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Oberlandesgericht Köln Urteil, 01. Juli 2016 - 6 U 151/15

ECLI:

ECLI:DE:OLGK:2016:0701.6U151.15.00

01.07.2016

Oberlandesgericht Köln Urteil, 01. Juli 2016 - 6 U 151/15

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Köln Urteil, 01. Juli 2016 - 6 U 151/15

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 27. August 2015 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Aachen – 42 O 26/15 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Beklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

Der Beklagte betreibt eine Apotheke in V und gibt zu Werbezwecken ein Faltblatt mit dem Titel „Die Zeitung der G-Apotheke“ heraus. In der Ausgabe November 2014 warb der Beklagte für verschiedene apothekenpflichtige Arzneimittel jeweils mit einer blickfangmäßigen Preiswerbung. Am unteren Rand des Werbekastens befand sich ein durchgestrichener Preis mit dem Zusatz: „statt¹⁾“, wobei die angehängte Fußnote am unteren Ende wie folgt aufgelöst wurde:

„1) Statt = verbindlicher Festpreis für die Abrechnung der Apotheke (von rezeptfreien Medikamenten) gegenüber den Krankenkassen.“

Der dafür herangezogene Referenzpreis ist der Rubrik „AVP“ (Apothekenverkaufspreis) der sog. Lauer-Taxe entnommen. Bei der AVP handelt es sich um die Preise, die von den Apotheken gegenüber Krankenkassen in der festgelegten Höhe unter Abzug des gem. § 130 Abs. 1 SGB V einzuräumenden Krankenkassenrabatts abgerechnet werden müssen, wenn ein nicht verschreibungspflichtiges Medikament ausnahmsweise zu Lasten einer Krankenkasse abgegeben wird.

Die Produktbezeichnungen waren jeweils mit einem Störer (*) versehen, zu dem es am unteren Seitenrand in einer Schriftgröße kleiner als 6Pt heißt:

„Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker.“

Auf der letzten Seite des Faltblatts warb der Beklagte für den Verkauf von Blutdruckmessgeräten und kündigte an, den Kauf mit der Abgabe einer Geschenkkarte des Internetversandhändlers „amazon“ im Wert von 5 € oder 10 € je nach Kaufpreis zu belohnen.

Wegen der Gestaltung der Werbung im Einzelnen wird auf die Anlage K1 sowie das Original des Faltblatts (Bl. 136 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 30.12.2014 mahnte der Kläger den Beklagten erfolglos ab.

Der Kläger ist der Ansicht, dass die Werbeaussagen insgesamt unlauter seien. Die Werbung mit der Preisersparnis sei objektiv unzutreffend und irreführend. Der Hinweis auf die Risiken und Nebenwirkungen sei nicht gut lesbar und die Zugabe einer Geschenkkarte verstoße gegen § 7 HWG.

Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen,

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, geschäftlich handelnd

a) im Rahmen einer Preiswerbung für ein apothekenpflichtiges Arzneimittel den beworbenen Preis einem höheren Preis gegenüberzustellen, wenn dies geschieht mit dem Hinweis auf einen „verbindlichen Festpreis für die Abrechnung der Apotheke (von rezeptfreien Medikamenten) gegenüber den Krankenkassen“ und/oder einen Preis mit der Aussage „Sie sparen: x %“ zu bewerben, wenn sich die Ersparnis auf einen „verbindlichen Festpreis für die Abrechnung der Apotheke (von rezeptfrei Medikamenten) gegenüber den Krankenkassen“ bezieht und/oder einen Preis mit der Aussage „Sie sparen: x €“ zu bewerben, wenn sich die Ersparnis auf einen „verbindlichen Festpreis für die Abrechnung der Apotheke (von rezeptfrei Medikamenten) gegenüber den Krankenkassen“ bezieht, wenn dies geschieht wie in der Anlage K1,

und/oder

b) bei einer Werbung für Arzneimittel außerhalb der Fachkreise den Text „Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie ihren Arzt oder Apotheker“ nicht gut lesbar und von den übrigen Werbeaussagen nicht deutlich abgesetzt und abgegrenzt anzugeben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K1,

und/oder

c) den Verkauf von Medizinprodukten mit einer an den Verkauf gekoppelten kostenfreien Abgabe einer Geschenkkarte mit einem Gegenwert von 5 € oder 10 € zu bewerben, wenn dies geschieht wie in der Anlage K1.

