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Oberlandesgericht München Beschluss, 12. Dez. 2017 - 32 W 1939/17

bei uns veröffentlicht am

12.12.2017

Oberlandesgericht München Beschluss, 12. Dez. 2017 - 32 W 1939/17

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht München Beschluss, 12. Dez. 2017 - 32 W 1939/17

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vorgehend

Landgericht München I, 15 O 14061/17, 25.10.2017

Gericht

Tenor

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts M. vom 25.10.2017, Az. 15 O 14061/17, abgeändert:

Der Antragsgegnerin wird geboten, die folgenden Wohnungen und Gewerbeeinheiten in der L.-Str zu räumen und an die Antragstellerin herauszugeben:

1. die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 1 bezeichnete, im Vordergebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im 1. Obergeschoss links gelegene Wohnung bestehend aus 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 2 Schlafzimmern, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch, Doppelbett, Einzelbett und zwei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine, Fernseher und Klimagerät;

2. die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 3 bezeichnete, im Vordergebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im 4. Obergeschoss links gelegene Wohnung bestehend aus 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 2 Schlafzimmern, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch, Doppelbett, Einzelbett und zwei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine, Fernseher und Klimagerät;

3. die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 9 bezeichnete, im Rückgebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im 2. Obergeschoss links gelegene Wohnung bestehend aus 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 2 Schlafzimmern, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch, Doppelbett,

1.Einzelbett und zwei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine, Fernseher und Klimagerät;
4.die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 10 bezeichnete, im Rückgebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im 3. Obergeschoss links gelegene Wohnung bestehend aus 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 2 Schlafzimmern, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch, Doppelbett, Einzelbett und zwei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine, Fernseher und Klimagerät;
5.die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 11 bezeichnete, im Rückgebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im 3. Obergeschoss rechts gelegene Wohnung bestehend aus 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 2 Schlafzimmern, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch, Doppelbett, Einzelbett und zwei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine, Fernseher und Klimagerät;
6.Die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 15 als Gewerbeeinheit bezeichnete, im Vordergebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im 1. Obergeschoss rechts gelegene Wohnung bestehend aus 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 2 Schlafzimmern, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch, Doppelbett, Einzelbett und zwei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine und Fernseher;
7.die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 16 und als Gewerbeeinheit bezeichnete, im Vordergebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im 2. Obergeschoss rechts gelegene Wohnung bestehend aus 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 2 Schlafzimmern, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch, Doppelbett, Einzelbett und zwei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine, Fernseher und Klimavorinstallation;
8.die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 17 und als Gewerbeeinheit bezeichnete, im Vordergebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im 2. Obergeschoss links gelegene Wohnung bestehend aus 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 2 Schlafzimmern, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch, Doppelbett, Einzelbett und zwei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine, Fernseher und Klimavorinstallation;
9.die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 18 und als Gewerbeeinheit bezeichnete, im Vordergebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im 3. Obergeschoss rechts gelegene Wohnung bestehend aus 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 2 Schlafzimmer, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch,
4.Doppelbett, Einzelbett und zwei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine, Fernseher und Klimagerät;
10.Die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 19 und als Gewerbeeinheit bezeichnete, im Vordergebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im 3. Obergeschoss links gelegene Wohnung bestehend aus 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 2 Schlafzimmern, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch, Doppelbett, Einzelbett und zwei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine, Fernseher und Klimagerät;
11.die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 20 und als Gewerbeeinheit bezeichnete, im Rückgebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im Erdgeschoss links gelegene Wohnung bestehend aus 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 3 Schlafzimmern, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch, Esstisch, 4 Stühlen, Doppelbett, 2 Einzelbetten und drei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine und Fernseher;
12.den im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft zu Teileigentums-Nr. 20 erfassten, im Untergeschoss des Rückgebäudes des vorbezeichneten Anwesens gelegenen Kellerraum;
13.die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 21 und als Gewerbeeinheit bezeichneten, im Rückgebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im Erdgeschoß rechts gelegenen Büroräume einschließlich des Kellerraums;
14.die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 22 und als Gewerbeeinheit bezeichnete, im Rückgebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im 1. Obergeschoss links gelegene Einheit, bestehend aus zwei Wohnungen mit je 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 2 Schlafzimmern, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch, Doppelbett, Einzelbett und zwei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine, Fernseher und Klimagerät;
15.die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 23 und als Gewerbeeinheit bezeichnete, im Rückgebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im 1. Obergeschoss rechts gelegene Einheit, bei stehend aus 2 Wohnungen mit je 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 2 Schlafzimmern, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch, Doppelbett, Einzelbett und zwei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine, Fernseher und Klimagerät;
16.die im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft mit Nr. 24 und als Gewerbeeinheit bezeichnete, im Rückgebäude des vorbezeichneten Anwesens, dort im 2. Obergeschoss rechts gelegene Einheit, bestehend aus 2
10.Wohnungen mit je 1 Küche, 1 Wohnzimmer, 2 Schlafzimmern, nebst Möblierung Einbauküche, Couch, Couchtisch, Doppelbett, Einzelbett und zwei Schränken sowie den technischen Geräten Waschmaschine, Fernseher und Klimagerät;
17.den im Aufteilungsplan der Teilungserklärung der Wohnungseigentümergemeinschaft zu Teileigentums-Nr. 28 erfassten, im Mittelgebäude des vorbezeichneten Anwesens gelegenen Parkplatz im Mehrfachparker.

II. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

III. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Gründe

Die Antragstellerin verlangt den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Beklagte auf Räumung und Herausgabe von gewerblich genutzten Räumlichkeiten.

Mit dem Gewerbemietvertrag vom 23.04./28.04.2014 vermietete die Antragstellerin in dem nach WEG geteilten Anwesen L.-Str. in M 6 Wohneinheiten, 11 Gewerbeeinheiten und einen Stellplatz an die A. UG (A. UG). Als Mietzweck wurde die Nutzung als Objekt zur gewerblichen Weitervermietung als möblierter Wohnraum und möbliertes Büro sowie Restaurantnutzung vereinbart. Das Mietverhältnis wurde auf 10 Jahre fest geschlossen. Die Übergabe des Mietobjektes erfolgte am 01.05.2014. Die Hauptmieterin nutzte die Einheiten zur Vermietung an Medizintouristen.

Mit Schreiben vom 16.10.2014, vom 27.11.2014, vom 19.12.2014 und weiteren Schreiben sowie schriftsätzlich im anschließenden Räumungsverfahren kündigte die Antragstellerin der Mieterin fristlos.

Das Landgericht M. hat mit Urteil vom 29.09.2016 die Mieterin zur Räumung und Herausgabe der an sie vermieteten Einheiten verurteilt, Az. 5 O 23897/14.

In dem Berufungsverfahren vor dem Senat erteilte der Senat mit Ladungsverfügung vom 30.30.2017 einen Hinweis. In der mündlichen Verhandlung vom 29.06.2017 wies der Senat die Mieterin darauf hin, dass ihre Berufung keinen Erfolg haben werde. Der Senat hat mit Urteil vom 20.07.2017, Az. 32 U 4337/16, die Berufung der Mieterin zurückgewiesen.

Die Vollstreckung aus den Titeln wurde am 15.09.2017 eingestellt, da bei einem Vollstreckungsversuch an diesem Tag die Antragsgegnerin in den Mieträumlichkeiten vorgefunden wurde. Die Antragsgegnerin hatte dem mit der Besitzeinweisung beauftragten Gerichtsvollzieher den als AST 8 vorgelegten Gewerbemietvertrag vom 01.07.2017 zwischen der Mieterin und ihr vorgelegt.

Die Präambel des Untermietvertrages lautet: „Der Vermieter ist gemäß seines Mietvertrags vom 23.04/28.04.2014 mit der Fa. S. GmbH zur Vermietung berechtigt. Der Mieter hat den vorgenannten Mietvertrag zum Zwecke der Prüfung eingesehen. Der Vermieter hat den Mieter über die zurzeit bestehenden Rechtstreitigkeiten mit der Fa. S. GmbH unter Vorlage der Verfahrensakten informiert.“

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 27.09.2017 den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin beantragt, mit der diese zur Räumung und Herausgabe der Mieteinheiten verpflichtet werden soll. Der Antrag ist der Antragsgegnerin am 13.10.2017 zugestellt worden.

Das Landgericht M. hat mit Beschluss vom 25.10.2017, Az. 15 O 14061/17, den Antrag zurückgewiesen. Es fehle an einem Verfügungsgrund, denn es seien weder eine Existenzgefährdung der Antragstellerin noch eine Gefährdung der Sachsubstanz vorgetragen. § 940a ZPO sei weder direkt noch analog anwendbar. Auch könne nicht die Wertung der Vorschrift übertragen werden, weil dies einer Analogie gleichkäme. Es fehle aber an einer Regelungslücke. Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten im Hinblick auf §§ 288, 27 StGB seien nicht vorgetragen.

