Oberlandesgericht Karlsruhe Urteil, 23. Juli 2009 - 1 U 194/08

bei uns veröffentlicht am23.07.2009

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 31.07.2008 – 3 O 98/08 – im Kostenpunkt aufgehoben und im übrigen geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

 
I.
Die Klägerin macht Schadensersatz aus vier mit der Beklagten geschlossenen Vermögensverwaltungsverträgen geltend.
Die Klägerin schloß mit der Beklagten unter dem 01.04.2005, unter dem 25.07.2005, unter dem 10.08.2005 und unter den 04.09.2006 insgesamt vier "Depotverwaltungsverträge" (K 1 bis K 4). In den in die jeweiligen Vertragsformulare eingegliederten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wird an je nach Fassung der AGB unterschiedlichen Stellen die Frage von Gebührenrückvergütungen behandelt, die die Beklagte von Dritten, z. B. den kontenführenden Instituten, erhält. In dem Vertrag vom 01.04.2005 heißt es unter Ziff. 6.5, daß diese Rückvergütung "bis zu 100%" der von Dritten dem Auftraggeber in Rechnung gestellten Vergütungen betragen könne. In den übrigen Verträgen ist angegeben, diese Rückvergütung könne den "überwiegenden Teil" der von Dritten dem Auftraggeber in Rechnung gestellten Vergütungen ausmachen. In allen Verträgen heißt es ferner, Einzelheiten von Gebührenrückvergütungsvereinbarungen könne der Auftraggeber bei dem Depotverwalter anfragen. Ferner enthalten alle Verträge durch Einrahmung und Fettdruck hervorgehobene "Risikohinweise". In diesen heißt es u. a.:
"Aufgrund der auftragsbezogenen Vergütung des Depotverwalters und der möglichen Gebührenrückvergütungen besteht, da die Vergütung bei jedem Handel anfällt, eine Interessenkollision. Wird eine hohe Anzahl von Vermögensanlagen für den Auftraggeber durchgeführt, führt dies zu einer entsprechenden Kostenbelastung zugunsten des Depotverwalters. Der Depotverwalter hat hier ein Interesse am möglichst häufigen Handel, der gegen die Interessen des Auftraggebers sein könnte."
An anderer Stelle der "Risikohinweise" heißt es:
"Es handelt sich bei den Geschäften, die der Depotverwalter für den Auftraggeber vornehmen wird, um spekulative Vermögensanlagen und insbesondere hochspekulative Aktien in Nebenwerten und Rohstoffaktien. Diese Form der Anlage beinhaltet erhebliche Risiken einschließlich eines Totalverlustes."
Die Klägerin nahm auf die Depotverwaltungsverträge folgende Einzahlungen vor:
Scheck (Zahlung an H Investment Bank in L.)    
56.664,40 Euro
Zahlung an H Investmentbank in L.
6.000,00 Euro
"La."
20.000,00 Euro
"La."                                                                  
70.000,00 Euro
Ferner zahlte die Klägerin an die Beklagte:
10 
gemäß Rechnung vom 13.04.2005, K 8
6.750,00 Euro
gemäß Rechnung vom 01.08.2005, K 9
1.800,00 Euro
gemäß Rechnung vom 01.09.2005, K 10
6.300,00 Euro
gemäß Rechnung vom 27.01.2006, K 11
3.112,56 Euro
gemäß Rechnung vom 01.10.2006, K 12
675,00 Euro
gemäß Rechnung vom 02.02.2007, K 13    
2.657,87 Euro
Summe
21.295,43 Euro
11 
Die Gesamtsumme betrug insgesamt somit mindestens 173.959,83 Euro.
12 
Die Klägerin hat vorgebracht, der Anlagevermittler und Beauftragte der Beklagten, Achim Z., habe mit der Klägerin die Vermögensverwaltungsverträge nicht durchgesprochen. Er habe gegenüber der Klägerin lediglich klargestellt, daß in Rohstoffwerte investiert werde. Aufgrund der weltweiten erhöhte Nachfrage seien für Rohstoffwerte Kurssteigerungen zu erwarten. Das Risiko eines Totalverlusts habe er verneint. Er habe gesagt, daß dieses theoretisch eintreten könne, aber praktisch ausgeschlossen sei. Er könne sich dies nicht vorstellen, und die Klägerin solle sich hierüber keine Gedanken machen.
13 
Die Klägerin habe keine Auskunft darüber erhalten, in welcher genauen Höhe die Beklagte Rückvergütungen von der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelten anderer Leistungserbringer vereinnahme. Auf spätere Nachfrage der Klägerin hin hätten Z. und der Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten erklärt, daß die Rückvergütungszahlungen sehr gering seien. Es handle sich um kleine Beträge, die sich Cent – Bereich bewegten. Diese würden nicht ins Gewicht fallen.
14 
Die Beklagte habe daher ihre Pflichten verletzt, da sie das Verlustrisiko verharmlost und entgegen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urt. vom 19.12.2006 – XI ZR 56/05) nicht über die Höhe der Rückvergütungen aufgeklärt habe.
15 
Entgegen dem Vortrag der Beklagten sei ferner davon auszugehen, daß sie auch von der H Investment Bank in L. Rückvergütungen erhalten habe.
16 
Der Schaden der Klägerin belaufe sich auf 100.683,78 Euro. Der von ihr gezahlten Gesamtsumme in Höhe von 173.959,83 Euro hätten lediglich Auszahlungen der H Investment Bank L. in Höhe von 17.200,00 Euro und 15.731,21 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 7. August 2007 und 10. Januar 2008, Anl. K 15) und Überweisungen des Brokers La. von 14.273,05 Euro und 26.071,79 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 28. März 2007 und vom 10. Januar 2008, Anl. K 16) gegenübergestanden, so daß sich die Differenz auf 100.683,78 Euro belaufe.
17 
Die Klägerin hat beantragt:
18 
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 100.683,78 Euro mit Verzugszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
19 
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt und vorgebracht, bei dem ersten Geschäftsabschluß mit der Klägerin bezüglich eines Vermögensverwaltungsvertrages seien die Unterlagen der Beklagten mit der Klägerin durchgegangen worden. Es sei über einen Anlagehorizont von etwa 10 Jahren gesprochen worden. Herr Z. habe auch auf die Risiken bis hin zum Totalverlust hingewiesen. Gewinnversprechen seien von ihm in keiner Weise gemacht worden. Auch sei von ihm das Verlustrisiko nicht relativiert worden.
20 
Die Angaben in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Depotverwaltungsverträge genügten den Anforderungen an eine hinreichende Information des Anlegers über die Rückvergütungen. Diese Information habe auch der Verwaltungspraxis der Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel vom 9. Mai 2000 (B 2) entsprochen. Deshalb sei ein Verschulden der Beklagten selbst dann nicht gegeben, wenn höhere Anforderungen an den Inhalt der Information zu stellen seien. Außerdem sei zu berücksichtigen, daß die Beklagte nach den Depotverwaltungsverträgen nicht berechtigt gewesen sei, Verkaufserlöse in eigener Verantwortung und nach eigenem Ermessen neu anzulegen, sondern daß hierfür jeweils ein neuer Depotverwaltungsvertrag habe abgeschlossen werden müssen. Es habe daher bei der Depotverwaltung durch die Beklagte nicht die Gefahr bestanden, daß die Beklagte lediglich aus Gründen der zu erzielenden Rückvergütungen bestimmte Anlageentscheidungen treffe, weil sie zu eigenen Anlageentscheidungen schon gar nicht befugt gewesen sei. Im übrigen seien die von der Brokerfirma La. erhaltenen Rückvergütungen auch viel zu gering gewesen, als daß sie irgendeinen Einfluß auf die Anlageentscheidungen der Beklagten hätten haben können. Hierzu beruft sich die Beklagte auf die Darstellung im Schriftsatz vom 26.06.2008 (I 115 bis 117) und auf die Anlage B 6. Die Rückvergütung sei der Klägerin sowohl durch die Unterlagen der Beklagten, als auch in Gesprächen mit Z. und dem Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten mitgeteilt und erläutert worden. Ihr sei gesagt worden, daß bei Geschäften über die H Investment Bank L. keine Rückvergütungen anfallen würden, jedoch bei Geschäften über La. sehr wohl. Es sei ihr auch erklärt worden, daß die genaue Höhe nicht im vorhinein angegeben werden könne.
21 
Hinsichtlich der Geschäfte, die über die H Investment Bank L. abgewickelt worden seien, könne schon deshalb kein Schadensersatzanspruch der Kläger bestehen, weil insoweit keine Rückvergütungen erfolgt seien. Zum Beweis hat sich die Beklagte auf das Schreiben der H Investment Bank L. vom 28.03.2008 (B 7) berufen.
22 
Das Landgericht hat die Klägerin mündlich angehört und sodann der Klage i. H. v. 58.430,16 Euro nebst Zinsen stattgegeben; im übrigen hat es sie abgewiesen. Auf seine Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
23 
Hiergegen richten sich die Berufungen beider Parteien, soweit zu ihrem Nachteil entschieden ist.
24 
Die Klägerin bringt vor, das Landgericht habe den ihr zugesprochenen Schadensersatz nicht auf die Vermögensverwaltungsverträge beschränken dürfen, die über die Fa. La. abgewickelt worden seien. Das Landgericht habe nicht berücksichtigt, daß die Klägerin überhaupt keinen Vertrag mit der Beklagten abgeschlossen hätte, wenn sie gewußt hätte, daß sie von ihrem eigenen Vermögensverwalter hintergegangen würde und dieser Vergütungen hinter ihrem Rücken erhalte. Hätte die Klägerin von Beginn an gewußt, daß sich die Beklagte nicht redlich verhalte, so hätte sie keine Geschäfte mit ihr abgeschlossen. Zudem habe das Landgericht nicht davon ausgehen dürfen, daß bei den Geschäften, die über die H Bank L. abgewickelt worden seien, keine Rückvergütungen geflossen seien. Das von der Beklagten vorgelegte Schreiben der Bank vom 28.03.2008 (B 7) sei nicht innerhalb der in § 132 ZPO bestimmten Frist eingegangen und habe deshalb vom Landgericht nicht berücksichtigt werden dürfen.
