Oberlandesgericht München Beschluss, 20. Juli 2017 - 32 U 4337/16

Tatbestand:

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Die Klägerin begehrt von den Beklagten Räumung und Herausgabe von gemieteten Gewerberäumen.

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Mit im April 2003 schriftlich geschlossenem Mietvertrag vermietete die Klägerin an die Beklagten zu 1 und zu 2 (im Folgenden: die Mieter) Gewerberäume zum Betrieb eines Restaurants. Es war eine Vertragslaufzeit bis zum 30. September 2013 vereinbart und den Mietern eine Option zur Vertragsverlängerung bis zum 30. September 2018 eingeräumt. Die monatlich im Voraus bis zum dritten Werktag des jeweiligen Monats zu zahlende Bruttomiete betrug zuletzt 19.453,49 €. Die Mieter vermieteten das Objekt an die Beklagte zu 3 unter, deren geschäftsführender Alleingesellschafter der Beklagte zu 1 ist.

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An dem Mietobjekt traten Mängel auf, derentwegen die Mieter ab Juli 2011 die Miete minderten. Mit Schreiben vom 22. Januar 2013 kündigte die Klägerin gegenüber den Mietern die Mangelbeseitigung an und bat um Bestätigung. Diese verweigerten die Mieter jedoch und erklärten, das Mietobjekt für die Sanierungsmaßnahmen nur zur Verfügung zu stellen, wenn vorab die für eine sechswöchige Schließung des Restaurants zu erwartenden "Umsatzausfälle sprich Fixkosten, Gewinnverluste etc. pp. … geprüft und finanziert bzw. gere- gelt" seien. Eine solche Regelung unterblieb ebenso wie eine Mangelbeseitigung.

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Die Mieter bezahlten ab März 2013 jeweils nur eine um 7.799,55 € geminderte Miete. Am 4. Juli 2013 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung, weil sich die Mieter ihrer Meinung nach zu diesem Zeitpunkt mit mehr als zwei Monatsmieten im Verzug befanden. Die Mieter vertraten demgegenüber die Auffassung, zur Minderung berechtigt zu sein, und beriefen sich auf ein Zurückbehaltungsrecht.

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Das Landgericht hat der von der Klägerin erhobenen Räumungs- und Herausgabeklage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich die Beklagten mit der zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

A.

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Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung (veröffentlicht in BeckRS 2014, 14093) wie folgt begründet:

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Die Klägerin habe mit dem Schreiben vom 4. Juli 2013 wirksam außerordentlich gekündigt, weil die Mieter sich zu diesem Zeitpunkt mit einem Betrag von mehr als zwei Monatsmieten in einem Zeitraum von mehr als zwei Terminen in Verzug befunden hätten. Ein den Verzug ausschließendes Zurückbehaltungsrecht habe nicht bestanden. Im Kern komme es insoweit darauf an, ob die Mieter die Mangelbeseitigung zu Recht verweigert hätten. Dies hänge wiederum davon ab, ob ihnen für die Zeit der Schließung der Gaststätte ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zugestanden hätte. Ein Mieter könne sich nicht auf eine mangelbedingte Minderung berufen, wenn er die Mangelbeseitigung verhindere oder mutwillig erschwere. Das gelte auch für ein auf Mängel gestütztes Zurückbehaltungsrecht.

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Die Mieter könnten mangels Schadensersatzanspruchs für etwaige Schäden infolge der Mangelbeseitigungsarbeiten kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Für die Anwendung des § 536 a Abs. 1 Alt. 1 BGB fehle es an einem anfänglichen Mangel, für die des § 536 a Abs. 1 Alt. 2 BGB am vom Vermieter zu vertretenden, nach Vertragsschluss entstehenden Umstand. Letzterer liege nicht allein darin, dass der Vermieter die Erhaltungsmaßnahme veranlasst habe. Zwar sei nicht von der Hand zu weisen, dass er sich vertraglich zur Gewährung des Gebrauchs an der Mietsache verpflichtet habe. Wegen der auf Erhaltungsmaßnahmen bezogenen Duldungspflicht des Mieters aus § 555 a Abs. 1 BGB handele der Vermieter bei Durchführung der Erhaltungsmaßnahme aber nicht rechtswidrig. Für dieses Verständnis spreche auch § 555 a Abs. 3 BGB.

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Ob ein solcher Schadensersatzanspruch dem Duldungsanspruch aus § 555 a BGB im Wege eines Zurückbehaltungsrechts entgegengehalten werden könne, müsse ebenso wenig entschieden werden wie die Frage, ob der Gegenanspruch vollwirksam und fällig im Sinn des § 273 BGB sei.

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Die Klägerin habe die Arbeiten ordnungsgemäß rechtzeitig angekündigt, die Beklagten könnten sich nicht auf eine Treuwidrigkeit des klägerischen Verhaltens berufen. Zwar bestehe über die Mangelhaftigkeit seit Jahren Streit und hätten die Beklagten möglicherweise ein rechtlich geschütztes Interesse, dass die Arbeiten auch im betriebswirtschaftlichen Sinne nicht zur Unzeit erfolgten. Ihre Verweigerung hätten sie jedoch nicht auf konkrete Hindernisse gegründet, sondern das Anerkenntnis eines Schadensersatzanspruchs für entgangenen Gewinn gefordert. Ein unverschuldeter Rechtsirrtum der Beklagten komme angesichts der schon vor der Mitwirkungsverweigerung umstrittenen Rechtslage ebenfalls nicht in Betracht.

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Schließlich könnten die Mieter dem Mietanspruch in dem in Rede stehenden Zeitraum einen Anspruch auf Herstellung des vertragsgemäßen Zustands gemäß § 320 BGB solange nicht entgegenhalten, wie sie die Beseitigung der Mängel selbst verhindert hätten. Ihre Weigerung, die Arbeiten durchführen zu lassen, stelle sich als widersprüchliches Verhalten dar.

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Die Kündigung habe mithin das Mietverhältnis mit den Mietern wirksam beendet. Ein Räumungsanspruch ergebe sich aus § 546 Abs. 2 BGB auch gegenüber der Beklagten zu 3 als der Untermieterin.

B.

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Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

I.

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Die rechtliche Einschätzung des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b BGB für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Mietverhältnisses hätten vorgelegen, ist revisionsrechtlich zu beanstanden. Zwar war die Weigerung der Mieter, die Erhaltungsmaßnahmen zu dulden, unberechtigt, so dass sie sich grundsätzlich nicht mehr auf die mängelbedingte Minderung berufen konnten. Dies gilt jedoch erst ab dem Zeitpunkt, ab dem die Mangelbeseitigung ohne das verhindernde Verhalten des Mieters nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge voraussichtlich abgeschlossen gewesen wäre. Mangels entsprechender tatrichterlicher Feststellungen zu diesem Zeitpunkt kann ein bei Vornahme der Kündigungserklärung vom 4. Juli 2013 bestehender Mietrückstand in Höhe von mindestens zwei Monatsmieten nicht bejaht werden.

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1. Eine unberechtigte Duldungsverweigerung kann gemäß § 242 BGB dazu führen, dass der Mieter sich auf die Minderung der Miete nicht mehr berufen darf.

