits mit ihrer Eintragung, sondern erst mit dem Nachholen der Vollstreckungsvoraussetzung materiellrechtlich zur Entstehung gelangt. Die Eintragung macht das Grundbuch daher zunächst unrichtig (vgl. Senat vom 17.7.2015, 34 Wx 199/15 = Rpfleger 2016, 96/97 zur fehlenden Fälligkeit der Vollstreckungsforderung; BayObLGZ 1975, 398/406; BayObLG vom 22.9.1994, 2Z BR 50/94, juris Rn. 7; OLG Hamm Rpfleger 1983, 393; NJW-RR 1998, 87/88; OLG Frankfurt, 20 W 270/02, juris Rn. 10 mit krit. Anm. Dümig EWiR 2003, 733/734; MüKo/Eickmann § 867 Rn. 51; Bittmann in Wieczorek/Schütze § 867 Rn. 40; Münzberg in Stein/Jonas 22. Aufl. § 867 Rn. 18 f.; Seiler in Thomas/Putzo § 867 Rn. 10; Schöner/Stöber Rn. 2201).

bb) Der Fortbestand der anfänglichen Grundbuchunrichtigkeit noch im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung ist glaubhaft. Ein Nachweis der Befriedigung oder des Annahmeverzugs ist zwar grundsätzlich möglich, jedoch bislang nicht erfolgt, weil die Vorlage des nicht rechtskräftigen Feststellungsurteils nicht genügt (oben 4. b) cc)). Es ist dem Senat auch bekannt, dass die Entscheidung des Landgerichts vom 22.2.2016 noch nicht rechtkräftig ist.

III. Die Entscheidung hinsichtlich der Tragung der gerichtlichen Kosten ergibt sich aus § 84 FamFG, da alle Beteiligten jedenfalls teilweise unterlegen sind.

Im Übrigen ist eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Der Senat sieht davon ab, die außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2 der Beteiligten zu 1 aufzuerlegen, § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG. Die Beschwerde war durch die unzutreffende Entscheidung des Grundbuchamts veranlasst, wobei die Beschwerde des Beteiligten zu 2 allein im Hinblick auf die Eintragung des Amtswiderspruchs erfolgreich ist, nicht jedoch hinsichtlich der begehrten Löschung der Zwangshypothek. Insofern geht der Senat - wie auch die Entscheidung zu den gerichtlichen Kosten zeigt - von einem jeweiligen Teilunterliegen der Beteiligten zu 1 und 2 aus. Hinsichtlich des Rechtsmittels der Beteiligten zu 3 hat die Beteiligte zu 1 keine Ausführungen gemacht, so dass auch insofern eine Tragung der außergerichtlichen Kosten nicht anzuordnen ist.

Den Beschwerdewert setzt der Senat nach § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG fest. Zur Bemessung wird auf § 53 Abs. 1 GNotKG Bezug genommen.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (vgl. § 78 Abs. 2 GBO) fehlen.

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(1) Ist der Käufer mit der Annahme der Ware im Verzug, so kann der Verkäufer die Ware auf Gefahr und Kosten des Käufers in einem öffentlichen Lagerhaus oder sonst in sicherer Weise hinterlegen.

(2) Er ist ferner befugt, nach vorgängiger Androhung die Ware öffentlich versteigern zu lassen; er kann, wenn die Ware einen Börsen- oder Marktpreis hat, nach vorgängiger Androhung den Verkauf auch aus freier Hand durch einen zu solchen Verkäufen öffentlich ermächtigten Handelsmakler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person zum laufenden Preise bewirken. Ist die Ware dem Verderb ausgesetzt und Gefahr im Verzug, so bedarf es der vorgängigen Androhung nicht; dasselbe gilt, wenn die Androhung aus anderen Gründen untunlich ist.

(3) Der Selbsthilfeverkauf erfolgt für Rechnung des säumigen Käufers.

(4) Der Verkäufer und der Käufer können bei der öffentlichen Versteigerung mitbieten.

(5) Im Falle der öffentlichen Versteigerung hat der Verkäufer den Käufer von der Zeit und dem Orte der Versteigerung vorher zu benachrichtigen; von dem vollzogenen Verkaufe hat er bei jeder Art des Verkaufs dem Käufer unverzüglich Nachricht zu geben. Im Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatz verpflichtet. Die Benachrichtigungen dürfen unterbleiben, wenn sie untunlich sind.

Tenor

I.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Amtsgerichts München - Grundbuchamt - vom 1. August 2013 wird zurückgewiesen.

II.

Die Beteiligte zu 1 trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2.

III.

Der Beschwerdewert beträgt 15.000.000 €.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 2 ist Miteigentümer eines Grundstücks. In einem zivilgerichtlichen Verfahren wurde er am 6.2.2012 erstinstanzlich dazu verurteilt, an die Beteiligte zu 1 den Betrag von 21.500.000 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übertragung des Eigentums an 2.500.000 Stück Aktien der C. AG zu bezahlen. Die Berufung des Beteiligten zu 2 gegen das Urteil wurde zurückgewiesen. Derzeit ist noch eine Nichtzulassungsbeschwerde anhängig.

Die mit der Sicherungsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts beauftragte Gerichtsvollzieherin hielt im Protokoll vom 16.4.2012 fest: „Das Original-Schreiben d. ... Bank AG v. 22.3.12 - unwiderrufliche Erklärung auf Übertragung der Aktien - wie Titel - wurde tatsächlich angeboten. Annahmeverzug wurde somit festgestellt“. Auf Erinnerung nach § 766 ZPO wurde die am 16.4.2012 durchgeführte Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt.

Mit Schreiben vom 16.11.2012 an den Beteiligten zu 2 machte die Beteiligte zu 1 geltend, dieser befinde sich seit 25.3.2009 in Annahmeverzug; sie forderte ihn gleichzeitig auf, ein Depot zu benennen, auf das die 2.500.000 Aktien nach Zahlungseingang des Kaufpreises übertragen bzw. umgebucht werden können. Mit weiterem Schreiben vom 23.11.2012 an den Beteiligten zu 2 wurde dieser erneut aufgefordert, die Depotdaten bis zum 28.11.2012 mitzuteilen.

Am 9.2.2013 beauftragte die Beteiligte zu 1 einen Notar mit dem freihändigen Verkauf der Aktien gemäß § 373 Abs. 2 HGB. Gemäß notarieller Urkunde vom 12.2.2013 wurden diese am selben Tag zum Preis von insgesamt 6.500.000 € verkauft.

Am 2.5.2013 hat die Beteiligte zu 1 die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek über die Restschuld von 15.000.000 € im Grundbuch unter Vorlage einer beglaubigten Ausfertigung des Urteils und beglaubigter Abschriften der Zustellbescheinigungen beantragt.

Mit Beschluss vom 1.8.2013 hat das Grundbuchamt den Antrag zurückgewiesen. Es sei nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen, dass der Schuldner befriedigt oder im Annahmeverzug sei. Ob die Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs gemäß § 373 HGB tatsächlich vorgelegen hätten und daher die Zug-um-Zug-Leistung hinfällig wurde, könne im formalisierten Zwangsvollstreckungsverfahren nicht geprüft werden, zumindest aber seien die Voraussetzungen in der Form des § 29 GBO nachzuweisen. Die Feststellung des Notars in der Urkunde vom 12.2.2013 belege nur dessen Rechtsauffassung, erbringe jedoch nicht den erforderlichen Beweis, dass sich der Beteiligte zu 2 tatsächlich in Annahmeverzug befunden habe.

Die Beteiligte zu 1 hat gegen den Zurückweisungsbeschluss am 9.9.2013 Beschwerde eingelegt. Sie meint, die Voraussetzungen zum freihändigen Verkauf hätten vorgelegen. Der Verkauf der Aktien habe daher bewirkt werden können mit der Rechtsfolge, dass die Pflicht der Gläubigerin zur Übergabe und Übertragung des Eigentums an den Aktien erloschen sei und der Schuldner nicht mehr Lieferung der Kaufsache verlangen könne. Die Urkunde des Notars als öffentliche Urkunde nach § 415 Abs. 1 mit § 418 Abs. 1 ZPO belege diese Umstände, insbesondere auch, dass die Voraussetzungen des § 373 Abs. 2 HGB vorgelegen hätten. Am 3.7.2013 habe das Vollstreckungsgericht einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss im Hinblick auf die Hauptforderung erlassen und damit die Urkunde des Notars als Nachweis der Befreiung der Beteiligten zu 1 im Sinne des § 765 Nr. 1 ZPO anerkannt.

Der Beschwerde hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen.

II.

Das Rechtsmittel bleibt erfolglos.

1. Statthaftes Rechtsmittel mit dem Ziel der Eintragung einer Sicherungshypothek ist die Grundbuchbeschwerde gemäß § 11 Abs. 1 RPflG mit § 71 Abs. 1 GBO (Hügel/Kramer GBO 2. Aufl. § 71 Rn. 84). Diese ist auch in zulässiger Weise eingelegt (§ 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG).

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, da die vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen für die Eintragung nicht in grundbuchmäßiger Form nachgewiesen sind.

Die beantragte Eintragung einer Zwangshypothek nach §§ 866, 867 ZPO kommt bei einem Titel, der die Leistungspflicht von einer Zug um Zug zu bewirkenden Gegenleistung abhängig macht, nur in Frage, wenn der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden dem Grundbuchamt gegenüber nachgewiesen ist und die Zustellung einer Abschrift der Urkunden bewirkt oder entbehrlich ist, weil der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 ZPO begonnen hatte (vgl. § 765 Nr. 1 ZPO; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 2168 und 2178) oder wenn er die Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 ZPO durchgeführt hat (§ 765 Nr. 2 ZPO). In beiden Fällen muss dies durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen sein (vgl. § 765 Nrn. 1 und 2 ZPO).

Wird Befriedigung nach § 373 Abs. 2 Satz 1 HGB geltend gemacht, so ist dem Grundbuchamt neben dem Annahmeverzug auch die wirksame Androhung des freihändigen Verkaufs nachzuweisen; diese Nachweise sind in der Form des § 29 GBO zu führen (Hügel/Wilsch Stichwort Zwangssicherungshypothek Rn. 68).

a) Der von der Beteiligten zu 1 behauptete Annahmeverzug seit 25.3.2009 ist nicht im Urteilstenor der zu vollstreckenden Entscheidung festgestellt und ergibt sich auch nicht „liquide“ aus den Urteilsgründen (vgl. LG Wuppertal Rpfleger 1988, 153). Nach den Gründen im Urteil des Landgerichts ist vielmehr von einer Annahme des Kaufangebots spätestens am 31.3.2009 die Rede, was einem Annahmeverzug schon am 25.3.2009 widerspricht.

b) Ein Annahmeverzug zum Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher am 16.4.2012 ist ebenso wenig dargetan. Abgesehen davon, dass das Zwangsvollstreckungsprotokoll vom 16.4.2012 und das darin in Bezug genommene Schreiben der Bank vom 22.3.2012 nicht in der Form des § 29 GBO vorliegen, ist auch ein Fall des § 765 Nr. 2 mit § 756 Abs. 2 ZPO nicht gegeben. Es ist zweifelhaft, ob die Erklärung von Seiten des Schuldners, dass die Aktien nicht wirksam zur Übergabe angeboten worden seien, bei wörtlichem Angebot der Ablehnung der Leistung im Sinne von § 756 Abs. 2 ZPO gleichgestellt ist (vgl. Seiler in Thomas/Putzo ZPO 34. Aufl. § 756 Rn. 12). Jedenfalls ist die Erklärung, die Annahme der Aktien auf alle Fälle zu verweigern, daraus nicht zu entnehmen.