Gegen den am 03.11.2017 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14.11.2017, bei Gericht eingegangen am selben Tag, sofortige Beschwerde eingelegt.

Mit der Beschwerde beantragt die Antragstellerin, unter Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts die Antragsgegnerin zu verpflichten, die im Tenor genannten Wohnungen und Gewerbeeinheiten zu räumen und an die Antragstellerin herauszugeben.

Ferner beantragt die Antragstellerin, die Antragsgegnerin unter Androhung eines Ordnungsgeldes zur Unterlassung zu verpflichten, die im Tenor genannten Wohnungen und Gewerbeeinheiten an Dritte zu überlassen.

Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen. Das Landgericht hat der Beschwerde in dem Beschluss vom 28.11.2017 nicht abgeholfen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und wurde innerhalb der in § 569 Abs. 1 ZPO bestimmten Notfrist von 2 Wochen bei Gericht eingelegt.

Die Beschwerde hat in der Sache überwiegend Erfolg. Die Antragstellerin hat Anspruch auf Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung, soweit sie Räumung und Herausgabe der in Ziffer II. des Antrags bezeichneten Einheiten verlangt. Sie hat insoweit sowohl einen Verfügungsanspruch als auch einen Verfügungsgrund ausreichend glaubhaft gemacht. Die Beschwerde ist unbegründet, soweit sich die Antragstellerin gegen die Ablehnung des Antrags auf Verpflichtung zur Unterlassung der weiteren Untervermietung wendet.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin auf Herausgabe der von dieser mit Mietvertrag vom 01.07.2017 von der Hauptmieterin angemieteten Mietobjekte ist begründet. Ein Verfügungsanspruch liegt vor, denn die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der im Tenor genannten Einheiten hat. Auch ein Verfügungsgrund ist gegeben. Eine besondere Dringlichkeit für den Erlass der begehrten Leistungsverfügung liegt bei den glaubhaft gemachten Umständen aufgrund der gesetzlichen Wertung des § 940a Abs. 2 ZPO und einer Abwägung der beiderseitigen Interessen vor.

a) Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der im Tenor genannten Einheiten hat.

Zweck der einstweiligen Verfügung ist die vorübergehende Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses bis zur Entscheidung in der Hauptsache (vgl. Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 38. Aufl., § 940 Rn. 1). Die einstweilige Verfügung gemäß § 940 unterliegt den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 935. Wie jede einstweilige Verfügung setzt die Befriedigungsverfügung einen Verfügungsanspruch voraus (Thümmel in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 940 Rn. 9). Der Antragsteller hat den zu sichernden gegenwärtigen oder zukünftigen prozessualen Anspruch schlüssig darzulegen und glaubhaft zu machen (MüKoZPO/Drescher, 5. Aufl., § 940 Rn. Rn. 8; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 940 Rn. 3).

Auch bei der für den Erlass einer Leistungsverfügung geforderten Anlegung eines strengen Prüfungsmaßstabes (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 940 Rn. 6) liegt ein Verfügungsanspruch vor. Die Antragstellerin hat gegen die Antragsgegnerin einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der im Antrag genannten Sondereigentumseinheiten. Der Anspruch der Klägerin beruht auf § 546 Abs. 2 BGB und auf § 985 BGB.

Die Antragstellerin hat den Mietvertrag mit der Hauptmieterin, der A. UG, mit dem Schreiben vom 16.10.2014 wirksam gekündigt. Dies hat die Antragstellerin durch Vorlage des Endurteils des Senates vom 20.07.2017, Az. 32 U 4337/16, glaubhaft gemacht. Sie kann gemäß § 546 Abs. 2 BGB die Mietsache auch von einem Dritten zurückfordern, wenn der Mieter den Gebrauch der Mietsache dem Dritten überlassen hat. Der Anspruch aus § 546 Abs. 2 BGB richtet sich gerade auch gegen den Untermieter.

Daneben kann die Antragstellerin ihre Ansprüche auch auf die §§ 985, 1004 BGB stützen. Die Antragstellerin ist unstreitig Eigentümerin der Einheiten. Die Antragsgegnerin kann gestützt auf ihren Untermietvertrag vom 01.07.2017 die Herausgabe nicht nach § 986 Abs. 1 BGB verweigern, da die A. UG, von der die Antragsgegnerin ihr Recht zum Besitz ableitet, gegenüber der Antragstellerin nicht mehr zum Besitz berechtigt ist.

b) Die Antragstellerin hat auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht. Der Erlass der einstweiligen Verfügung ist im Sinne des § 940 ZPO notwendig. Die einstweilige Verfügung erscheint nicht zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt nötig. Es liegen aber andere Gründe im Sinne von § 940 ZPO vor.

aa) Bei einer Leistungsverfügung, die zu einer (teilweisen) Befriedigung des Gläubigers führt, sind an den Verfügungsgrund grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (Thümmel in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 940 Rn. 10). Die erforderliche besondere Dringlichkeit liegt in der Regel nur vor, wenn der Nichterlass der einstweiligen Verfügung den Gläubiger in eine Notlage brächte oder wenn die Verweisung auf das Hauptsacheverfahren jedenfalls praktisch einer Rechtsverweigerung gleichkäme (Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 940 Rn. 6). Der Antragsteller muss auf die sofortige Erfüllung so dringend angewiesen sein, dass er ein ordentliches Verfahren nicht abwarten kann, ohne unverhältnismäßig großen oder sogar irreparablen Schaden zu erleiden (Thomas/Putzo/Seiler, ZPO, 38. Aufl., § 940 Rn. 6).

bb) Darüber hinaus ist auch bei einem Antrag nach § 940 ZPO auf Räumung von gewerblich genutzten Räumen in der Regel ein Verfügungsgrund gegeben, wenn die in § 940a Abs. 2 ZPO genannten Voraussetzungen vorliegen, die den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen Dritte auf Räumung von Wohnraum ermöglichen. Bei der vom Gericht vorzunehmenden Abwägung der beiderseitigen schutzwürdigen Interessen ist diese gesetzliche Wertung von besonderem Gewicht. Zu berücksichtigen ist bei der Abwägung auch der im Gesetz zum Ausdruck kommende Vorrang des Vollstreckungsinteresses sowie die Wertung des Gesetzes in § 543 Abs. 1 BGB, nach der in bestimmten Fällen das Festhalten an dem Mietverhältnis für den Vermieter unzumutbar ist.

(1) Zutreffend ist die Auffassung des Landgerichts, dass § 940a ZPO keine direkte oder analoge Anwendung auf einen auf die Herausgabe gewerblich genutzter Räume gerichteten Antrag findet (Fleindl ZMR 2014, 938; OLG Celle NJW 2015, 711; KG NJW 2013, 3588). Eine direkte Anwendung scheidet sowohl nach dem Wortlaut der Vorschrift, die nur die Räumung von Wohnraum betrifft, als auch aus historischen und systematischen Gründen aus.

Der Gesetzgeber hatte mit § 18 des Mieterschutzgesetzes vom 01.06.1923 bestimmt, dass die Herausgabe eines Mietraums nicht im Wege der einstweiligen Verfügung angeordnet werden darf. Die Vorschrift galt sowohl für Wohnraum als auch für gewerblich genutzte Räume. Mit der Änderung des Begriffes Mietraum in § 18 MSchG in den Begriff des Wohnraums in § 940a ZPO, der mit dem 2. Gesetz zur Änderung mietrechtlicher Vorschriften vom 14.07.1964 in die ZPO eingefügt wurde und § 18 MSchG ersetzt hat, sollte der Anwendungsbereich der Schutzvorschrift erweitert und Abgrenzungsschwierigkeiten verringert werden (BT-Drs. 4/806 S. 13). Jedenfalls mit der Neuregelung nur für Wohnraum in § 940a ZPO galten für gewerbliche Mietverhältnisse wieder die allgemeinen Regeln. Und nach allgemeinen Regeln konnte und kann eine Leistungsverfügung auch auf die Herausgabe von Sachen (Thümmel in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 940 Rn. 17; Zöller/Vollkommer, ZPO, 32. Aufl., § 940 Rn. 8 „Herausgabe“) und damit auch auf die Herausgabe von gewerblich genutzten Räumen gerichtet sein.