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a) Nach § 536 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB hat der Mieter für die Zeit, während der die Tauglichkeit der Mietsache durch Mängel gemindert ist, nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. Verhindert er jedoch unberechtigt die Mangelbeseitigung durch den Vermieter, folgt aus Treu und Glauben gemäß § 242 BGB (und hierbei aus dem Verbot des venire contra factum proprium), dass der Mieter grundsätzlich wieder die ungeminderte Miete zu entrichten hat (vgl. BGH Urteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09 - NJW 2010, 3015 Rn. 46; BeckOK BGB/Ehlert [Stand: 1. Mai 2014] § 536 Rn. 107 mwN; Blank in Blank/Börstinghaus Miete 4. Aufl. § 536 BGB Rn. 184; MünchKommBGB /Häublein 6. Aufl. § 536 Rn. 32; Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 11. Aufl. § 536 BGB Rn. 628).

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Eine treuwidrige Verhinderung der Mangelbeseitigung durch den Mieter ist etwa dann anzunehmen, wenn er entgegen seiner aus § 555 a Abs. 1 BGB bzw. früher § 554 Abs. 1 BGB folgenden Pflicht, Maßnahmen zur Instandhaltung oder Instandsetzung (Erhaltungsmaßnahmen) zu dulden, Einwirkungen auf die Mietsache nicht zulässt oder ihre Duldung von ungerechtfertigten Forderungen abhängig macht (BeckOK BGB/Ehlert [Stand: 1. Mai 2014] § 536 Rn. 107 mwN; Palandt/Weidenkaff BGB 74. Aufl. § 536 Rn. 37).

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b) Der in die Darlegungs- und Beweislast des Vermieters fallende, eine Mietminderung hindernde Einwand, der Mieter habe die Mangelbeseitigung treuwidrig verhindert, beruht auf der Erwägung, dass es der Mieter nicht in der Hand haben darf, durch eigenes Handeln bzw. Unterlassen die Mangelsituation und damit die Minderung der Miete zu perpetuieren. Hinsichtlich der geschuldeten Miete soll der Vermieter so gestellt werden, als ob er die Mangelbeseitigung durchgeführt hätte. Dann können die Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB aber nur dazu führen, dass sich der Mieter ab dem Zeitpunkt nicht mehr auf die Minderung berufen kann, ab dem die Mangelbeseitigung ohne sein verhinderndes Verhalten nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge voraussichtlich abgeschlossen gewesen wäre und der Vermieter wieder die ungeminderte Miete hätte verlangen dürfen. Denn den für die - fiktive - Mangelbeseitigung erforderlichen Zeitraum unberücksichtigt und den Mieter auch hierfür auf die volle Miete haften zu lassen, würde im Ergebnis einerseits den Vermieter ungerechtfertigt begünstigen und andererseits den Mieter über das hinaus belasten , was er bei vertragsgemäßem Verhalten schuldete. Dafür bietet § 242 BGB keine Grundlage.

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2. Zutreffend hat das Berufungsgericht unter Anlegung dieses Maßstabes angenommen, dass die Mieter treuwidrig die Mangelbeseitigung verhindert haben.

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a) Die Voraussetzungen des - erst mit Ablauf des 30. April 2013 außer Kraft getretenen und gemäß § 578 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. auch für gewerbliche Mietverhältnisse anwendbaren - § 554 Abs. 1 BGB (jetzt §§ 578 Abs. 2 Satz 1, 555 a Abs. 1 BGB), nach dem der Mieter Maßnahmen zu dulden hatte, die zur Erhaltung (Instandsetzung und Instandhaltung) der Mietsache erforderlich sind, lagen im Februar 2013 vor. Insbesondere hatte die Klägerin gemäß den vom Berufungsgericht getroffenen und von der Revision nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen ihrer sich seinerzeit aus § 242 BGB ergebenden (vgl. Staudinger/Emmerich BGB [2014] § 555 a Rn. 12; BT-Drucks. 17/10485 S. 18), jetzt in § 555 a Abs. 2 BGB geregelten Pflicht genügt, die geplante Maßnahme rechtzeitig anzukündigen.

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b) Nach der von der Revision ebenfalls nicht gerügten und revisionsrechtlich beanstandungsfreien tatrichterlichen Auslegung der von den Mietern abgegebenen Äußerungen haben diese der Sache nach erklärt, die Mangelbeseitigung nur bei einem vorhergehenden Anerkenntnis der Klägerin, den durch die mit der Mangelbeseitigung verbundenen zeitweiligen Schließung der Mieträume entstehenden Umsatzausfall zu ersetzen, zu dulden, und damit die Duldung im Ergebnis unberechtigt verweigert. Denn ein solcher Ersatzanspruch stand ihnen nicht zu.

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aa) Er folgte nicht aus §§ 578 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F., 554 Abs. 4 BGB (jetzt §§ 578 Abs. 2 Satz 1, 555 a Abs. 3 BGB), wonach der Vermieter Aufwendungen , die der Mieter infolge einer Erhaltungsmaßnahme machen muss, in angemessenem Umfang zu ersetzen und auf Verlangen Vorschuss zuleisten hat.

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(1) Bei der infolge einer Erhaltungsmaßnahme erlittenen Umsatzeinbuße handelt es sich nach zutreffender einhelliger Meinung nicht um eine Aufwendung im Sinn von § 554 Abs. 4 BGB bzw. jetzt § 555 a Abs. 3 BGB (vgl. etwa OLG Saarbrücken Urteil vom 20. Dezember 2010 - 8 U 507/09 - juris Rn. 46; Blank in Blank/Börstinghaus Miete 4. Aufl. § 555 a BGB Rn. 24; Bub/Treier/Schüller Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. III.A Rn. 2713; MünchKommBGB/Bieber 6. Aufl. § 554 Rn. 40; SchmidtFutterer /Eisenschmid Mietrecht 11. Aufl. § 555 a BGB Rn. 58). Der Begriff der Aufwendung, der sich im Bürgerlichen Gesetzbuch an vielen Stellen findet, ist gesetzlich nicht definiert. Auch wenn sein Inhalt bezogen auf die jeweilige Norm zu bestimmen ist, besteht Einigkeit darüber, dass unter einer "Aufwendung" die freiwillige Aufopferung von Vermögenswerten für die Interessen eines anderen zu verstehen ist (vgl. etwa Senatsurteil vom 26. April 1989 - IVb ZR 42/88 - FamRZ 1989, 850, 853 mwN), wobei von einer Freiwilligkeit nur dann ausgegangen werden kann, wenn die Aufwendung auf einer Leistung beruht (Staudinger /Bittner BGB [2014] § 256 Rn. 5; vgl. auch Staudinger/Emmerich BGB [2014] § 555 d Rn. 19). Daran fehlt es aber bei einer Umsatzeinbuße.

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Dass der Gesetzgeber entgegen diesem allgemeinen Verständnis des Aufwendungsbegriffs mit der in § 554 Abs. 4 BGB enthaltenen Regelung, der der durch das Mietrechtsänderungsgesetz vom 11. März 2013 (BGBl. I S. 434) eingeführte und mit Wirkung zum 1. Mai 2013 in Kraft getretene § 555 a Abs. 3 BGB entspricht (BT-Drucks. 17/10485 S. 18), auch einen nicht auf einer Leistung beruhenden Vermögensschaden erfassen wollte, ist nicht ersichtlich. Nach der Gesetzesbegründung war der Gesetzgeber der Auffassung, der Aufwendungsersatzanspruch folge an sich schon aus der Vorschrift des § 536 BGB a.F., "da der Vermieter zur Beseitigung aller durch die Erhaltungsmaßnahmen verursachten Schäden und Beschränkungen des Mieters in den vertragsgemäßen Gebrauch verpflichtet" sei (BT-Drucks. 14/4553 S. 50). Unabhängig davon, ob diese Rechtsauffassung jedenfalls zum damaligen Zeitpunkt zutreffend war, lässt sich dem lediglich entnehmen, dass der Bestimmung für den Bereich des Aufwendungsersatzes klarstellende Funktion zukommen sollte.