25 
Die Klägerin beantragt,
26 
das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 31.7.2008 insoweit aufzuheben, daß die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 100.683,78 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.4.2008 zu bezahlen
27 
Die Beklagte beantragt,
28 
das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 31.7.2008 insoweit aufzuheben, als die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 100.683,78 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.4.2008 zu bezahlen, und die Klage insgesamt abzuweisen.
29 
Beide Parteien beantragen ferner,
30 
das Rechtsmittel der Gegenseite zurückzuweisen.
31 
Die Beklagte hält an ihrer Auffassung fest, daß das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19.12.2006 auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden sei, was die Höhe der Rückvergütungen angehe. Der Bundesgerichtshof habe keine exakte Angabe "in Euro und Cent" gefordert. Es sei deshalb ausreichend, wenn, wie es die Beklagte getan hatte, auf die sich aus den Rückvergütungen ergebende Interessenkollision hingewiesen werde.
32 
Im übrigen verteidigen beide Parteien das angefochtene Urteil, soweit zu ihrem Gunsten entschieden wurde.
33 
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
34 
Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg, während das Rechtsmittel der Klägerin unbegründet ist.
35 
1. Zutreffend hat das Landgericht eine unzureichende Risikoaufklärung durch den Mitarbeiter der Beklagten Z. nicht festzustellen vermocht. Es hat die Voraussetzungen für eine von Amts wegen durchzuführende Parteivernehmung der Klägerin (§ 448 ZPO) mit Recht verneint. Das Landgericht hat die Angaben, die die Klägerin bei ihrer informatorischen Parteianhörung gemacht hat, ausführlich gewürdigt. Es konnte dabei dem von der Klägerin unterzeichneten schriftlichen Hinweis auf das Risiko eines Totalverlusts in der Anlage B 4 und in den Vertragsformularen ebenso berücksichtigen wie den Umstand, daß der Mitarbeiter der Beklagten auch nach den Angaben der Klägerin das Totalverlustrisiko nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich mit der Einschränkung versehen hat, er könne sich einen solchen Totalverlust nicht vorstellen. Abgesehen davon, daß ein Totalverlust tatsächlich nicht eintrat, ist zweifelhaft, ob in dieser Äußerung des Anlagevermittlers eine unzulässige Bagatellisierung des Risikos zu sehen wäre, da die Risikobelehrung durch den Anlageberater nicht dahin lauten kann, daß ein Totalverlust eintreten wird .
36 
Das Landgericht hat weiter den persönlichen Eindruck, den es von der Klägerin bei der Parteianhörung gewonnen hat, herangezogen. Es hat damit die Grenzen des Ermessens nicht überschritten, das ihm bei der Entscheidung der Frage eingeräumt ist, ob eine für eine amtswegige Parteivernehmung ausreichende Wahrscheinlichkeit für die Behauptungen der Partei besteht.
37 
2. Dagegen ist der Beklagten nicht anzulasten, daß sie die Klägerin zwar über die Tatsache, nicht aber über die Höhe der an sie fließenden Rückvergütungen aufgeklärt hat.
38 
a) Zur Aufklärung über die Vereinbarung von Rückvergütungen mit dem bei der Vermögensverwaltung eingeschalteten Firmen bzw. Banken war die Beklagte nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 (BGHZ 146, 235) verpflichtet. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte indessen nachgekommen. Dahinstehen kann, ob sie auch zu einem Hinweis auf die Höhe bzw. Größenordnung der Rückvergütungen verpflichtet war, wie ihn der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 19.12.2006 (BGHZ 170, 226) für die Rückvergütung von Ausgabeaufschlägen beim Erwerb von Aktienfonds gefordert hat. Das erscheint zweifelhaft, weil sich in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall der Hinweis auf den "Anteil" der Bank an dem Ausgabeaufschlägen beschränken konnte, während bei Vermögensverwaltungsverträgen der vorliegenden Art neben dem jeweiligen "Anteil" der Bank sämtliche in Betracht kommenden Geschäfte und die dafür anfallenden Gebühren aufgezählt werden müßten.
39 
b) Traf die Beklagte jedoch die Pflicht, die Klägerin von sich aus über die Größenordnung der an sie möglicherweise fließenden Rückvergütungen aufzuklären, so hat sie diese Pflicht nicht schuldhaft verletzt. Die Beklagte konnte im Jahr 2005 und Anfang 2006 davon ausgehen, daß die in ihren Verträgen enthaltene Aufklärung ausreichend war. Der im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2000 statuierten Aufklärungspflicht war sie nachgekommen. Weder dieses Urteil noch die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 09.05.2000 (B 2) forderten eine Aufklärung des Anlegers über die Größenordnung der Rückvergütungen. Daß eine derartige erweiterte Aufklärungspflicht Gegenstand von Gerichtsentscheidungen oder von Erörterungen in rechtswissenschaftlichem Schrifttum war, ist auch dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 nicht zu entnehmen. Die Beklagte durfte deshalb, ohne fahrlässig zu handeln, annehmen, mit dem von ihr erteilten Hinweis auf die Rückvergütungen, mit der zusätzlichen ausdrücklichen Aufklärung über die daraus für den Anleger folgende Gefahr und mit dem Angebot, dem Anleger die Gebührenhöhe auf Anfrage mitzuteilen, habe sie ihren gesetzlichen und von der Rechtssprechung bis dahin statuierten Pflichten nicht nur genügt, sondern sogar darüber hinausgehende Hinweise gegeben (vgl. auch Dieckmann/Langen NJW 2009, 1417 f.).
40 
c) Darüber hinaus könnte auch – nähme man eine schuldhafte Pflichtverletzung durch die Beklagte an – die Kausalität dieser Pflichtverletzung für die Anlageentscheidung der Klägerin nicht festgestellt werden.
41 
Zwar streitet die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens für die Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07). Indessen hat die Klägerin nicht geltend gemacht, daß sie bei Kenntnis der Größenordnung(en) der Rückvergütungen von einer Beauftragung der Beklagten abgesehen hätte. Sie hat auch zu deren tatsächlicher Höhe nichts vorgetragen, obwohl ihr aus den erhaltenen Abrechnungen bekannt sein müßte, welche Gebühren ihr die Bank bzw. die Brokerfirma in Rechnung gestellt haben und welche Beträge deshalb – maximal – an die Beklagte geflossen sein können. Es liegt lediglich eine – von der Klägerin nicht bestrittene – Aufstellung der Beklagten über die von der Fa. La. berechneten Gebühren vor (B 6), die bei einem Transaktionsvolumen (Aktienan- und -verkäufe) von 173.992,18 US-Dollar zu einer Rückvergütung von insgesamt 1.615,29 Dollar (entsprechend 0,928 % des Transaktionsvolumens) gelangt, also zu einem im Verhältnis zu dem von der Beklagten direkt von der Klägerin beanspruchten Gebühren (Verwaltungsgebühr, "Agio", Erfolgsbeteiligung) geringfügigen Betrag.
42 
Die Klägerin beruft sich deshalb darauf, sie hätte die Vermögensverwaltungsverträge nicht abgeschlossen, wenn sie gewußt hätte, daß sich die Beklagte dadurch "gesetzwidrig" (Schriftsatz vom 26.06.2008, I 101) oder "unredlich" (Schriftsatz vom 06.11.2008, II 91) verhalten habe, daß sie ihren Aufklärungspflichten nicht vollständig nachgekommen sei. Damit unterliegt die Klägerin jedoch einen Zirkelschluß, weil die Kausalitätsfrage gerade für den Fall einer unterstellten Aufklärung zu beantworten ist und mit dieser Unterstellung das nach Ansicht der Klägerin "gesetzwidrige" oder "unredliche" Verhalten der Beklagten entfällt.
43 
d) Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Beklagte auch von der H Bank L. Rückvergütungen erhalten hat, kommt es danach nicht an. Ergänzend ist lediglich darauf hinzuweisen, daß die Nichteinhaltung der Frist des § 132 ZPO einer Berücksichtigung des verspäteten Schriftsatzes nicht entgegensteht, wenn Abhilfe nach § 283 ZPO möglich gewesen wäre. Der Gegner ist nicht befugt, allein wegen Verspätung des Schriftsatzes die Einlassung zu verweigern, anstatt gemäß § 283 ZPO zu erwidern (Zöller/Greger, ZPO; 27. Aufl., § 132 Rn. 3 m. w. N.).
44 
3. Die Kostenentscheidung für den Berufungsrechtszug folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz ergibt sich aus § 91 ZPO.
45 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 und S. 2 i. V. m. 709 S. 2 ZPO.
46 
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) lagen nicht vor, auch nicht im Hinblick auf den nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingekommenen Schriftsatz der Klägerin 21.7.2009. Das Urteil beruht nicht auf der Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder anderer Gerichte.