Ein Annahmeverzug, der sich aus dem Protokoll der Gerichtsvollzieherin zur Sicherungsvollstreckung am 16.4.2012 ergeben könnte, kann nur angenommen werden, wenn die Leistung ordnungsgemäß angeboten wurde. Auf die Vollstreckungserinnerung des Beteiligten zu 1 wurde jedoch der Pfändungsauftrag zurückgewiesen. Nach der Entscheidung des Beschwerdegerichts vom 20.7.2012 fehlten die Vollstreckungsvoraussetzungen nach § 756 ZPO; das Angebot habe unter einer unzulässigen Einschränkung gestanden, die einen Annahmeverzug nicht begründen konnte. Unter Zugrundelegung des vom Landgericht festgestellten Wortlauts des bei der Sicherungsvollstreckung vorgelegten Schreibens schließt sich der Senat dieser Ansicht an. Dementsprechend kann mit dem Gerichtsvollzieherprotokoll über die Zwangsvollstreckung ein Nachweis des Annahmeverzugs weder nach § 765 Nr. 1 ZPO noch nach § 765 Nr. 2 ZPO erbracht werden. Die Entscheidung des Landgerichts vom 25.2.2013, wonach die Gerichtsvollzieherin eine weitere beantragte Zwangsvollstreckung nicht mit der Begründung ablehnen dürfe, die Vollstreckung setze ein körperliches Angebot der Aktien voraus, ist schon deswegen unbeachtlich, da diese Entscheidung nicht die Vollstreckungshandlung vom 16.4.2012 betrifft und eine späteres Zwangsvollstreckungsprotokoll eines Gerichtsvollziehers als Nachweis für einen Annahmeverzug nicht vorliegt.

c) Der Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (§§ 829, 835 ZPO) ist ebenfalls nicht geeignet, das Grundbuchamt von der Pflicht zur Feststellung der Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen zu entbinden. Das Gesetz stellt den Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses durch das Vollstreckungsgericht der Vollstreckungsmaßnahme des Gerichtsvollziehers nicht gleich (vgl. § 765 Nrn. 1 und 2 ZPO). Selbst wenn gegenüber dem Vollstreckungsgericht daher der Nachweis des Annahmeverzugs erbracht worden sein sollte, hat das Grundbuchamt vor der Eintragung einer Zwangshypothek selbstständig sowohl die vollstreckungsrechtlichen als auch die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen zu prüfen (BayObLGZ 1956, 218; BGH NJW 2001, 3627; Demharter GBO 29. Aufl. Anh. zu § 44 Rn. 67 ff.; Schöner/Stöber Rn. 2168).

d) Ein Nachweis, dass die Beteiligte zu 1 gemäß § 373 Abs. 2 Satz 1 HGB von der Leistungspflicht befreit ist, ist auch durch die notarielle Urkunde vom 12.2.2013 nicht erbracht. Damit wird schon der Annahmeverzug als Voraussetzung des § 373 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht belegt. Entsprechende Nachweise sind dem Grundbuchamt gegenüber nach § 765 ZPO, § 29 GBO durch öffentliche Urkunden zu führen (OLG Hamm Rpfleger 1983, 393).

Die Beweiskraft notarieller Urkunden richtet sich - worauf die Beschwerde zutreffend hinweist - nach §§ 415 ff. ZPO. Danach beweist eine öffentliche Urkunde den beurkundeten Vorgang, bei notariellen Urkunden mithin, dass vor dem Notar eine Erklärung abgegeben wurde. Geht es um die (wirksame) Abgabe eines Angebots gegenüber dem Schuldner (vgl. § 293 Satz 1, § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB), wie dies hier von der Beteiligten zu 1 für die Schreiben vom 16.11.2012 und 23.11.2012 vorgetragen wird, und damit um gegenüber Dritten abgegebene Erklärungen, so folgt der Umfang der Beweiskraft der notariellen Urkunde aus § 418 ZPO. Danach begründet die notarielle Urkunde vollen Beweis der darin beurkundeten Tatsache nur, wenn das Zeugnis auf einer eigenen Wahrnehmung der Urkundsperson beruht, § 418 Abs. 3 ZPO. Andernfalls besteht eine entsprechende Beweiskraft nur, wenn sich aus den Landesgesetzen ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung des Notars unabhängig ist.

Somit kann zwar gemäß § 418 Abs. 1 ZPO nachgewiesen werden, dass in einem Schreiben vom 16.11.2012 die Aufforderung der Benennung eines Depots enthalten ist, auf das die Aktien „nach Zahlungseingang des Kaufpreises übertragen bzw. umgebucht werden können“, ferner die Androhung des freihändigen Verkaufs nach § 373 Abs. 2 HGB in einem Schreiben vom 29.1.2013. Aus der Urkunde ergibt sich jedoch darüber hinaus nicht, dass diese Erklärungen wirksam geworden sind, also dem Beteiligten zu 2 oder seinem Vertreter zugegangen sind (§ 130 BGB). Einen solchen Nachweis allein durch notarielle Urkunden sehen auch die Landesgesetze nicht vor.

Dass dem Grundbuchamt zudem Sendeberichte eines Faxgeräts bzw. Übermittlungsbestätigungen eines E-Mail-Programms vorgelegt worden sind, ist unbehelflich. Diese stellen keine öffentlichen Urkunden (§ 29 GBO) dar. Auch die Vorlage von Kopien der Einschreib-Belege kann nicht zum Nachweis dienen, zumal sich daraus nicht ergibt, dass jeweils genau diese Schreiben zugestellt wurden.

III.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2 sind der Beteiligten zu 1 aufzuerlegen, weil sie das Rechtsmittel ohne Erfolg eingelegt hat. Ein Grund, vom Regelfall des § 84 FamFG abzuweichen, ist nicht ersichtlich.

Den Beschwerdewert setzt der Senat nach § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG fest. Zur Bemessung wird auf § 53 Abs. 1 GNotKG Bezug genommen.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (vgl. § 78 Abs. 2 GBO) fehlen.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG) und Zeitpunkt der sofortigen Wirksamkeit: Übergabe an die Geschäftsstelle am 25.02.2014.

(1) Die Sicherungshypothek wird auf Antrag des Gläubigers in das Grundbuch eingetragen; die Eintragung ist auf dem vollstreckbaren Titel zu vermerken. Mit der Eintragung entsteht die Hypothek. Das Grundstück haftet auch für die dem Schuldner zur Last fallenden Kosten der Eintragung.

(2) Sollen mehrere Grundstücke des Schuldners mit der Hypothek belastet werden, so ist der Betrag der Forderung auf die einzelnen Grundstücke zu verteilen. Die Größe der Teile bestimmt der Gläubiger; für die Teile gilt § 866 Abs. 3 Satz 1 entsprechend.

(3) Zur Befriedigung aus dem Grundstück durch Zwangsversteigerung genügt der vollstreckbare Titel, auf dem die Eintragung vermerkt ist.

(1) Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nicht beginnen, bevor er dem Schuldner die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat, sofern nicht der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird.

(2) Der Gerichtsvollzieher darf mit der Zwangsvollstreckung beginnen, wenn der Schuldner auf das wörtliche Angebot des Gerichtsvollziehers erklärt, dass er die Leistung nicht annehmen werde.

(1) Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind (öffentliche Urkunden), begründen, wenn sie über eine vor der Behörde oder der Urkundsperson abgegebene Erklärung errichtet sind, vollen Beweis des durch die Behörde oder die Urkundsperson beurkundeten Vorganges.

(2) Der Beweis, dass der Vorgang unrichtig beurkundet sei, ist zulässig.

(1) Gegen die Entscheidungen des Grundbuchamts findet das Rechtsmittel der Beschwerde statt.

(2) Die Beschwerde gegen eine Eintragung ist unzulässig. Im Wege der Beschwerde kann jedoch verlangt werden, daß das Grundbuchamt angewiesen wird, nach § 53 einen Widerspruch einzutragen oder eine Löschung vorzunehmen.

(1) Ergibt sich, daß das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist, so ist von Amts wegen ein Widerspruch einzutragen. Erweist sich eine Eintragung nach ihrem Inhalt als unzulässig, so ist sie von Amts wegen zu löschen.

(2) Bei einer Hypothek, einer Grundschuld oder einer Rentenschuld bedarf es zur Eintragung eines Widerspruchs der Vorlegung des Briefes nicht, wenn der Widerspruch den im § 41 Abs. 1 Satz 2 bezeichneten Inhalt hat. Diese Vorschrift ist nicht anzuwenden, wenn der Grundschuld- oder Rentenschuldbrief auf den Inhaber ausgestellt ist.

(1) Gegen die Entscheidungen des Grundbuchamts findet das Rechtsmittel der Beschwerde statt.

(2) Die Beschwerde gegen eine Eintragung ist unzulässig. Im Wege der Beschwerde kann jedoch verlangt werden, daß das Grundbuchamt angewiesen wird, nach § 53 einen Widerspruch einzutragen oder eine Löschung vorzunehmen.

(1) Die Beschwerde kann bei dem Grundbuchamt oder bei dem Beschwerdegericht eingelegt werden.

(2) Die Beschwerde ist durch Einreichung einer Beschwerdeschrift oder durch Erklärung zur Niederschrift des Grundbuchamts oder der Geschäftsstelle des Beschwerdegerichts einzulegen. Für die Einlegung der Beschwerde durch die Übermittlung eines elektronischen Dokuments, die elektronische Gerichtsakte sowie das gerichtliche elektronische Dokument gilt § 14 Absatz 1 bis 3 und 5 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

(1) Soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, können die Beteiligten das Verfahren selbst betreiben.

(2) Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte, soweit eine Vertretung durch Rechtsanwälte nicht geboten ist, vertretungsbefugt nur

1.
Beschäftigte des Beteiligten oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens (§ 15 des Aktiengesetzes); Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen;
2.
volljährige Familienangehörige (§ 15 der Abgabenordnung, § 11 des Lebenspartnerschaftsgesetzes), Personen mit Befähigung zum Richteramt und die Beteiligten, wenn die Vertretung nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit steht;
3.
Notare.