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(2) Wie die Gesetzgebungsgeschichte belegt, enthielt § 554 Abs. 4 BGB allerdings - ebenso wie jetzt § 555 a Abs. 3 BGB - keine abschließende Regelung der dem Mieter bei Duldung der Erhaltungsmaßnahme zustehenden Ansprüche , so dass insbesondere mietrechtliche Gewährleistungsrechte nach §§ 536, 536 a BGB nicht ausgeschlossen sind. Bei Vorliegen der entsprechenden Tatbestandsvoraussetzungen kann sich der Mieter daher auf eine Mietminderung während der Erhaltungsmaßnahmen berufen und Schadensersatz nach § 536 a BGB verlangen (allgM, vgl. etwa Emmerich in Emmerich/Sonnenschein Miete 11. Aufl. § 555 a BGB Rn. 13; MünchKommBGB/Bieber BGB 6. Aufl. § 554 Rn. 8; Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 11. Aufl. § 555 a BGB Rn. 66 ff.).

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bb) Der von den Mietern als Gegenrecht gegen die Duldung eingewandte Anspruch folgt aber auch nicht aus § 536 a Abs. 1 Alt. 1 BGB. Die insoweit be- stehende Garantiehaftung des Vermieters greift nur bei anfänglichen Mängeln ein. Solche lagen nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nicht vor.

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cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision auf § 536 a Abs. 1 Alt. 2 BGB, nach dem der Mieter Schadensersatz verlangen kann, wenn nach Vertragsschluss ein Mangel der Mietsache im Sinne des § 536 BGB entsteht, den der Vermieter zu vertreten hat.

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(1) Allerdings ist streitig, ob der Vermieter auch dann, wenn ihn - wie hier vom Berufungsgericht festgestellt und von der Revision hingenommen - weder im Zusammenhang mit Entstehung oder Umfang des Mietmangels noch mit dem konkreten Schadenseintritt beim Mieter ein zurechenbares Verschulden trifft, für Schäden des Mieters infolge der Erhaltungsmaßnahme allein deshalb haftet, weil er die Maßnahme veranlasst hat.

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Die dies bejahende Auffassung (Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 11. Aufl. § 555 a BGB Rn. 69; vgl. auch Emmerich in Emmerich/Sonnenschein Miete 11. Aufl. § 555 a BGB Rn. 13; MünchKommBGB/Bieber 6. Aufl. § 554 Rn. 8; Staudinger/Emmerich BGB [2014] § 555 a Rn. 14) führt zur Begründung an, andernfalls würde das dem Vermieter gemäß § 538 BGB obliegende Abnutzungsrisiko teilweise auf den Mieter übertragen. Zudem übernehme der Vermieter die Garantie für die vertragsgemäße Beschaffenheit. Greife er einseitig in das Vertragsverhältnis ein, um seiner Instandhaltungs- und Instandsetzungspflicht nachzukommen, sei es gerechtfertigt, ihn für Folgeschäden haftbar zu machen.

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Die überwiegende Meinung argumentiert hingegen, der Vermieter handele wegen seiner Erhaltungspflicht und der Duldungspflicht des Mieters rechtmäßig und daher nicht schuldhaft (OLG Saarbrücken Urteil vom 20. Dezember 2010 - 8 U 507/09 - juris Rn. 42; OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 531, 532; LG Berlin Grundeigentum 1997, 619; Bamberger/Roth/Ehlert BGB 3. Aufl. § 554 Rn. 38; Blank in Blank/Börstinghaus Miete 4. Aufl. § 555 a BGB Rn. 32; Bub/Treier/Kraemer/Schüller Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. III.A Rn. 2650; Hau NZM 2014, 809, 816; Kellendorfer in Spielbauer/ Schneider Mietrecht § 555 a BGB Rn. 22; Kinne/Schach/Bieber Miet- und Mietprozessrecht 7. Aufl. § 555 a BGB Rn. 14; Lammel Wohnraummietrecht 3. Aufl. § 554 BGB Rn. 34; Schmid Miete und Mietprozess 4. Aufl. S. 522; Scholz WuM 1995, 12, 13; Sternel Mietrecht aktuell 4. Aufl. Rn. VII 126; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 633). Zudem sei andernfalls § 555 a Abs. 3 BGB überflüssig.

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(2) Die Streitfrage, die der Bundesgerichtshof bislang ausdrücklich offen gelassen hat (BGHZ 109, 205 = NJW 1990, 453, 454), ist im Sinne der überwiegenden Auffassung zu entscheiden (in diese Richtung bereits Senatsurteil vom 31. Oktober 2012 - XII ZR 126/11 - NJW 2013, 223 Rn. 24).

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(a) Zwar ist zutreffend, dass der Mieter gemäß § 538 BGB Veränderungen oder Verschlechterungen, die durch den vertragsgemäßen Gebrauch herbeigeführt werden, nicht zu vertreten hat. Dies besagt jedoch nur, dass der Mieter von Gesetzes wegen nicht verpflichtet ist, während oder bei Beendigung des Mietverhältnisses eine durch den vertragsgemäßen Gebrauch notwendigerweise eingetretene Beschädigung der Mietsache zu beseitigen (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - XII ZR 107/99 - NZM 2002, 913, 915). Eine gesetzliche Anordnung dahingehend, dass der Vermieter für Einnahmeausfälle des Mieters während der Mangelbeseitigungsmaßnahme aufzukommen hätte, ist damit jedoch nicht verbunden. Diese Frage wird durch § 538 BGB vielmehr nicht geregelt.

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Nichts anderes gilt für § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB, der dem Vermieter die Pflicht auferlegt, die Mietsache während der Mietzeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und zu erhalten. Dem lässt sich nicht entnehmen, dass der Vermieter im Wege einer Garantiehaftung immer dann und ohne Hinzutreten weiterer Umstände auf Schadensersatz haftet , wenn er dieser Verpflichtung vorübergehend nicht genügen kann (so aber Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 11. Aufl. § 555 a BGB Rn. 69). Vielmehr sieht das Gesetz eine solche Garantiehaftung in § 536 a Abs. 1 Alt. 1 BGB für anfängliche Mängel vor, was den Umkehrschluss erlaubt, dass sie ansonsten ausscheidet (vgl. Hau NZM 2014, 809, 816).

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(b) Dass der Gesetzgeber bei Einführung der Vorgängervorschrift des § 554 Abs. 4 BGB (in Anlehnung an Staudinger/Emmerich BGB 13. Bearb. §§ 541 a, 541 b BGB Rn. 23) möglicherweise von einer entsprechend weitgehenden Schadensersatzpflicht des Vermieters ausgegangen ist (vgl. BTDrucks. 14/4553 S. 50), bleibt schon deswegen ohne durchgreifende Bedeutung , weil er selbst durch die spätere Einführung von § 536 a Abs. 1 Alt. 2 BGB die Rechtslage anders geregelt hat.