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 132 Fristen für Schriftsätze


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Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 58.430,16 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.04.2008 zu bezahlen. 2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Von den
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Tenor 1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 08.01.2009, Az. 3 O 44/06, abgeändert und wie folgt neu gefasst: a) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.879,52 EUR zu zahlen zuzüglic

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Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 58.430,16 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12.04.2008 zu bezahlen.

2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 42% und die Beklagte 58% zu tragen.

4. Das Urteil ist für beide Parteien jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

 
Die Klägerin macht Schadensersatz aus vier mit der Beklagten geschlossenen Vermögensverwaltungsverträgen geltend.
Die Klägerin schloss mit der Beklagten unter dem 01.04.2005, unter dem 25.07.2005, unter dem 10.08.2005 und unter den 04.09.2006 insgesamt vier so genannte Depotverwaltungsverträge. Wegen der Einzelheiten wird auf die bei den Akten befindlichen Kopien (Anlagen K 1 bis K 4) Bezug genommen. In den in die jeweiligen Vertragsformulare eingegliederten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten wird an je nach Fassung der AGB unterschiedlichen Stellen die Frage der Gebührenrückvergütungen, die die Beklagte von Dritten, z. B. den Konten führenden Instituten, erhält, behandelt. In dem Depotverwaltungsvertrag vom 01.04.2005 heißt es unter Ziff. 6.5, dass diese Rückvergütung bis zu 100% der von Dritten dem Auftraggeber in Rechnung gestellten Vergütungen betragen könne. In den übrigen Verträgen vom 25.07.2005, vom 10.08.2005 und vom 04.09.2006 heißt es jeweils übereinstimmend, dass diese Rückvergütung den überwiegenden Teil der von Dritten dem Auftraggeber in Rechnung gestellten Vergütungen betragen könne.
Die Klägerin nahm auf die Depotverwaltungsverträge folgende Einzahlungen vor:
Scheck (Zahlung an) 56.664,40 Euro
Zahlung an 6.000,00 Euro
„L“ 20.000,00 Euro
„L“ 70.000,00 Euro
Es folgten weitere Zahlungen an die Beklagte wie folgt:            
gemäß Rechnung vom 13.04.2005, K 8 6.750,00 Euro
gemäß Rechnung vom 01.08.2005, K 9 1.800,00 Euro
gemäß Rechnung vom 01.09.2005, K 10 6.300,00 Euro
gemäß Rechnung vom 27.01.2006, K 11 3.112,56 Euro
gemäß Rechnung vom 01.10.2006, K 12 675,00 Euro
gemäß Rechnung vom 02.02.2007, K 13   2.657,87 Euro
Summe (HDV) 21.295,43 Euro
Die Gesamtsumme betrug insgesamt somit mindestens 173.959,83 Euro.
Die Klägerin trägt vor:
Der Anlagevermittler und Beauftragte der Beklagten habe mit der Klägerin die Vermögensverwaltungsverträge nicht durchgesprochen. Er habe gegenüber der Klägerin lediglich klargestellt, dass in Rohstoffwerte investiert werde. Aufgrund der weltweiten erhöhte Nachfrage seien für Rohstoffwerte Kurssteigerungen zu erwarten. Das Risiko eines Totalverlusts habe er verneint. Er habe gesagt, dass dieses theoretisch eintreten könne, aber praktisch ausgeschlossen sei. Er könne sich dies nicht vorstellen, und die Klägerin solle sich hierüber keine Gedanken machen.
Die Klägerin habe keine Auskunft darüber erhalten, in welcher genauen Höhe die Beklagte Rückvergütungen von der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelten anderer Leistungserbringer vereinnahme. Auf spätere Nachfrage der Klägerin hin hätten die Herren Z und L erklärt, dass die Rückvergütungszahlungen sehr gering sein. Es handle sich sehr kleine Beträge, die sich Centbereich bewegten. Diese würden nicht ins Gewicht fallen.
Die Beklagte habe daher ihre Pflichten verletzt, da sie das Verlustrisiko verharmlost habe und nicht über die Höhe der Rückvergütungen aufgeklärt habe, wozu jedoch nach der Besprechung des Bundesgerichtshofs eine Pflicht bestehe (BGH, Urt. vom 19.12.2006, Az. XI ZR 56/05).
10 
Es sei auch davon auszugehen, dass entgegen dem Vortrag der Beklagten diese auch von der H Rückvergütungen erhalten habe.
11 
Der Schaden der Klägerin belaufe sich auf 100.683,78 Euro. Denn der von ihr gezahlten Gesamtsumme in Höhe von 173.959,83 Euro hätten lediglich Auszahlungen der H in Höhe von 17.200,00 Euro und 15.731,21 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 7. August 2007 und 10. Januar 2008, Anl. K 15) und Überweisungen des Brokers L von 14.273,05 Euro und 26.071,79 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 28. März 2007 und vom 10. Januar 2008, Anl. K 16) gegenübergestanden, so dass sich die Differenz auf 100.683,78 Euro belaufe.
12 
Die Klägerin beantragt:
13 
Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin 100.683,78 Euro mit Verzugszinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
14 
Die Beklagte beantragt
15 
Klagabweisung.
16 
Sie behauptet:
17 
Bei dem ersten Geschäftsabschluss mit der Klägerin bezüglich eines Vermögensverwaltungsvertrages seien die Unterlagen der Beklagten mit der Klägerin durchgegangen worden. Es sei über einen Anlagehorizont von etwa 10 Jahren gesprochen worden. Herr Z habe auch auf die Risiken bis hin zum Totalverlust hingewiesen. Gewinnversprechen seien von ihm in keiner Weise gemacht worden. Auch sei von ihm das Verlustrisiko nicht relativiert worden.
18 
Die Angaben in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Depotverwaltungsverträge genügten den Anforderungen an eine hinreichende Information des Anlegers über die Rückvergütungen und deren Höhe. Diese Information habe auch der Verwaltungspraxis der Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel vom 9. Mai 2000 (Anl. B 2, im Anlagenheft der Beklagten) entsprochen. Aufgrund dessen sei auch ein Verschulden der Beklagten selbst dann nicht gegeben, wenn höhere Anforderungen an den Inhalt der Information zu stellen seien. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass nach den Depotverwaltungsverträgen die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, Verkaufserlöse in eigener Verantwortung und nach eigenem Ermessen neu anzulegen, sondern dass hierfür vielmehr jeweils ein neuer Depotverwaltungsvertrag habe abgeschlossen werden müssen. Es habe daher bei der Depotverwaltung durch die Beklagte nicht die Gefahr bestanden, dass die Beklagte lediglich aus Gründen der zu erzielenden Rückvergütungen bestimmte Anlageentscheidungen treffe, weil sie zu eigenen Anlageentscheidungen schon gar nicht befugt gewesen sei. Im übrigen seien die erhaltenen Rückvergütungen von dem Broker L auch viel zu gering gewesen, als dass sie irgendeinen Einfluss auf die Anlageentscheidungen der Beklagten hätten haben können. Hierzu beruft sich die Beklagte auf die Darstellung im Schriftsatz vom 26.06.2008, dort Seite 6 bis 7, entsprechend AS. 115 bis 117, und auf die Anl. B 6. Die Rückvergütung sei der Klägerin sowohl durch die Unterlagen der Beklagten, als auch in Gesprächen mit Herrn Z und und Herrn L mitgeteilt und erläutert worden. Ihr sei mitgeteilt worden, dass bei Geschäften über die H keine Rückvergütungen anfallen würden, jedoch bei Geschäften über L sehr wohl. Es sei ihr auch erklärt worden, dass die genaue Höhe nicht im vorhinein angegeben werden könne.
19 
Hinsichtlich Geschäften, die über die H abgewickelt worden seien, könne schon deshalb kein Schadensersatzanspruch der Kläger bestehen, weil insoweit keine Rückvergütungen erfolgt seien. Zum Beweis beruft sich die Beklagte auf das Schreiben der H vom 28.03.2008 (Anl. B 7).
20 
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
21 
Das Gericht hat die Klägerin zur möglichen Gewinnung eines Anbeweises i. S. des § 448 ZPO gemäß § 141 ZPO persönlich angehört.

Entscheidungsgründe

 
22 
Die Klage ist zulässig, jedoch nur in dem im Tenor aufgeführten Umfang begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, 675 BGB und aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 675 BGB. Bei den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen handelt es sich um Verträge über eine entgeltliche Geschäftsbesorgung i. S. v. § 675 BGB. Bei derartigen Geschäften hat eine Aufklärung des Anlegers über die Tatsache und die Höhe der Rückvergütungen Dritter an die Beklagte als Vermögensverwalterin zu erfolgen, die entgegen § 667 BGB i. V. m. § 675 BGB nicht an den Auftraggeber, hier die Klägerin, herausgegeben werden. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876). Die Rechtsgrundlage hierfür ergibt sich aus §§ 1 Abs. 1 Alternative 1, 2 Abs. 3 Nr. 7, 31 Abs. 1 Nr. 2 Wertpapierhandelsgesetz. In den vorliegenden Depotverwaltungsverträgen ist jeweils bestimmt, dass der Depotverwalter die Anlageentscheidung nach seinem freien Ermessen treffen dürfe und die Auswahl der zu erwerbende Wertpapiere und anderer Vermögensanlagen sowie die Bestimmung des Zeitpunktes für An- und Verkauf allein dem Depotverwalter oblägen (4.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Unverständlich ist für das Gericht der Vortrag der Beklagten, dass für die Wiederanlage erzielter Gewinne wiederum ein neuer Depotverwaltungsvertrag abzuschließen gewesen sei. Eine derartige Klausel findet sich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu dem Vermögensverwaltungsvertrag vom 01.04.2005 nicht. Erst in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in dem Vertrag vom 25.07.2005 findet sich unter Ziff. 9.3 die Klausel, dass die Wiederanlage von Verkaufserlösen eines neuen Depotverwaltungsvertrags bedürfe. Diese Klausel findet sich auch in den AGB zu den nachfolgend geschlossenen weiteren Verträgen. Sie steht jedoch im vollständigen Gegensatz zu den Regelungen in Ziff. 4.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach der Depotverwalter die Anlageentscheidungen nach eigenem Ermessen trifft. Auch in der mündlichen Verhandlung konnte von Seiten der Beklagten die genaue Gestaltung der Verwaltung durch die Beklagte nicht verständlich erläutert werden. Da der Beklagten jedoch in Ziff. 4.1 der AGB umfassende Befugnisse eingeräumt werden, handelt es sich vorliegend um eine Finanzportfolioverwaltung i. S. des Wertpapierhandelsgesetzes, so dass die sich daraus ergebenden Aufklärungspflichten eingreifen.
23 