(3) Das Gericht weist Bevollmächtigte, die nicht nach Maßgabe des Absatzes 2 vertretungsbefugt sind, durch unanfechtbaren Beschluss zurück. Verfahrenshandlungen, die ein nicht vertretungsbefugter Bevollmächtigter bis zu seiner Zurückweisung vorgenommen hat, und Zustellungen oder Mitteilungen an diesen Bevollmächtigten sind wirksam. Das Gericht kann den in Absatz 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 bezeichneten Bevollmächtigten durch unanfechtbaren Beschluss die weitere Vertretung untersagen, wenn sie nicht in der Lage sind, das Sach- und Streitverhältnis sachgerecht darzustellen.

(4) Vor dem Bundesgerichtshof müssen sich die Beteiligten, außer im Verfahren über die Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen und im Verfahren über die Verfahrenskostenhilfe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Für die Beiordnung eines Notanwaltes gelten die §§ 78b und 78c der Zivilprozessordnung entsprechend.

(5) Richter dürfen nicht als Bevollmächtigte vor dem Gericht auftreten, dem sie angehören.

(1) Ergibt sich, daß das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist, so ist von Amts wegen ein Widerspruch einzutragen. Erweist sich eine Eintragung nach ihrem Inhalt als unzulässig, so ist sie von Amts wegen zu löschen.

(2) Bei einer Hypothek, einer Grundschuld oder einer Rentenschuld bedarf es zur Eintragung eines Widerspruchs der Vorlegung des Briefes nicht, wenn der Widerspruch den im § 41 Abs. 1 Satz 2 bezeichneten Inhalt hat. Diese Vorschrift ist nicht anzuwenden, wenn der Grundschuld- oder Rentenschuldbrief auf den Inhaber ausgestellt ist.

Steht der Inhalt des Grundbuchs in Ansehung eines Rechts an dem Grundstück, eines Rechts an einem solchen Recht oder einer Verfügungsbeschränkung der in § 892 Abs. 1 bezeichneten Art mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang, so kann derjenige, dessen Recht nicht oder nicht richtig eingetragen oder durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung beeinträchtigt ist, die Zustimmung zu der Berichtigung des Grundbuchs von demjenigen verlangen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird.

(1) Ergibt sich, daß das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist, so ist von Amts wegen ein Widerspruch einzutragen. Erweist sich eine Eintragung nach ihrem Inhalt als unzulässig, so ist sie von Amts wegen zu löschen.

(2) Bei einer Hypothek, einer Grundschuld oder einer Rentenschuld bedarf es zur Eintragung eines Widerspruchs der Vorlegung des Briefes nicht, wenn der Widerspruch den im § 41 Abs. 1 Satz 2 bezeichneten Inhalt hat. Diese Vorschrift ist nicht anzuwenden, wenn der Grundschuld- oder Rentenschuldbrief auf den Inhaber ausgestellt ist.

(1) Die Zwangsvollstreckung in ein Grundstück erfolgt durch Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung, durch Zwangsversteigerung und durch Zwangsverwaltung.

(2) Der Gläubiger kann verlangen, dass eine dieser Maßregeln allein oder neben den übrigen ausgeführt werde.

(3) Eine Sicherungshypothek (Absatz 1) darf nur für einen Betrag von mehr als 750 Euro eingetragen werden; Zinsen bleiben dabei unberücksichtigt, soweit sie als Nebenforderung geltend gemacht sind. Auf Grund mehrerer demselben Gläubiger zustehender Schuldtitel kann eine einheitliche Sicherungshypothek eingetragen werden.

(1) Die Sicherungshypothek wird auf Antrag des Gläubigers in das Grundbuch eingetragen; die Eintragung ist auf dem vollstreckbaren Titel zu vermerken. Mit der Eintragung entsteht die Hypothek. Das Grundstück haftet auch für die dem Schuldner zur Last fallenden Kosten der Eintragung.

(2) Sollen mehrere Grundstücke des Schuldners mit der Hypothek belastet werden, so ist der Betrag der Forderung auf die einzelnen Grundstücke zu verteilen. Die Größe der Teile bestimmt der Gläubiger; für die Teile gilt § 866 Abs. 3 Satz 1 entsprechend.

(3) Zur Befriedigung aus dem Grundstück durch Zwangsversteigerung genügt der vollstreckbare Titel, auf dem die Eintragung vermerkt ist.

Die Zwangsvollstreckung findet statt aus Endurteilen, die rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind.

(1) Ergibt sich, daß das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften eine Eintragung vorgenommen hat, durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist, so ist von Amts wegen ein Widerspruch einzutragen. Erweist sich eine Eintragung nach ihrem Inhalt als unzulässig, so ist sie von Amts wegen zu löschen.

(2) Bei einer Hypothek, einer Grundschuld oder einer Rentenschuld bedarf es zur Eintragung eines Widerspruchs der Vorlegung des Briefes nicht, wenn der Widerspruch den im § 41 Abs. 1 Satz 2 bezeichneten Inhalt hat. Diese Vorschrift ist nicht anzuwenden, wenn der Grundschuld- oder Rentenschuldbrief auf den Inhaber ausgestellt ist.

(1) Die Zwangsvollstreckung in ein Grundstück erfolgt durch Eintragung einer Sicherungshypothek für die Forderung, durch Zwangsversteigerung und durch Zwangsverwaltung.

(2) Der Gläubiger kann verlangen, dass eine dieser Maßregeln allein oder neben den übrigen ausgeführt werde.

(3) Eine Sicherungshypothek (Absatz 1) darf nur für einen Betrag von mehr als 750 Euro eingetragen werden; Zinsen bleiben dabei unberücksichtigt, soweit sie als Nebenforderung geltend gemacht sind. Auf Grund mehrerer demselben Gläubiger zustehender Schuldtitel kann eine einheitliche Sicherungshypothek eingetragen werden.

(1) Die Sicherungshypothek wird auf Antrag des Gläubigers in das Grundbuch eingetragen; die Eintragung ist auf dem vollstreckbaren Titel zu vermerken. Mit der Eintragung entsteht die Hypothek. Das Grundstück haftet auch für die dem Schuldner zur Last fallenden Kosten der Eintragung.

(2) Sollen mehrere Grundstücke des Schuldners mit der Hypothek belastet werden, so ist der Betrag der Forderung auf die einzelnen Grundstücke zu verteilen. Die Größe der Teile bestimmt der Gläubiger; für die Teile gilt § 866 Abs. 3 Satz 1 entsprechend.

(3) Zur Befriedigung aus dem Grundstück durch Zwangsversteigerung genügt der vollstreckbare Titel, auf dem die Eintragung vermerkt ist.

Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf das Vollstreckungsgericht eine Vollstreckungsmaßregel nur anordnen, wenn

1.
der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist; der Zustellung bedarf es nicht, wenn bereits der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 begonnen hatte und der Beweis durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers geführt wird; oder
2.
der Gerichtsvollzieher eine Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 durchgeführt hat und diese durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen ist.

(1) Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nicht beginnen, bevor er dem Schuldner die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat, sofern nicht der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird.

(2) Der Gerichtsvollzieher darf mit der Zwangsvollstreckung beginnen, wenn der Schuldner auf das wörtliche Angebot des Gerichtsvollziehers erklärt, dass er die Leistung nicht annehmen werde.

Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf das Vollstreckungsgericht eine Vollstreckungsmaßregel nur anordnen, wenn

1.
der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist; der Zustellung bedarf es nicht, wenn bereits der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 begonnen hatte und der Beweis durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers geführt wird; oder
2.
der Gerichtsvollzieher eine Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 durchgeführt hat und diese durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen ist.

(1) Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nicht beginnen, bevor er dem Schuldner die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat, sofern nicht der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird.

(2) Der Gerichtsvollzieher darf mit der Zwangsvollstreckung beginnen, wenn der Schuldner auf das wörtliche Angebot des Gerichtsvollziehers erklärt, dass er die Leistung nicht annehmen werde.

Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf das Vollstreckungsgericht eine Vollstreckungsmaßregel nur anordnen, wenn

1.
der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist; der Zustellung bedarf es nicht, wenn bereits der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 begonnen hatte und der Beweis durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers geführt wird; oder
2.
der Gerichtsvollzieher eine Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 durchgeführt hat und diese durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen ist.

Tenor

I.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Amtsgerichts München - Grundbuchamt - vom 1. August 2013 wird zurückgewiesen.

II.

Die Beteiligte zu 1 trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2.

III.

Der Beschwerdewert beträgt 15.000.000 €.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 2 ist Miteigentümer eines Grundstücks. In einem zivilgerichtlichen Verfahren wurde er am 6.2.2012 erstinstanzlich dazu verurteilt, an die Beteiligte zu 1 den Betrag von 21.500.000 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übertragung des Eigentums an 2.500.000 Stück Aktien der C. AG zu bezahlen. Die Berufung des Beteiligten zu 2 gegen das Urteil wurde zurückgewiesen. Derzeit ist noch eine Nichtzulassungsbeschwerde anhängig.

Die mit der Sicherungsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts beauftragte Gerichtsvollzieherin hielt im Protokoll vom 16.4.2012 fest: „Das Original-Schreiben d. ... Bank AG v. 22.3.12 - unwiderrufliche Erklärung auf Übertragung der Aktien - wie Titel - wurde tatsächlich angeboten. Annahmeverzug wurde somit festgestellt“. Auf Erinnerung nach § 766 ZPO wurde die am 16.4.2012 durchgeführte Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt.

Mit Schreiben vom 16.11.2012 an den Beteiligten zu 2 machte die Beteiligte zu 1 geltend, dieser befinde sich seit 25.3.2009 in Annahmeverzug; sie forderte ihn gleichzeitig auf, ein Depot zu benennen, auf das die 2.500.000 Aktien nach Zahlungseingang des Kaufpreises übertragen bzw. umgebucht werden können. Mit weiterem Schreiben vom 23.11.2012 an den Beteiligten zu 2 wurde dieser erneut aufgefordert, die Depotdaten bis zum 28.11.2012 mitzuteilen.

Am 9.2.2013 beauftragte die Beteiligte zu 1 einen Notar mit dem freihändigen Verkauf der Aktien gemäß § 373 Abs. 2 HGB. Gemäß notarieller Urkunde vom 12.2.2013 wurden diese am selben Tag zum Preis von insgesamt 6.500.000 € verkauft.

Am 2.5.2013 hat die Beteiligte zu 1 die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek über die Restschuld von 15.000.000 € im Grundbuch unter Vorlage einer beglaubigten Ausfertigung des Urteils und beglaubigter Abschriften der Zustellbescheinigungen beantragt.