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(c) Kein maßgebliches Argument für die überwiegende Meinung stellt allerdings der Verweis darauf dar, § 555 a Abs. 3 BGB (bzw. früher § 554 Abs. 4 BGB) werde überflüssig, wenn bereits die bloße Veranlassung der Maßnahme eine Schadensersatzpflicht des Vermieters begründe. Abgesehen davon, dass Satz 2 der Bestimmung ausdrücklich eine Vorschusspflicht vorsieht, hatte der Gesetzgeber die Regelung zum Aufwendungsersatzanspruch selbst als reine Klarstellung angesehen.

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(d) Ausschlaggebend ist vielmehr, dass § 536 a Abs. 1 Alt. 2 BGB ein Vertretenmüssen und damit ein - gegebenenfalls über § 278 BGB zuzurechnendes - Verschulden des Vermieters im Sinn des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB voraussetzt. Der Vorwurf schuldhaften Verhaltens beinhaltet aber ein Werturteil, indem dem Handelnden vorgeworfen wird, er habe vorsätzlich oder fahrlässig gegen die Rechtsordnung verstoßen. Verschulden setzt daher Rechtswidrigkeit voraus (Staudinger/Caspers BGB [2014] § 276 Rn. 12 mwN). Unabhängig davon , ob man insoweit auf das Verhaltens- oder das Erfolgsunrecht abstellt (vgl. hierzu die Darstellungen bei Erman/Westermann BGB 14. Aufl. § 276 Rn. 4 ff.; MünchKommBGB/Grundmann 6. Aufl. § 276 Rn. 12 ff.; Staudinger/Caspers BGB [2014] § 276 Rn. 12 ff.), scheidet ein Schuldvorwurf aus, wenn es an einem Rechtsverstoß fehlt.

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So liegt es jedoch, wenn der Vermieter lediglich die Erhaltungsmaßnahme veranlasst. Damit handelt er in Erfüllung seiner ihm aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB erwachsenden Verpflichtung zum Erhalt der Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand, mit der die Pflicht des Mieters zur Duldung dieser Erhaltungsmaßnahme in § 555 a Abs. 1 BGB korrespondiert. Sofern die Erfüllung der Erhaltungspflicht eine vorübergehende Einschränkung oder Unterbindung des Gebrauchs der Mietsache durch den Mieter bedingt, führt dies zwar zu der - auf eine willentliche Entscheidung des Vermieters zurückzuführenden - vorübergehenden Nichterfüllung der vertraglichen Pflicht des Vermieters zur Gewährung des Mietgebrauchs. Dies begründet aber keinen Schuldvorwurf, wenn es - wie hier - gerade notwendige Folge der Erfüllung dieser Pflicht ist.

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Die anders lautende Rechtsauffassung würde zu dem widersprüchlichen Ergebnis führen, allein aus der Erfüllung einer gegenüber dem Vertragspartner bestehenden Pflicht ein schuldhaftes Verhalten zu Lasten gerade dieses Vertragspartners abzuleiten.

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(e) Es erscheint auch sachgerecht, durch Erhaltungsmaßnahmen verursachte Einnahmeeinbußen dann, wenn den Vermieter weder am Auftreten des Mietmangels noch an Umfang und Dauer der Mangelbeseitigung ein Verschulden trifft, dem Mieter aufzuerlegen. Seinen Interessen wird durch die - jetzt in § 555 a Abs. 2 BGB geregelte, früher sich aus § 242 BGB ergebende (vgl. Staudinger/Emmerich BGB [2014] § 555 a Rn. 12; BT-Drucks. 17/10485 S. 18) - Pflicht des Vermieters, die Erhaltungsmaßnahme rechtzeitig anzukündigen , Rechnung getragen, so dass sich der Mieter nach Möglichkeit darauf einstellen kann. Die zeitlichen Anforderungen an die Rechtzeitigkeit der Ankündigung richten sich dabei nach den Umständen des Einzelfalls, dem Umfang und der Dringlichkeit der Maßnahme (vgl. BGH Versäumnisurteil vom 4. März 2009 - VIII ZR 110/08 - NJW 2009, 1736 Rn. 16).

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Gerade bei der Gewerberaummiete kann die besondere Rücksichtnahmepflicht des Vermieters bei nicht dringlichen Maßnahmen zudem eine zeitliche Abstimmung mit dem Mieter gebieten, die etwa auf saisonale Besonderheiten Bedacht nimmt und dem Mieter ermöglicht, seinen Gewinnausfall möglichst gering zu halten, beispielsweise indem er für die Zeit der Erhaltungsmaßnahme Betriebsurlaub anordnet.

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dd) Ein Schadensersatzanspruch der Mieter lässt sich entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung schließlich auch nicht auf § 536 a Abs. 1 Alt. 3 BGB stützen. Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin sich mit der Mangelbeseitigung im Verzug befand, als sie den Mietern die Durchführung der Erhaltungsmaßnahmen ankündigte. Denn § 536 a Abs. 1 BGB knüpft für die Schadensersatzpflicht des Vermieters an das sachliche Vorliegen der dort be- schriebenen Mängel oder den Verzug mit der Mangelbeseitigung und einen dadurch verursachten Schaden an (BGH Urteil vom 3. Juli 2013 - VIII ZR 191/12 - NZM 2013, 675 Rn. 10). Die Umsatzeinbuße wäre hier jedoch - wie auch die Revision selbst erkennt - nicht Folge der Mängel der Mietsache, hinsichtlich deren Beseitigung die Beklagten einen Verzug der Klägerin behaupten , sondern notwendige Folge der Beseitigung selbst. Um einen Verzug mit der Behebung dieser aus der Mangelbeseitigung selbst folgenden (vorübergehenden ) Gebrauchsbeeinträchtigung als eigenständigem Mangel geht es jedoch bei der von den Mietern geltend gemachten Umsatzeinbuße nicht.

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c) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die von der Klägerin angekündigten Arbeiten hätten nicht zu einer vollständigen Mangelbeseitigung geführt , so dass auch bei unterstellter Duldungspflicht der Mieter die Miete weiterhin gemäß § 536 BGB gemindert gewesen wäre. Das Berufungsgericht hat - wie auch das Landgericht - festgestellt, dass die Klägerin eine umfassende Mangelbeseitigung angekündigt hatte. Eine revisionsrechtlich erhebliche Rüge gegen diese tatrichterliche Feststellung hat die Revision nicht erhoben.

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3. Gleichwohl hat das Berufungsgericht zu Unrecht das Vorliegen der Kündigungsvoraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b BGB angenommen. Denn soweit die angegriffene Entscheidung davon ausgeht, die Mieter hätten bereits ab März 2013 die ungeminderte Miete zahlen müssen, so dass im Kündigungszeitpunkt Miete von insgesamt jedenfalls 38.997,75 € (5 x 7.799,55 €) und damit in Höhe von (mehr als) zwei Monatsmieten (hier: 38.906,98 €) offen gestanden habe, wird das von den tatrichterlichen Feststellungen nicht getragen.