Die Räumung von Wohnraum war seit dem 01.08.1964 zunächst nur in Fällen der verbotenen Eigenmacht und seit 01.01.2002 auch bei konkreter Gefahr für Leib oder Leben möglich. Weitere Ausnahmen von dem Verbot der Räumung von Wohnraum im Wege einstweiliger Verfügung wurden 2013 für die Fälle der dem Vermieter zunächst nicht bekannten Überlassung des Wohnraums an Dritte in § 940a Abs. 2 ZPO und der Nichtbefolgung der Sicherungsanordnung in § 940a Abs. 3 ZPO geschaffen (vgl. BT-Drs. 17/10485 S. 34). Wie die in § 940a Abs. 1 ZPO enthaltenen Ausnahmen für Fälle der verbotenen Eigenmacht oder konkreter Gefahr für Leib oder Leben enthalten die Abs. 2 und 3 des § 940a ZPO jeweils einen besonders typisierten Verfügungsgrund (MüKoZPO/Drescher, 5. Aufl., § 940a Rn. 11, 22; Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 13. Aufl., § 940a ZPO Rn. 20, 33). Auch nach der Gesetzesbegründung betreffen die Regelungen in § 940a Abs. 2 und 3 ZPO nur die Räumung von Wohnraum.

Für eine analoge Anwendung des § 940a Abs. 2 fehlt es an einer Regelungslücke. Das Verbot der Räumung von Wohnraum im Wege einstweiliger Verfügung in § 940a ZPO stellt eine Einschränkung des § 940 ZPO dar, von dem in den Abs. 1 bis 3 wieder Ausnahmen gemacht werden. Da die Räumung von gewerblich genutzten Räumen im Wege einstweiliger Verfügung schon nicht vom Gesetz ausgeschlossen wird, bedarf es keiner Ausnahmeregelung. § 940a Abs. 2 ZPO kann deswegen als Regelung einer Ausnahme von einer Einschränkung auf eine Herausgabeverfügung nach § 940 ZPO auch nicht analog angewandt werden (MüKoZPO/Drescher, 5. Aufl., § 940a Rn. 9; OLG München, Urt. v. 10.4.2014 - 23 U 773/14, NZM 2015, 167).

(2) Die in § 940a Abs. 2 ZPO zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung ist bei der Prüfung des Vorliegens anderer Gründe im Sinne von § 940 ZPO zu berücksichtigen.

§ 940 ZPO nennt als Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung, dass die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Diese Voraussetzungen gelten nicht nur, wenn Gegenstand der einstweiligen Verfügung die vorläufige Regelung eines einstweiligen Zustandes ist, sondern auch dann, wenn mit der einstweiligen Verfügung die (vorläufige) Befriedigung des Gläubigers angestrebt wird. Der Gesetzeswortlaut ist ausdrücklich offen für andere, in § 940 ZPO nicht bezeichnete Gründe. Bei der Beantwortung der Frage, aus welchen anderen Gründen eine Regelungs- oder Leistungsverfügung erlassen werden kann, sind die gesetzgeberischen Wertungen zu berücksichtigen. Deshalb kommen als andere Gründe grundsätzlich nur solche in Betracht, die wertungsmäßig den in § 940 ZPO ausdrücklich genannten Gründen gleichzusetzen sind.

Bei der Berücksichtigung gesetzgeberischer Wertung ist aber nicht auf den § 940 ZPO allein abzustellen. Vielmehr kann nach der Überzeugung des Senates eine solche Wertung auch dem § 940a ZPO entnommen werden. Dafür sprechen auch systematische Gründe. Eine Herausgabeverfügung ist nach § 940 ZPO möglich. § 940a Abs. 1 ZPO macht davon eine Ausnahme für Wohnraum. Die Abs. 1 bis 3 des § 940a ZPO enthalten Ausnahmen von der Ausnahme, bei deren Vorliegen eine Herausgabeverfügung wieder möglich ist. Als Ausnahme von dem den Mieterschutz bezweckenden Verbot der Räumungsverfügung sind die darin enthaltenen typisierten Verfügungsgründe eng gefasst. Wenn die (Unter-) Ausnahme greift, gelten aber nicht nur die allgemeinen Regeln, nach denen eine Räumungsverfügung möglich ist. Zugleich liegt schon ein typisierter Verfügungsgrund vor, der eine weitere Prüfung des Vorliegens eines Verfügungsgrundes nach allgemeinen Regeln überflüssig macht. Es wird also nicht nur die Möglichkeit des Erlasses einer Räumungsverfügung nach allgemeinen Regeln eröffnet, sondern es werden zugleich die Voraussetzungen für den Erlass geändert und erleichtert.

Diese Wertung des Gesetzgebers, dass in den in § 940a Abs. 1 bis 3 ZPO genannten Fällen die Räumung von Wohnraum ausnahmsweise ermöglicht und zugleich gegenüber § 940 ZPO erleichtert wird, ist für die Beurteilung, welche anderen Gründe im Sinne von § 940 ZPO in Betracht kommen, wesentlich. Wenn der Gesetzgeber schon die Räumung von Wohnraum im Wege einstweiliger Verfügung, die grundsätzlich ausgeschlossen ist, in diesen Fällen erleichtert zulässt, können diese typisierten Verfügungsgründe erst recht andere Gründe im Sinne von § 940 ZPO darstellen, wenn die Räumung von gewerblich genutzten Räumen durch einstweilige Verfügung verlangt wird, die grundsätzlich gesetzlich zulässig ist (Fleindl ZMR 2014, 938; LG Krefeld ZMR 2016, 448; LG Hamburg NJW 2013, 3666; Klüver ZMR 2015, 10).

Aus der Gesetzeshistorie folgen keine Argumente, die gegen diese Wertung sprechen (Fleindl ZMR 2014, 938). Weder im Wortlaut noch in der Gesetzesbegründung wird auf die Räumung von gewerblich genutzten Räumen im Wege einstweiliger Verfügung Bezug genommen. Erst Recht findet sich kein Anhaltspunkt für einen Willen des Gesetzgebers, dass in den in § 940a Abs. 1 bis 3 ZPO genannten Ausnahmefällen eine Räumung von Geschäftsräumen ausgeschlossen sein soll. Der Gesetzgeber hat die Anregungen, entsprechende Regelungen mit typisierten Verfügungsgründen auch für die Räumung von Geschäftsräumen zu schaffen, nicht aufgenommen. Das kann daran liegen, dass der Gesetzgeber eine besondere Regelung aus systematischen Gründen nicht für erforderlich hielt oder dass er die Klärung der Rechtsfrage der Rechtsprechung überlassen wollte. Der Senat ist nicht der Auffassung, dass die Nichtaufnahme der Anregungen im Gesetzgebungsverfahren den Schluss auf einen Willen des Gesetzgebers zulässt, die Anwendung der erleichterten Voraussetzungen einer einstweiligen Verfügung nach § 940a Abs. 2 ZPO sollte in der Weise auf die Räumung von Wohnraum beschränkt sein, dass eine Anwendung auf Räumung von Geschäftsräumen ausgeschlossen ist (so aber OLG Celle NZM 2015, 166).

(3) Bei der Abwägung der schutzwürdigen Interessen beider Seiten überwiegt das Interesse der Antragstellerin. Eine Abwägung ist erforderlich, denn bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 940a Abs. 2 ZPO ist ein Verfügungsgrund für eine Leistungsverfügung nur in der Regel, aber nicht zwingend gegeben (LG Krefeld ZMR 2016, 448).

Auf der Seite der Antragstellerin ist vornehmlich zu berücksichtigen, dass sie einen (vorläufig) vollstreckbaren Titel auf Räumung und Herausgabe der von ihr als Eigentümerin vermieteten Einheiten gegen ihre Mieterin erlangt hat. Eine Erweiterung der Klage auf die Antragsgegnerin war ihr nicht möglich, da sie bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung von der Untervermietung keine Kenntnis erlangt hatte. Sie hatte damit keine einfachere Möglichkeit zu ihrem Rechtsschutzziel zu gelangen. Die besondere Dringlichkeit folgt aus der gesetzlichen Wertung, die der Vollstreckung aus einem Titel schon per se eine Dringlichkeit und einen Vorrang vor anderen Interessen zuweist. Denn die Einstellung der Zwangsvollstreckung stellt nach der gesetzlichen Systematik die Ausnahme dar. Für eine besondere Dringlichkeit spricht auch die Wertung des § 543 BGB. Die Antragstellerin hat das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die Beendigung des Hauptmietverhältnisses durch Vorlage des Endurteils des Senates vom 20.07.2017 glaubhaft gemacht. Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit der fristlosen Kündigung nur für den Fall eröffnet, dass das Festhalten der kündigenden Vertragspartei an dem Mietvertrag bis zur ordentlichen Beendigung unzumutbar ist. Genau dieser Fall könnte aber eintreten, wenn der Vermieter nicht aus einem auf Grundlage einer außerordentlichen Kündigung erstrittenen Räumungsurteils vollstrecken könnte, weil der Mieter, ohne dies rechtzeitig dem Vermieter mitzuteilen, das Mietobjekt an Dritte untervermietet und der Vermieter einen weiteren Titel in einem Hauptsacheverfahren erstreiten muss.