Die Beklagte hat diese Pflichten schuldhaft nicht ausreichend erfüllt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch über die Höhe der Rückvergütungen zu informieren. Dies ist im vorliegenden Fall nicht ausreichend geschehen. Denn in den AGB zu den Depotverwaltungsverträgen ist lediglich die Rede davon, dass die Rückvergütung bis zu 100% oder den überwiegenden Teil der dem Anleger in Rechnung gestellten Vergütung betragen könne. Dies genügt zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nicht, weil sich der Anleger bei diesen Angaben keinen Begriff von der genauen Höhe der Rückvergütungen machen kann, weil ihm insbesondere im vorhinein auch nicht bekannt ist, wie hoch die Gebühren im Einzelnen sein werden, so dass er auch nicht anhand der Prozentangaben auf die Höhe schließen könnte. Erforderlich wäre daher, dass die Rückvergütung jeweils bezogen auf den einzelnen Leistungsanbieter (beispielsweise eine Bank, einen Broker oder eine Fondsgesellschaft) in einem Euro-Betrag angegeben wird. Diese erhöhte Anforderung lässt sich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 entnehmen, weil dort ausgeführt ist, dass eine Pflichtverletzung nicht daran scheitere, dass der Anleger über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der dortigen Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde (NJW 2007, 1876, 1879). Aufgrund dieser Gutschriften wusste der Anleger in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall zumindest grob die Höhe der Rückvergütung, weil ihm ein Teil hiervon gutgeschrieben wurde. Der Bundesgerichtshof hat jedoch ausgeführt, dass die Aufklärungspflicht hierdurch nicht entfalle, sondern der Anleger weiterhin, was die Größenordnung der Rückvergütungen angehe, aufklärungsbedürftig bleibe. Daraus lässt sich entnehmen, dass eine grobe Einordnung mit der Angabe, dass eine Rückvergütung bis zu einem bestimmten Prozentsatz oder im Umfang des überwiegenden Teils der Gebühren möglich sei, nicht genügt, um der Pflicht zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nachzukommen. Aus Sinn und Zweck dieser Aufklärungspflicht ergibt sich auch, dass bestimmte Beträge in Euro anzugeben sind, weil der Anleger ansonsten nicht hinreichend beurteilen kann, welche Anreizwirkung von den Rückvergütungen für den Depotverwalter möglicherweise ausgeht.
24 
Auch mündlich erfolgte keine hinreichende Information der Klägerin zur Höhe der Rückvergütungen bei dem Broker L, denn die Beklagte trägt insoweit selbst vor, dass sie die entsprechende Höhe der Rückvergütungen nicht habe mitteilen können (Schriftsatz vom 26.06. 2008, Seite 5 bis 6, entsprechend AS. 113 bis 115). Im übrigen ist dieser Vortrag auch deswegen nicht nachvollziehbar, weil die Anlage zunächst über ein Konto bei der H erfolgte, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb bei dem Gespräch in L anlässlich der Kontoeröffnung bei der H über die Rückvergütungen von L hätte gesprochen werden sollen. Dazu bestand kein Anlass. Eine allgemein gehaltene Aufklärung ohne Bezug auf den tatsächlich nunmehr abzuschließenden Vertrag genügt für die Erfüllung der Informationspflichten jedoch nicht, weil der Auftraggeber dem keine Bedeutung beimisst, weil es hierauf für den aktuell abzuschließenden Vertrag gerade nicht ankommt.
25 
Unerheblich ist hierbei, ob die Praxis der Beklagten aufsichtsrechtlich von dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel oder dessen Nachfolgebehörde nicht beanstandet wird. Die Verwaltungspraxis und die von der Beklagten vorgelegte Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel sind für das bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnis zwischen dem Depotverwalter und dem Auftraggeber nicht maßgebend, sondern die in diesem Rechtsverhältnis zu erfüllenden Anforderungen werden von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellt. Die Rechtspraxis des Bundesaufsichtsamts hat lediglich Bedeutung für die Einhaltung verwaltungsrechtlicher Pflichten der dem Wertpapierhandelsgesetz unterliegenden Unternehmen. Auch das Verschulden der Beklagten entfällt hierdurch nicht, weil für das Entfallen der Fahrlässigkeit aufgrund eines Rechtsirrtums ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist (vgl. Palandt/Heinrichs, § 276 Nr. 22). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 19.12.2006 selbst eine vorsätzliche Pflichtverletzung beim Unterlassen der Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nicht ausgeschlossen. Da bereits jeder Rechtsirrtum den Vorsatz ausschließt, kann jedenfalls bei dem hier hinsichtlich der Fahrlässigkeit anzulegenden strengeren Sorgfaltsmaßstab nicht vom Entfallen der Fahrlässigkeit ausgegangen werden.
26 
Die Pflichtverletzung und damit der Schadensersatzanspruch beschränken sich aber auf die Geschäfte, in denen aufklärungsbedürftige Rückvergütungen tatsächlich erfolgt sind. Dies betrifft lediglich die Geschäfte mit dem Broker L, denn die Beklagte hat durch Vorlage des Schreibens der H vom 28.03.2008 (Anl. B 7) den Beweis geführt, dass von Seiten dieser Bank keine Rückvergütungen an die Beklagte erfolgt sind. Der von der Klägerin zum Beweis des Gegenteils benannte Zeuge La war hierfür nicht zu vernehmen, weil die Klägerin nicht substantiiert dargetan hat, weshalb der Zeuge mündlich etwas anderes aussagen sollte, als er bereits in dem Schreiben vom 28.03.2008 ausgeführt hat, sich somit in einer gerichtlichen Vernehmung selbst der schriftlichen Lüge bezichtigen müsste. Darüber hinaus hat die Klägerin auch nicht bestimmt vorgetragen, dass durch die H Rückvergütungen erfolgt sind, sondern lediglich behauptet, dass derartige Rückvergütungen üblich seien und daher anzunehmen sei, dass diese auch durch die H erfolgt seien (Schriftsatz vom 26.06.2008, Seite 3, entsprechend AS. 95). Eine Vernehmung des Zeugen wäre angesichts dieses nicht hinreichenden Vortrages ein Ausforschungsbeweis, der unzulässig wäre. Darüber hinaus ist die Klägerin auch in keiner Weise auf das Schreiben des Zeugen La vom 28. März 2008 eingegangen. Die Rüge der Verspätung aus der mündlichen Verhandlungen vom 10. Juli 2008 greift insoweit nicht durch, weil der Klägervertreter ein Schriftsatzrecht gemäß § 283 ZPO hätte beantragen können.
27 
Nur hinsichtlich der Anlagegeschäfte über L hat daher eine Rückabwicklung zu erfolgen. Die Klägerin ist so zu stellen, als hätte sie insoweit keinerlei Depotverwaltungsverträge mit der Beklagten geschlossen. In Zusammenhang mit Geschäften bei L erfolgten folgende Zahlungen:
28 
„L“ 20.000,00 Euro
„L“ 70.000,00 Euro
an:         
gemäß Rechnung vom 01.08.2005, K 9 1.800,00 Euro
gemäß Rechnung vom 01.09.2005, K 10 6.300,00 Euro
gemäß Rechnung vom 01.10.2006, K 12    675,00 Euro
Gesamtsumme: 98.775,00 Euro
29 
Die Zahlung gemäß Rechnung vom 13.04.2005, Anl. K 8, erfolgte zu dem Depotverwaltungsvertrag vom 01.04.2005, hinsichtlich dessen die Zahlungen an die H erfolgten. Dieser Betrag ist daher nicht zu berücksichtigen. Die beiden Zahlungen gemäß Rechnung vom 27. Januar 2006 (Anl. K 11) und vom 2. Februar 2007 (Anl. K 13) können nicht zugeordnet werden. Diese Zahlungen können daher bei der Schadensberechnung nicht herangezogen werden.
30 
Hierauf erfolgten folgende Auszahlungen: Überweisungen des Brokers L von 14.273,05 Euro und 26.071,79 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 28. März 2007 und vom 10. Januar 2008, Anl. K 16), so dass sich ein Schaden in Höhe der Differenz von 58.430,16 Euro ergibt. Der Anspruch auf die Zinsen ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
31 
Ein weiter gehender Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der falschen oder unzureichenden Risikoaufklärung, denn hierfür konnte die Klägerin keinen Beweis erbringen. Die persönliche Anhörung der Klägerin konnte dem Gericht nicht die erforderliche Überzeugung davon verschaffen, dass die Behauptungen der Klägerin zumindest wahrscheinlich sind und damit mehr dafür spricht, dass sie zutreffen, als dafür, dass nicht zutreffen. Der i. S. v. § 448 ZPO erforderliche Anbeweis als Voraussetzung für eine Parteivernehmung ist daher nicht erbracht. Hierfür genügt die bloße Behauptung in der persönlichen Anhörung gem. § 141 ZPO nicht, sondern erst der besondere positive Eindruck der Parteianhörung kann für die Begründung des Anbeweises genügen (vgl. Zöller/Greger § 448 Rdnr. 4). Ein derartiger positiver Eindruck ergab sich aus der persönlichen Anhörung der Klägerin für das Gericht nicht. Die von der Beklagten vorgelegte Anlage B 4 spricht gegen eine Nichtaufklärung über das bestehende Risiko, weil die Risiken hier angesprochen sind. Aufgrund dieser Risikoaufklärung verfügte die Klägerin auch über entsprechende schriftliche Informationen über das Risiko. Nach eigener Aussage hat sie sich auch mit den Unterlagen beschäftigt, da sie den Mitarbeiter Z der Beklagten auf die Höhe der Vergütungen der Beklagten, die sich aus den Unterlagen ergab, ansprach. Die Klägerin erwies sich in der persönlichen Anhörung als recht kritische Verbraucherin, was sich insbesondere in ihrer Kritik an der Höhe der Vergütung der Beklagten schon kurz nach Abschluss des ersten Depotverwaltungsvertrags manifestierte. Es ist daher nicht nachvollziehbar, warum sie nicht sofort die Zusammenarbeit mit der Beklagten beendete, als ihr klar wurde, welche genauen Regelungen der Depotverwaltungsvertrag enthielt. Da sie sich mit der Vergütungsstruktur der Beklagten offenbar intensiv auseinander gesetzt hatte, ist es nicht nachvollziehbar, weshalb ihr dann nicht zu diesem Zeitpunkt auf Grund der schriftlichen Risikoaufklärung aufgefallen sein sollte, dass die Risiken durch den Mitarbeiter der Beklagten verharmlost worden wären. Es wäre dann zu erwarten gewesen, dass sie hieraus die Konsequenzen gezogen hätte. Dass sie dies nicht getan hat, ist ihr zwar natürlich nicht zum Vorwurf zu machen, beeinträchtigt aber die Plausibilität ihrer Sachdarstellung in der persönlichen Anhörung. Dies stellt einen Umstand dar, der unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der persönlichen Anhörung nicht für das Zutreffen der Behauptungen der Klägerin spricht.
32 
In ihrer persönlichen Anhörung erhob die Klägerin auch teils unsachliche Vorwürfe gegen die Beklagte (vgl. Protokoll vom 10. Juli 2008, Seite 3 unten und Seite 4 oben, entsprechend AS. 137 bis 139, und Seite 6 oben, entsprechend AS. 143). Diese gewisse Emotionalität der Klägerin legt nahe, dass ihre Erinnerung sie möglicherweise trügt, weil sie sich im nachhinein über den Misserfolg dieser Anlageform grämt und sie das aus ihrer Sicht unlautere Geschäftsgebaren der Beklagten quält. Eine Gesamtwürdigung der Angaben der Klägerin in ihrer persönlichen Anhörung führt daher nicht zu dem Ergebnis, dass mehr für als gegen die Behauptung der Klägerin spricht. Deshalb ist der für eine Parteivernehmung gem. § 448 ZPO notwendige Anbeweis nicht erbracht.
33 
Die Klägerin kann daher nicht den Beweis führen, dass ihr gegenüber das Risiko der getätigten Anlagegeschäfte heruntergespielt und verschleiert worden ist. Die Klage war deswegen hinsichtlich der Geschäfte mit der Hypo Investment Bank abzuweisen, da die Klage insoweit auch nicht mit Erfolg auf die Rückvergütungen gestützt werden kann.
34 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 709 Satz 1 und Satz 2, 108 ZPO.