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Das Berufungsgericht hat nämlich die Frage, wie lange die Mangelbeseitigung voraussichtlich gedauert hätte, nicht erörtert und daher auch keinerlei Feststellungen hierzu getroffen. Sie ist jedoch entscheidungserheblich. Bereits wenn die Instandsetzungsarbeiten auch nur einen Tag in den März 2013 hinein angedauert hätten, wäre nach der von den Mietern geltend gemachten Minderung der für § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b BGB erforderliche Rückstand von mindestens zwei Monatsmieten im Zeitpunkt der Kündigung vom 4. Juli 2013 nicht erreicht gewesen. Vortrag der Klägerin, dass die Mangelbeseitigungsarbeiten noch im Februar 2013 abgeschlossen worden wären, ist nicht ersichtlich; darüber hinaus sind die Beklagten erkennbar davon ausgegangen, dass die Mangelbeseitigungsarbeiten sich über sechs Wochen erstreckt hätten.

II.

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Die außerordentliche fristlose Kündigung der Klägerin vom 4. Juli 2013 lässt sich auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen auch nicht auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a Alt. 2 BGB stützen. Nach dieser Norm liegt ein den Vermieter zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigender wichtiger Grund vor, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist.

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1. Der nicht unerhebliche Rückstand muss dabei, wie sich aus Wortlaut, systematischer Stellung und Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt, bei monatlicher Zahlweise der Miete aus zwei aufeinander folgenden Monatsmieten resultieren; es genügt nicht, dass sich der Rückstand aus Einzelbeträgen zusammensetzt , die für einen Zeitraum von mehr als zwei aufeinander folgenden Terminen angefallen sind (Senatsurteil vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06 - NJW 2008, 3210 Rn. 34 ff. mwN auch zur Gegenauffassung; vgl. auch BGH Urteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86 - NJW-RR 1987, 903).

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2. Mangels tatrichterlicher Feststellung, wie lange die Mangelbeseitigung gedauert hätte, steht bereits nicht fest, ab wann sich die Mieter nicht mehr auf die Minderung berufen konnten, so dass zumindest fraglich ist, ob sie sich im Kündigungszeitpunkt bereits für zwei aufeinander folgende Termine mit der Miete teilweise im Verzug befanden. Allerdings gehen auch die Beklagten offensichtlich nicht von einem sechs Wochen überschreitenden Mangelbeseitigungszeitraum und damit einem Ende der Arbeiten spätestens Anfang April 2013 aus, was dazu führen würde, dass bei Kündigung Teile der Mieten für Juni und Juli 2013 offen gestanden hätten. Dies kann jedoch vorliegend dahinstehen.

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3. Denn selbst unterstellt, die Mieter hätten sich mit jeweils 7.799,55 € für diese beiden Monate und damit insgesamt mit 15.599,10 € oder rund 80 % einer Bruttomonatsmiete im Verzug befunden, erlauben die tatrichterlichen Feststellungen nicht den rechtlichen Schluss, dass es sich dabei um einen nicht unerheblichen Teil der Miete im Sinn des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a Alt. 2 BGB gehandelt hat.

50

a) Die Aufnahme der Erheblichkeitsschwelle in das Gesetz trägt dem von der Rechtsprechung für alle Mietverhältnisse unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben entwickelten Grundsatz Rechnung, dass wegen nur unerheblicher Rückstände nicht fristlos gekündigt werden kann (vgl. BGH Urteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86 - NJW-RR 1987, 903, 905). Wann von einem nicht unerheblichen Teil der Miete im Sinn dieser Bestimmung auszugehen ist, ist lediglich für Wohnraummietverhältnisse in § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB ausdrücklich geregelt. Danach ist der rückständige Teil der Miete nur dann als nicht unerheblich anzusehen, wenn er die Miete für einen Monat übersteigt. Da es sich hierbei um eine Schutzvorschrift zugunsten des Wohnraummieters handelt, ist nach einhelliger Auffassung ein Mietrückstand von über einer Monatsmiete bei gewerbli- chen Mietverhältnissen erst recht erheblich (Senatsurteil vom 23. Juli 2008 - XII ZR 134/06 - NJW 2008, 3210 Rn. 30 mwN; vgl. auch BGH Urteil vom 15. April 1987 - VIII ZR 126/86 - NJW-RR 1987, 903, 905).

51

b) Ob und unter welchen Voraussetzungen auch ein diese Grenze unterschreitender Gesamtrückstand nicht unerheblich sein kann, ist streitig.

52

Nach einer Auffassung soll aus § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB geschlossen werden können, dass auch für dort ausgenommene Mietverhältnisse (nur) ein Rückstand von mehr als einer Monatsmiete nicht unerheblich sei (Wellendorfer in Spielbauer/Schneider Mietrecht § 543 BGB Rn. 24; so wohl auch MünchKommBGB /Bieber 6. Aufl. § 543 Rn. 46; Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 10. Aufl. Rn. 1003). Nach der Gegenmeinung ergibt der Umkehrschluss aus dem für den Wohnraummieter geltenden besonderen Schutz, dass bei anderen Mietverhältnissen auch ein eine Monatsmiete unterschreitender Rückstand ohne weiteres als nicht unerheblich anzusehen sein (Erman/Lützenkirchen BGB 14. Aufl. § 543 Rn. 32; Soergel/ Heintzmann BGB 13. Aufl. § 543 Rn. 23) bzw. dass bei einem über 50 % einer Monatsmiete hinausgehenden Rückstand von einem nicht unerheblichen Teil der Miete ausgegangen werden könne (Lammel Wohnraummietrecht 2. Aufl. § 543 BGB Rn. 116).

53

Die Vertreter einer vermittelnden Lösung sehen die Erheblichkeit des Rückstands als Frage des Einzelfalls, die von Umständen wie der Kreditwürdigkeit des Mieters oder seiner Vertragstreue im Übrigen (BeckOK BGB/Ehlert [Stand: 1. August 2012] § 543 Rn. 25a; Bub/Treier/Grapentin Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 4. Aufl. IV Rn. 374; NK-BGB/Klein-Blenkers 2. Aufl. § 543 Rn. 38; Oprée in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann Geschäftsraummiete 3. Aufl. Kap. 15 Rn. 217; Palandt/Weidenkaff BGB 74. Aufl. § 543 Rn. 24) oder auch der Höhe der Miete (Blank in Blank/Börstinghaus Miete 4. Aufl. § 543 BGB Rn. 150; Schmidt-Futterer/Blank Mietrecht 11. Aufl. § 543 BGB Rn. 119) abhängen könne.

54

c) Nach Auffassung des Senats kann bei Mietverhältnissen, die nicht Wohnraum betreffen, ein Rückstand von einer Monatsmiete oder weniger auch - und nur dann - erheblich sein, wenn besondere Einzelfallumstände hinzutreten.

55

aa) Die in § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB für die Wohnraummiete geregelte Grenze von einer Monatsmiete erlaubt zwar den Erst-Recht-Schluss, dass bei Gewerberaummietverhältnissen jedenfalls ein Rückstand von über einer Monatsmiete nicht als unerheblich angesehen werden kann. Dass Rückstände unterhalb dieser Schwelle keinesfalls als erheblich einzustufen sind, lässt sich dem jedoch nicht entnehmen. Anderenfalls, also wenn § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a Alt. 2 BGB stets nur bei einem Rückstand von über einer Monatsmiete anwendbar wäre, hätte es der speziellen Schutzvorschrift für Wohnraummieter in § 569 Abs. 3 Nr. 1 Satz 1 BGB nicht bedurft.