Auf Seiten der Antragsgegnerin ist zu berücksichtigen, dass sich der vollstreckbare Titel nicht gegen sie richtet und sie im Verhältnis zu der Hauptmieterin zum Besitz berechtigt ist. Es ist nicht auszuschließen, auch wenn dies bislang nicht dargelegt und glaubhaft gemacht wurde, dass sie die Einheiten für den Betrieb eines Geschäftes benötigt.

Die Interessen der Antragsgegnerin stehen hinter den Interessen der Antragstellerin zurück. Zum Zeitpunkt der Anmietung durch die Antragsgegnerin lag nicht nur bereits ein Urteil auf Räumung durch das Landgericht vor, sondern auch Hinweise des Senates, aus denen sich ergab, dass die Berufung der Hauptmieterin keinen Erfolg haben werde. Sie musste also bereits zum Zeitpunkt der Anmietung und Besitzübergabe damit rechnen, dass sie nach § 546 Abs. 2 BGB der Antragstellerin zur Herausgabe verpflichtet sein würde. Sie musste auch damit rechnen, dass die Antragstellerin aus einem vollstreckbaren Urteil versuchen würde, zu vollstrecken, denn die Antragstellerin hatte bereits die nach dem Endurteil vom 30.06.2016 geforderte Sicherheitsleistung erbracht. Dies ergab sich aus der der Antragsgegnerin laut Präambel ihres Untermietvertrages bekannten Verfahrensakte.

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel, der Antragsgegnerin zu untersagen, die Einheiten an Dritte zu überlassen ist im vorliegenden Fall unbegründet.

Der mit den Anträgen zu III und IV. verfolgte Unterlassungsanspruch nach § 1004 BGB setzt eine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr voraus. Allein aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin Untermieterin ist, ergibt sich keine Erstbegehungsgefahr hinsichtlich der Überlassung der Räume an Dritte. Ob ein solcher Unterlassungsanspruch gegen die Hauptmieterin besteht, ist hier nicht zu prüfen. Eventuelle „Effektivitätsgesichtspunkte“ rechtfertigen nicht den Erlass einer einstweiligen Verfügung (OLG München, Urteil vom 10. April 2014 - 23 U 773/14 -, Rn. 14, NZM 2015, 167).

3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92, 97 ZPO.

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Einstweilige Verfügungen sind auch zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile

(1) Wer bei einer ihm drohenden Zwangsvollstreckung in der Absicht, die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln, Bestandteile seines Vermögens veräußert oder beiseite schafft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(1) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung nur wegen verbotener Eigenmacht oder bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben angeordnet werden. (2) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung auch gegen einen

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Oberlandesgericht München Beschluss, 12. Dez. 2017 - 32 W 1939/17 zitiert oder wird zitiert von 2 Urteil(en).

Oberlandesgericht München Beschluss, 12. Dez. 2017 - 32 W 1939/17 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

bei uns veröffentlicht am 20.07.2017

Oberlandesgericht München

Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 29.09.2016, ergänzt durch Urteil vom 03.11.2016, jeweils Az. 5 O 23897/14, und teilweise abgeändert und neu gefasst durch Teilurteil des Senates vom 0

1 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Oberlandesgericht München Beschluss, 12. Dez. 2017 - 32 W 1939/17.

bei uns veröffentlicht am 02.05.2019

Oberlandesgericht München

Tenor 1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 09.04.2018, Az. 34 O 18062/16, teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte zu 2 wird verurteilt, an die Klägerin Schadensersat

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 940a Räumung von Wohnraum

(1) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung nur wegen verbotener Eigenmacht oder bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben angeordnet werden.

(2) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung auch gegen einen Dritten angeordnet werden, der im Besitz der Mietsache ist, wenn gegen den Mieter ein vollstreckbarer Räumungstitel vorliegt und der Vermieter vom Besitzerwerb des Dritten erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung Kenntnis erlangt hat.

(3) Ist Räumungsklage wegen Zahlungsverzugs erhoben, darf die Räumung von Wohnraum durch einstweilige Verfügung auch angeordnet werden, wenn der Beklagte einer Sicherungsanordnung (§ 283a) im Hauptsacheverfahren nicht Folge leistet.

(4) In den Fällen der Absätze 2 und 3 hat das Gericht den Gegner vor Erlass einer Räumungsverfügung anzuhören.

Strafgesetzbuch - StGB | § 288 Vereiteln der Zwangsvollstreckung

(2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt.

Strafgesetzbuch - StGB | § 27 Beihilfe

(1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat.

(2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 567 Sofortige Beschwerde; Anschlussbeschwerde

(1) Die sofortige Beschwerde findet statt gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der Amtsgerichte und Landgerichte, wenn

1.: dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist oder
2.: es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist.

(2) Gegen Entscheidungen über Kosten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt.

(3) Der Beschwerdegegner kann sich der Beschwerde anschließen, selbst wenn er auf die Beschwerde verzichtet hat oder die Beschwerdefrist verstrichen ist. Die Anschließung verliert ihre Wirkung, wenn die Beschwerde zurückgenommen oder als unzulässig verworfen wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 569 Frist und Form

(1) Die sofortige Beschwerde ist, soweit keine andere Frist bestimmt ist, binnen einer Notfrist von zwei Wochen bei dem Gericht, dessen Entscheidung angefochten wird, oder bei dem Beschwerdegericht einzulegen. Die Notfrist beginnt, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit der Zustellung der Entscheidung, spätestens mit dem Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung des Beschlusses. Liegen die Erfordernisse der Nichtigkeits- oder der Restitutionsklage vor, so kann die Beschwerde auch nach Ablauf der Notfrist innerhalb der für diese Klagen geltenden Notfristen erhoben werden.

(2) Die Beschwerde wird durch Einreichung einer Beschwerdeschrift eingelegt. Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt werde.

(3) Die Beschwerde kann auch durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden, wenn

1.: der Rechtsstreit im ersten Rechtszug nicht als Anwaltsprozess zu führen ist oder war,
2.: die Beschwerde die Prozesskostenhilfe betrifft oder
3.: sie von einem Zeugen, Sachverständigen oder Dritten im Sinne der §§ 142, 144 erhoben wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940a Räumung von Wohnraum

(1) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung nur wegen verbotener Eigenmacht oder bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben angeordnet werden.

(4) In den Fällen der Absätze 2 und 3 hat das Gericht den Gegner vor Erlass einer Räumungsverfügung anzuhören.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 546 Rückgabepflicht des Mieters

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 985 Herausgabeanspruch

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Oberlandesgericht München Beschluss, 20. Juli 2017 - 32 U 4337/16

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 29.09.2016, ergänzt durch Urteil vom 03.11.2016, jeweils Az. 5 O 23897/14, und teilweise abgeändert und neu gefasst durch Teilurteil des Senates vom 02.02.2017, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die in Ziffer 1 genannten Urteile des Landgerichts München I sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung jeweils aus Ziffer I. der genannten Urteile durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 900.000,00 und im Übrigen durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags abwenden, sofern nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 498.935,52 € festgesetzt.

Gründe

Die Klägerin verlangt nach Ausspruch mehrerer Kündigungen von der Beklagten die Herausgabe der an sie überlassenen Einheiten in einer Anlage, in denen die Beklagte ein Boardinghaus betreibt.

Mit dem als K 3 vorgelegten Gewerbemietvertrag vom 23.04./28.04.2014 vermietete die Klägerin an die Beklagte in dem nach WEG geteilten Anwesen L.str. in München 6 Wohneinheiten, 11 Gewerbeeinheiten und einen Stellplatz nach näherer Aufzählung in Ziffer 1.1 des Vertrages. Als Mietzweck wurde in Ziffer 2 des Vertrages die Nutzung als Objekt zur gewerblichen Weitervermietung als möblierter Wohnraum und möbliertes Büro sowie Restaurantnutzung vereinbart. Das Mietverhältnis wurde gemäß Ziffer 5. auf 10 Jahre fest geschlossen.

Ziffer 5. lautet: „Das Mietverhältnis beginnt sobald möglich nach Eigentumsübergang so früh wie möglich und in Absprache und wird auf 10 Jahre fest abgeschlossen. Die genaue Vertragslaufzeit wird nach dem tatsächlichen Mietvertragsbeginn nochmals gesondert schriftlich festgehalten. ..“

Nach Ziffer 6. des Vertrages beträgt die Kaltmiete monatlich € 41.700,00 netto, € 49.623,00 brutto. Die Miete „ist bis spätestens 03. des jeweiligen Kalendermonats ab Mietbeginn im Voraus auf das Konto des Vermieters einzubezahlen.“

Ziffer 7. lautet u.a.: „Die Neben- und Betriebskosten für das gesamte Mietobjekt L.straße, alle umlagefähigen Aufwendungen trägt der Mieter. Diese sind: Wasser allgemein, Abwasser … gemäß Abrechnung der Hausverwaltung der Eigentümergemeinschaft…“

Ziffer 8. lautet u.a.: „Der Mietzins ist monatlich zu entrichten plus Mehrwertsteuer auf das Vermieterinkonto S GmbH …bis zum 3. Werktag eines jeden Monats. …“

Nach Ziffer 9. hat der Mieter eine Kaution in Höhe von 2 Monatsmieten, also € 83.400,00, bei Vertragsbeginn zu zahlen.