Mit Beschluss vom 1.8.2013 hat das Grundbuchamt den Antrag zurückgewiesen. Es sei nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen, dass der Schuldner befriedigt oder im Annahmeverzug sei. Ob die Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs gemäß § 373 HGB tatsächlich vorgelegen hätten und daher die Zug-um-Zug-Leistung hinfällig wurde, könne im formalisierten Zwangsvollstreckungsverfahren nicht geprüft werden, zumindest aber seien die Voraussetzungen in der Form des § 29 GBO nachzuweisen. Die Feststellung des Notars in der Urkunde vom 12.2.2013 belege nur dessen Rechtsauffassung, erbringe jedoch nicht den erforderlichen Beweis, dass sich der Beteiligte zu 2 tatsächlich in Annahmeverzug befunden habe.

Die Beteiligte zu 1 hat gegen den Zurückweisungsbeschluss am 9.9.2013 Beschwerde eingelegt. Sie meint, die Voraussetzungen zum freihändigen Verkauf hätten vorgelegen. Der Verkauf der Aktien habe daher bewirkt werden können mit der Rechtsfolge, dass die Pflicht der Gläubigerin zur Übergabe und Übertragung des Eigentums an den Aktien erloschen sei und der Schuldner nicht mehr Lieferung der Kaufsache verlangen könne. Die Urkunde des Notars als öffentliche Urkunde nach § 415 Abs. 1 mit § 418 Abs. 1 ZPO belege diese Umstände, insbesondere auch, dass die Voraussetzungen des § 373 Abs. 2 HGB vorgelegen hätten. Am 3.7.2013 habe das Vollstreckungsgericht einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss im Hinblick auf die Hauptforderung erlassen und damit die Urkunde des Notars als Nachweis der Befreiung der Beteiligten zu 1 im Sinne des § 765 Nr. 1 ZPO anerkannt.

Der Beschwerde hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen.

II.

Das Rechtsmittel bleibt erfolglos.

1. Statthaftes Rechtsmittel mit dem Ziel der Eintragung einer Sicherungshypothek ist die Grundbuchbeschwerde gemäß § 11 Abs. 1 RPflG mit § 71 Abs. 1 GBO (Hügel/Kramer GBO 2. Aufl. § 71 Rn. 84). Diese ist auch in zulässiger Weise eingelegt (§ 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG).

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, da die vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen für die Eintragung nicht in grundbuchmäßiger Form nachgewiesen sind.

Die beantragte Eintragung einer Zwangshypothek nach §§ 866, 867 ZPO kommt bei einem Titel, der die Leistungspflicht von einer Zug um Zug zu bewirkenden Gegenleistung abhängig macht, nur in Frage, wenn der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden dem Grundbuchamt gegenüber nachgewiesen ist und die Zustellung einer Abschrift der Urkunden bewirkt oder entbehrlich ist, weil der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 ZPO begonnen hatte (vgl. § 765 Nr. 1 ZPO; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 2168 und 2178) oder wenn er die Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 ZPO durchgeführt hat (§ 765 Nr. 2 ZPO). In beiden Fällen muss dies durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen sein (vgl. § 765 Nrn. 1 und 2 ZPO).

Wird Befriedigung nach § 373 Abs. 2 Satz 1 HGB geltend gemacht, so ist dem Grundbuchamt neben dem Annahmeverzug auch die wirksame Androhung des freihändigen Verkaufs nachzuweisen; diese Nachweise sind in der Form des § 29 GBO zu führen (Hügel/Wilsch Stichwort Zwangssicherungshypothek Rn. 68).

a) Der von der Beteiligten zu 1 behauptete Annahmeverzug seit 25.3.2009 ist nicht im Urteilstenor der zu vollstreckenden Entscheidung festgestellt und ergibt sich auch nicht „liquide“ aus den Urteilsgründen (vgl. LG Wuppertal Rpfleger 1988, 153). Nach den Gründen im Urteil des Landgerichts ist vielmehr von einer Annahme des Kaufangebots spätestens am 31.3.2009 die Rede, was einem Annahmeverzug schon am 25.3.2009 widerspricht.

b) Ein Annahmeverzug zum Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher am 16.4.2012 ist ebenso wenig dargetan. Abgesehen davon, dass das Zwangsvollstreckungsprotokoll vom 16.4.2012 und das darin in Bezug genommene Schreiben der Bank vom 22.3.2012 nicht in der Form des § 29 GBO vorliegen, ist auch ein Fall des § 765 Nr. 2 mit § 756 Abs. 2 ZPO nicht gegeben. Es ist zweifelhaft, ob die Erklärung von Seiten des Schuldners, dass die Aktien nicht wirksam zur Übergabe angeboten worden seien, bei wörtlichem Angebot der Ablehnung der Leistung im Sinne von § 756 Abs. 2 ZPO gleichgestellt ist (vgl. Seiler in Thomas/Putzo ZPO 34. Aufl. § 756 Rn. 12). Jedenfalls ist die Erklärung, die Annahme der Aktien auf alle Fälle zu verweigern, daraus nicht zu entnehmen.

Ein Annahmeverzug, der sich aus dem Protokoll der Gerichtsvollzieherin zur Sicherungsvollstreckung am 16.4.2012 ergeben könnte, kann nur angenommen werden, wenn die Leistung ordnungsgemäß angeboten wurde. Auf die Vollstreckungserinnerung des Beteiligten zu 1 wurde jedoch der Pfändungsauftrag zurückgewiesen. Nach der Entscheidung des Beschwerdegerichts vom 20.7.2012 fehlten die Vollstreckungsvoraussetzungen nach § 756 ZPO; das Angebot habe unter einer unzulässigen Einschränkung gestanden, die einen Annahmeverzug nicht begründen konnte. Unter Zugrundelegung des vom Landgericht festgestellten Wortlauts des bei der Sicherungsvollstreckung vorgelegten Schreibens schließt sich der Senat dieser Ansicht an. Dementsprechend kann mit dem Gerichtsvollzieherprotokoll über die Zwangsvollstreckung ein Nachweis des Annahmeverzugs weder nach § 765 Nr. 1 ZPO noch nach § 765 Nr. 2 ZPO erbracht werden. Die Entscheidung des Landgerichts vom 25.2.2013, wonach die Gerichtsvollzieherin eine weitere beantragte Zwangsvollstreckung nicht mit der Begründung ablehnen dürfe, die Vollstreckung setze ein körperliches Angebot der Aktien voraus, ist schon deswegen unbeachtlich, da diese Entscheidung nicht die Vollstreckungshandlung vom 16.4.2012 betrifft und eine späteres Zwangsvollstreckungsprotokoll eines Gerichtsvollziehers als Nachweis für einen Annahmeverzug nicht vorliegt.

c) Der Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (§§ 829, 835 ZPO) ist ebenfalls nicht geeignet, das Grundbuchamt von der Pflicht zur Feststellung der Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen zu entbinden. Das Gesetz stellt den Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses durch das Vollstreckungsgericht der Vollstreckungsmaßnahme des Gerichtsvollziehers nicht gleich (vgl. § 765 Nrn. 1 und 2 ZPO). Selbst wenn gegenüber dem Vollstreckungsgericht daher der Nachweis des Annahmeverzugs erbracht worden sein sollte, hat das Grundbuchamt vor der Eintragung einer Zwangshypothek selbstständig sowohl die vollstreckungsrechtlichen als auch die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen zu prüfen (BayObLGZ 1956, 218; BGH NJW 2001, 3627; Demharter GBO 29. Aufl. Anh. zu § 44 Rn. 67 ff.; Schöner/Stöber Rn. 2168).

d) Ein Nachweis, dass die Beteiligte zu 1 gemäß § 373 Abs. 2 Satz 1 HGB von der Leistungspflicht befreit ist, ist auch durch die notarielle Urkunde vom 12.2.2013 nicht erbracht. Damit wird schon der Annahmeverzug als Voraussetzung des § 373 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht belegt. Entsprechende Nachweise sind dem Grundbuchamt gegenüber nach § 765 ZPO, § 29 GBO durch öffentliche Urkunden zu führen (OLG Hamm Rpfleger 1983, 393).

Die Beweiskraft notarieller Urkunden richtet sich - worauf die Beschwerde zutreffend hinweist - nach §§ 415 ff. ZPO. Danach beweist eine öffentliche Urkunde den beurkundeten Vorgang, bei notariellen Urkunden mithin, dass vor dem Notar eine Erklärung abgegeben wurde. Geht es um die (wirksame) Abgabe eines Angebots gegenüber dem Schuldner (vgl. § 293 Satz 1, § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB), wie dies hier von der Beteiligten zu 1 für die Schreiben vom 16.11.2012 und 23.11.2012 vorgetragen wird, und damit um gegenüber Dritten abgegebene Erklärungen, so folgt der Umfang der Beweiskraft der notariellen Urkunde aus § 418 ZPO. Danach begründet die notarielle Urkunde vollen Beweis der darin beurkundeten Tatsache nur, wenn das Zeugnis auf einer eigenen Wahrnehmung der Urkundsperson beruht, § 418 Abs. 3 ZPO. Andernfalls besteht eine entsprechende Beweiskraft nur, wenn sich aus den Landesgesetzen ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung des Notars unabhängig ist.

Somit kann zwar gemäß § 418 Abs. 1 ZPO nachgewiesen werden, dass in einem Schreiben vom 16.11.2012 die Aufforderung der Benennung eines Depots enthalten ist, auf das die Aktien „nach Zahlungseingang des Kaufpreises übertragen bzw. umgebucht werden können“, ferner die Androhung des freihändigen Verkaufs nach § 373 Abs. 2 HGB in einem Schreiben vom 29.1.2013. Aus der Urkunde ergibt sich jedoch darüber hinaus nicht, dass diese Erklärungen wirksam geworden sind, also dem Beteiligten zu 2 oder seinem Vertreter zugegangen sind (§ 130 BGB). Einen solchen Nachweis allein durch notarielle Urkunden sehen auch die Landesgesetze nicht vor.

Dass dem Grundbuchamt zudem Sendeberichte eines Faxgeräts bzw. Übermittlungsbestätigungen eines E-Mail-Programms vorgelegt worden sind, ist unbehelflich. Diese stellen keine öffentlichen Urkunden (§ 29 GBO) dar. Auch die Vorlage von Kopien der Einschreib-Belege kann nicht zum Nachweis dienen, zumal sich daraus nicht ergibt, dass jeweils genau diese Schreiben zugestellt wurden.

III.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2 sind der Beteiligten zu 1 aufzuerlegen, weil sie das Rechtsmittel ohne Erfolg eingelegt hat. Ein Grund, vom Regelfall des § 84 FamFG abzuweichen, ist nicht ersichtlich.