56

bb) Allerdings beinhaltet diese Bestimmung die allgemeine Wertung des Gesetzgebers, dass ein Rückstand für sich genommen regelmäßig erst ab der im Gesetz genannten Grenze zur außerordentlichen fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a Alt. 2 BGB berechtigen soll. Diese Einschätzung korrespondiert zum einen mit der anderen in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a BGB enthaltenen Regelung, wonach Kündigungsgrund die Nichtentrichtung zweier voller Monatsmieten ist. Mit Blick darauf erscheint es sachgerecht, für die Erheblichkeit teilweiser Nichtzahlungen regelmäßig zumindest die Hälfte dessen, mithin also eine Monatsmiete zu verlangen. Sie wird zum anderen dadurch gerechtfertigt, dass die außerordentliche fristlose Kündigung ohne vor- herige Abmahnung möglich ist (§ 543 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BGB). Diese einschneidende Sanktion erfordert im Regelfall mindestens eine offene Monatsmiete.

57

cc) Um ausnahmsweise auch bei einem geringeren Rückstand zur Erheblichkeit zu gelangen, bedarf es daher des Hinzutretens besonderer Umstände des Einzelfalls, die den Schluss auf die Erheblichkeit im betreffenden Mietverhältnis zulassen. In der Gewerberaummiete werden hierfür neben der Kreditwürdigkeit des Mieters insbesondere die finanzielle Situation des Vermieters und die Auswirkungen des konkreten Zahlungsrückstands auf diese Bedeutung erlangen können.

58

d) Nachdem das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - zu solchen besonderen Einzelfallumständen bislang keine Feststellungen getroffen hat und der Gesamtrückstand lediglich rund 80 % einer Monatsmiete erreicht, kann der Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a Alt. 2 BGB derzeit nicht bejaht werden.

III.

59

Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

60

1. Dieses wird - nachdem es den Parteien insoweit Gelegenheit zum ergänzenden Vortrag gegeben hat - die fehlenden Feststellungen zur Dauer der Mangelbeseitigung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu treffen haben. Wenn das Berufungsgericht danach erneut zu einem Rückstand von mindestens zwei Monatsmieten gelangt, ist der Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b BGB gegeben. Denn das Vorliegen der übrigen Verzugsvoraussetzungen hat das Berufungsgericht zutreffend bejaht.

61

a) Die Mieter können sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihnen bis zur Herstellung des vertragsgemäßen - und damit mangelfreien - Zustands die Einrede des nichterfüllten Vertrags aus § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB eröffnet gewesen sei (vgl. dazu Senatsurteil vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01 - NZM 2003, 437) und daher kein Verzug vorgelegen habe. Wie das Berufungsgericht richtig erkannt hat, stehen dem aus § 320 BGB folgenden Zurückbehaltungsrecht wiederum die Grundsätze von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB entgegen , weil die Mieter die Durchführung der Mangelbeseitigung durch ihre Duldungsverweigerung verhindert haben.

62

b) Darüber hinaus haben die Mieter die Nichtleistung der Miete auch zu vertreten im Sinn des § 286 Abs. 4 BGB. Einen unvermeidbaren Rechtsirrtum, der unverschuldet sein könnte, hat das Berufungsgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint.

63

An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich strenge Maßstäbe anzulegen. Der Schuldner muss die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig prüfen. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muss. Der Schuldner darf nicht das Risiko einer zweifelhaften Rechtslage dem Gläubiger zuschieben (Senats- urteil vom 11. April 2012 - XII ZR 48/10 - WuM 2012, 323 Rn. 31; BGH Urteil vom 25. Oktober 2006 - VIII ZR 102/06 - NJW 2007, 428 Rn. 25 mwN).

64

Diesen Anforderungen haben die Mieter nicht genügt. Sie handelten zumindest fahrlässig, also unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2 BGB), als sie nach ihrer Duldungsverweigerung die monatliche Miete nicht vollständig bezahlten. Ihnen musste bewusst sein, dass die Berechtigung, die Miete trotz ihrer Verweigerung der Duldung weiter nur gemindert zu bezahlen, davon abhing, ob sie mit Blick auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Schadensersatzansprüchen zu dieser Verweigerung berechtigt waren. Nachdem auch damals sowohl von der obergerichtlichen Rechtsprechung als auch von namhaften Stimmen in der Literatur das Bestehen eines auf Ausgleich des Einnahmeausfalls gerichteten Schadensersatzanspruchs abgelehnt wurde, mussten die Mieter eine von ihrer Auffassung abweichende rechtliche Einschätzung in Betracht ziehen. Dies genügt für den Vorwurf der Fahrlässigkeit.

65

2. Fehlt es hingegen an einem Mietrückstand von mindestens zwei Monatsmieten im Kündigungszeitpunkt, sind die noch fehlenden Feststellungen dazu zu treffen, ob ein nicht unerheblicher Mietrückstand im Sinn des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a Alt. 2 BGB bestanden hat; erforderlichenfalls wird das Berufungsgericht auch die Wirksamkeit der weiteren von der Klägerin ausgesprochenen außerordentlichen fristlosen Kündigungen zu prüfen haben. Schließlich gibt die Zurückverweisung dem Berufungsgericht die Gelegenheit, erstmals Feststellungen dazu zu treffen, ob die Mieter die ihnen eingeräumte Verlängerungsoption wirksam ausgeübt haben oder ob das streitgegenständliche Mietverhältnis Ende September 2013 ohnedies durch Zeitablauf geendet hat. Klinkhammer Schilling Günter Nedden-Boeger Guhling

Tatbestand:

1

Der Beklagte ist seit dem Ende des Jahres 1997 Mieter einer Wohnung in B. , die zu einer Wohnanlage mit 21 Wohneinheiten gehört. Die Klägerin ist durch Eigentumserwerb am 30. April 2004 in das Mietverhältnis eingetreten.

2

Bis zum Ende des Jahres 2012 betrug die monatliche Kaltmiete für die 52,72 qm große Wohnung 296,56 € zuzüglich einer monatlichen Vorauszahlung für Betriebskosten in Höhe von 65,93 €. Die Wohnung verfügte damals nur über eine Gasetagenheizung. Der Beklagte rechnete seinen Warmwasser- und Heizungsverbrauch in dieser Zeit unmittelbar mit dem privaten Versorger ab.

3

In den Jahren 2011 und 2012 führte die Klägerin umfangreiche energetische Sanierungsmaßnahmen durch, wobei unter anderem eine zentrale Heizungsanlage eingebaut und die Fenster erneuert wurden. Nach Abschluss der Arbeiten begehrte sie eine Erhöhung der Grundmiete um 125,36 € auf 421,92 € sowie (neben den bisherigen monatlichen Betriebskostenvorauszah- lungen in Höhe von 56,93 €) zusätzlich monatliche Heiz- und Warmwasserkos- tenvorauszahlungen in Höhe von 70,68 €. Für die Zeit ab 1. Januar 2015 ermäßigte die Klägerin nach einer Abrechnung den monatlichen Betriebskostenvorschuss auf 37 € und den Heiz- und Warmwasserkostenvorschuss auf 45 €.

4

Der Beklagte hielt die Mieterhöhung nicht für gerechtfertigt und zahlte in der Folgezeit nur einen Teil der nunmehr geforderten Miete.