Ziffer 10. lautet: „der Mieter kann ein Leistungsverweigerungs-, Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsrecht gegen die Miete nur dann ausüben, wenn er die Einreden gegen die Mietzinszahlungsverpflichtung dem („Mieter“ durchgestrichen, handschriftlich verbessert in „Vermieter“) mindestens 1 Monat vor Fälligkeit der Mietzinszahlung angezeigt hat.

Die Übergabe des Mietobjektes erfolgte am 01.05.2014.

Zu den vermieteten Einheiten gehören gemäß Ziffer 1.1 des Mietvertrages auch die Einheiten mit den Nr. 14 EG, 14 UG und 2.

Voreigentümer der an die Beklagte vermieteten Einheiten war der Zeuge R. Dieser hatte die Einheiten 14 EG und 14 UG jeweils mit Mietverträgen vom 01.09.2013, vorgelegt als K 5 und K 6, persönlich zur Nutzung als Gaststättenbetrieb auf die Dauer von jeweils 5 Jahren mit jeweiligem zweifachen Optionsrecht von 5 Jahren für den Mieter vermietet.

Die Wohnung Nr. 2 hatte die frühere Eigentümerin C KG mit Mietvertrag vom 01.10.1984, vorgelegt als K 7, zu Wohnzwecken vermietet. Das Mietverhältnis besteht fort.

Mit Schreiben der Klägerin vom 07.05.2014, vorgelegt als K 4, und Email der Beklagten vom 08.05.2014, vorgelegt als K 56, vereinbarten die Parteien zur Fälligkeit der Mieten für Mai und Juni 2014: „Die vereinbarten Monatsmieten für Mai und Juni müssen bis zum 25.05.2014 bzw. 25.06.2014 auf dem Konto der S GmbH eingegangen sein.“ Außerdem vereinbarten sie eine Ratenzahlung für die zu leistende Kaution in 10 monatlichen Raten, fällig jeweils zum 10. eines Monats, beginnend ab 10.07.2014.

Mit Schreiben vom 18.07.2014, vorgelegt als K 10, stellte die Klägerin fest, dass die Einheiten Nr. 2 und 14 direkt durch den Voreigentümer vermietet worden waren und damit die Mietverhältnisse durch den Erwerb auf die Klägerin übergegangen sind. Der Bruttomietzins ermäßige sich daher von € 49.623,00 auf € 41.577,96. Die Beklagte habe in den Monaten Mai bis Juli 2014 aber nur jeweils € 39.400,00 bezahlt, so dass ein Rückstand in Höhe von € 6.533,88 bestehe. Weiter ermahnte die Klägerin die Beklagte zur vollständigen und pünktlichen Mietzahlung und drohte die außerordentliche Kündigung an.

In dem Schreiben des damaligen Bevollmächtigten der Beklagten vom 06.08.2014, vorgelegt als K 21, berechnet die Beklagte den von ihr zu entrichtenden Mietzins mit € 39.951,44. In dem Mietvertrag sei die Höhe der Kaution nicht richtig berechnet. Weiter heißt es dazu: „Es ist in diesem Zusammenhang vielmehr verwunderlich, mit welcher Intention Ihre Mandantschaft die Kaution von dem langfristig vermieteten Restaurant und der A UG doppelt verlangt. Es liegt der Verdacht eines versuchten Betruges nahe.“ Auch die Betriebskosten seien nicht richtig berechnet. Dazu heißt es u.a.: “Ähnlich wie mit der doppelt verlangten Mietkaution verhält es sich mit den Betriebskostenvorauszahlungen. Auch diese wurden für die ersten 3 Monate des Mietverhältnisses sowohl von den beiden langfristig vermieteten Einheiten als auch von der A UG verlangt, was den Verdacht des versuchten Betrugs erhärtet.“

In dem Schreiben vom 06.08.2014 (06.10.2014), vorgelegt als K 18, lässt die Klägerin nochmals darlegen, wie die Miethöhe neu zu kalkulieren sei. Es seien von der im Mietvertrag angesetzten Miete von netto € 41.700,00 die von den Mietern der Einheiten 2 und 14 bezahlten Mieten in Höhe von € 543,36 ohne Betriebskosten und in Höhe von € 6.302,52 netto abzuziehen, so dass die Gesamtmiete netto € 34.854,12 betrage.

Darauf antwortet die Beklagte mit Schreiben vom 13.10.2014, vorgelegt als K 20. Abzuziehen von der vertraglichen Miete von € 41.700,00 seien die Miete für die Wohnung Nr. 2, € 543,36, und die Nettomieten für die Einheit Nr. 14 von € 7.500,00, so dass die Nettomiete € 33.656,64, brutto € 40.051,40 betrage.

Die Mietzahlungen der Beklagten gingen bei der Klägerin ein am 27.05.2014 für Mai 2014 € 39.400,00, am 26.06.2014 für Juni 2014 € 39.400,00, am 07.07.2014 für Juli 2014 € 39.400,00, am 05.08.2014 für August 2014 € 39.389,00 und am 06.08.2014 € 2.204,00, am 04.09.2014 für September 2014 € 39.951,44 und am 07.10.2014 für Oktober 2014 € 39.951,44.

Mit Schreiben vom 16.10.2014, vorgelegt als K 23, kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristlos. Der Geschäftsführer der Beklagten habe der Klägerin das Objekt vermittelt und sie dabei über zahlreiche erhebliche Umstände getäuscht. Die Beklagte habe von Anfang an die Miete ständig verspätet und niemals vollständig bezahlt. Außerdem habe die Beklagte der Klägerin mehrfach Betrug vorgeworfen.

Mit Schreiben vom 27.11.2014, vorgelegt als K 25, kündigte die Klägerin zum zweiten Mal fristlos. Als Gründe wurden die Geltendmachung von Kosten für den Einbau von Heizkörpern und für die Umrüstung auf Internetfernsehen, die Behauptung des Mäusebefalls und die Liste mit angeblichen Mängeln, zwei Vorfälle vom 05.11.2014, die Probleme mit der Müllentsorgung und die Zahlungsrückstände genannt.

Mit Schreiben vom 19.12.2014, vorgelegt als K 29, kündigte die Klägerin zum dritten Mal fristlos.

Mit Urteil vom 29.09.2016 hat das Landgericht die Beklagte zu Räumung und Herausgabe der Einheiten mit den Nr. 1, 3, 9, 10, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20 (Keller), 24, 28 verurteilt. Mit Ergänzungsurteil vom 03.11.2016 wurde die Beklagte außerdem zu Räumung und Herausgabe der Einheiten mit den Nr. 20 (Wohnung), 21, 22, 23 verurteilt.

Das Mietverhältnis zwischen den Parteien sei durch die Kündigungen vom 27.11.2014 und vom 19.12.2014 beendet worden. Die Beklagte habe die Mieten für die Monate Mai, Juni und Juli 2014 verspätet gezahlt und sei deswegen mit Schreiben vom 18.07.2014 abgemahnt worden. Gleichwohl seien auch die Mieten für die Monate August bis Oktober unpünktlich gezahlt worden. Auch die Ratenzahlungen auf die Kaution seien verspätet erfolgt. Zudem habe sich die Beklagte auch im Zusammenhang mit der Installation des Internetempfangs vertragswidrig verhalten.

Weiter könne die Kündigung auch darauf gestützt werden, dass die Beklagte behauptet habe, die Satellitenanlage sei von der Klägerin allein entfernt worden, um der Beklagten zu schaden, und dass die Beklagte der Klägerin Betrug zu Lasten der Beklagten im Zusammenhang mit der Kautionszahlung und der Betriebskosten vorgeworfen habe.

Wegen des Vorbringens der Parteien in erster Instanz, des Verfahrensgangs und des Urteilsinhalts wird im Übrigen Bezug genommen auf Tatbestand und Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Mietzahlungen seien nicht verspätet erfolgt. Es wäre ausdrücklich von den Parteien geregelt worden, hätten sie auf den Geldeingang abstellen wollen. Nach dem Willen der Parteien kam es aber auf die Rechtzeitigkeit der Veranlassung der Zahlung an. Im übrigen dürfe auch nach der Zahlungsverzugsrichtlinie eine Verzögerung aus dem Bereich der beteiligten Banken dem Schuldner nicht zum Vorwurf gemacht werden.