Gründe

 
22 
Die Klage ist zulässig, jedoch nur in dem im Tenor aufgeführten Umfang begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, 675 BGB und aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 675 BGB. Bei den zwischen den Parteien geschlossenen Verträgen handelt es sich um Verträge über eine entgeltliche Geschäftsbesorgung i. S. v. § 675 BGB. Bei derartigen Geschäften hat eine Aufklärung des Anlegers über die Tatsache und die Höhe der Rückvergütungen Dritter an die Beklagte als Vermögensverwalterin zu erfolgen, die entgegen § 667 BGB i. V. m. § 675 BGB nicht an den Auftraggeber, hier die Klägerin, herausgegeben werden. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 19.12.2006, XI ZR 56/05, NJW 2007, 1876). Die Rechtsgrundlage hierfür ergibt sich aus §§ 1 Abs. 1 Alternative 1, 2 Abs. 3 Nr. 7, 31 Abs. 1 Nr. 2 Wertpapierhandelsgesetz. In den vorliegenden Depotverwaltungsverträgen ist jeweils bestimmt, dass der Depotverwalter die Anlageentscheidung nach seinem freien Ermessen treffen dürfe und die Auswahl der zu erwerbende Wertpapiere und anderer Vermögensanlagen sowie die Bestimmung des Zeitpunktes für An- und Verkauf allein dem Depotverwalter oblägen (4.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen). Unverständlich ist für das Gericht der Vortrag der Beklagten, dass für die Wiederanlage erzielter Gewinne wiederum ein neuer Depotverwaltungsvertrag abzuschließen gewesen sei. Eine derartige Klausel findet sich in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu dem Vermögensverwaltungsvertrag vom 01.04.2005 nicht. Erst in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen in dem Vertrag vom 25.07.2005 findet sich unter Ziff. 9.3 die Klausel, dass die Wiederanlage von Verkaufserlösen eines neuen Depotverwaltungsvertrags bedürfe. Diese Klausel findet sich auch in den AGB zu den nachfolgend geschlossenen weiteren Verträgen. Sie steht jedoch im vollständigen Gegensatz zu den Regelungen in Ziff. 4.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach der Depotverwalter die Anlageentscheidungen nach eigenem Ermessen trifft. Auch in der mündlichen Verhandlung konnte von Seiten der Beklagten die genaue Gestaltung der Verwaltung durch die Beklagte nicht verständlich erläutert werden. Da der Beklagten jedoch in Ziff. 4.1 der AGB umfassende Befugnisse eingeräumt werden, handelt es sich vorliegend um eine Finanzportfolioverwaltung i. S. des Wertpapierhandelsgesetzes, so dass die sich daraus ergebenden Aufklärungspflichten eingreifen.
23 
Die Beklagte hat diese Pflichten schuldhaft nicht ausreichend erfüllt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch über die Höhe der Rückvergütungen zu informieren. Dies ist im vorliegenden Fall nicht ausreichend geschehen. Denn in den AGB zu den Depotverwaltungsverträgen ist lediglich die Rede davon, dass die Rückvergütung bis zu 100% oder den überwiegenden Teil der dem Anleger in Rechnung gestellten Vergütung betragen könne. Dies genügt zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nicht, weil sich der Anleger bei diesen Angaben keinen Begriff von der genauen Höhe der Rückvergütungen machen kann, weil ihm insbesondere im vorhinein auch nicht bekannt ist, wie hoch die Gebühren im Einzelnen sein werden, so dass er auch nicht anhand der Prozentangaben auf die Höhe schließen könnte. Erforderlich wäre daher, dass die Rückvergütung jeweils bezogen auf den einzelnen Leistungsanbieter (beispielsweise eine Bank, einen Broker oder eine Fondsgesellschaft) in einem Euro-Betrag angegeben wird. Diese erhöhte Anforderung lässt sich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2006 entnehmen, weil dort ausgeführt ist, dass eine Pflichtverletzung nicht daran scheitere, dass der Anleger über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der dortigen Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde (NJW 2007, 1876, 1879). Aufgrund dieser Gutschriften wusste der Anleger in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall zumindest grob die Höhe der Rückvergütung, weil ihm ein Teil hiervon gutgeschrieben wurde. Der Bundesgerichtshof hat jedoch ausgeführt, dass die Aufklärungspflicht hierdurch nicht entfalle, sondern der Anleger weiterhin, was die Größenordnung der Rückvergütungen angehe, aufklärungsbedürftig bleibe. Daraus lässt sich entnehmen, dass eine grobe Einordnung mit der Angabe, dass eine Rückvergütung bis zu einem bestimmten Prozentsatz oder im Umfang des überwiegenden Teils der Gebühren möglich sei, nicht genügt, um der Pflicht zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nachzukommen. Aus Sinn und Zweck dieser Aufklärungspflicht ergibt sich auch, dass bestimmte Beträge in Euro anzugeben sind, weil der Anleger ansonsten nicht hinreichend beurteilen kann, welche Anreizwirkung von den Rückvergütungen für den Depotverwalter möglicherweise ausgeht.
24 
Auch mündlich erfolgte keine hinreichende Information der Klägerin zur Höhe der Rückvergütungen bei dem Broker L, denn die Beklagte trägt insoweit selbst vor, dass sie die entsprechende Höhe der Rückvergütungen nicht habe mitteilen können (Schriftsatz vom 26.06. 2008, Seite 5 bis 6, entsprechend AS. 113 bis 115). Im übrigen ist dieser Vortrag auch deswegen nicht nachvollziehbar, weil die Anlage zunächst über ein Konto bei der H erfolgte, so dass nicht ersichtlich ist, weshalb bei dem Gespräch in L anlässlich der Kontoeröffnung bei der H über die Rückvergütungen von L hätte gesprochen werden sollen. Dazu bestand kein Anlass. Eine allgemein gehaltene Aufklärung ohne Bezug auf den tatsächlich nunmehr abzuschließenden Vertrag genügt für die Erfüllung der Informationspflichten jedoch nicht, weil der Auftraggeber dem keine Bedeutung beimisst, weil es hierauf für den aktuell abzuschließenden Vertrag gerade nicht ankommt.
25 
Unerheblich ist hierbei, ob die Praxis der Beklagten aufsichtsrechtlich von dem Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel oder dessen Nachfolgebehörde nicht beanstandet wird. Die Verwaltungspraxis und die von der Beklagten vorgelegte Richtlinie des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel sind für das bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnis zwischen dem Depotverwalter und dem Auftraggeber nicht maßgebend, sondern die in diesem Rechtsverhältnis zu erfüllenden Anforderungen werden von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellt. Die Rechtspraxis des Bundesaufsichtsamts hat lediglich Bedeutung für die Einhaltung verwaltungsrechtlicher Pflichten der dem Wertpapierhandelsgesetz unterliegenden Unternehmen. Auch das Verschulden der Beklagten entfällt hierdurch nicht, weil für das Entfallen der Fahrlässigkeit aufgrund eines Rechtsirrtums ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist (vgl. Palandt/Heinrichs, § 276 Nr. 22). Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 19.12.2006 selbst eine vorsätzliche Pflichtverletzung beim Unterlassen der Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen nicht ausgeschlossen. Da bereits jeder Rechtsirrtum den Vorsatz ausschließt, kann jedenfalls bei dem hier hinsichtlich der Fahrlässigkeit anzulegenden strengeren Sorgfaltsmaßstab nicht vom Entfallen der Fahrlässigkeit ausgegangen werden.
26 
Die Pflichtverletzung und damit der Schadensersatzanspruch beschränken sich aber auf die Geschäfte, in denen aufklärungsbedürftige Rückvergütungen tatsächlich erfolgt sind. Dies betrifft lediglich die Geschäfte mit dem Broker L, denn die Beklagte hat durch Vorlage des Schreibens der H vom 28.03.2008 (Anl. B 7) den Beweis geführt, dass von Seiten dieser Bank keine Rückvergütungen an die Beklagte erfolgt sind. Der von der Klägerin zum Beweis des Gegenteils benannte Zeuge La war hierfür nicht zu vernehmen, weil die Klägerin nicht substantiiert dargetan hat, weshalb der Zeuge mündlich etwas anderes aussagen sollte, als er bereits in dem Schreiben vom 28.03.2008 ausgeführt hat, sich somit in einer gerichtlichen Vernehmung selbst der schriftlichen Lüge bezichtigen müsste. Darüber hinaus hat die Klägerin auch nicht bestimmt vorgetragen, dass durch die H Rückvergütungen erfolgt sind, sondern lediglich behauptet, dass derartige Rückvergütungen üblich seien und daher anzunehmen sei, dass diese auch durch die H erfolgt seien (Schriftsatz vom 26.06.2008, Seite 3, entsprechend AS. 95). Eine Vernehmung des Zeugen wäre angesichts dieses nicht hinreichenden Vortrages ein Ausforschungsbeweis, der unzulässig wäre. Darüber hinaus ist die Klägerin auch in keiner Weise auf das Schreiben des Zeugen La vom 28. März 2008 eingegangen. Die Rüge der Verspätung aus der mündlichen Verhandlungen vom 10. Juli 2008 greift insoweit nicht durch, weil der Klägervertreter ein Schriftsatzrecht gemäß § 283 ZPO hätte beantragen können.
27 
Nur hinsichtlich der Anlagegeschäfte über L hat daher eine Rückabwicklung zu erfolgen. Die Klägerin ist so zu stellen, als hätte sie insoweit keinerlei Depotverwaltungsverträge mit der Beklagten geschlossen. In Zusammenhang mit Geschäften bei L erfolgten folgende Zahlungen:
28 
„L“ 20.000,00 Euro
„L“ 70.000,00 Euro
an:         
gemäß Rechnung vom 01.08.2005, K 9 1.800,00 Euro
gemäß Rechnung vom 01.09.2005, K 10 6.300,00 Euro
gemäß Rechnung vom 01.10.2006, K 12    675,00 Euro
Gesamtsumme: 98.775,00 Euro
29 
Die Zahlung gemäß Rechnung vom 13.04.2005, Anl. K 8, erfolgte zu dem Depotverwaltungsvertrag vom 01.04.2005, hinsichtlich dessen die Zahlungen an die H erfolgten. Dieser Betrag ist daher nicht zu berücksichtigen. Die beiden Zahlungen gemäß Rechnung vom 27. Januar 2006 (Anl. K 11) und vom 2. Februar 2007 (Anl. K 13) können nicht zugeordnet werden. Diese Zahlungen können daher bei der Schadensberechnung nicht herangezogen werden.
30 
Hierauf erfolgten folgende Auszahlungen: Überweisungen des Brokers L von 14.273,05 Euro und 26.071,79 Euro (entsprechend den Kontoauszügen vom 28. März 2007 und vom 10. Januar 2008, Anl. K 16), so dass sich ein Schaden in Höhe der Differenz von 58.430,16 Euro ergibt. Der Anspruch auf die Zinsen ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.
31 
Ein weiter gehender Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der falschen oder unzureichenden Risikoaufklärung, denn hierfür konnte die Klägerin keinen Beweis erbringen. Die persönliche Anhörung der Klägerin konnte dem Gericht nicht die erforderliche Überzeugung davon verschaffen, dass die Behauptungen der Klägerin zumindest wahrscheinlich sind und damit mehr dafür spricht, dass sie zutreffen, als dafür, dass nicht zutreffen. Der i. S. v. § 448 ZPO erforderliche Anbeweis als Voraussetzung für eine Parteivernehmung ist daher nicht erbracht. Hierfür genügt die bloße Behauptung in der persönlichen Anhörung gem. § 141 ZPO nicht, sondern erst der besondere positive Eindruck der Parteianhörung kann für die Begründung des Anbeweises genügen (vgl. Zöller/Greger § 448 Rdnr. 4). Ein derartiger positiver Eindruck ergab sich aus der persönlichen Anhörung der Klägerin für das Gericht nicht. Die von der Beklagten vorgelegte Anlage B 4 spricht gegen eine Nichtaufklärung über das bestehende Risiko, weil die Risiken hier angesprochen sind. Aufgrund dieser Risikoaufklärung verfügte die Klägerin auch über entsprechende schriftliche Informationen über das Risiko. Nach eigener Aussage hat sie sich auch mit den Unterlagen beschäftigt, da sie den Mitarbeiter Z der Beklagten auf die Höhe der Vergütungen der Beklagten, die sich aus den Unterlagen ergab, ansprach. Die Klägerin erwies sich in der persönlichen Anhörung als recht kritische Verbraucherin, was sich insbesondere in ihrer Kritik an der Höhe der Vergütung der Beklagten schon kurz nach Abschluss des ersten Depotverwaltungsvertrags manifestierte. Es ist daher nicht nachvollziehbar, warum sie nicht sofort die Zusammenarbeit mit der Beklagten beendete, als ihr klar wurde, welche genauen Regelungen der Depotverwaltungsvertrag enthielt. Da sie sich mit der Vergütungsstruktur der Beklagten offenbar intensiv auseinander gesetzt hatte, ist es nicht nachvollziehbar, weshalb ihr dann nicht zu diesem Zeitpunkt auf Grund der schriftlichen Risikoaufklärung aufgefallen sein sollte, dass die Risiken durch den Mitarbeiter der Beklagten verharmlost worden wären. Es wäre dann zu erwarten gewesen, dass sie hieraus die Konsequenzen gezogen hätte. Dass sie dies nicht getan hat, ist ihr zwar natürlich nicht zum Vorwurf zu machen, beeinträchtigt aber die Plausibilität ihrer Sachdarstellung in der persönlichen Anhörung. Dies stellt einen Umstand dar, der unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs der persönlichen Anhörung nicht für das Zutreffen der Behauptungen der Klägerin spricht.
32 
In ihrer persönlichen Anhörung erhob die Klägerin auch teils unsachliche Vorwürfe gegen die Beklagte (vgl. Protokoll vom 10. Juli 2008, Seite 3 unten und Seite 4 oben, entsprechend AS. 137 bis 139, und Seite 6 oben, entsprechend AS. 143). Diese gewisse Emotionalität der Klägerin legt nahe, dass ihre Erinnerung sie möglicherweise trügt, weil sie sich im nachhinein über den Misserfolg dieser Anlageform grämt und sie das aus ihrer Sicht unlautere Geschäftsgebaren der Beklagten quält. Eine Gesamtwürdigung der Angaben der Klägerin in ihrer persönlichen Anhörung führt daher nicht zu dem Ergebnis, dass mehr für als gegen die Behauptung der Klägerin spricht. Deshalb ist der für eine Parteivernehmung gem. § 448 ZPO notwendige Anbeweis nicht erbracht.
33 
Die Klägerin kann daher nicht den Beweis führen, dass ihr gegenüber das Risiko der getätigten Anlagegeschäfte heruntergespielt und verschleiert worden ist. Die Klage war deswegen hinsichtlich der Geschäfte mit der Hypo Investment Bank abzuweisen, da die Klage insoweit auch nicht mit Erfolg auf die Rückvergütungen gestützt werden kann.
34 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 709 Satz 1 und Satz 2, 108 ZPO.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 56/05 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 276 Hb, 676
Wenn eine Bank einen Kunden über Kapitalanlagen berät und Fondsanteile
empfiehlt, bei denen sie verdeckte Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen
und jährlichen Verwaltungsgebühren erhält, muss sie den Kunden
über diese Rückvergütungen aufklären, damit der Kunde beurteilen kann, ob
die Anlageempfehlung allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anlegerund
objektgerechter Beratung erfolgt ist, oder im Interesse der Bank, möglichst
hohe Rückvergütungen zu erhalten.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklag- te für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Falle von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Zur Begründung beruft er sich im Revisionsverfahren im Wesentlichen darauf, die Beklagte habe gegen ihre aus § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG folgende Interessenwahrungspflicht verstoßen, weil sie nur Fonds von konzerneigenen Gesellschaften empfohlen habe. Außerdem habe sie vorsätzlich Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds verschwiegen. Wenn er davon Kenntnis gehabt hätte, wäre er dem Anlagevorschlag der Beklagten, auch was die empfohlenen Aktien angehe, nicht gefolgt.
5
Beklagte Die hat eine Fehlberatung in Abrede gestellt und gemeint , über die Rückvergütungen nicht aufklären zu müssen. Außerdem hat sie die Einrede der Verjährung erhoben.
6
Diese hat das Landgericht als durchgreifend erachtet und die Klage abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


7
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


8
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
9
Ansprüche der Zedentin gegen die Beklagte aufgrund des Beratungsgesprächs vom 15. Februar 2000 seien zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 13. August 2003 gemäß § 37a WpHG verjährt gewesen. Die dreijährige Verjährungsfrist habe spätestens mit dem letzten Erwerbsakt vom 14. Juni 2000 zu laufen begonnen. Die Verjährung sei nicht gehemmt worden, weil Verhandlungen über die Schadensersatzpflicht nicht stattgefunden hätten.