5

Mit Schreiben vom 16. Juli 2014 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis wegen Zahlungsverzugs fristlos und hilfsweise ordentlich. Sie bezifferte die Rückstände darin auf 1.782,04 €, wobei ein Betrag von 220,11 € auf eine (rest- liche) Nachforderung aus der Heiz- und Wasserkostenabrechnung 2012/2013 entfiel. Bereits mit Schreiben vom 10. Juli 2014 hatte die Klägerin eine Verrechnung der Guthaben und Forderungen aus verschiedenen Nebenkostenabrechnungen vorgenommen und dabei zu Lasten des Beklagten eine Nachforderung in Höhe von 588,80 € aus der Heizkostenabrechnung 2011/2012 sowie in Höhe von 432,78 € aus der Heizkostenabrechnung 2012/2013 eingestellt sowie zu seinen Gunsten eine Abschlagszahlung vom 21. Oktober 2013 in Höhe von 300 €, Gutschriften in Höhe von 83,95 € und 131,40 € sowie ein Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2012 in Höhe von 286,12 € berücksichtigt. Nach Verrechnung der vorgenannten Forderungen verblieb die genannte Restforderung in Höhe von 220,11 €.

6

Mit Schreiben vom 27. Januar 2015 erklärte die Klägerin erneut die fristlose , hilfsweise die ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs und stützte die Klage mit Schriftsatz vom 29. Januar 2015 auch auf diese Kündigung, die mit einem von der Klägerin errechneten Zahlungsrückstand in Höhe von 1.381,37 € aus der Zeit von Januar 2013 bis Dezember 2014 begründet war.

7

Das Amtsgericht hat der Räumungsklage stattgegeben, das Landgericht hat sie unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision hat Erfolg.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

10

Die Räumungsklage sei unbegründet, weil die von der Klägerin erklärten Kündigungen das Mietverhältnis nicht beendet hätten. Die fristlose Kündigung vom 16. Juli 2014 sei unwirksam. Zwar habe ein Mietrückstand in Höhe von 1.561,93 €, mithin von (mehr als) zwei Bruttomonatsmieten (2 x 558,53 € = 1.117,06 €), bestanden beziehungsweise von 1.424,73 €, wenn berücksichtigt werde, dass die Heizkostenvorauszahlung ab Dezember 2013 durch ein wirksames Anpassungsverlangen des Beklagten nach § 560 Abs. 4 BGB von 70,68 € auf 53,53 € verringert worden sei.

11

Der Beklagte habe aber seinerseits Gegenforderungen aus den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2011 und 2012 in Höhe von insgesamt 501,47 € gehabt, nämlich eine Gutschrift in Höhe von 83,95 € aus der Betriebs- kostenabrechnung 2011 sowie weitere Guthaben beziehungsweise Gutschriften in Höhe von 131,40 € und 286,12 € aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2012.

12

Mit dem Betrag von 83,95 € habe er schon in dem vorangegangenen Rechtsstreit die Aufrechnung erklärt und mit den Guthaben aus der Betriebskostenabrechnung 2012 in der Klageerwiderung vom 10. September 2014. Diese Guthaben hätten dem Beklagten zu diesem Zeitpunkt auch als aufrechenbare Gegenforderungen zugestanden.

13

Zwar habe die Klägerin ihrerseits schon zuvor, nämlich am 10. Juli 2014, gegen diese Guthaben die Aufrechnung mit Nachforderungen aus den Heizkostenabrechnungen 2011/2012 (588,80 €) und 2012/2013 (432,78 €) erklärt. Die Aufrechnung der Klägerin sei indes ins Leere gegangen, weil ihr die Nachforderungen mangels formeller Ordnungsgemäßheit der genannten Heizkostenabrechnungen nicht zugestanden hätten. Denn die Klägerin habe in der Abrechnung lediglich mitgeteilt, dass sie auf einer "Schätzung am Durchschnitt der Liegenschaft" beruhe. Die Klägerin hätte aber zumindest angeben müssen, dass sowohl der Gesamtverbrauch des Mehrparteienhauses als auch der Verbrauch in der Wohnung des Beklagten anhand der in einem Teil der Wohneinheiten durchgeführten Messungen geschätzt worden seien.

14

Angesichts der wirksamen Aufrechnung des Beklagten mit Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 501,47 € habe der Mietrückstand nur noch 1.060,46 € betragen und somit die Höhe von zwei Monatsmieten gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB nicht erreicht.

15

Auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung vom 16. Juli 2014 sei unwirksam. Zwar sei ein Mietrückstand zunächst in Höhe von 1.424,73 € zugrunde zu legen; hiervon seien jedoch wiederum die Aufrechnungsbeträge von insgesamt 501,47 € abzuziehen. Außerdem habe der Beklagte wegen der formell nicht ordnungsgemäßen Heizkostenabrechnung keine Kosten für Heizung und Warmwasser geschuldet, so dass ihm angesichts geleisteter Vorauszahlungen und einer erbrachten Abschlagszahlung für die Jahre 2011/2012 und 2012/2013 Guthaben in Höhe von 226,49 € und 154,48 € zugestanden hätten. Diese seien bei der Beurteilung einer erheblichen Pflichtverletzung des Beklagten zu berücksichtigen, auch wenn er insoweit keine Aufrechnung erklärt habe.

16

Die fristlose Kündigung der Klägerin vom 27. Januar 2015 habe das Mietverhältnis gleichfalls nicht beendet. Der Rückstand von zunächst 1.510,90 € sei wiederum um die Aufrechnungsbeträge von insgesamt 501,47 € sowie um das Guthaben von 378,89 € aus der Betriebskostenabrechnung 2012 zu vermindern, das die Klägerin bei der Kündigung selbst verrechnet habe. Damit sei der relevante Kündigungsrückstand von zwei Monatsmieten nicht mehr erreicht. Bei der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung seien erneut die bereits genannten Gegenforderungen des Beklagten in Höhe von 226,49 € und 154,48 € bei der Abwägung zu berücksichtigen. Der verbleibende Rück- stand genüge nicht für eine erhebliche Pflichtverletzung im Sinne des § 573 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

17

Da die von der Klägerin erklärten Kündigungen somit ohnehin unwirksam seien, komme es auf die Frage einer berechtigten Mietminderung des Beklagten nicht mehr an.

II.

18

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Wirksamkeit der von der Klägerin mit Schreiben vom 16. Juli 2014 und 27. Januar 2015 erklärten Kündigungen und dementsprechend auch die Begründetheit des auf diese Kündigungen gestützten Räumungs- und Herausgabeanspruchs (§ 546 Abs. 1 BGB) nicht verneint werden.

19

1. Das Berufungsgericht legt für den Zeitpunkt der Kündigung vom 16. Juli 2014 zunächst - bei Berücksichtigung einer wirksamen Herabsetzung der Heizkostenvorauszahlungen ab Dezember 2013 - einen Mietrückstand in Höhe von 1.424,73 € zugrunde; dies lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht beanstandet. Hiervon ist noch der Betrag von 83,95 € (unstreitiges Guthaben/Gutschrift aus der Betriebskostenabrechnung 2011) abzuziehen, mit dem der Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bereits im Vorprozess die Aufrechnung erklärt hat. Es verbleibt dann im Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung vom 16. Juli 2014 ein Mietrückstand in Höhe von 1.340,78 €, der den Betrag von zwei Monatsmieten übersteigt und die Klägerin somit gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses berechtigte. Anders als das Berufungsgericht offenbar meint, kommt es nicht darauf an, ob ein Rückstand in der nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB vorausgesetzten Höhe auch noch im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Räumungsklage besteht.