Der Vorwurf eines betrügerischen Verhaltens sei im Hinblick auf das Verhalten der Klägerin bezüglich der Kautionsforderung nicht gerechtfertigt. Die Klägerin habe in Kenntnis der fehlenden Berechtigung die Kaution auch für die an Dritte vermieteten Einheiten verlangt. Auch bezüglich der Betriebskosten sei der Vorwurf aus Sicht eines juristischen Laien berechtigt.

Auch im Übrigen habe sich aufgrund der Umstände der Beklagten der Eindruck aufdrängen müssen, dass die Klägerin ihr schaden wolle. Dies beruhe auch auf dem Verhalten bei der Entfernung der Satellitenantennen.

Ein Verstoß gegen die Schriftform liege nicht vor. Die Einheiten Nr. 2 und 14 seien nicht aus dem Mietvertrag herausgenommen worden. Die Klägerin habe dem ausdrücklich widersprochen. Auch die Kautionsvereinbarung sei deshalb nicht verändert worden. Das Schreiben der Klägerin sei zudem als die Schriftform wahrendes kaufmännisches Bestätigungsschreiben anzusehen. Auch die zahllosen weiteren Kündigungsgründe würden nicht greifen.

Die Beklagte beantragt,

Unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts München I vom 29.09.2016, Az. 5 O 23897/14, wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin beantragt,

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Schon die Kündigung vom 16.10.2014 sei wirksam gewesen. Die Beklagte habe erstinstanzlich unstreitig gestellt, dass die Miete am dritten Tag eines Monats auf dem Konto der Klägerin eingezahlt sein musste. Das Vorbringen, es komme auf die Leistungserbringung an, sei neu. Die Mietzahlungen seien bis einschließlich Oktober 2014 jeweils verspätet erfolgt, trotz Abmahnung vom 18.07.2014. Erst nach der Kündigung vom 16.10.2014 habe die Beklagte einen Dauerauftrag eingerichtet.

Auch die Zahlungen auf die Kaution seien verspätet erfolgt. Nachdem die Kaution zunächst gar nicht gezahlt worden sei, habe man nachträglich eine Ratenzahlung vereinbart. Nach der Vereinbarung sei es auf den Eingang der Ratenzahlung auf dem Konto der Klägerin zum jeweils 10. eines Monats angekommen. Dies sei in erster Instanz unstreitig geblieben. Jedenfalls sei die Vereinbarung vom 07.05./08.05.2014 so auszulegen. Bereits die Zahlung der ersten, zum 10.07.2014 fälligen Rate sei mit einer Verspätung von 8 Tagen erst am 18.07.2014 erfolgt. Die Klägerin habe daher die Beklagte mit Schreiben vom 18.07.2014 zu Recht abgemahnt.

Jedenfalls habe die Kündigung vom 27.11.2014 das Mietverhältnis beendet. Die Ankündigung, die der Beklagten wegen der Entfernung der Satellitenanlage entstandenen Kosten von der Miete abzuziehen, seien ein erheblicher Verstoß gegen vertragliche Treuepflichten. Die Behauptung, die als B 75 vorgelegte Inventarliste mit der Satellitenanlage sei Teil des Mietvertrages, sei frei erfunden.

Die Klägerin hat deswegen in der Berufungserwiderung auf S. 50 erneut die fristlose Kündigung ausgesprochen.

Zudem sei die Beklagte zur Instandsetzung verpflichtet gewesen und der Zeuge R habe den Geschäftsführer der Beklagten auch schon vor Abschluss des Mietvertrages auf die Probleme mit den anderen Eigentümern hingewiesen. Bei rechtzeitiger Mangelanzeige hätten die Einheiten auch an den Hausanschluss angeschlossen werden können.

Die Kündigung vom 19.12.2014 habe darauf gestützt werden können, dass die Beklagte vorsätzlich wahrheitswidrig behauptet habe, die Entfernung der Satellitenanlage sei nur erfolgt, um die Beklagte zu schädigen.

Der Geschäftsführer der Beklagten habe mehrfach die Ehre der Klägerin bzw. ihrer Gesellschafter und der Geschäftsführerin angegriffen, indem er der Klägerin Betrug vorgeworfen habe, indem er vor der Geschäftsführerin die Tür zugeschlagen habe und angekündigt habe, er werde dies wiederholen, indem er behauptet habe, die Klägerin habe mit der Einschaltung der ungarischen Mafia gedroht und die Geschäftsführerin sei ausländerfeindlich, indem er den Gesellschafter der Klägerin als „der Typ da in Dubai“ bezeichnet habe, indem er vortragen lassen habe, die Klägerin würde glatte Lügen über viele Seiten vortragen und indem er behaupte, bei dem Erwerb der Einheiten sei Schwarzgeld geflossen.

Weitere Kündigungsgründe seien, dass die Beklagte Einschreiben nicht angenommen habe und wahrheitswidrig geleugnet habe, Schlüssel erhalten zu haben. Es seien mehrfach vorsätzlich wahrheitswidrige Einlassungen in dem Rechtsstreit erfolgt. Trotz Abmahnung sei es durch die Mieter der Beklagten immer wieder zu Problemen mit der Müllentsorgung gekommen.

Die Kündigung sei auch zu Recht wegen der Zahlungsrückstände erfolgt. Die Mietverträge für die Einheiten Nr. 14 und 2 würden keine Umsatzsteuer ausweisen. Sie seien deswegen steuerlich als Bruttomieten zu behandeln. Die Klägerin führe von den Mieteinnahmen auch die Umsatzsteuer ab. Die Mieteinnahmen in Höhe von € 8.045,04 (4.500,00 + 3.000,00 + 545,04) seien von der Bruttomiete abzuziehen.

Zudem sei das Mietverhältnis ordentlich zum 30.06.2015 gekündigt worden. Man habe die direkt von der Klägerin vermieteten Einheiten aus dem Mietvertrag herausgenommen.

Vorsorglich hat die Klägerin das Mietverhältnis nochmals mit Erklärung auf S. 107 der Berufungserwiderung außerordentlich gekündigt.

Der Senat hat zunächst über den Antrag der Klägerin nach § 718 ZPO in der öffentlichen Sitzung vom 12.01.2017 verhandelt und das angegriffene Urteil durch Teilurteil vom 02.02.2017 teilweise abgeändert und neu gefasst.

Bezüglich der Einzelheiten des Vortrags der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die von diesen im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze verwiesen; auf die richterlichen Hinweise in der Verfügung vom 30.03.2017 sowie das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 19.06.2017 wird Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte aus § 546 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Rückgabe der vermieteten Einheiten. Der Gewerbemietvertrag vom 23.04./28.04.2014 wurde durch die Kündigungen der Klägerin wirksam beendet. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Räumung und Herausgabe der an sie vermieteten und übergebenen Einheiten verurteilt.

1. Die Kündigung vom 16.10.2014, vorgelegt als K 23, hat das Mietverhältnis wirksam beendet. Die Klägerin konnte die außerordentliche Kündigung sowohl auf eine Zerstörung der Vertrauensgrundlage als auch auf Zahlungsverzug stützen.

a) Nach § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Partei das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann, § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Die Beantwortung der Frage, ob eine Unzumutbarkeit in diesem Sinne vorliegt, ist das Ergebnis einer wertenden Betrachtung. Für eine Mietvertragspartei kann ein Recht zur fristlosen Kündigung gemäß § 543 Abs. 1 BGB bestehen, wenn infolge des Verhaltens des anderen Vertragsteils die Durchführung des Vertrages wegen der Zerstörung der das Schuldverhältnis tragenden Vertrauensgrundlage derart gefährdet ist, dass dem Kündigenden unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses auch bei Anlegung eines strengen Maßstabes nicht mehr zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 15. September 2010 – XII ZR 188/08 –, Rn. 11, juris). Über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung nach § 543 Abs. 1 BGB ist auf Grund einer umfassenden Interessenabwägung zu entscheiden. Hierfür sind die Interessen des Kündigenden an der Vertragsbeendigung und die Interessen der anderen Vertragspartei an der Fortdauer des Mietverhältnisses zu ermitteln und zu bewerten. Frühere Vertragsverletzungen des Kündigungsgegners können berücksichtigt werden, selbst wenn diese für sich genommen eine Kündigung nicht rechtfertigen würden (BGH a.a.O.).

Bereits zum Zeitpunkt der ersten Kündigung war das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nachhaltig zerrüttet. Dies beruhte sowohl auf den trotz Abmahnung weiterhin verspäteten Zahlungen als auch auf den Betrugsvorwürfen von Seiten der Beklagten.

aa) Fortdauernd unpünktliche Mietzahlungen können einen Grund zur außerordentlichen fristlosen Kündigung im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB bilden (BGH, Urteil vom 11. Januar 2006 – VIII ZR 364/04 –, Rn. 13, juris). Dabei sind sowohl Zahlungsverzögerungen zu berücksichtigen, die vor einer Abmahnung stattgefunden haben, als auch solche, die nach einer Abmahnung erfolgten.