10
Die nach § 37a WpHG eingetretene Verjährung ergreife auch mögliche konkurrierende deliktische Ansprüche aufgrund fahrlässiger Falschberatung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 Abs. 2 WpHG und auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 KAGG wegen unterlassener Zurverfügungstellung eines Verkaufsprospektes.
11
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB gegen die Beklagte wegen des Verschweigens von Rückvergütungen aus den Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren der Fonds zu. Eine Offenbarungspflicht hinsichtlich der Rückvergütungen habe für die Beklagte schon deshalb nicht bestanden, weil sie weder die Stellung eines unabhängigen Maklers noch diejenige eines unabhängigen Vermögensverwalters inne gehabt habe, sondern vielmehr in ihrer Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen am Markt teilgenommen habe. In dieser Stellung sei die Beklagte im Unterschied zu einem zur Neutralität verpflichteten Makler zum einen nicht verpflichtet gewesen, aus der breiten Palette in Betracht zu ziehender Aktien- und Fondsanlagen stets allein die für den Kunden günstigste zu empfehlen. Vielmehr sei sie rechtlich befugt gewesen, bevorzugt Produkte ihrer eigenen Fondsgesellschaft zu empfehlen und mithin eigene wirtschaftliche Interessen zu verfolgen. Dieser Umstand sei dem Wertpapierkunden, der sich nicht an einen unabhängigen Berater, sondern an eine Bank wende, im Allgemeinen auch bekannt. Abgesehen davon habe der Geschäftsführer der Zedentin aufgrund der erhaltenen Bonifikation von bis zu 2,5% annehmen müssen, dass die Beklagte an den Ausgabeaufschlägen der Fondsgesellschaften partizipiere. Ein als Geschäftsführer einer GmbH im Wirtschaftsleben stehender Wertpapierkunde müsse davon ausgehen, dass eine Bank solche Gutschriften nicht aus ihrem eigenen Vermögen leiste.

II.


12
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
13
Zu 1. Recht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige Schadensersatzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung eines am 15. Februar 2000 geschlossenen Beratungsvertrages bzw. wegen fahrlässiger Verletzung einer Informationspflicht aus § 31 WpHG nach § 37a WpHG als verjährt angesehen. Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 8. März 2005 (BGHZ 162, 306, 311 ff.), nach Erlass des Berufungsurteils , entschieden und ausführlich begründet hat, unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche aus einer fahrlässigen Falschberatung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 37a WpHG, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger Schutzgesetzverletzung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 31 WpHG). Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei - von der Revision nicht angegriffen - festgestellt, dass diese dreijährige Verjährungsfrist bei Klageerhebung abgelaufen war.
14
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Verjährungsvorschrift des § 37a WpHG im Hinblick auf das Parteigutachten von Prof. Dr. Micklitz vom 21. Juli 2004 (siehe auch Micklitz WM 2005, 536 ff. und EWiR 2005, 491 f.) nicht etwa auf ihre Europarechtskonformität hin zu überprüfen. Die Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaf- ten über Wertpapierdienstleistungen vom 10. Mai 1993 (93/22 EWG; ABl. EG Nr. L 141 S. 27) regelt Verjährungsfragen nicht, sondern überlässt diese der nationalen Gesetzgebung. Die Ansicht, § 37a WpHG verstoße gegen Gemeinschaftsrecht, liegt auch unter Berücksichtigung des Aspekts effektiven Rechtsschutzes so fern, dass eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung nicht in Betracht kommt. Das von Micklitz (EWiR 2005, 491, 492) statuierte Verbot der verjährungsrechtlichen „Benachteiligung der Ansprüche aus § 37a WpHG“, gemeint sind wohl Ansprüche aus §§ 31 und 32 WpHG, "gegenüber Ansprüchen aus anderen Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 823 BGB", entbehrt einer haltbaren gemeinschaftsrechtlichen Verankerung. Im Übrigen wäre vorliegend die statuierte Benachteiligung schon deswegen nicht gegeben, da auch ein Anspruch aus unerlaubter Handlung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 31, 32 WpHG) bei Einreichung der Klage am 13. August 2003 verjährt gewesen wäre (§ 852 Abs. 1 BGB a.F.), weil der Geschäftsführer der Zedentin spätestens am 8. August 2000 von einer etwaigen Beratungspflichtverletzung der Beklagten Kenntnis hatte.
15
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass ein etwaiger, allein auf Fahrlässigkeit gestützter Anspruch der Zedentin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG (in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung), wegen unterlassener Zurverfügungstellung der Verkaufsprospekte der Fondsgesellschaften nach § 37a WpHG verjährt ist. Die allgemeinen Verjährungsvorschriften (§§ 195 ff. BGB a.F.) werden durch § 37a WpHG verdrängt. Nach der Gesetzesbegründung zu § 37a WpHG (BT-Drucks. 13/8933 S. 97) sollen auch Aufklärungsfehler , die mittels eines Prospekts begangen werden, der allge- meinen Verjährung entzogen werden und der kurzen kapitalmarktrechtlichen Verjährungsfrist unterliegen. Bei einem Unterlassen der erforderlichen Aufklärung kann nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl. BGHZ 162, 306, 312) nichts anderes gelten. Für den Anleger ist es unerheblich , ob ihm die erforderliche Information in einem Gespräch nicht erteilt oder ihm dadurch vorenthalten wird, dass ihm ein Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft nicht zur Verfügung gestellt wird (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.565). Der Einwand der Revision, § 37a WpHG solle lediglich spezielle Beratungsrisiken begrenzen , greift nach dem Wortlaut ersichtlich nicht durch. Erfasst werden danach nicht nur Schadensersatzansprüche aus fehlerhafter Beratung, sondern auch solche aus einer Informationspflichtverletzung. Wegen des Durchgreifens der Verjährungseinrede bedarf es vorliegend keiner Entscheidung , ob die Beklagte als Vertriebsbank der Fondsanteile überhaupt nach § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG verpflichtet ist, einem Erwerber von Fondsanteilen einen Verkaufsprospekt der Fondsgesellschaft zur Verfügung zu stellen (vgl. zum Streitstand Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 18, § 18 Rdn. 173; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/495; a.A. Köndgen, in: Schimansky /Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 113 Rdn. 81) und ob § 19 Abs. 1 Satz 1 KAGG Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist (vgl. dazu Assmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 7 Rdn. 185 Rn. 489; Baur, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 9/499).
16
3. Entgegen der Ansicht der Revision kann der Kläger aus einem etwaigen Verstoß der Beklagten gegen ihre Pflicht, zur Wahrung des Kundeninteresses Interessenkonflikte durch organisatorische Maßnah- men zu vermeiden (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG), keinen unverjährten Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB herleiten.
17
aa) Ob und inwieweit den §§ 31, 32 WpHG Schutzgesetzcharakter im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB zukommt, hat der erkennende Senat bisher offen gelassen (Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356; 147, 343, 353; 163, 311, 321; vom 24. Juli 2001 - XI ZR 329/00, WM 2001, 1718, 1719 und vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26). In der Literatur wird die Frage für einzelne Pflichten bejaht (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. vor § 31 WpHG Rdn. 9; Assmann/ Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. vor § 31 Rdn. 17; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 16.11; Schäfer, WpHG vor § 31 Rdn. 9; zweifelnd Horn, in: Hellner/Steuer, BuB Rdn. 1304). Einer abschließenden Entscheidung der Frage bedarf es auch hier nicht.
18
Schutzgesetzcharakter i.S. des § 823 Abs. 2 BGB können die §§ 31 ff. WpHG nur haben, soweit sie nicht lediglich aufsichtsrechtlicher Natur sind, sondern ihnen auch anlegerschützende Funktion zukommt. Ist dies der Fall, so können sie zwar für Inhalt und Reichweite (vor-)vertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten von Bedeutung sein. Ihr zivilrechtlicher Schutzbereich geht aber nicht über diese (vor-)vertraglichen Pflichten hinaus. Daraus folgt, dass ihnen keine eigenständige, über die zivilrechtlichen Aufklärungs- und Beratungspflichten hinausgehende schadensersatzrechtliche Bedeutung zukommt (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Horn, Bankrecht 1998, S. 235, 250 f.).
19
bb) Die Pflicht eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG, sich zu bemühen, Interessenkonflikte zu ver- meiden, hat danach keinen Schutzgesetzcharakter, soweit diese Pflicht die Ergreifung organisatorischer Maßnahmen beinhaltet. Soweit ein Wertpapierhandelsunternehmen einen Interessenkonflikt nicht nur durch organisatorische Maßnahmen, sondern auch durch sachgerechte Information des Kunden vermeiden kann (vgl. dazu Assmann/Schneider/ Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 43, 74, 77), geht der zivilrechtliche Schutzzweck einer solchen Informationspflicht nicht weiter als die Aufklärungs - und Beratungspflichten aus einem Beratungsvertrag oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB. Entgegen der Ansicht der Revision unterliegen auch Schadensersatzansprüche aus einer unterbliebenen, aber zur Vermeidung eines Interessenkonflikts erforderlichen Information (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) der kurzen Verjährungsfrist. § 37a WpHG differenziert nicht danach, aus welchem Grund eine Information des Kunden erforderlich ist.
20
4. Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen es eine vorsätzliche Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzung , die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a WpHG fällt (BGHZ 162, 306, 312), in Bezug auf die Rückvergütungen der empfohlenen Fonds verneint hat.
21
Im a) Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings keinen Beratungsfehler darin gesehen, dass die Beklagte, was Fondsanteile angeht, ausschließlich hauseigene Produkte empfohlen hat. Maßgeblich für Kapitalanlageempfehlungen im gewöhnlichen Geschäftsverkehr einer Bank ist grundsätzlich das von ihr zusammengestellte Anlageprogramm (vgl. BGHZ 123, 126, 129). Soweit bank-, konzern - oder institutsgruppeneigene Anlageprodukte wie etwa Fondsanteile vorhanden sind, ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass solche Produkte, nicht aber vergleichbare konkurrierender Banken oder Institutsgruppen in das Anlageprogramm aufgenommen werden und die Bank nur solche Produkte, nicht aber Konkurrenzprodukte empfiehlt. Ebenso wenig wie ein Kreditnehmer, der sich von einer bestimmten Bank beraten lässt, kann ein Anlageinteressent, der die Beratung einer Bank in Anspruch nimmt, vernünftigerweise erwarten und erwartet auch nicht, dass die Bank ihm von sich aus Produkte konkurrierender Banken oder Institutsgruppen empfiehlt. Das gilt auch dann, wenn diese Produkte besser oder günstiger sind. Erst wenn die Bank gegenüber dem Kunden damit hervortritt, auch über die Produkte konkurrierender Banken zu beraten, oder aber wenn der Anlageinteressent von sich aus die Erwartung zum Ausdruck bringt, auch über solche, etwa von ihm angesprochene Konkurrenzprodukte beraten zu werden, muss die Bank, wenn sie die Beratung insoweit nicht ablehnt, ihn auch darüber objektiv richtig und vollständig informieren und beraten und die Konkurrenzprodukte gegebenenfalls auch empfehlen. Dass die Beklagte vor oder bei dem Beratungsgespräch am 15. Februar 2000 die Beratung auch über Fondsprodukte anderer Banken angeboten oder der Geschäftsführer der Zedentin eine solche von sich aus gewünscht hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Beratungsvertrag erstreckte sich deshalb auf solche Produkte nicht. Es ist einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen auch nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG nicht verboten, ausschließlich hauseigene Produkte oder Produkte verbundener Unternehmen ihren Kunden anzubieten, wenn dies - wie hier - für den Kunden erkennbar ist (vgl. Schwark, Kapitalmarktrechts -Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 28).
22
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts muss eine Bank, die Fondsanteile empfiehlt, aber darauf hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält.
23
aa) Die Aufklärung über die Rückvergütung ist notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden Interessenkonflikt der Bank (§ 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG) offen zu legen. Erst durch die Aufklärung wird der Kunde in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen (vgl. Assmann/Schneider/Koller, WpHG 4. Aufl. § 31 Rdn. 74; a.A. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar 3. Aufl. § 31 WpHG Rdn. 27) und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfiehlt, weil sie selbst daran verdient. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 146, 235, 239) hat eine Bank, die einem Vermögensverwalter Provisionen und Depotgebühren rückvergütet, ihren Kunden vor Abschluss der vom Vermögensverwalter initiierten Effektengeschäfte darauf hinzuweisen, dass sie dadurch eine Gefährdung der Kundeninteressen durch den Vermögensverwalter geschaffen hat. Diese Rechtsprechung ist auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Wenn eine Bank einen Kunden ohne Zwischenschaltung eines Vermögensverwalters berät, Anlageempfehlungen abgibt und dabei an den empfohlenen Fonds durch Rückvergütungen verdient, sind die Kundeninteressen durch die von der Bank erhaltenen Rückvergütungen gefährdet. Es besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten. Dabei spielt es entgegen der Ansicht der Beklagten keine Rolle, ob die Rückvergütungen einem bestimmten Geschäft unmittelbar zugeordnet werden oder in gewissen Zeitabständen gezahlt werden. Wesentlich ist nur, dass die Rückvergütungen umsatzabhängig sind.
24
Entgegen bb) der Ansicht des Berufungsgerichts scheitert eine Pflichtverletzung der Beklagten nicht daran, dass der Geschäftsführer der Zedentin nicht aufklärungsbedürftig war, weil er über die Rückvergütungen dadurch informiert war, dass ihm ein Teil davon seitens der Beklagten als Bonifikation gutgeschrieben wurde. Selbst wenn, was nicht festgestellt ist, der Geschäftsführer der Zedentin davon ausgegangen sein sollte, dass es sich bei diesen Bonifikationen um die Reduzierung der Ausgabeaufschläge handelte, so bleibt er, was die Größenordnung der Rückvergütungen angeht, aufklärungsbedürftig. Ohne deren Kenntnis konnte er das Interesse der Beklagten an dem empfohlenen Erwerb von Fondsanteilen und die damit verbundene Gefährdung der Interessen der Zedentin nicht richtig einschätzen.
25
cc) Nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vorbringen des Klägers ist eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung durch die Beklagte nicht auszuschließen. Der Kläger hat vorgetragen, der Mitarbeiter K. der Beklagten, dessen Verhalten sich die Beklagte zurechnen lassen muss (§ 278 BGB), habe erklärt, aufgrund seiner guten Verbindungen habe er die Möglichkeit, die Ausgabeaufschläge für die Zedentin günstiger ausfallen zu lassen als üblich. Danach hatte der Mitarbeiter K. der Beklagten offenbar Kenntnis davon, dass Rückvergütungen an die Beklagte flossen, hat dies der Zedentin aber nicht mitgeteilt. Das Verschweigen der Rückvergütungen ist nur dann vorsätzlich geschehen, wenn K. die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens bewusst war. Auch ein bloßer Rechtsirrtum schließt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Vorsatz aus (BGHZ 69, 128, 142; 118, 201, 208).