20

2. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB liegt ein wichtiger Grund für die Kündigung des Mietverhältnisses insbesondere dann vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Dies ist hier angesichts einer monatlichen Miete von 558,53 € und eines über einen längeren Zeitraum aufgelaufenen Mietrückstands von 1.340,78 € der Fall, wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt hat.

21

Das Berufungsgericht hat allerdings nicht berücksichtigt, dass eine nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB grundsätzlich gerechtfertigte Kündigung nur unter bestimmten, vom Gesetz im Einzelnen aufgeführten Voraussetzungen ausgeschlossen ist oder unwirksam wird.

22

a) Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB ist eine Kündigung nach Satz 1 Nr. 3 ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher - das heißt vor dem Zugang der Kündigung - befriedigt wird. Gemäß § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB wird die Kündigung unwirksam, wenn sich der Schuldner von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Schließlich wird die Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auch dann unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet (sogenannte Schonfristzahlung).

23

b) Sämtliche genannten Vorschriften setzen allerdings, was das Berufungsgericht verkannt hat, eine vollständige Befriedigung des Vermieters voraus (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1970 - VIII ZR 12/69, ZMR 1971, 27 unter II 4 [zu § 554 BGB aF als der wortgleichen Vorgängervorschrift des § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB]; Senatsbeschluss vom 26. Juli 2004 - VIII ZB 44/03, WuM 2004, 547 unter II. 3 [zur Schonfristzahlung]; OLG Köln, ZMR 1998, 763, 766 [zu § 554 Abs. 1 Satz 3 BGB aF]; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearb. 2014, § 543 Rn. 63, 66 sowie § 569 Rn. 42), an der es vorliegend fehlt.

24

Denn durch die Aufrechnung mit den Beträgen von 131,40 € und 288,12 € (ihre Wirksamkeit vorausgesetzt) verminderte sich der oben genannte Mietrückstand von 1.340,78 € nur auf einen Betrag in Höhe von 921,26 €, so dass von einer auch nur annähernd vollständigen Befriedigung des Vermieters nach § 543 Abs. 2 Satz 2 und 3 BGB oder gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB nicht die Rede sein kann. Davon abgesehen hat der Beklagte die Aufrechnung gegenüber den mit der Kündigung vom 16. Juli 2014 bezeichneten Mietrückständen erst in der Klageerwiderung vom 20. September 2014 und deshalb nicht, wie in § 543 Abs. 2 Satz 3 BGB verlangt, unverzüglich erklärt.

25

c) Auch die Annahme des Berufungsgerichts, dem Beklagten hättendie aufgerechneten Gegenforderungen im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung noch zugestanden, weil die zuvor erklärte Aufrechnung der Klägerin mit Heizkostennachforderungen ins Leere gegangen sei, ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

26

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheiterten die von der Klägerin zur Aufrechnung gestellten Nachforderungen aus den Heizkostenabrechnungen der Klägerin für die Jahre 2011/2012 und 2012/2013 nicht daran, dass die Abrechnungen mangels näherer Angaben zu dem durchgeführten Schätzverfahren aus formellen Gründen unwirksam gewesen wären.

27

Wie der Senat bereits entschieden und auch das Berufungsgericht - zumindest im Ansatz - nicht verkannt hat, muss der Vermieter nicht bereits auf der Ebene der formellen Ordnungsgemäßheit darlegen und erläutern, auf welche Weise er bei unterbliebener Verbrauchsablesung die als Verbrauchswerte dieser Wohnung angesetzten Werte im Einzelnen ermittelt beziehungsweise wel- ches Verfahren er gemäß § 9a HeizkostenV angewendet hat. Für die formelle Ordnungsgemäßheit einer Heizkostenabrechnung ist es ohne Bedeutung, ob die dort für den jeweiligen Mieter angesetzten Kosten auf abgelesenen Messwerten oder einer Schätzung beruhen und ob eine eventuell vom Vermieter vorgenommene Schätzung den Anforderungen des § 9a HeizkostenV entspricht (Senatsurteil vom 12. November 2014 - VIII ZR 112/14, NJW 2015, 406 Rn. 18).

28

Zu Unrecht hat das Berufungsgericht dann allerdings die genannten Grundsätze dieser Senatsrechtsprechung nicht angewendet und gemeint, die von der Klägerin im Wege der Schätzung auf der Grundlage des Durchschnittsverbrauchs des Gebäudes vorgenommene Abrechnung sei aus formellen Gründen unwirksam, weil in ihr nicht angegeben sei, dass der Durchschnittsverbrauch des Gebäudes und der Wohnung des Beklagten geschätzt worden seien. Es hätte einer Erläuterung bedurft, dass es sich bei dem als Gesamtverbrauch angegebenen Wert um den durchschnittlichen Verbrauch gehandelt habe , der auf der Grundlage des erfassten Verbrauchs von acht der zehn Wohneinheiten ermittelt worden sei. Damit hat das Berufungsgericht zu weitgehende Anforderungen an die formelle Ordnungsgemäßheit einer Heizkostenabrechnung gestellt.

29

2. Die unzutreffende Beurteilung der Heizkostenabrechnungen 2011/2012 und 2012/2013 betrifft sämtliche Kündigungen der Klägerin. Denn das Berufungsgericht hat jeweils angenommen, dass der Klägerin die Nachforderungen aus diesen Abrechnungen schon wegen formeller Mängel nicht zugestanden habe, so dass ihre Aufrechnung ins Leere gegangen und die später vom Beklagten mit den Betriebskostenguthaben erklärte Aufrechnung wirksam gewesen sei und den kündigungsrelevanten Mietrückstand reduziert habe.

30

Bei der Beurteilung der hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigungen hat das Berufungsgericht zudem zu Unrecht weitere Guthaben des Beklagten zugrunde gelegt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts folgt aus den (vermeintlich) unwirksamen Heizkostenabrechnungen 2011/2012 und 2012/ 2013 nicht, dass der Beklagte nunmehr seine für diese Jahre erbrachten Vorauszahlungen insoweit zurückfordern könne. Zum einen liegen die vom Berufungsgericht bejahten formellen Abrechnungsmängel, wie bereits ausgeführt, nicht vor. Zum anderen kann der Mieter, dem innerhalb der Abrechnungsfrist keine oder nur eine aus formellen Gründen unwirksame Abrechnung erteilt worden ist, im fortbestehenden Mietverhältnis nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 29. März 2006 - VIII ZR 191/05, NJW 2006, 2552, Rn. 12 ff.; vom 26. September 2012 - VIII ZR 315/11, NJW 2012, 3508 Rn. 9; Senatsbeschluss vom 22. Juni 2010 - VIII ZR 288/09, NZM 2010, 857 Rn. 3 f.) nicht die erbrachten Vorauszahlungen zurückfordern, sondern nur die laufenden Vorauszahlungen einbehalten (§ 273 BGB), um auf den Vermieter Druck zur Vorlage einer wirksamen Abrechnung auszuüben.

III.

31

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben ; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig - offen gelassen hat, ob die Miete wegen Mängeln gemindert war und der Mietrückstand sich dadurch weiter reduziert hat; dem Berufungsurteil lässt sich insoweit schon nicht entnehmen, welche Mängel der Beklagte geltend gemacht und welche Minderung er beansprucht hat. Für die Beurteilung der Kündigung vom 27. Januar 2015 dürfte es zudem auf die materielle Berechtigung der Heizkostennachforderungen der Klägerin ankommen , zu der das Berufungsgericht gleichfalls keine Feststellungen getroffen hat. Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger Kosziol