Den Beschwerdewert setzt der Senat nach § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG fest. Zur Bemessung wird auf § 53 Abs. 1 GNotKG Bezug genommen.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (vgl. § 78 Abs. 2 GBO) fehlen.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG) und Zeitpunkt der sofortigen Wirksamkeit: Übergabe an die Geschäftsstelle am 25.02.2014.

(1) Die Zwangsvollstreckung wird auf Grund einer mit der Vollstreckungsklausel versehenen Ausfertigung des Urteils (vollstreckbare Ausfertigung) durchgeführt.

(2) Die vollstreckbare Ausfertigung wird von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle des Gerichts des ersten Rechtszuges erteilt. Ist der Rechtsstreit bei einem höheren Gericht anhängig, so kann die vollstreckbare Ausfertigung auch von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle dieses Gerichts erteilt werden.

Die Vollstreckungsklausel:
"Vorstehende Ausfertigung wird dem usw. (Bezeichnung der Partei) zum Zwecke der Zwangsvollstreckung erteilt"
ist der Ausfertigung des Urteils am Schluss beizufügen, von dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben und mit dem Gerichtssiegel zu versehen.

(1) Die Zwangsvollstreckung darf nur beginnen, wenn die Personen, für und gegen die sie stattfinden soll, in dem Urteil oder in der ihm beigefügten Vollstreckungsklausel namentlich bezeichnet sind und das Urteil bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird. Eine Zustellung durch den Gläubiger genügt; in diesem Fall braucht die Ausfertigung des Urteils Tatbestand und Entscheidungsgründe nicht zu enthalten.

(2) Handelt es sich um die Vollstreckung eines Urteils, dessen vollstreckbare Ausfertigung nach § 726 Abs. 1 erteilt worden ist, oder soll ein Urteil, das nach den §§ 727 bis 729, 738, 742, 744, dem § 745 Abs. 2 und dem § 749 für oder gegen eine der dort bezeichneten Personen wirksam ist, für oder gegen eine dieser Personen vollstreckt werden, so muss außer dem zu vollstreckenden Urteil auch die ihm beigefügte Vollstreckungsklausel und, sofern die Vollstreckungsklausel auf Grund öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden erteilt ist, auch eine Abschrift dieser Urkunden vor Beginn der Zwangsvollstreckung zugestellt sein oder gleichzeitig mit ihrem Beginn zugestellt werden.

(3) Eine Zwangsvollstreckung nach § 720a darf nur beginnen, wenn das Urteil und die Vollstreckungsklausel mindestens zwei Wochen vorher zugestellt sind.

(1) Von Urteilen, deren Vollstreckung nach ihrem Inhalt von dem durch den Gläubiger zu beweisenden Eintritt einer anderen Tatsache als einer dem Gläubiger obliegenden Sicherheitsleistung abhängt, darf eine vollstreckbare Ausfertigung nur erteilt werden, wenn der Beweis durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird.

(2) Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so ist der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, nur dann erforderlich, wenn die dem Schuldner obliegende Leistung in der Abgabe einer Willenserklärung besteht.

(1) Eine Eintragung soll nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Andere Voraussetzungen der Eintragung bedürfen, soweit sie nicht bei dem Grundbuchamt offenkundig sind, des Nachweises durch öffentliche Urkunden.

(2) (weggefallen)

(3) Erklärungen oder Ersuchen einer Behörde, auf Grund deren eine Eintragung vorgenommen werden soll, sind zu unterschreiben und mit Siegel oder Stempel zu versehen. Anstelle der Siegelung kann maschinell ein Abdruck des Dienstsiegels eingedruckt oder aufgedruckt werden.

Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf das Vollstreckungsgericht eine Vollstreckungsmaßregel nur anordnen, wenn

1.
der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist; der Zustellung bedarf es nicht, wenn bereits der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 begonnen hatte und der Beweis durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers geführt wird; oder
2.
der Gerichtsvollzieher eine Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 durchgeführt hat und diese durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen ist.

Tenor

I.

Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 gegen den Beschluss des Amtsgerichts München - Grundbuchamt - vom 1. August 2013 wird zurückgewiesen.

II.

Die Beteiligte zu 1 trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2.

III.

Der Beschwerdewert beträgt 15.000.000 €.

Gründe

I.

Der Beteiligte zu 2 ist Miteigentümer eines Grundstücks. In einem zivilgerichtlichen Verfahren wurde er am 6.2.2012 erstinstanzlich dazu verurteilt, an die Beteiligte zu 1 den Betrag von 21.500.000 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übergabe und Übertragung des Eigentums an 2.500.000 Stück Aktien der C. AG zu bezahlen. Die Berufung des Beteiligten zu 2 gegen das Urteil wurde zurückgewiesen. Derzeit ist noch eine Nichtzulassungsbeschwerde anhängig.

Die mit der Sicherungsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts beauftragte Gerichtsvollzieherin hielt im Protokoll vom 16.4.2012 fest: „Das Original-Schreiben d. ... Bank AG v. 22.3.12 - unwiderrufliche Erklärung auf Übertragung der Aktien - wie Titel - wurde tatsächlich angeboten. Annahmeverzug wurde somit festgestellt“. Auf Erinnerung nach § 766 ZPO wurde die am 16.4.2012 durchgeführte Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt.

Mit Schreiben vom 16.11.2012 an den Beteiligten zu 2 machte die Beteiligte zu 1 geltend, dieser befinde sich seit 25.3.2009 in Annahmeverzug; sie forderte ihn gleichzeitig auf, ein Depot zu benennen, auf das die 2.500.000 Aktien nach Zahlungseingang des Kaufpreises übertragen bzw. umgebucht werden können. Mit weiterem Schreiben vom 23.11.2012 an den Beteiligten zu 2 wurde dieser erneut aufgefordert, die Depotdaten bis zum 28.11.2012 mitzuteilen.

Am 9.2.2013 beauftragte die Beteiligte zu 1 einen Notar mit dem freihändigen Verkauf der Aktien gemäß § 373 Abs. 2 HGB. Gemäß notarieller Urkunde vom 12.2.2013 wurden diese am selben Tag zum Preis von insgesamt 6.500.000 € verkauft.

Am 2.5.2013 hat die Beteiligte zu 1 die Eintragung einer Zwangssicherungshypothek über die Restschuld von 15.000.000 € im Grundbuch unter Vorlage einer beglaubigten Ausfertigung des Urteils und beglaubigter Abschriften der Zustellbescheinigungen beantragt.

Mit Beschluss vom 1.8.2013 hat das Grundbuchamt den Antrag zurückgewiesen. Es sei nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen, dass der Schuldner befriedigt oder im Annahmeverzug sei. Ob die Voraussetzungen des Selbsthilfeverkaufs gemäß § 373 HGB tatsächlich vorgelegen hätten und daher die Zug-um-Zug-Leistung hinfällig wurde, könne im formalisierten Zwangsvollstreckungsverfahren nicht geprüft werden, zumindest aber seien die Voraussetzungen in der Form des § 29 GBO nachzuweisen. Die Feststellung des Notars in der Urkunde vom 12.2.2013 belege nur dessen Rechtsauffassung, erbringe jedoch nicht den erforderlichen Beweis, dass sich der Beteiligte zu 2 tatsächlich in Annahmeverzug befunden habe.

Die Beteiligte zu 1 hat gegen den Zurückweisungsbeschluss am 9.9.2013 Beschwerde eingelegt. Sie meint, die Voraussetzungen zum freihändigen Verkauf hätten vorgelegen. Der Verkauf der Aktien habe daher bewirkt werden können mit der Rechtsfolge, dass die Pflicht der Gläubigerin zur Übergabe und Übertragung des Eigentums an den Aktien erloschen sei und der Schuldner nicht mehr Lieferung der Kaufsache verlangen könne. Die Urkunde des Notars als öffentliche Urkunde nach § 415 Abs. 1 mit § 418 Abs. 1 ZPO belege diese Umstände, insbesondere auch, dass die Voraussetzungen des § 373 Abs. 2 HGB vorgelegen hätten. Am 3.7.2013 habe das Vollstreckungsgericht einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss im Hinblick auf die Hauptforderung erlassen und damit die Urkunde des Notars als Nachweis der Befreiung der Beteiligten zu 1 im Sinne des § 765 Nr. 1 ZPO anerkannt.

Der Beschwerde hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen.

II.

Das Rechtsmittel bleibt erfolglos.

1. Statthaftes Rechtsmittel mit dem Ziel der Eintragung einer Sicherungshypothek ist die Grundbuchbeschwerde gemäß § 11 Abs. 1 RPflG mit § 71 Abs. 1 GBO (Hügel/Kramer GBO 2. Aufl. § 71 Rn. 84). Diese ist auch in zulässiger Weise eingelegt (§ 73 GBO, § 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG).

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet, da die vollstreckungsrechtlichen Voraussetzungen für die Eintragung nicht in grundbuchmäßiger Form nachgewiesen sind.

Die beantragte Eintragung einer Zwangshypothek nach §§ 866, 867 ZPO kommt bei einem Titel, der die Leistungspflicht von einer Zug um Zug zu bewirkenden Gegenleistung abhängig macht, nur in Frage, wenn der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden dem Grundbuchamt gegenüber nachgewiesen ist und die Zustellung einer Abschrift der Urkunden bewirkt oder entbehrlich ist, weil der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 ZPO begonnen hatte (vgl. § 765 Nr. 1 ZPO; Schöner/Stöber Grundbuchrecht 15. Aufl. Rn. 2168 und 2178) oder wenn er die Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 ZPO durchgeführt hat (§ 765 Nr. 2 ZPO). In beiden Fällen muss dies durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen sein (vgl. § 765 Nrn. 1 und 2 ZPO).

Wird Befriedigung nach § 373 Abs. 2 Satz 1 HGB geltend gemacht, so ist dem Grundbuchamt neben dem Annahmeverzug auch die wirksame Androhung des freihändigen Verkaufs nachzuweisen; diese Nachweise sind in der Form des § 29 GBO zu führen (Hügel/Wilsch Stichwort Zwangssicherungshypothek Rn. 68).

a) Der von der Beteiligten zu 1 behauptete Annahmeverzug seit 25.3.2009 ist nicht im Urteilstenor der zu vollstreckenden Entscheidung festgestellt und ergibt sich auch nicht „liquide“ aus den Urteilsgründen (vgl. LG Wuppertal Rpfleger 1988, 153). Nach den Gründen im Urteil des Landgerichts ist vielmehr von einer Annahme des Kaufangebots spätestens am 31.3.2009 die Rede, was einem Annahmeverzug schon am 25.3.2009 widerspricht.

b) Ein Annahmeverzug zum Zeitpunkt der Zwangsvollstreckung durch den Gerichtsvollzieher am 16.4.2012 ist ebenso wenig dargetan. Abgesehen davon, dass das Zwangsvollstreckungsprotokoll vom 16.4.2012 und das darin in Bezug genommene Schreiben der Bank vom 22.3.2012 nicht in der Form des § 29 GBO vorliegen, ist auch ein Fall des § 765 Nr. 2 mit § 756 Abs. 2 ZPO nicht gegeben. Es ist zweifelhaft, ob die Erklärung von Seiten des Schuldners, dass die Aktien nicht wirksam zur Übergabe angeboten worden seien, bei wörtlichem Angebot der Ablehnung der Leistung im Sinne von § 756 Abs. 2 ZPO gleichgestellt ist (vgl. Seiler in Thomas/Putzo ZPO 34. Aufl. § 756 Rn. 12). Jedenfalls ist die Erklärung, die Annahme der Aktien auf alle Fälle zu verweigern, daraus nicht zu entnehmen.