2. an ihn 246,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31. März 2015 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Im Wege der Hilfswiderklage hat der Beklagte beantragt,

festzustellen, dass der Kläger nicht berechtigt ist, ihm eine Preiswerbung für apothekenpflichtige Arzneimittel zu untersagen, in der der beworbene Preis einem höheren Preis gegenübergestellt wird, wenn dies geschieht mit dem Hinweis auf einen „verbindlichen Festpreis für die Abrechnung der Apotheke (von rezeptfreien Medikamenten) gegenüber den Krankenkassen“ und/oder einen Preis mit der Aussage „Sie sparen: x %“ zu bewerben, wenn sich die Ersparnis auf einen „verbindlichen Festpreis für die Abrechnung der Apotheke (von rezeptfrei Medikamenten) gegenüber den Krankenkassen“ bezieht und er den jeweils gültigen Kassenrabatt gemäß § 130 Abs. 1 SGB V von diesem Preis in Abzug bringt und hierauf in der Werbung hinweist.

Der Kläger hat beantragt,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, bei den Preisen für nicht verschreibungspflichtige Medikamente sei es üblich, den in der Lauer-Taxe genannten Preis als Referenzpreis zu verwenden.

Erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht habe der Kläger das Originalfaltblatt zur Akte gereicht. Die Anlage K1, die in der Klageschrift als konkrete Verletzungsform in Bezug genommen worden sei, sei deutlich kleiner als das tatsächlich verwendete Faltblatt. Streitgegenstand sei daher allein die verkleinerte Darstellung, die vom Beklagten jedoch nie verwendet worden sei. Wiederholungsgefahr bestünde allenfalls hinsichtlich des Originals, das aber nicht Gegenstand der Klage sei. Ein Austauschen der Anlagen stelle eine Klageänderung dar, der er widersprochen habe.

Auch ein Verstoß gegen § 7 HWG liege nicht vor, da ein über einen bestimmten Geldbetrag ausgestellter Gutschein einem Bar-Rabatt gleichzustellen sei. Zudem sei nur eine Werbung mit § 7 HWG unvereinbar, die geeignet sei, zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken.

Mit Urteil vom 27.8.2015 hat das Landgericht Aachen der Klage vollumfänglich stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.

Mit seiner Berufung hat sich der Beklagte zunächst gegen seine Verurteilung insgesamt gewandt. In der mündlichen Verhandlung vom 10.6.2016 hat der Beklagte seine Berufung teilweise zurückgenommen und greift die landgerichtliche Entscheidung nur noch hinsichtlich des Tenors zu b) und c) an.

Er wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und weist nochmals darauf hin, dass eine Klageänderung nicht sachdienlich sei, weil die Werbung aus November 2014 stamme und zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 19.6.2015 ein etwaiger Unterlassungsanspruch bereits verjährt gewesen sei. In der Sache sei das Landgericht fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Hinweis nicht gut lesbar sei und dass im Rahmen des § 7 HWG keine mittelbare Gesundheitsgefährdung vorliegen müsse.

Er stellt zudem den Antrag, die Revision zuzulassen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Nachdem die Berufung teilweise zurückgenommen wurde, war nur noch über die Berufung bzgl. des Tenors zu b) und c) zu entscheiden.

1. Der Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Hinweises zu Risiken und Nebenwirkungen ist begründet gemäß den §§ 3a, 8 UWG i.V.m. § 4 Abs. 3 HWG.

a. In der Vorlage des Originalfaltblatts in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ist – entgegen der Ansicht des Beklagten – keine Klageänderung zu sehen, § 263 ZPO. Mit der Klageschrift wurde zwar im Antrag nur auf die Anlage K1 als konkrete Verletzungsform Bezug genommen, bei der es sich unstreitig um die verkleinerte Ablichtung des Faltblatts handelt. In der Kopie ist der Hinweis auf die Risiken und Nebenwirkungen tatsächlich gar nicht lesbar, wohingegen im Original sowohl das auflösende Sternchen als auch der Text im Grundsatz lesbar sind. Es ist dem Beklagten auch einzuräumen, dass es gerade für die Frage, ob ein Hinweis ausreichend lesbar ist, auf die Original-Verletzungsform ankommt.