Die Abmahnung soll dem Mieter Gelegenheit zur Änderung seines Verhaltens geben. Zweck des Abmahnungserfordernisses ist es, dem Mieter vor Vertragsbeendigung noch eine Chance zu vertragsgemäßem Verhalten einzuräumen. Der Erfolg der Abmahnung (§ 543 Abs. 3 Satz 1 BGB) muss sich vor diesem Hintergrund darin zeigen, dass das beanstandete Verhalten nicht wiederholt wird (BGH, Urteil vom 11. Januar 2006 – VIII ZR 364/04 –, Rn. 15, juris). Dabei kann nach der Rechtsprechung auch schon eine einzige weitere Zahlungsverzögerung nach erfolgter Abmahnung eine fristlose Kündigung rechtfertigen.

Nach der Abmahnung vom 18.07.2014 erfolgte die Mietzahlung mit einer Verspätung von einem Tag im September 2014 und von zwei Tagen im Oktober 2014. Damit konnte die Beklagte das Vertrauen der Klägerin in die Vertragstreue der Beklagten nicht wieder herstellen, nachdem bereits die Mieten für die Monate Mai, Juni und Juli verspätet gezahlt worden waren.

Die Zahlungen erfolgten verspätet, da die Regelungen in den Ziffern 6. und 8. des Mietvertrages nach Auffassung des Senates dahin auszulegen sind, dass es für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung auf den Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Konto der Klägerin und nicht auf den Zeitpunkt der Erteilung des Überweisungsauftrages ankommt. In der Geschäftsraummiete steht es den Parteien frei, auch formularvertraglich eine von §§ 556b Abs. 1, 579 Abs. 2 BGB abweichende Regelung zur Fälligkeit der Miete zu treffen. Nach dem Gesetz genügt es für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung, dass der Mieter seinem Zahlungsdienstleister den Zahlungsauftrag für die Überweisung bis zum dritten Werktag des Monats erteilt und das Konto des Mieters ausreichend gedeckt ist (BGH NZM 2017, 120). Abweichend davon kann unter Kaufleuten mit einer sogenannten Rechtzeitigkeitsklausel bestimmt werden, dass für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung der Eingang auf dem Konto des Vermieters maßgeblich ist und nicht die Erteilung eines Überweisungsauftrags ausreicht (BGH NJW 1998, 2664).

Der Senat hat bereits darauf hingewiesen, dass die Formulierungen in dem Schreiben der Klägerin vom 07.05.2014 lediglich ein Indiz dafür darstellen, in welcher Weise die Parteien den Inhalt des Mietvertrages verstanden haben. Daraus folgt aber nicht in ausreichendem Maße der Nachweis, dass die Parteien auch zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages tatsächlich die Bestimmungen in den Ziffern 6. und 8. in dem Sinne verstanden haben, für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung komme es auf die Erteilung des Überweisungsauftrages an. Es ist auch nicht erkennbar, dass die Parteien den Mietvertrag ändern wollten.

bb) Auch die Vorwürfe des Betrugs in dem Schreiben des Bevollmächtigten der Beklagten vom 06.08.2014, vorgelegt als K 21, stellen eine erhebliche, zusammen mit den anderen Umständen die außerordentliche Kündigung rechtfertigende Pflichtverletzung der Beklagten dar. Zwar gehört die Auseinandersetzung über den Umfang der vertraglichen Pflichten und Rechte gerade bei einem Dauerschuldverhältnis zu den Umständen, mit denen jede Partei rechnen muss. Doch ist die Grenze des für die andere Seite Zumutbaren im vorliegenden Fall deutlich überschritten.

Bereits aus dem Schreiben der Klägerin vom 07.05.2014 ergibt sich, dass auch die Klägerin zunächst davon ausging, die Mietverhältnisse bezüglich der Einheiten Nr. 2 und Nr. 14 würden auf die Beklagte übergehen. Zudem hat der Geschäftsführer der Beklagten den Erwerb der Mietobjekte durch die Klägerin von dem Zeugen R vermittelt und wusste, dass die Einheiten nicht im Rahmen des Betriebs eines Boardinghauses genutzt wurden, sondern an Dritte vermietet waren. Damit kannte der Geschäftsführer der Beklagten die tatsächlichen Umstände, wenn sich auch vielleicht beide Parteien bei Abschluss des Mietvertrages über die aus § 566 BGB folgenden Konsequenzen täuschten. Dass jedenfalls die Klägerin den Übergang der Mietverhältnisse auf sie selbst zunächst nicht erkannte, ergibt sich aus dem Schreiben vom 07.05.2014.

Dem Schreiben der Beklagtenseite vom 06.08.2014 ging das Schreiben der Klageseite vom 18.07.2014 voraus. In diesem wirft die Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten in seiner Funktion als Vermittler des Erwerbsgeschäfts vor, die Klägerin nicht auf die Vermietungssituation hingewiesen zu haben. Weiter bietet die Klägerin ausdrücklich eine Reduktion des Mietzinses an. Ebenfalls sollen die Betriebskostenvorauszahlungen herabgesetzt werden, wobei die Klägerin darauf verweist, dass dem Geschäftsführer der Beklagten die Wohngeldabrechnungen, auf die der Mietvertrag Bezug nimmt, bereits vor Abschluss des Mietvertrages vorlagen. Weiter berechnet die Klägerin eine Herabsetzung der Kaution.

Vor diesem Hintergrund erscheinen die Betrugsvorwürfe von Seiten der Beklagten besonders schwerwiegend. Denn der Wissensvorsprung bestand aufgrund der Vermittlertätigkeit des Geschäftsführers der Beklagten auf Seiten der Beklagten. Zudem konnte der Betrugsvorwurf bei der Klägerin Unverständnis in besonderem Maße hervorrufen, da in dem Schreiben zuvor die Herabsetzung der Kaution und der Betriebskostenvorauszahlungen angeboten worden war.

b) Die Klägerin konnte die fristlose Kündigung auch auf den Zahlungsverzug der Beklagten stützen. Nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) BGB liegt ein wichtiger Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist. Nach der Gesetzessystematik handelt es sich bei den in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 BGB aufgeführten Kündigungsgründen um gesetzlich typisierte Fälle der Unzumutbarkeit. Soweit deren tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt sind, ist grundsätzlich auch ein wichtiger Grund im Sinne von § 543 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung gegeben. Die in § 543 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen, wie etwa die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung, müssen nicht zusätzlich erfüllt sein (BGH, Urteil vom 29. April 2009 – VIII ZR 142/08 –, Rn. 16, juris).

Ein Recht zur außerordentlichen Kündigung ist bereits mit Ablauf des 25.06.2014 entstanden und nicht bis zum Zugang der Kündigung vom 16.10.2014 wieder erloschen, auch nicht durch die Zahlung der Beklagten vom 06.08.2014 in Höhe von € 2.204,00.

aa) Die von der Beklagten geschuldete Miete war nach § 536 BGB herabgesetzt, da die Klägerin der Beklagten nicht den Besitz, auch nicht den mittelbaren, an den Einheiten Nr. 2 und 14 verschafft hatte. Die Beklagte hat die deshalb von ihr zu zahlende Miete im Schreiben vom 06.08.2014 mit € 39.951,44 und im Schreiben vom 13.10.2014 mit € 40.051,40 berechnet, so dass jedenfalls ein Verschulden der Beklagten bezüglich der Nichtzahlung der nach Auffassung des Senates keinesfalls darüber hinaus geminderten Miete bestand. Auch bei einer Minderung auf € 39.951,44 ist die Kündigung schon wegen Zahlungsverzugs wirksam.

Die Beklagte hatte am 27.05.2014 Miete in Höhe von € 39.400,00 gezahlt, so dass ein Rückstand in Höhe von mindestens € 551,44 verblieb. Mit Ablauf des 25.06.2014 war die Beklagte mindestens in Verzug mit dem Betrag von € 40.502.88, der die für einen Monat geschuldete Miete um mindestens € 551,44 übersteigt. Dabei handelt es sich um einen im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) BGB nicht unerheblichen Teil der Miete.