Ein Annahmeverzug, der sich aus dem Protokoll der Gerichtsvollzieherin zur Sicherungsvollstreckung am 16.4.2012 ergeben könnte, kann nur angenommen werden, wenn die Leistung ordnungsgemäß angeboten wurde. Auf die Vollstreckungserinnerung des Beteiligten zu 1 wurde jedoch der Pfändungsauftrag zurückgewiesen. Nach der Entscheidung des Beschwerdegerichts vom 20.7.2012 fehlten die Vollstreckungsvoraussetzungen nach § 756 ZPO; das Angebot habe unter einer unzulässigen Einschränkung gestanden, die einen Annahmeverzug nicht begründen konnte. Unter Zugrundelegung des vom Landgericht festgestellten Wortlauts des bei der Sicherungsvollstreckung vorgelegten Schreibens schließt sich der Senat dieser Ansicht an. Dementsprechend kann mit dem Gerichtsvollzieherprotokoll über die Zwangsvollstreckung ein Nachweis des Annahmeverzugs weder nach § 765 Nr. 1 ZPO noch nach § 765 Nr. 2 ZPO erbracht werden. Die Entscheidung des Landgerichts vom 25.2.2013, wonach die Gerichtsvollzieherin eine weitere beantragte Zwangsvollstreckung nicht mit der Begründung ablehnen dürfe, die Vollstreckung setze ein körperliches Angebot der Aktien voraus, ist schon deswegen unbeachtlich, da diese Entscheidung nicht die Vollstreckungshandlung vom 16.4.2012 betrifft und eine späteres Zwangsvollstreckungsprotokoll eines Gerichtsvollziehers als Nachweis für einen Annahmeverzug nicht vorliegt.

c) Der Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses (§§ 829, 835 ZPO) ist ebenfalls nicht geeignet, das Grundbuchamt von der Pflicht zur Feststellung der Zwangsvollstreckungsvoraussetzungen zu entbinden. Das Gesetz stellt den Erlass eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses durch das Vollstreckungsgericht der Vollstreckungsmaßnahme des Gerichtsvollziehers nicht gleich (vgl. § 765 Nrn. 1 und 2 ZPO). Selbst wenn gegenüber dem Vollstreckungsgericht daher der Nachweis des Annahmeverzugs erbracht worden sein sollte, hat das Grundbuchamt vor der Eintragung einer Zwangshypothek selbstständig sowohl die vollstreckungsrechtlichen als auch die grundbuchrechtlichen Voraussetzungen zu prüfen (BayObLGZ 1956, 218; BGH NJW 2001, 3627; Demharter GBO 29. Aufl. Anh. zu § 44 Rn. 67 ff.; Schöner/Stöber Rn. 2168).

d) Ein Nachweis, dass die Beteiligte zu 1 gemäß § 373 Abs. 2 Satz 1 HGB von der Leistungspflicht befreit ist, ist auch durch die notarielle Urkunde vom 12.2.2013 nicht erbracht. Damit wird schon der Annahmeverzug als Voraussetzung des § 373 Abs. 2 Satz 1 HGB nicht belegt. Entsprechende Nachweise sind dem Grundbuchamt gegenüber nach § 765 ZPO, § 29 GBO durch öffentliche Urkunden zu führen (OLG Hamm Rpfleger 1983, 393).

Die Beweiskraft notarieller Urkunden richtet sich - worauf die Beschwerde zutreffend hinweist - nach §§ 415 ff. ZPO. Danach beweist eine öffentliche Urkunde den beurkundeten Vorgang, bei notariellen Urkunden mithin, dass vor dem Notar eine Erklärung abgegeben wurde. Geht es um die (wirksame) Abgabe eines Angebots gegenüber dem Schuldner (vgl. § 293 Satz 1, § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB), wie dies hier von der Beteiligten zu 1 für die Schreiben vom 16.11.2012 und 23.11.2012 vorgetragen wird, und damit um gegenüber Dritten abgegebene Erklärungen, so folgt der Umfang der Beweiskraft der notariellen Urkunde aus § 418 ZPO. Danach begründet die notarielle Urkunde vollen Beweis der darin beurkundeten Tatsache nur, wenn das Zeugnis auf einer eigenen Wahrnehmung der Urkundsperson beruht, § 418 Abs. 3 ZPO. Andernfalls besteht eine entsprechende Beweiskraft nur, wenn sich aus den Landesgesetzen ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung des Notars unabhängig ist.

Somit kann zwar gemäß § 418 Abs. 1 ZPO nachgewiesen werden, dass in einem Schreiben vom 16.11.2012 die Aufforderung der Benennung eines Depots enthalten ist, auf das die Aktien „nach Zahlungseingang des Kaufpreises übertragen bzw. umgebucht werden können“, ferner die Androhung des freihändigen Verkaufs nach § 373 Abs. 2 HGB in einem Schreiben vom 29.1.2013. Aus der Urkunde ergibt sich jedoch darüber hinaus nicht, dass diese Erklärungen wirksam geworden sind, also dem Beteiligten zu 2 oder seinem Vertreter zugegangen sind (§ 130 BGB). Einen solchen Nachweis allein durch notarielle Urkunden sehen auch die Landesgesetze nicht vor.

Dass dem Grundbuchamt zudem Sendeberichte eines Faxgeräts bzw. Übermittlungsbestätigungen eines E-Mail-Programms vorgelegt worden sind, ist unbehelflich. Diese stellen keine öffentlichen Urkunden (§ 29 GBO) dar. Auch die Vorlage von Kopien der Einschreib-Belege kann nicht zum Nachweis dienen, zumal sich daraus nicht ergibt, dass jeweils genau diese Schreiben zugestellt wurden.

III.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 2 sind der Beteiligten zu 1 aufzuerlegen, weil sie das Rechtsmittel ohne Erfolg eingelegt hat. Ein Grund, vom Regelfall des § 84 FamFG abzuweichen, ist nicht ersichtlich.

Den Beschwerdewert setzt der Senat nach § 79 Abs. 1 Satz 1 GNotKG fest. Zur Bemessung wird auf § 53 Abs. 1 GNotKG Bezug genommen.

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür (vgl. § 78 Abs. 2 GBO) fehlen.

Erlass des Beschlusses (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG) und Zeitpunkt der sofortigen Wirksamkeit: Übergabe an die Geschäftsstelle am 25.02.2014.

(1) Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nicht beginnen, bevor er dem Schuldner die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat, sofern nicht der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird.

(2) Der Gerichtsvollzieher darf mit der Zwangsvollstreckung beginnen, wenn der Schuldner auf das wörtliche Angebot des Gerichtsvollziehers erklärt, dass er die Leistung nicht annehmen werde.

Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf das Vollstreckungsgericht eine Vollstreckungsmaßregel nur anordnen, wenn

1.
der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist; der Zustellung bedarf es nicht, wenn bereits der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 begonnen hatte und der Beweis durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers geführt wird; oder
2.
der Gerichtsvollzieher eine Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 durchgeführt hat und diese durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen ist.

(1) Eine Eintragung soll nur vorgenommen werden, wenn die Eintragungsbewilligung oder die sonstigen zu der Eintragung erforderlichen Erklärungen durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen werden. Andere Voraussetzungen der Eintragung bedürfen, soweit sie nicht bei dem Grundbuchamt offenkundig sind, des Nachweises durch öffentliche Urkunden.

(2) (weggefallen)

(3) Erklärungen oder Ersuchen einer Behörde, auf Grund deren eine Eintragung vorgenommen werden soll, sind zu unterschreiben und mit Siegel oder Stempel zu versehen. Anstelle der Siegelung kann maschinell ein Abdruck des Dienstsiegels eingedruckt oder aufgedruckt werden.

(1) Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind (öffentliche Urkunden), begründen, wenn sie über eine vor der Behörde oder der Urkundsperson abgegebene Erklärung errichtet sind, vollen Beweis des durch die Behörde oder die Urkundsperson beurkundeten Vorganges.

(2) Der Beweis, dass der Vorgang unrichtig beurkundet sei, ist zulässig.

(1) Öffentliche Urkunden, die einen anderen als den in den §§ 415, 417 bezeichneten Inhalt haben, begründen vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen.

(2) Der Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen ist zulässig, sofern nicht die Landesgesetze diesen Beweis ausschließen oder beschränken.

(3) Beruht das Zeugnis nicht auf eigener Wahrnehmung der Behörde oder der Urkundsperson, so ist die Vorschrift des ersten Absatzes nur dann anzuwenden, wenn sich aus den Landesgesetzen ergibt, dass die Beweiskraft des Zeugnisses von der eigenen Wahrnehmung unabhängig ist.

(1) Ist der Käufer mit der Annahme der Ware im Verzug, so kann der Verkäufer die Ware auf Gefahr und Kosten des Käufers in einem öffentlichen Lagerhaus oder sonst in sicherer Weise hinterlegen.

(2) Er ist ferner befugt, nach vorgängiger Androhung die Ware öffentlich versteigern zu lassen; er kann, wenn die Ware einen Börsen- oder Marktpreis hat, nach vorgängiger Androhung den Verkauf auch aus freier Hand durch einen zu solchen Verkäufen öffentlich ermächtigten Handelsmakler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung befugte Person zum laufenden Preise bewirken. Ist die Ware dem Verderb ausgesetzt und Gefahr im Verzug, so bedarf es der vorgängigen Androhung nicht; dasselbe gilt, wenn die Androhung aus anderen Gründen untunlich ist.

(3) Der Selbsthilfeverkauf erfolgt für Rechnung des säumigen Käufers.

(4) Der Verkäufer und der Käufer können bei der öffentlichen Versteigerung mitbieten.

(5) Im Falle der öffentlichen Versteigerung hat der Verkäufer den Käufer von der Zeit und dem Orte der Versteigerung vorher zu benachrichtigen; von dem vollzogenen Verkaufe hat er bei jeder Art des Verkaufs dem Käufer unverzüglich Nachricht zu geben. Im Falle der Unterlassung ist er zum Schadensersatz verpflichtet. Die Benachrichtigungen dürfen unterbleiben, wenn sie untunlich sind.