Es lässt sich jedoch anhand der Anlage K1 erkennen, was die konkrete Verletzungsform sein sollte. Der Kopfzeile auf S. 1 der Anlage lässt sich entnehmen, dass es sich bei der Kopie lediglich um die Wiedergabe des Werbefaltblatts des Beklagten handelt. Denn es ist aus der Anlage sowie der Begründung in der Klageschrift ersichtlich, dass streitgegenständlich die vom Beklagten verwendete „Ausgabe November 2015, gültig vom 15. bis 30. November 2014“ sein sollte. Dass der Beklagte jemals die als Anlage K1 vorgelegte Kopie vertrieben hätte, wird nicht behauptet. Damit war der Streitgegenstand, nämlich die (Original-) November-Ausgabe des Faltblatts, für Parteien und Gericht hinreichend erkennbar. Wie im landgerichtlichen Urteil ausgeführt, ging es jedenfalls unstreitig um einen Hinweis in einer Schriftgröße kleiner als eine 6-Punkt-Schrift. Die weiteren Umstände, wie Schrift- und Hintergrundfarbe, Anordnung des Hinweises im Gesamtaufbau unterscheiden sich im Original nicht von der Anlage K1, so dass eine rechtliche Beurteilung auch anhand der Anlage K1 mit der weiteren Erläuterung, dass es sich unstreitig um eine Schriftgröße kleiner als 6-Punkte handele, möglich war. Die nachträgliche Vorlage des Originals stellte sich damit nicht als Klageänderung, sondern als bloße Klarstellung des ursprünglichen Streitgegenstands dar.

b. In der Sache liegt ein Verstoß gegen § 4 Abs. 3 HWG vor, wonach bei einer Werbung außerhalb der Fachkreise der Hinweistext zu Risiken und Nebenwirkungen gut lesbar und von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt anzugeben ist. Verstöße gegen die Werberegelungen des HWG sind in der Regel unlauter im Sinne des § 3a UWG, weil sie geeignet sind, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (Köhler, UWG, 34. Aufl. 2016, § 3a Rn. 1222, m.w.N.).

Die Pflichtangaben müssen einerseits gut lesbar sein und andererseits auch deutlich abgesetzt und abgegrenzt dargestellt sein. D.h., dass zum einen die Schriftgröße, Hintergrund- und Schriftfarbe wichtig sind, aber dass zum anderen eine leichte Erkennbarkeit gegeben sein muss, in dem Sinne, dass der Hinweistext nicht durch weitere Aussagen „erdrückt“ wird. Es geht damit auch um die Stellung im Text und das Umfeld, in das der Hinweis gebettet ist.

In seinem Urteil vom 10.12.1986 (I ZR 213/84, Rn. 15 – juris) hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass in der Regel eine 6-Punkt-Schrift erforderlich sei, um den Anforderungen des § 4 Abs. 4 HWG zu genügen:

„d) Gleichwohl läßt sich - entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - für den Regelfall eine bestimmte Schriftgröße als maßgebliche Mindestgröße zugrundelegen, von der im allgemeinen nur dann nach unten abgewichen werden kann, wenn die vom Berufungsgericht angeführten weiteren Umstände - wie beispielsweise die Drucktype, die Farbe, das Papier und andere das Schriftbild bestimmende Umstände - zur Verdeutlichung hinreichend beitragen. Hierzu hat das Oberlandesgericht Stuttgart in den beiden zu den Akten gereichten und den Gegenstand der laufenden Revisionsverfahren I ZR 85/85 und I ZR 86/85 bildenden Urteilen vom 15. März 1985 - 2 U 182/84 und 2 U 211/84 - den Standpunkt eingenommen, daß eine 6-Punkt-Schrift die untere Grenze der bei der Gestaltung der Pflichtangaben noch vertretbaren Schriftgröße darstelle, weil die unterhalb dieser Mindestgröße liegenden Schriftarten für den normalsichtigen Leser nicht mehr ohne besondere Konzentration und Anstrengung lesbar seien. Dem wird für den Regelfall auch beizupflichten sein, da das Oberlandesgericht Stuttgart seine diesbezüglichen Feststellungen nicht nur auf Grund seiner Eindrücke von den konkret zu beurteilenden Schriftgrößen, sondern auch im Wege des Vergleichs dieser Größen mit den im Buchdruck üblicherweise verwendeten Buchstabengrößen getroffen hat. Wenngleich sonach bei den Pflichtangaben eine Mindestgröße von 6-Punkt grundsätzlich nicht unterschritten werden sollte, schließt dies jedoch noch nicht zwingend aus, daß der Tatrichter auf Grund besonderer Umstände des gegebenen Sachverhalts ausnahmsweise auch eine unterhalb der 6-Punkt-Grenze liegende Schriftgröße als noch ohne besondere Konzentration und Anstrengung lesbar beurteilt.“

Gleiches muss aufgrund der gleichlautenden Gesetzesformulierung auch für den hier maßgeblichen § 4 Abs. 3 HWG gelten.

Vorliegend sind keine weiteren Umstände ersichtlich, die es erlauben würden, die 6-Punkt-Schrift zu unterschreiten. Die Schrift des Hinweises ist heller gedruckt als der Fließtext, so dass er sich nicht gleichermaßen deutlich vom gebrochen weißen bzw. hellgrauen Hintergrund abhebt. Der Hinweis ist im Rahmen der Fußnote nicht gesondert abgesetzt oder abgegrenzt von den anderen Aussagen und daher nicht ohne weiteres erkennbar. Es ist zwar das Sternchen vorneweg gestellt. Aber auch ist das Sternchen im Text deutlicher und größer gedruckt als in der Fußnote, so dass auch insoweit der Fußnotentext weniger hervortritt.

Soweit der Beklagte auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, GRUR 2013, 850 ff., verweist, hat der Bundesgerichtshof dort zwar für Grundpreisangaben nach der PAngVO entschieden, dass ein Verbraucher, der beim Einkaufen Preise vergleicht, die Grundpreisangaben aus einer Entfernung von 50 cm ohne weiteres lesen könne, so dass nicht das Erfordernis der 6-Punkt-Schrift gelte. Er hat dabei ausdrücklich betont, dass die Maßstäbe aus dem Bereich des HWG nicht auf die Grundpreisangabe übertragbar seien wegen des regelmäßig größeren Umfangs und schwerer zu erfassenden Inhalts der Gestaltung der Pflichtangaben nach § 4 Abs. 4 HWG.

Aufgrund der Unterschiede zwischen einer Grundpreisangabe und einer Pflichtangabe nach dem HWG muss dieser Grundsatz der Nichtübertragbarkeit auch in die andere Richtung gelten. Es bleibt daher bei dem Erfordernis der 6-Punkt-Schrift im Bereich des HWG, wenn nicht weitere Umstände vorliegen, die trotz Größenunterschreitung eine gute Lesbarkeit und deutliche Abgesetztheit und Abgegrenztheit gewährleisten. Soweit der Beklagte darauf verweist, dass dem Verbraucher der Hinweis geläufig sei, so dass es sich eher um einen bekannten und damit leicht zu erfassenden Inhalt handele, entbindet auch diese Annahme – ihre Richtigkeit unterstellt – nicht von den gesetzlichen Vorgaben, die gerade auch für diesen Hinweis eine gute Lesbarkeit und Erkennbarkeit verlangen.

2. Die Bewerbung von Medizinprodukten mit einer an den Verkauf gekoppelten kostenlosen Abgabe einer Geschenkkarte vom Internetversandhändler amazon mit einem Gegenwert von 5 – 10 € begründet einen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus den §§ 3a, 8 UWG i.V.m. § 7 HWG. Nach § 7 Abs. 1 S. 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren, wenn keiner der in § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 5 HWG geregelten Ausnahmetatbestände vorliegt. Das insoweit bestehende grundsätzliche Verbot von Werbegaben gilt gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG auch für die Werbung für Medizinprodukte im Sinne des § 3 MPG.