III.


26
angefochtene Das Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zum vorsätzlichen Verschweigen der Rückvergütungen zu treffen haben.
27
Sollte nach erneuter Verhandlung eine vorsätzliche Aufklärungspflichtverletzung feststehen, weist der Senat darauf hin, dass Schadensersatz in der Form der Rückabwicklung der erworbenen Kapitalanlagen grundsätzlich nur bezüglich der Fondsanteile beansprucht werden kann, bei denen Rückvergütungen verschwiegen worden sind. Ob auch die Wertpapiergeschäfte schadensersatzrechtlich rückabzuwickeln sind, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, richtet sich danach, ob die Zedentin bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der Beklagten abgebrochen hätte, wofür der Kläger darlegungs- und beweispflichtig ist (vgl. auch BGHZ 146, 235, 240 f.). Bei Effektengeschäften , die über eine Bank außerhalb eines Vermögensverwaltungs- vertrages abgewickelt werden, kann nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Geschäftsverbindung insgesamt nicht zustande gekommen wäre, wenn die Bank in Bezug auf einzelne Geschäfte ein Aufklärungsverschulden trifft.
Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 06.10.2004 - 7 U 3009/04 -

(1) Der vorbereitende Schriftsatz, der neue Tatsachen oder ein anderes neues Vorbringen enthält, ist so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. Das Gleiche gilt für einen Schriftsatz, der einen Zwischenstreit betrifft.

(2) Der vorbereitende Schriftsatz, der eine Gegenerklärung auf neues Vorbringen enthält, ist so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens drei Tage vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. Dies gilt nicht, wenn es sich um eine schriftliche Gegenerklärung in einem Zwischenstreit handelt.

Auch ohne Antrag einer Partei und ohne Rücksicht auf die Beweislast kann das Gericht, wenn das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen, die Vernehmung einer Partei oder beider Parteien über die Tatsache anordnen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 586/07 Verkündet am:
12. Mai 2009
Herrwerth
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 282 (Fassung: 1.1.1964), § 280 Abs. 1 Satz 2 (Fassung: 2.1.2002)

a) Verletzt ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen seine Pflicht, den
Kunden über Rückvergütungen aufzuklären, trägt es die Darlegungsund
Beweislast dafür, dass es nicht vorsätzlich gehandelt hat, auch
dann, wenn seine Haftung für fahrlässiges Handeln nach § 37a WpHG
verjährt ist (Fortführung von BGHZ 170, 226).

b) Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch im Falle unterlassener
Aufklärung über Rückvergütungen.
BGH, Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Mai 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter
Dr. Ellenberger und Dr. Matthias

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Dezember 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht der H. GmbH (im Folgenden: Zedentin) im Zusammenhang mit Wertpapiergeschäften in Anspruch.
2
Die Zedentin erwarb nach einem - inhaltlich im Einzelnen streitigen - Beratungsgespräch mit Mitarbeitern der Beklagten am 15. Februar 2000 zwischen dem 16. Februar und dem 14. Juni 2000 über die Beklagte für 141.478,21 € Anteile an Aktienfonds und für 106.395,72 € Aktien. In den Wertpapierabrechnungen über die Fondsanteile sind nicht besonders ausgewiesene Ausgabeaufschläge zwischen 3% und 5% enthalten. Die Beklagte, die aus diesen Aufschlägen und den von den konzerneigenen Fonds erhobenen Verwaltungsgebühren Rückvergütungen erhält, gewährte der Zedentin insoweit Bonifikationen von zumeist 1%, in einem Fall von 2,5%. Über die Ausgabeaufschläge wurde die Zedentin informiert , nicht aber über die Rückvergütungen an die Beklagte.
3
Nach erheblichen Kursverlusten suchte der Geschäftsführer der Zedentin, der sich falsch beraten fühlte, am 8. August 2000 zusammen mit einem Rechtsanwalt die Beklagte auf. Der Inhalt des Gesprächs ist streitig. Nach Veräußerung eines Teils der Fondsanteile für 70.842,62 € und der Aktien für 54.908,60 € hat der Kläger am 13. August 2003 Klage eingereicht und unter Berücksichtigung erzielter Wertpapiererträge von 511,58 € die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 127.611,13 € zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung der restlichen Wertpapiere beantragt.
4
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Die Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Auf die Revision des Klägers hat der erkennende Senat mit Urteil vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226) das Berufungsurteil aufgehoben, weil die Beklagte durch das Verschweigen der Rückvergütungen den zwischen der Zedentin und der Beklagten zustande gekommenen Beratungsvertrag verletzt hat und ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Zedentin aus vorsätzlichem Handeln der Beklagten nicht nach § 37a WpHG verjährt ist.
Er hat die Sache zur Klärung der Frage, ob die Beklagte die erhaltenen Rückvergütungen vorsätzlich verschwiegen hat, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im zweiten Berufungsverfahren hat der Kläger unter Berücksichtigung dessen, dass ein Teil der streitgegenständlichen Wertpapiere zum 1. Januar 2006 veräußert worden ist, nur noch beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 91.668,16 € nebst Zinsen zu zahlen, und im Übrigen den Rechtsstreit einseitig für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers nach Vernehmung des damals für die Beklagte tätigen Anlageberaters K. erneut zurückgewiesen.
5
Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren im Umfang der zuletzt gestellten Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WM 2008, 351 veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
8
Der für die Beklagte tätig gewesene Mitarbeiter K. habe seine Beratung damals als rechtlich ausreichend erachtet und noch nicht einmal als möglich erkannt, dass er Aufklärungspflichten verletze. Ihm habe daher das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt. Dieser Rechtsirrtum schließe den Vorsatz aus.
9
Der Kläger könne sich auch nicht auf ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten berufen. Seine Behauptung, die Beklagte habe ihre Aufklärungspflicht gekannt, die Rückvergütung aber behalten wollen, ohne sie zu offenbaren, lasse kein vorsätzliches und für den Abschluss der streitgegenständlichen Wertpapiergeschäfte ursächliches Verhalten eines Entscheidungsträgers der Beklagten erkennen. Auch das weitere Vorbringen des Klägers, das zuständige Vorstandsmitglied der Beklagten sei nicht seiner Verpflichtung nachgekommen, sich bei der Rechtsabteilung über die Behandlung von Rückvergütungen zu vergewissern und dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Rückvergütungen dem Kunden offenbarten, lasse die Feststellung vorsätzlichen Verhaltens nicht zu. Dass von einem Verantwortlichen der Beklagten durch eine Einzelfallweisung, eine generelle Anordnung oder eine bankinterne Richtlinie die gebotene Aufklärung im vorliegenden Fall vorsätzlich verhindert worden wäre, sei nicht ersichtlich.
10
Dass es dem Kläger mangels Kenntnis von den Unternehmensinterna der Beklagten naturgemäß Schwierigkeiten bereite, ein etwaiges vorsätzliches Verhalten der Beklagten durch konkreten Tatsachenvortrag zu untermauern, rechtfertige es nicht, den Vorsatz einer Person, deren Verhalten der Beklagten nach § 31 BGB oder § 278 BGB zuzurechnen sei, zu unterstellen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, dass nach § 280 Abs. 1 BGB282 BGB aF) grundsätzlich der Schädiger die Beweislast dafür trage, die Pflichtverletzung nicht vertreten zu müssen. Komme - wie vorliegend wegen Verjährung (§ 37a WpHG) der auf Fahr- lässigkeit gestützten Ansprüche - nur eine Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens in Betracht, obliege es dem Geschädigten, das Vorliegen des Vorsatzes darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen.

