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Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 09. März 2005 - 7 U 27/04

published on 09.03.2005 00:00

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 11. Dezember 2003 - 3 O 274/03 - wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsrechtszugs.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen eines angeblichen Behandlungsfehlers und Unterlassung notwendiger Aufklärung auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Anspruch und begehrt die Feststellung, dass er für zukünftige materielle Schäden einzustehen habe. Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug sowie der getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Klagbegehren weiter verfolgt. Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Wegen des weiteren Sach- und Streitstands im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die - neuen - Angriffe der Klägerin im Berufungsrechtszug rechtfertigen keine andere Entscheidung. Der Beklagte haftet der Klägerin weder wegen eines Behandlungsfehlers noch wegen einer unvollständigen Aufklärung über Alternativen zu der vorgenommenen Behandlung gem. §§ 823, 847 BGB a.F. oder nach den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung.

1. Der Umfang der Pflichten des Beklagten richtet sich nach dem Inhalt des Arztvertrages. Die Klägerin kam zum Beklagten, weil sie aufgrund des Druckschmerzes und der Hornhautschwiele beim Laufen unter Schmerzen litt. In einem solchen Fall hat der Arzt die Ursache der Schmerzen zu ermitteln, seine Diagnose mit dem Patienten zu besprechen und dann nach Aufklärung über die Art der geplanten Behandlung, deren Risiken und gegebenenfalls in Betracht kommende Alternativen in Übereinstimmung mit dem Willen des Patienten die notwendigen Maßnahmen zu ergreifen.

a) Nach diesen Grundsätzen hatte der Beklagte hier die Ursache der Beschwerden der Klägerin zu ermitteln, die unstreitig darin lag, dass es infolge der operationsbedingten Fehlstellung der Großzehe zu einer Fehlbelastung kam (vgl. Gutachten Prof. Dr. H. S. 4, AM I 11). Zur Beseitigung der Ursache war - ebenfalls unstreitig - die vom Beklagten vorgenommene Abtragung der Hornhautschwiele nicht geeignet. Vielmehr hätte eine Korrektur der Großzehengrundgelenksarthrose oder evtl. auch sekundär eine Interpositionsplastik durchgeführt werden müssen (Gutachten Prof. Dr. H. S. 4 f., AM I 11). Im ersten Rechtszug hat die Klägerin dem Beklagten vorgeworfen, sie nicht darüber aufgeklärt zu haben, dass der von ihm in lokaler Anästhesie vorgenommene Eingriff die Ursache ihrer Beschwerden nicht werde beheben können, sondern lediglich das Symptom, nämlich die Hyperkeratose und den Druckschmerz, vorübergehend beseitige.

b) Diesen Vorwurf hat die Klägerin im zweiten Rechtszug ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten. Sie hat in ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat angegeben, sie lasse sich keinesfalls nochmals operieren, um die Ursache ihrer Beschwerden zu beseitigen. Sie akzeptiere den derzeitigen Zustand. Sie könne zwar jetzt auch nicht normal und lange laufen, bewältige aber, wenn sie regelmäßig die Hornhaut an der Druckstelle entferne, zumindest ausreichende Strecken zu Fuß. Danach hätte sich die Klägerin auch bei Aufklärung über die begrenzte Wirksamkeit der Maßnahme nicht der medizinisch gebotenen Operation unterzogen und kann den Beklagten aus diesem Grunde nicht in Anspruch nehmen. Es kann deshalb dahin stehen, ob - den Vortrag der Klägerin als wahr unterstellt - das Unterlassen einer solchen Aufklärung im Sinne einer therapeutischen Aufklärung (Sicherungsaufklärung) einen Behandlungsfehler darstellen (vgl. dazu BGH NJW 1989, 2320; BGH VersR 1986, 1121; VersR 1991, 308, 309) oder aber die Rechtswidrigkeit des Eingriffs wegen fehlerhafter Aufklärung (Selbstbestimmungsaufklärung) über Behandlungsalternativen begründen würde.

2. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin dem Beklagten erstmals vorgeworfen, sie nicht darüber aufgeklärt zu haben, dass es der von ihm vorgenommenen operativen Entfernung der Hyperkeratose in Lokalanästhesie nicht bedürfe, sondern ein einfaches Behandeln der Hornhautschwiele mit einer Hornhautraspel, wie sie es jetzt regelmäßig durchführe, ausreiche, um die Symptome zumindest soweit zu lindern, dass sie die im täglichen Leben erforderlichen Strecken zu Fuß bewältigen könne.

a) Dieser Vortrag geht den schriftsätzlichen Erklärungen vor, weil die Klägerin selbst nunmehr klarstellt, was sie dem Beklagten vorwirft (§ 286 ZPO, Thomas Putzo, 26. Aufl., § 78 Rn. 7). Er ist neu i. S. d. §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO und nicht zu berücksichtigen.

Angriffs- und Verteidigungsmittel sind alle zur Begründung des Sachantrages oder zur Verteidigung dagegen vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen, Einwendungen, Bestreiten, Einreden und Beweisanträge. Neu sind Angriffs- und Verteidigungsmittel, wenn sie nicht schon in erster Instanz vorgebracht sind. Dies ist hier bei dem erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgebrachten Vortrag der Fall. Bis zu diesem Zeitpunkt ging der Vorwurf gegen den Beklagten allein dahin, dass er eine Behandlung vorgenommen habe, die nicht geeignet war, die Ursache der Beschwerden zu beseitigen, ohne darauf hinzuweisen. Die Behandlungsalternative, auf die die Klägerin hingewiesen werden wollte, war also die Operation des Zehengrundgelenks. Demgegenüber macht sie nun erstmals geltend, auf diesen Hinweis keinen Wert zu legen, weil sie sich ohnehin nicht hätte operieren lassen. Der Beklagte hätte sie aber darauf hinweisen müssen, es sei überhaupt keine Maßnahme notwendig, weil sie durch einfache fußpflegerische Maßnahmen zuhause die gleiche Wirkung erzielen könne.