Vorliegend kommt keiner der Ausnahmetatbestände in Betracht. Zulässig sind Werbegaben, wenn es sich etwa um geringwertige Kleinigkeiten handelt oder die Zuwendungen oder Werbegaben in einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden.

Der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 S. 1 HWG ist im Hinblick auf den Zweck der dortigen Regelung, durch eine weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Heilmittelbereich der abstrakten Gefahr einer hiervon ausgehenden unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasst grundsätzlich jede aus der Sicht des Empfängers nicht berechnete geldwerte Vergünstigung, die im Zusammenhang mit der Werbung für ein bestimmtes oder mehrere konkrete Heilmittel gewährt wird (vgl. nur BGH, Urteil vom 12.12.2013, I ZR 83/12 – Testen Sie Ihr Fachwissen – juris, m.w.N.).

Bei den vorliegend angekündigten Amazon-Gutscheinen im Wert von 5 - 10 € handelt es sich weder um einen zulässigen Bar-Rabatt noch um eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne der Ausnahmetatbestände. Die Wertgrenze für eine geringwertige Kleinigkeit hat der Bundesgerichtshof bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vor dem Inkrafttreten der Neufassung des HWG, der seit dem 13.8.2013 jegliche Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel verbietet, die entgegen den auf Grund des Arzneimittelgesetzes geltenden Preisvorschriften gewährt werden, bei einem Euro pro Präparat gezogen. Auch wenn bei Medizinprodukten teilweise eine höhere Wertgrenze in Betracht gezogen wurde, liegt die Wertgrenze bei allenfalls 5 € (vgl. BGH, Urteil vom 12.2.2015, I ZR 213/13, Rn. 21 - Fahrdienst zur Augenklinik – juris). Im vorliegenden Fall, in dem bei einem Blutdruckmessgerät für 49,90 € und 59,90 € ein Gutschein in Höhe von 5 € und bei einem Gerät im Wert von 89,90 € ein Gutschein von 10 € gewährt wird, handelt es sich nicht mehr um eine geringwertige Kleinigkeit, zumal etwa 10% des Warenwertes zugegeben werden. Im Vergleich zur ersten Variante, die auf typische Werbemittel, die mit dem Namen des Werbenden und/oder des Produkts gekennzeichnet sind und von geringem Wert sind, also etwa Werbe-Kugelschreiber, Einkaufstaschen o.ä. abstellt, kann ein 5 €/10 €-Gutschein bei Amazon bei einem Warenwert von um die 50 €/90 € nicht mehr als geringwertig angesehen werden.

Ein Geschenkgutschein in Höhe von 5 € bzw. 10 € ist auch geeignet, die angesprochenen Verbraucher dazu zu bewegen, das Blutdruckmessgerät bei dem Beklagten zu erwerben, ohne weitere Konkurrenzprodukte hinsichtlich Qualität oder Einfachheit der Handhabung zu vergleichen. Damit ist vorliegend auch konkret die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung gegeben.

Der Ausnahmetatbestand des Nr. 2 kommt vorliegend nicht in Betracht, weil es sich nicht um einen Bar-Rabatt handelt, sondern um die Zugabe eines Geschenkkarten-Gutscheins. Auch wenn der Gutschein den Wert eines bestimmten Geldbetrags hat, erhält der Verbraucher nicht einfach einen Rabatt, indem er das Produkt schlicht etwas günstiger erhält, sondern eine geldwerte Zugabe neben dem Erwerb des Blutdruckmessgeräts. Im Unterschied zu einem bloßen Rabatt, erhält der Beklagte mit einer solchen Zugabe eine zusätzliche Werbemöglichkeit, die er nutzen kann, um Verbraucher auf seine Produkte aufmerksam zu machen.