Die von einer Behörde ausgestellten, eine amtliche Anordnung, Verfügung oder Entscheidung enthaltenden öffentlichen Urkunden begründen vollen Beweis ihres Inhalts.

Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf das Vollstreckungsgericht eine Vollstreckungsmaßregel nur anordnen, wenn

1.
der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist; der Zustellung bedarf es nicht, wenn bereits der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 begonnen hatte und der Beweis durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers geführt wird; oder
2.
der Gerichtsvollzieher eine Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 durchgeführt hat und diese durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen ist.

(1) Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nicht beginnen, bevor er dem Schuldner die diesem gebührende Leistung in einer den Verzug der Annahme begründenden Weise angeboten hat, sofern nicht der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist oder gleichzeitig zugestellt wird.

(2) Der Gerichtsvollzieher darf mit der Zwangsvollstreckung beginnen, wenn der Schuldner auf das wörtliche Angebot des Gerichtsvollziehers erklärt, dass er die Leistung nicht annehmen werde.

Hängt die Vollstreckung von einer Zug um Zug zu bewirkenden Leistung des Gläubigers an den Schuldner ab, so darf das Vollstreckungsgericht eine Vollstreckungsmaßregel nur anordnen, wenn

1.
der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt wird und eine Abschrift dieser Urkunden bereits zugestellt ist; der Zustellung bedarf es nicht, wenn bereits der Gerichtsvollzieher die Zwangsvollstreckung nach § 756 Abs. 1 begonnen hatte und der Beweis durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers geführt wird; oder
2.
der Gerichtsvollzieher eine Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 Abs. 2 durchgeführt hat und diese durch das Protokoll des Gerichtsvollziehers nachgewiesen ist.

(1) Der Gerichtsvollzieher hat über jede Vollstreckungshandlung ein Protokoll aufzunehmen.

(2) Das Protokoll muss enthalten:

1.
Ort und Zeit der Aufnahme;
2.
den Gegenstand der Vollstreckungshandlung unter kurzer Erwähnung der wesentlichen Vorgänge;
3.
die Namen der Personen, mit denen verhandelt ist;
4.
die Unterschrift dieser Personen und den Vermerk, dass die Unterzeichnung nach Vorlesung oder Vorlegung zur Durchsicht und nach Genehmigung erfolgt sei;
5.
die Unterschrift des Gerichtsvollziehers.

(3) Hat einem der unter Nummer 4 bezeichneten Erfordernisse nicht genügt werden können, so ist der Grund anzugeben.

(1) Die Sicherungshypothek wird auf Antrag des Gläubigers in das Grundbuch eingetragen; die Eintragung ist auf dem vollstreckbaren Titel zu vermerken. Mit der Eintragung entsteht die Hypothek. Das Grundstück haftet auch für die dem Schuldner zur Last fallenden Kosten der Eintragung.

(2) Sollen mehrere Grundstücke des Schuldners mit der Hypothek belastet werden, so ist der Betrag der Forderung auf die einzelnen Grundstücke zu verteilen. Die Größe der Teile bestimmt der Gläubiger; für die Teile gilt § 866 Abs. 3 Satz 1 entsprechend.

(3) Zur Befriedigung aus dem Grundstück durch Zwangsversteigerung genügt der vollstreckbare Titel, auf dem die Eintragung vermerkt ist.

Gründe

Oberlandesgericht München

34 Wx 199/15

Beschluss

vom 17.7.2015

AG München - Grundbuchamt

34. Zivilsenat

Leitsatz:

In der Wohnungsgrundbuchsache

Beteiligte: ...

wegen Eintragung von Zwangshypotheken

erlässt das Oberlandesgericht München - 34. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Lorbacher, den Richter am Oberlandesgericht Kramer und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schwegler am 17. Juli 2015 folgenden

Beschluss

I.

Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1 wird das Amtsgericht München - Grundbuchamt - angewiesen, gegen die in den Wohnungsgrundbüchern von Solln Bl. 17153 (Abt. III/6) und Bl. 17584 (Abt. III/4) am 3. Juni 2015 vorgenommene Eintragung einer verteilten Zwangssicherungshypothek von je 125.000 € zugunsten der Beteiligten zu 1 von Amts wegen einen Widerspruch einzutragen.

II.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

III.

Von einer Kostenerhebung im Beschwerdeverfahren wird abgesehen. Die Kostenhaftung der Beteiligten zu 1 als Vollstreckungsschuldnerin entfällt; geleistete Kosten sind zurückzuerstatten.

Gründe:

I.

Die Beteiligten zu 1 und 2 schlossen in einem Rechtsstreit vor dem Landgericht am 5.2.2015 folgenden Vergleich:

I.

Die Beklagte (= Beteiligte zu 1) zahlt an den Kläger (= Beteiligter zu 2) zur Beendigung des Rechtsstreits ohne Anerkennung einer Rechtspflicht einen Betrag von 300.000 €.

Der Beklagten wird nachgelassen, diesen Betrag in vier Raten von mindestens 50.000,- €, fällig jeweils zum 30.04.2015, 31.07.2015, 31.10.2015 und 31.01.2016 zu bezahlen. Der Differenzbetrag zwischen den ersten drei Raten und dem Gesamtbetrag, somit wenigstens 150.000 € ist zum 31.01.2016 fällig.

Kommt die Beklagte mit einer Rate oder einem Teil einer Rate 10 Tage in Rückstand, wird der noch fällige Betrag zum Gesamtbetrag von 300.000 € zur sofortigen Zahlung fällig.

II.

...

III.

...

IV.

...

Die Beteiligte zu 1 ist im Grundbuch als Eigentümerin zweier Wohnungen (Wohnung im EG, Keller Nr. 2; Wohnung samt Kellerabteil Nr. 7) eingetragen. Am 17.4./3.6.2015 beantragte der Beteiligte zu 2 unter Vorlage einer ihm am 25.2.2015 erteilten vollstreckbaren Ausfertigung des gerichtlichen Vergleichs nebst Zustellnachweis (27.3.2015), zu seinen Gunsten in den Grundbüchern des Wohnungseigentums für eine aktuell bestehende Restforderung in Höhe von 250.000 € eine verteilte Zwangshypothek zu je 125.000 € einzutragen. Dem hat das Grundbuchamt am 3.6.2015 durch Eintrag (Abt. III/6 bzw. III/4) entsprochen.

Gegen die Eintragung der verteilten Hypothek richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1 vom 18.6.2015 mit dem Antrag, die jeweils eingetragene Hypothek zu löschen, hilfsweise gegen die Eintragung gemäß § 53 GBO einen Amtswiderspruch einzutragen. Sie bringt vor, die erste am 30.4.2015 fällige Rate von 50.000 € sei pünktlich bezahlt worden; die weiteren vergleichsweise geschuldeten Zahlungen seien zum Zeitpunkt der Eintragung noch nicht fällig gewesen. Die Sicherungshypothek habe deshalb wegen § 751 Abs. 1 ZPO nicht eingetragen werden dürfen.

Das Grundbuchamt hat mit Beschluss vom 25.6.2015 nicht abgeholfen. Die Rechtspflegerin meint, zulässig sei überhaupt nur die beschränkte Beschwerde nach § 71 Abs. 2 GBO, also allenfalls mit dem Ziel, einen Amtswiderspruch einzutragen. Indessen sei hier ein Nachweis der Fälligkeit der Forderung nicht zu erbringen gewesen. Zum Vergleich sei am 25.2.2015 die Vollstreckungsklausel erteilt worden und hätte auch erteilt werden dürfen. Dann aber habe das Grundbuchamt als Vollstreckungsorgan die Vorschrift des § 751 Abs. 1 ZPO nicht mehr zu beachten.

II.

Das Rechtsmittel der anwaltlich vertretenen Beteiligten zu 1 (§ 10 Abs. 2 Satz 1 FamFG) als Vollstreckungsschuldnerin gegen die in den beiden Grundbüchern getroffenen Maßnahmen ist beim Grundbuchamt formgerecht eingelegt (§ 73 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GBO). Es ist als - unbefristete - (Grundbuch-)Beschwerde (BayObLGZ 1975, 398/402) gegen die Eintragung aber nur mit dem Ziel zulässig, nach § 53 GBO einen Widerspruch einzutragen oder eine Löschung vorzunehmen (§ 71 Abs. 2 GBO). Denn an die Eintragung könnte sich ein gutgläubiger Erwerb anschließen (vgl. Demharter GBO 29. Aufl. § 71 Rn. 8 mit Rn. 37; Hügel/Kramer GBO 2. Aufl. § 71 Rn. 135). Das gilt auch, soweit das Grundbuchamt als Vollstreckungsorgan tätig geworden ist (BayObLGZ 1983, 187/188; Demharter § 71 Rn. 51).

Im Ergebnis erweist sich das Rechtsmittel als begründet.

1. Mit dem primären Ziel, die Eintragungen wegen inhaltlicher Unzulässigkeit zu löschen (§ 53 Abs. 1 Satz 2 GBO), kann die Beteiligte zu 1 allerdings nicht durchdringen. Denn inhaltlich unzulässig - d. h., das eingetragene Recht kann mit dem Inhalt oder in der Ausgestaltung, wie es eingetragen ist, aus Rechtsgründen nicht bestehen (zum Begriff BGH FGPrax 2015, 101 Rn. 13; BayObLG Rpfleger 1986, 372; Demharter § 53 Rn. 42; Hügel/Holzer § 53 Rn. 56) - ist die Eintragung nicht. Eine Missachtung von Bedingungen für den Vollstreckungsbeginn hat keinen Einfluss auf die materielle Wirkung des verlautbarten Rechts (siehe auch zu 2. b).

2. Die Eintragung eines Amtswiderspruchs nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO setzt voraus, dass das Grundbuchamt unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften die Eintragung vorgenommen hat (a), durch die das Grundbuch unrichtig geworden ist (b).

a) Anders als das Grundbuchamt meint, bot und bietet der vorgelegte Titel aktuell keine Grundlage für die Eintragung der verteilten Zwangshypothek.

(1) Nach § 751 Abs. 1 ZPO darf die Zwangsvollstreckung, wenn die Geltendmachung des Anspruchs von dem Eintritt eines Kalendertags abhängt, nur beginnen, wenn der Kalendertag abgelaufen ist. Die Vorschrift wendet sich an das jeweilige Vollstreckungsorgan und verlangt eine diesbezügliche, in der Regel unproblematische Prüfung (Zöller/Stöber ZPO 30. Aufl. § 751 Rn. 1). Denn die Vollstreckungsklausel selbst darf bereits vor Ablauf erteilt werden (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 73. Aufl. § 751 Rn. 3; Zöller/Stöber a. a. O.; auch Seiler in Thomas/Putzo ZPO 36. Aufl. § 726 Rn. 2; § 751 Rn. 1).