Dies ist ein vollkommen neuer Angriff, ohne dass gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO dargetan ist, warum die Klägerin ihn nicht bereits im ersten Rechtszug vorgebracht hat. Auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Arzthaftungsprozesses, in dem nur maßvolle Anforderung an die Substantiierungspflicht der Partei gestellt werden dürfen (vgl. nur BGH, Urteil vom 08.06.2004 - VI ZR 199/03 - BGH-Report 2004, 1378, 1380; NJW 2004, 2825, 2827), sind keine Gründe ersichtlich, warum die Klägerin ihr Begehren nicht im ersten Rechtszug dargetan hat. Es geht hier zunächst nicht um eine medizinische Frage, sondern darum, einen vollständig neuen Aspekt im Behandlungsverlauf zur Überprüfung des Gerichts zu stellen (vgl. BGH a.a.O., S. 2826). Es ist auch einer medizinisch nicht gebildeten Partei zuzumuten, dem Gericht im ersten Rechtszug darzulegen, was sie dem Arzt vorwirft und auf welche Behandlungsalternativen sie hingewiesen werden müssen.

b) Selbst wenn das neue Vorbringen gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen wäre, ist es jedenfalls verspätet gem. §§ 296 Abs. 1, 530 ZPO und aus diesem Grunde zurückzuweisen. § 530 ZPO ist auch dann anzuwenden, wenn die Voraussetzungen für die Zurückweisung des Vorbringens nach § 531 ZPO nicht gegeben sind (Musielak/Ball, ZPO, 4. Aufl. § 530 Rn. 4).

Die Voraussetzungen des § 530 ZPO liegen vor. Der neu erhobene Vorwurf der Klägerin wurde nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist gem. § 520 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 4 BGB erhoben. Er ist daher i. S. d. § 530 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht. Die Klägerin hat die Verspätung dieses Vortrags nicht genügend entschuldigt und seine Zulassung würde nach der freien Überzeugung des Senats die Erledigung des Rechtsstreits verzögern, § 296 Abs. 1 ZPO. Nachdem die Klägerin ihren ursprünglich erhobenen Vorwurf gegen den Beklagten fallen gelassen und erklärt hat, eine Operation nicht habe durchführen zu wollen, ist der Rechtsstreit zur Entscheidung reif. Bei Berücksichtigung des neuen Vorbringens wäre dagegen eine Entscheidung in der Sache nicht möglich. Da der Beklagte behauptet, die von ihm vorgenommene Maßnahme sei als Symptombekämpfung erforderlich gewesen, müsste durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens - ggf. von Amts wegen - die Frage geklärt werden, ob im damaligen Zeitpunkt aufgrund des festgestellten Befundes (ein offener Ulkus mit einer ringförmig ausgebildeten Hyperkeratose) die Klägerin ohne weitere ärztliche Behandlung durch eine fußpflegerische Maßnahme, deren Durchführung eine Fußpflegerin allerdings zuvor abgelehnt hatte, die Schmerzen hätte beseitigen können. Ausführungen zu dieser Frage sind bisher weder im Parteivortrag selbst noch in dem als Parteivortrag geltenden von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten des Prof. Dr. H. enthalten. Die diesbezüglichen Feststellungen müsste der Senat neu treffen. Es liegt daher eine Verzögerung i. S. d. § 296 Abs. 1 ZPO vor. Der Vortrag wäre daher, wenn er - wie nicht - nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zuzulassen wäre, jedenfalls wegen Verspätung zurückzuweisen.

III.

Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

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BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

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published on 08.06.2004 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 199/03 Verkündet am: 8. Juni 2004 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja

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Annotations

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 847

(weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 296 Zurückweisung verspäteten Vorbringens

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist (§ 273 Abs. 2 Nr. 1 und, soweit die Fristsetzung gegenüber einer Partei ergeht, 5, § 275 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, 4, § 276 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, § 277) vorgebracht werden, sind nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt.

(2) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die entgegen § 282 Abs. 1 nicht rechtzeitig vorgebracht oder entgegen § 282 Abs. 2 nicht rechtzeitig mitgeteilt werden, können zurückgewiesen werden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht.

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 530 Verspätet vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel

Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 530 Verspätet vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel

Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 520 Erlöschen eines Rentenversprechens

Verspricht der Schenker eine in wiederkehrenden Leistungen bestehende Unterstützung, so erlischt die Verbindlichkeit mit seinem Tode, sofern nicht aus dem Versprechen sich ein anderes ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 530 Verspätet vorgebrachte Angriffs- und Verteidigungsmittel

Werden Angriffs- oder Verteidigungsmittel entgegen den §§ 520 und 521 Abs. 2 nicht rechtzeitig vorgebracht, so gilt § 296 Abs. 1 und 4 entsprechend.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 296 Zurückweisung verspäteten Vorbringens

(3) Verspätete Rügen, die die Zulässigkeit der Klage betreffen und auf die der Beklagte verzichten kann, sind nur zuzulassen, wenn der Beklagte die Verspätung genügend entschuldigt.

(4) In den Fällen der Absätze 1 und 3 ist der Entschuldigungsgrund auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.