Der nicht unerhebliche Rückstand muss dabei, wie sich aus Wortlaut, systematischer Stellung und Entstehungsgeschichte der Vorschrift ergibt, bei monatlicher Zahlweise der Miete aus zwei aufeinander folgenden Monatsmieten resultieren. Ein Mietrückstand von über einer Monatsmiete ist bei gewerblichen Mietverhältnissen erheblich im Sinn des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) Alt. 2 BGB (BGH, Urteil vom 13. Mai 2015 – XII ZR 65/14 –, BGHZ 205, 301). Da hier der Rückstand den Betrag von einer Monatsmiete deutlich übersteigt, ist nicht zu entscheiden, ob die weiteren Voraussetzungen gegeben wären, die für eine Kündigung wegen eines Rückstandes, der den Betrag einer Monatsmiete nicht erreicht, gegeben sind.

bb) Das Recht zur Kündigung wurde nicht durch die Zahlung der Beklagten vom 06.08.2014 ausgeschlossen.

Ist durch Auflauf eines Rückstands in der in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a) oder Nr. 3 b) BGB genannten Höhe ein Recht des Vermieters zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses entstanden, wird dieses nach § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nur durch eine vollständige Zahlung des Rückstandes vor Zugang der Kündigung ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 24. August 2016 – VIII ZR 261/15 –, juris; Alberts in Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, § 543 BGB Rn. 59).

Selbst wenn die Miete auf den Betrag von € 39.91,44 herabgesetzt war, verblieb noch eine Mietschuld in Höhe von € 12,76 (€ 11,00 und 4 x € 0,44).

2. Jedenfalls hätte die Kündigung vom 16.10.2014 das Mietverhältnis als ordentliche Kündigung zum 30.06.2015 beendet.

Die erklärte außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 16.10.2014 könnte in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Zwar kann wegen der unterschiedlichen Rechtsfolgen eine fristlose Kündigung nicht in jedem Falle in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden, wenn die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nicht vorliegen. Eine Umdeutung ist aber dann zulässig und angebracht, wenn - für den Kündigungsgegner erkennbar - nach dem Willen des Kündigenden das Vertragsverhältnis in jedem Falle zum nächstmöglichen Termin beendet werden soll (BGH, Urteil vom 24. Juli 2013 – XII ZR 104/12 –, Rn. 17, juris). Aufgrund der zahllosen weiteren Kündigungen war für die Beklagte erkennbar, dass die Klägerin das Mietverhältnis in jedem Fall sobald als möglich beenden wollte.

Die Klägerin konnte das Mietverhältnis ordentlich kündigen, da es nach § 550 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen galt. Die Parteien haben nachträglich vereinbart, dass die Einheiten Nr. 2 und 14 aus dem Mietvertrag herausgenommen werden und dass sich die neue Miete in der Weise berechnet, dass die Klägerin die von ihr aufgrund der auf sie übergegangenen Mietverhältnisse erzielten Mieten von der von der Beklagten zu entrichtenden Miete abzieht.

Der Senat geht hier von einer nachträglichen Änderung des Mietvertrages aus. Die Schreiben der Parteien sind nicht dahin zu verstehen, dass nur über die angemessene Höhe einer Minderung verhandelt wird. Entscheidend und durch Auslegung der Parteierklärungen zu ermitteln ist, ob die Einigung für einen Rechtsnachfolger verbindlich war. Wäre neben der Herabsetzung der Miete noch die Kündigung nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB möglich, müsste ein Käufer jederzeit mit der außerordentlichen Kündigung durch den Mieter rechnen. Eine Rolle kann dabei auch spielen, ob die Parteien den Mangel als behebbar angesehen haben oder nicht.

Der Senat legt die Schreiben der Parteien vom 18.07.2014 und 06.08.2014 dahin aus, dass sich die Parteien einig waren, dass die Einheiten Nr. 2 und 14 nicht - mehr - Gegenstand des Mietvertrages sein sollten. Dafür spricht schon, dass auch die Kaution herabgesetzt werden sollte. Dies wäre aus Sicht der Parteien nicht erforderlich gewesen, hätten sie den Mangel als nur vorübergehend und behebbar angesehen. Vielmehr wurden insgesamt Leistung und Gegenleistung angepasst.

3. Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

5. Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Entscheidung in einem Einzelfall, die keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft.

Ruderisch

Dr. W.

Emmerich

Vorsitzender Richter

„ am Oberlandesgericht

Richterin

„ am Oberlandesgericht

Richter

„ am Amtsgericht

Verkündet am 20.07.2017

Wohlmeiner, JAng.

Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 546 Rückgabepflicht des Mieters

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 985 Herausgabeanspruch

Der Eigentümer kann von dem Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 986 Einwendungen des Besitzers

(1) Der Besitzer kann die Herausgabe der Sache verweigern, wenn er oder der mittelbare Besitzer, von dem er sein Recht zum Besitz ableitet, dem Eigentümer gegenüber zum Besitz berechtigt ist. Ist der mittelbare Besitzer dem Eigentümer gegenüber zur Überlassung des Besitzes an den Besitzer nicht befugt, so kann der Eigentümer von dem Besitzer die Herausgabe der Sache an den mittelbaren Besitzer oder, wenn dieser den Besitz nicht wieder übernehmen kann oder will, an sich selbst verlangen.

(2) Der Besitzer einer Sache, die nach § 931 durch Abtretung des Anspruchs auf Herausgabe veräußert worden ist, kann dem neuen Eigentümer die Einwendungen entgegensetzen, welche ihm gegen den abgetretenen Anspruch zustehen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940 Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940a Räumung von Wohnraum

(1) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung nur wegen verbotener Eigenmacht oder bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben angeordnet werden.

(4) In den Fällen der Absätze 2 und 3 hat das Gericht den Gegner vor Erlass einer Räumungsverfügung anzuhören.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 543 Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Jede Vertragspartei kann das Mietverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.

dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird,

2.

der Mieter die Rechte des Vermieters dadurch in erheblichem Maße verletzt, dass er die Mietsache durch Vernachlässigung der ihm obliegenden Sorgfalt erheblich gefährdet oder sie unbefugt einem Dritten überlässt oder

3.

der Mieter

a): für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist oder
b): in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.

Im Falle des Satzes 1 Nr. 3 ist die Kündigung ausgeschlossen, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird. Sie wird unwirksam, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt.

(3) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag, so ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Dies gilt nicht, wenn

1.: eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht,
2.: die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist oder
3.: der Mieter mit der Entrichtung der Miete im Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 in Verzug ist.

(4) Auf das dem Mieter nach Absatz 2 Nr. 1 zustehende Kündigungsrecht sind die §§ 536b und 536d entsprechend anzuwenden. Ist streitig, ob der Vermieter den Gebrauch der Mietsache rechtzeitig gewährt oder die Abhilfe vor Ablauf der hierzu bestimmten Frist bewirkt hat, so trifft ihn die Beweislast.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940a Räumung von Wohnraum

(1) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung nur wegen verbotener Eigenmacht oder bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben angeordnet werden.

(4) In den Fällen der Absätze 2 und 3 hat das Gericht den Gegner vor Erlass einer Räumungsverfügung anzuhören.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940 Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940a Räumung von Wohnraum

(1) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung nur wegen verbotener Eigenmacht oder bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben angeordnet werden.

(4) In den Fällen der Absätze 2 und 3 hat das Gericht den Gegner vor Erlass einer Räumungsverfügung anzuhören.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940 Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940a Räumung von Wohnraum

(1) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung nur wegen verbotener Eigenmacht oder bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben angeordnet werden.

(4) In den Fällen der Absätze 2 und 3 hat das Gericht den Gegner vor Erlass einer Räumungsverfügung anzuhören.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940 Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940a Räumung von Wohnraum

(1) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung nur wegen verbotener Eigenmacht oder bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben angeordnet werden.

(4) In den Fällen der Absätze 2 und 3 hat das Gericht den Gegner vor Erlass einer Räumungsverfügung anzuhören.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940 Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940a Räumung von Wohnraum

(1) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung nur wegen verbotener Eigenmacht oder bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben angeordnet werden.

(4) In den Fällen der Absätze 2 und 3 hat das Gericht den Gegner vor Erlass einer Räumungsverfügung anzuhören.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940 Einstweilige Verfügung zur Regelung eines einstweiligen Zustandes

Zivilprozessordnung - ZPO | § 940a Räumung von Wohnraum

(1) Die Räumung von Wohnraum darf durch einstweilige Verfügung nur wegen verbotener Eigenmacht oder bei einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben angeordnet werden.

(4) In den Fällen der Absätze 2 und 3 hat das Gericht den Gegner vor Erlass einer Räumungsverfügung anzuhören.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 543 Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

(2) Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn

1.

dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird,

2.

3.

der Mieter

a): für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist oder
b): in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht.

1.: eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht,
2.: die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist oder
3.: der Mieter mit der Entrichtung der Miete im Sinne des Absatzes 2 Nr. 3 in Verzug ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 546 Rückgabepflicht des Mieters

(1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben.

(2) Hat der Mieter den Gebrauch der Mietsache einem Dritten überlassen, so kann der Vermieter die Sache nach Beendigung des Mietverhältnisses auch von dem Dritten zurückfordern.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)