II.


11
Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Nach den bisher getroffenen Feststellungen hat das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der der Beklagten obliegenden Pflicht, den Kläger über die Rückvergütungen zu unterrichten, zu Unrecht verneint.
12
Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass dem Anlageberater K. das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Unterlassens gefehlt habe und er sich daher in einem Vorsatz ausschließenden Rechtsirrtum befunden habe. Die tatrichterliche Würdigung der Aussage des Zeugen K. , die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar ist, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird auch von der Revision ausdrücklich hingenommen.
13
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten verneint.
14
Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern , die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird (vgl. BGHZ 135, 202, 205 ff.; MünchKommBGB/Schramm, 5. Aufl., § 166 Rn. 26 m.w.N.). Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden der Beklagten gegeben, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (Nobbe, ZBB 2009, 93, 104; Koller, ZBB 2007, 197, 201).
15
a) Insoweit hat der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zur auftrags- bzw. kommissionsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabepflicht (§§ 666, 667 BGB, § 384 Abs. 2 HGB) in Bezug auf heimlich hinter dem Rücken des Auftraggebers geflossene Zahlungen (vgl. BGHZ 114, 87, 91; 146, 235, 239 und BGH, Urteil vom 17. Oktober 1991 - III ZR 352/89, WM 1992, 879, 880 f.) und unter Hinweis auf Ziffer 2.2 Abs. 2 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (BAWe) zur Konkretisierung der §§ 31 und 32 WpHG für das Kommissions -, Festpreis- und Vermittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26. Mai 1997 (BAnz. Nr. 98 vom 3. Juni 1997, S. 6586), nach der eine zivilrechtliche Aufklärungspflicht über die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Herausgabe von Rückvergütungen vorausgesetzt wird, behauptet, die Beklagte habe ihre Herausgabe- und Aufklärungspflicht zwar gekannt, die Rückvergütungen aber behalten wollen und deswegen nicht offenbart. Soweit das Berufungsgericht diesen Vortrag als unschlüssig angesehen hat, erscheint das im Hinblick auf die vom Kläger angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (die Revision hat sich zusätzlich noch auf BGHZ 78, 263, 268 und das Senatsurteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1051 bezogen) zu Herausgabe- und Aufklärungspflichten eines Beraters zweifelhaft, kann aber letztlich da- hinstehen, da das Berufungsgericht bereits die Darlegungs- und Beweislast für ein vorsätzliches Handeln der Beklagten verkannt hat.
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b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Darlegungs - und Beweislast für vorsätzliches Handeln der Beklagten trage der Kläger.
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aa) Nach § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) muss der Schuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Zum Vertretenmüssen gehören gleichermaßen Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Teilweise wird zwar die Auffassung vertreten, dass dann, wenn die Haftung des Schuldners auf Vorsatz beschränkt ist, es im Regelfall zunächst Sache des Gläubigers sei, die Umstände darzutun, die für den Vorsatz des Schuldners sprächen (vgl. MünchKommBGB/ Ernst, 5. Aufl., § 280 Rn. 35 m.w.N.). Das ist jedoch mit der gesetzlichen Wertung des § 282 BGB aF (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nF) nicht vereinbar. Der Gesetzeswortlaut und der Sinn und Zweck der Regelung sprechen gegen eine unterschiedliche Darlegungslast für vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten. Der Bundesgerichtshof hat eine Differenzierung der Darlegungs- und Beweislast nach Verschuldensgrad ausdrücklich abgelehnt und entschieden, dass der Schuldner, der nur für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit einzustehen hat, zu beweisen hat, dass beide Verschuldensgrade nicht vorliegen (BGHZ 46, 260, 267). Daraus folgt, dass auch eine Differenzierung zwischen Vorsatz und einfacher Fahrlässigkeit im Rahmen des Entlastungsbeweises nicht zulässig ist (vgl. Soergel /Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 282 Rn. 14 m.w.N.; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Es gibt auch keinen sachlichen Grund, dem Gläubiger ausnahmsweise eine Darlegungslast aufzubürden. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des Schuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger verschlossen ist. Der Gläubiger kann lediglich Indizien anführen, aus denen sich der Vorsatz ergibt. Auch dies spricht dagegen, den Schuldner entgegen der gesetzlichen Wertung von ihm möglichen und zumutbaren Vortrag zu entlasten.
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bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts trägt der Kläger auch nicht ausnahmsweise die Darlegungs- und Beweislast für den Vorsatz der Beklagten, weil die ohne Zweifel vorliegende fahrlässige Beratungspflichtverletzung der Beklagten nach § 37a WpHG verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Streit ist. Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht als Beleg für seine Ansicht auf das Senatsurteil vom 12. Oktober 1993 (XI ZR 155/92, WM 1993, 2251, 2252) berufen. Das Senatsurteil betraf den Aufrechnungsausschluss nach § 393 BGB, bei dem der Vorsatz eine Voraussetzung des Ausschlusses ist, so dass er von demjenigen, der sich darauf beruft, darzulegen und zu beweisen ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Es steht fest, dass die Beklagte den Kläger fehlerhaft beraten hat, indem sie die Rückvergütungen verschwiegen hat. Für diese fehlerhafte Aufklärung haftet die Beklagte grundsätzlich bereits bei leichter Fahrlässigkeit (§ 276 BGB). Ihre Haftung ist nicht auf vorsätzliches Handeln beschränkt. Die Besonderheit besteht vorliegend allein darin, dass der Anspruch des Klägers wegen fahrlässig unterlassener Aufklärung, der an sich gegeben ist, wegen der Sonderverjährungsregelung des § 37a WpHG bereits verjährt und damit lediglich nicht mehr durchsetzbar ist. Dadurch wird aber der Anspruch des Klägers nicht ein solcher, der allein durch vorsätzliches Handeln begründet werden kann und bei dem der Vorsatz zum Anspruchsgrund ge- hört (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft, Rn. 864).
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cc) Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 1. Juli 2008 (XI ZR 411/06, WM 2008, 1596, Tz. 23), dessen Aussagen zur Beweislast nicht die allgemeine Vorsatzhaftung nach § 276 BGB betreffen. In jenem Fall ging es um arglistiges Verhalten eines Kapitalanlagevermittlers nach § 123 BGB, für das der Anspruchsteller darlegungsund beweispflichtig ist. Da die Arglist des Vermittlers bei einem verbundenen Geschäft nach den Grundsätzen des Senatsurteils vom 25. April 2006 (BGHZ 167, 239, Tz. 29 f.) zugleich eine Haftung der den Erwerb der Kapitalanlage finanzierenden Bank für ein vorsätzliches Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt § 311 Abs. 2 BGB) begründet, trägt die Beweislast für diesen aus der Arglist hergeleiteten Vorsatz ausnahmsweise ebenfalls der Anspruchsteller.
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c) Das Berufungsgericht hat zudem verkannt, dass es aufgrund der Aussage des Zeugen K. feststeht, dass die Beklagte ihre Anlageberater nicht angehalten hat, die Kunden über die Rückvergütungen aufzuklären. Es geht danach letztlich allein um die Frage, ob bei den Verantwortlichen der Beklagten in Bezug auf die Aufklärungspflicht ein Vorsatz ausschließender Rechtsirrtum bestand. Wer sich aber wie die Beklagte auf einen Rechtsirrtum beruft, muss diesen auch darlegen und beweisen (vgl. BGHZ 69, 128, 143; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 276 Rn. 11).

III.


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angefochtene Das Urteil ist nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), wobei der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch macht. Die Beklagte wird im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, ergänzend dazu vorzutragen und gegebenenfalls unter Beweis zu stellen, dass sie trotz Kenntnis der Auskunfts- und Herausgabepflichten des Geschäftsbesorgers nach §§ 675, 666, 667 BGB bzw. des Kommissionärs nach §§ 383, 384 Abs. 2 HGB und der dazu veröffentlichten Rechtsprechung sowie der darauf Bezug nehmenden BAWe-Richtlinie vom 26. Mai 1997 (aaO) eine Aufklärungspflicht über Rückvergütungen nicht erkannt und auch nicht für möglich gehalten hat und sie es deswegen auch nicht im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit unterlassen hat, ihre Anlageberater zur Aufklärung der Kunden zu verpflichten.
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Für den Fall, dass das Berufungsgericht nach neuer Verhandlung eine Haftung der Beklagten aus vorsätzlichem Handeln bejahen sollte, weist der Senat darauf hin, dass bei der fehlerhaften Anlageberatung bereits der Erwerb der Kapitalanlage aufgrund einer fehlerhaften Information ursächlich für den späteren Schaden ist, weil der ohne die erforderliche Aufklärung gefasste Anlageentschluss von den Mängeln der fehlerhaften Aufklärung beeinflusst ist. Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, das heißt, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (vgl. BGHZ 61, 118, 122; 124, 151, 159 f.; auch BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789, Tz. 6 m.w.N.). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt grundsätzlich für alle Aufklärungsfehler eines Anlageberaters, also auch für die fehlende Aufklärung über Rückvergütungen (Ellenberger in Ellenberger/Schäfer/ Clouth/Lang, Praktiker-Handbuch Wertpapier- und Derivategeschäft Rn. 863). Erwirbt der Anleger neben Produkten, bei denen ihm Rückvergütungen verschwiegen wurden, auch Produkte, bei denen die Bank keine Rückvergütungen erhalten hat, so kann er sich aber nur in Bezug auf die erstgenannten Produkte auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Hinsichtlich der Produkte, bei denen keine Rückvergütungen gezahlt wurden, muss der Anleger darlegen und beweisen, dass er bei gehöriger Aufklärung insgesamt den Geschäftskontakt mit der beratenden Bank abgebrochen und auch die Produkte nicht erworben hätte, bei denen keine Rückvergütungen geflossen sind (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, WM 2007, 487, Tz. 27, insoweit in BGHZ 170, 226 nicht abgedruckt).
Wiechers Joeres Mayen
Ellenberger Matthias
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 19.04.2004 - 11 HKO 15075/03 -
OLG München, Entscheidung vom 19.12.2007 - 7 U 3009/04 -

(1) Der vorbereitende Schriftsatz, der neue Tatsachen oder ein anderes neues Vorbringen enthält, ist so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens eine Woche vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. Das Gleiche gilt für einen Schriftsatz, der einen Zwischenstreit betrifft.

(2) Der vorbereitende Schriftsatz, der eine Gegenerklärung auf neues Vorbringen enthält, ist so rechtzeitig einzureichen, dass er mindestens drei Tage vor der mündlichen Verhandlung zugestellt werden kann. Dies gilt nicht, wenn es sich um eine schriftliche Gegenerklärung in einem Zwischenstreit handelt.

Kann sich eine Partei in der mündlichen Verhandlung auf ein Vorbringen des Gegners nicht erklären, weil es ihr nicht rechtzeitig vor dem Termin mitgeteilt worden ist, so kann auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann; gleichzeitig wird ein Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt. Eine fristgemäß eingereichte Erklärung muss, eine verspätet eingereichte Erklärung kann das Gericht bei der Entscheidung berücksichtigen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.