(2) Die im Titel vereinbarte Ratenzahlungs- und Verfallklausel ist - wie üblich (vgl. Münzberg Rpfleger 1997, 413) - dahingehend auszulegen, dass der Schuldnerin auf ein an sich bereits fälliges Kapital (300.000 €) Ratenzahlung gestattet wird, aber nur solange, wie diese sich vertragsgemäß verhält, d. h. die vereinbarten Raten pünktlich zahlt. Der Schuldner soll bei einer solchen Klausel also die Vollstreckung des Kapitals bis zum jeweils nächsten Fälligkeitstermin abwenden dürfen. Dass die (Gesamt-) Forderung sogleich mit Vergleichsabschluss vollstreckbar sein solle, ist dem Titel hingegen nicht zu entnehmen. Die Gestaltung ist für den Gläubiger nichtsdestoweniger insofern günstig, als ihn keine Beweislast für den Verzug und damit auch nicht für die Gesamtfälligkeit trifft (weshalb auch § 726 ZPO nicht gilt; Münzberg a. a. O.). Das bedeutet weiter, dass das Gesamtkapital erst nach dem Tag des Fälligkeitstermins der ersten Rate unter Beachtung der Rückstandsklausel vollstreckt werden darf (Hügel/Wilsch Zwangssicherungshypothek Rn. 59) und dass jedenfalls vor deren Fälligkeit ein Verzug nicht eintreten kann.

Indessen steht dem grundsätzlich nicht entgegen, den Antrag schon vor dem Ablauf des Kalendertags zu stellen, von dessen Eintritt die Geltendmachung des Anspruchs abhängig ist. Die Vollstreckung darf nur nicht schon vorher beginnen (Münzberg in Stein/Jonas ZPO 22. Aufl. §751 Rn. 1).

(3) Auch wenn demnach grundsätzlich mit der Vollstreckung jedenfalls eines Teilbetrags nach dem 30.4.2015 (Fälligkeit der ersten Rate) begonnen werden durfte, ist doch zu beachten, dass der Gläubiger (Beteiligter zu 2) ausdrücklich - nicht nur durch die Beschränkung auf eine um die erste Rate reduzierte Summe - die (wenn auch „äußerst ratenweise“) Tilgung der ersten Rate im Schriftsatz vom 27.4.2015, also vor dem Fälligkeitstermin (30.4.2015), zugestanden hat. Unstreitige Erfüllung kann (und muss) aber - auch wenn der Erfüllungseinwand des Schuldners sonst dem Verfahren nach §§ 767, 769 ZPO vorbehalten bliebe - berücksichtigt werden (Senatvom 4.5.2015, 34 Wx 131/15 juris Rn. 10 m. w. N.). Das würde für die Vollstreckung auf der Grundlage des gegenständlichen Titels bedeuten, dass eine solche frühestens mit Ablauf des Kalendertags, der für die Fälligkeit der zweiten Rate bestimmt ist, unter weiterer Berücksichtigung der Rückstandsklausel zulässig gewesen wäre.

b) Soweit die Gläubigerseite im Antragsverfahren unter Hinweis namentlich auf die Rechtsprechung des Landgerichts Wiesbaden (Rpfleger 1987, 118) die Ansicht vertreten hat, das Vollstreckungsorgan sei einer kalendertagsbestimmten Fälligkeitsprüfung (§ 751 Abs. 1 ZPO) enthoben, gilt dies hier nicht. Denn dass sich die Schuldnerin vergleichsweise darüber hinaus der Vollstreckung unbedingt, also unter Verzicht auf eine entsprechende Prüfung durch das Vollstreckungsorgan (siehe Zöller/Stöber § 751 Rn. Rn. 8, § 750 Rn. 22), unterworfen hätte, ergibt sich aus dem Titel nicht.

b) Die Eintragung eines Amtswiderspruchs setzt weiter die - fortbestehende - Unrichtigkeit des Grundbuchs voraus. Notwendig ist demnach eine Divergenz zwischen der im Grundbuch verlautbarten und der in Wahrheit vorhandenen Rechtslage (Hügel/Holzer § 53 Rn. 25). Zwar entsteht die Sicherungshypothek als Grundstücksrecht grundsätzlich bereits mit ihrer Eintragung (§ 867 Abs. 1 Satz 2 ZPO); ein verfahrensrechtlicher Mangel, der auch im Fehlen vollstreckungsrechtlicher Voraussetzungen zu sehen ist (Demharter Anhang zu § 44 Rn. 67), führt regelmäßig nicht zur Nichtigkeit, namentlich dann nicht, wenn der Mangel noch heilbar ist (Zöller/Stöber § 751 Rn. 8; Seiler in Thomas/Putzo § 751 Rn. 1), also hier die fehlende Fälligkeit noch eintreten kann. Allerdings ist die Sicherungshypothek dann zunächst unwirksam, kann aber mit Behebung des Mangels bzw. mit Eintritt der Fälligkeit noch wirksam werden (OLG Hamm Rpfleger 1983, 393; NJW-RR 1998, 87/88; MüKo/Eickmann ZPO 4. Aufl. § 867 Rn. 51; Hk-ZPO/Kindl 6. Aufl. § 867 Rn. 18). Im gegenwärtigen, maßgeblichen (§ 77 GBO; Hügel/Kramer § 77 Rn. 32) Zeitpunkt ist die eingetragene verteilte Hypothek aber unwirksam. Ob sie später noch - z. B. allein nach Ablauf der für die zweite Rate bestimmten Frist (Münzberg Rpfleger 1997, 413/415) oder auch zu den kalendermäßig festgelegten Folgezeitpunkten -ganz oder teilweise wirksam werden kann, spielt an dieser Stelle keine Rolle.

3. Auch wenn die Beteiligte zu 2 mit Ihrem Rechtsmittel nicht vollständig obsiegt hat, erscheint es dem Senat angemessen, im Beschwerderechtszug von einer Kostenerhebung abzusehen (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG; § 25 Abs. 1 GNotKG). Eine Kostenerstattungsanordnung scheidet schon deshalb aus, weil sich der Gläubiger am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt hat.

Für den ersten Rechtszug entfällt die Kostenhaftung der als Vollstreckungsschuldnerin nach § 27 Nr. 4 GNotKG herangezogenen Beteiligten zu 1; dieser sind die Kosten entsprechend §788 Abs. 3 ZPO zu erstatten (Korintenberg/Hellstab GNotKG 19. Aufl. § 27 Rn. 52).

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 78 Abs. 2 GBO) liegen nicht vor.

Das Gericht soll die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat.

(1) Das Gericht kann die Kosten des Verfahrens nach billigem Ermessen den Beteiligten ganz oder zum Teil auferlegen. Es kann auch anordnen, dass von der Erhebung der Kosten abzusehen ist. In Familiensachen ist stets über die Kosten zu entscheiden.

(2) Das Gericht soll die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn

1.
der Beteiligte durch grobes Verschulden Anlass für das Verfahren gegeben hat;
2.
der Antrag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste;
3.
der Beteiligte zu einer wesentlichen Tatsache schuldhaft unwahre Angaben gemacht hat;
4.
der Beteiligte durch schuldhaftes Verletzen seiner Mitwirkungspflichten das Verfahren erheblich verzögert hat;
5.
der Beteiligte einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einem kostenfreien Informationsgespräch über Mediation oder über eine sonstige Möglichkeit der außergerichtlichen Konfliktbeilegung nach § 156 Absatz 1 Satz 3 oder einer richterlichen Anordnung zur Teilnahme an einer Beratung nach § 156 Absatz 1 Satz 4 nicht nachgekommen ist, sofern der Beteiligte dies nicht genügend entschuldigt hat.

(3) Einem minderjährigen Beteiligten können Kosten in Kindschaftssachen, die seine Person betreffen, nicht auferlegt werden.

(4) Einem Dritten können Kosten des Verfahrens nur auferlegt werden, soweit die Tätigkeit des Gerichts durch ihn veranlasst wurde und ihn ein grobes Verschulden trifft.

(5) Bundesrechtliche Vorschriften, die die Kostenpflicht abweichend regeln, bleiben unberührt.

(1) Soweit eine Entscheidung nach § 78 nicht ergeht oder nicht bindet, setzt das Gericht den Wert für die zu erhebenden Gebühren durch Beschluss fest, sobald eine Entscheidung über den gesamten Verfahrensgegenstand ergeht oder sich das Verfahren anderweitig erledigt. Satz 1 gilt nicht, wenn

1.
Gegenstand des Verfahrens eine bestimmte Geldsumme in Euro ist,
2.
zumindest für den Regelfall ein fester Wert bestimmt ist oder
3.
sich der Wert nach den Vorschriften dieses Gesetzes unmittelbar aus einer öffentlichen Urkunde oder aus einer Mitteilung des Notars (§ 39) ergibt.
In den Fällen des Satzes 2 setzt das Gericht den Wert nur fest, wenn ein Zahlungspflichtiger oder die Staatskasse dies beantragt, oder wenn es eine Festsetzung für angemessen hält.

(2) Die Festsetzung kann von Amts wegen geändert werden

1.
von dem Gericht, das den Wert festgesetzt hat, und
2.
von dem Rechtsmittelgericht, wenn das Verfahren wegen des Hauptgegenstands oder wegen der Entscheidung über den Geschäftswert, den Kostenansatz oder die Kostenfestsetzung in der Rechtsmittelinstanz schwebt.
Die Änderung ist nur innerhalb von sechs Monaten zulässig, nachdem die Entscheidung wegen des Hauptgegenstands Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat.

(1) Der Wert einer Hypothek, Schiffshypothek, eines Registerpfandrechts an einem Luftfahrzeug oder einer Grundschuld ist der Nennbetrag der Schuld. Der Wert einer Rentenschuld ist der Nennbetrag der Ablösungssumme.

(2) Der Wert eines sonstigen Pfandrechts oder der sonstigen Sicherstellung einer Forderung durch Bürgschaft, Sicherungsübereignung oder dergleichen bestimmt sich nach dem Betrag der Forderung und, wenn der als Pfand oder zur Sicherung dienende Gegenstand einen geringeren Wert hat, nach diesem.

(1) Gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts ist die Rechtsbeschwerde statthaft, wenn sie das Beschwerdegericht in dem Beschluss zugelassen hat.

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.
Das Rechtsbeschwerdegericht ist an die Zulassung gebunden.

(3) Auf das weitere Verfahren finden § 73 Absatz 2 Satz 2 dieses Gesetzes sowie die §§ 71 bis 74a des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit entsprechende Anwendung.