Dass neben der Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung auch eine mittelbare Gesundheitsgefährdung erforderlich ist, wie der Beklagte meint, lässt sich weder dem Wortlaut noch der Gesetzessystematik entnehmen. Zwar hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 15.1.2013 (20 U 93/12) ausgeführt, dass in dem dort entschiedenen Fall ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG n.F. nicht vorliege, weil nach der neuen seit dem 26.10.2012 geltenden Fassung es die Vorschrift erfordere, dass außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden dürfe mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisteten. Wenn ein solches Vorschubleisten nicht festgestellt werden könne, könne auch kein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG vorliegen. Diese Norm verbiete zwar das Angebot, die Ankündigung und die Gewährung von unverhältnismäßigen Werbegaben, worunter in der Rechtsprechung und Literatur vielfach auch die mit einem Preisausschreiben verbundenen Gewinnchancen oder zumindest der ausgelobte Preis verstanden würden. Sie sei aber zum einen ohnehin als vom historischen Gesetzgeber gewollter abstrakter Gefährdungstatbestand im Hinblick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährte Berufsausübungsfreiheit verfassungskonform auszulegen. Bereits deshalb sei nach der neueren Rechtsprechung nur eine Werbung, die aufgrund ihrer Eignung, die Kunden unsachlich zu beeinflussen und zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken, mit § 7 Abs. 1 HWG unvereinbar (unter Verweis auf Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand 2011, § 7 Rn. 28 f., m.w.N.). Zum anderen sei seit der Neufassung des § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG auch nach dem Willen des Gesetzgebers § 7 Abs. 1 HWG auf Preisausschreiben, die nicht in einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, nicht (mehr) anwendbar. Ansonsten liefe der neugefasste § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG ins Leere, da mit einem Preisausschreiben ausgelobte Preise fast immer erheblich mehr wert seien als die durch den Teilnehmer evtl. zu erbringende Gegenleistung und damit regelmäßig unverhältnismäßige Werbegaben im Sinne des § 7 Abs. 1 HWG darstellen würden und mithin per se verboten wären (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O., Rn. 18 f.).

Da es im vorliegenden Fall jedoch um Medizinprodukte geht und nach § 11 Abs. 2 HWG der § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG, mit dem sich das OLG Düsseldorf zu befassen hatte, auf Medizinprodukte nicht anwendbar ist, kann das in § 11 Abs. 1 Nr. 13 HWG aufgestellte Erfordernis eines Vorschubleistens der unverhältnismäßigen oder unzweckmäßigen Verwendung von Arzneimitteln vorliegend nicht mit der Begründung des OLG Düsseldorf auf § 7 HWG übertragen werden. Gegen ein zusätzliches Erfordernis einer mittelbaren Gesundheitsgefahr spricht auch, dass der Bundesgerichtshof in einer neueren Entscheidung zu Medizinprodukten (BGH, GRUR 2015, 504, Rn. 9, 24 – Kostenlose Zweitbrille – juris) erneut davon abgesehen hat, die Anwendung des § 7 HWG bei Öffentlichkeitswerbung vom Nachweis einer Gesundheitsgefahr abhängig zu machen.

Soweit zur einschränkenden Auslegung des § 7 HWG auf Art. 12 GG abgestellt wird, hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass dem Gesetz Ziele des Gesundheitsschutzes und des Schutzes gegen wirtschaftliche Übervorteilung besonders schutzwürdiger Privater zugrundliegen, die hinreichende Gründe des gemeinen Wohls darstellten, die die Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit und der Meinungsäußerungsfreiheit rechtfertigen könnten (vgl. BGH, Urteil vom 28.9.2011, I ZR 96/10, Rn. 37 – INJECTO – juris).

Bei § 7 HWG handelt es sich um eine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 3a UWG, weil es dem Gesundheitsschutz von Verbrauchern dient (vgl. BGH, Uretil vom 6.7.2006, I ZR 145/03 – Kunden werben Kunden – juris).

Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, die keinem dem § 4 Nr. 11 UWG a.F. (bzw. § 3a UWG) vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat, steht der Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 1 HWG nicht entgegen. Die sich aus den heilwerberechtlichen Vorschriften ergebende Beschränkung der Werbung mit Werbegaben stellt eine nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Medizinprodukten dar. Da das Unionsrecht weder in der Richtlinie 93/42/EWG über Medizinprodukte noch in anderen Bestimmungen eine gemäß Art. 3 abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG vorrangig anzuwendende Reglementierung der Werbung für Medizinprodukte enthält, bleibt die Regelung in § 7 Abs. 1 S. 1 HWG von der Richtlinie 2005/29/EG nach deren Art. 3 Abs. 3 unberührt (vgl. BGH, Urteil vom 6.11.2014, I ZR 26/13, Rn. 10 – Kostenlose Zweitbrille - juris).

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

4. Obgleich das OLG Celle (GRUR-RR 2014, 263 ff.) die Revision mit Blick auf die o.g. Entscheidung des OLG Düsseldorf zugelassen hat, besteht aus Sicht des Senats im vorliegenden Fall der Bewerbung von Medizinprodukten dazu keine Veranlassung. Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall.

Streitwert

63
1. Instanz: 30.000 € (10.000 € jeweils für den Antrag zu a) und c), sowie je 5.000 € für den Antrag zu b) und die Widerklage)
64
2. Instanz: zunächst 30.000 €, ab dem 11.6.2016: 15.000 €

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(1a) Für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel sowie für Zubereitungen nach § 5 Absatz 3 der Arzneimittelpreisverordnung, die nicht § 5 Absatz 6 der Arzneimittelpreisverordnung unterfallen, erhalten die Krankenkassen von den Apotheken abweichend von Absatz 1 im Zeitraum vom 1. Februar 2023 bis zum 31. Januar 2025 einen Abschlag von 2 Euro je Arzneimittel.

(2) Ist für das Arzneimittel ein Festbetrag nach § 35 festgesetzt, bemißt sich der Abschlag nach dem Festbetrag. Liegt der maßgebliche Arzneimittelabgabepreis nach Absatz 1 unter dem Festbetrag, bemißt sich der Abschlag nach dem niedrigeren Abgabepreis.

(3) Die Gewährung des Abschlags setzt voraus, daß die Rechnung des Apothekers innerhalb von zehn Tagen nach Eingang bei der Krankenkasse beglichen wird. Das Nähere regelt der Rahmenvertrag nach § 129.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten;

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes oder des Fünften Buches Sozialgesetzbuch gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist;

3.

die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf;

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).

Werbegaben für Angehörige der Heilberufe sind unbeschadet des Satzes 1 nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind. § 47 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes bleibt unberührt.

(2) Absatz 1 gilt nicht für Zuwendungen im Rahmen ausschließlich berufsbezogener wissenschaftlicher Veranstaltungen, sofern diese einen vertretbaren Rahmen nicht überschreiten, insbesondere in bezug auf den wissenschaftlichen Zweck der Veranstaltung von untergeordneter Bedeutung sind und sich nicht auf andere als im Gesundheitswesen tätige Personen erstrecken.

(3) Es ist unzulässig, für die Entnahme oder sonstige Beschaffung von Blut-, Plasma- oder Gewebespenden zur Herstellung von Blut- und Gewebeprodukten und anderen Produkten zur Anwendung bei Menschen mit der Zahlung einer finanziellen Zuwendung oder Aufwandsentschädigung zu werben.

Sozialgesetzbuch (SGB) Fünftes Buch (V) - Gesetzliche Krankenversicherung - (Artikel 1 des Gesetzes v. 20. Dezember 1988, BGBl. I S. 2477) - SGB 5 | § 130 Rabatt

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3a Rechtsbruch

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(2) Werden die Zuwiderhandlungen in einem Unternehmen von einem Mitarbeiter oder Beauftragten begangen, so sind der Unterlassungsanspruch und der Beseitigungsanspruch auch gegen den Inhaber des Unternehmens begründet.

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(5) § 13 des Unterlassungsklagengesetzes ist entsprechend anzuwenden; in § 13 Absatz 1 und 3 Satz 2 des Unterlassungsklagengesetzes treten an die Stelle der dort aufgeführten Ansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz die Ansprüche nach dieser Vorschrift. Im Übrigen findet das Unterlassungsklagengesetz keine Anwendung, es sei denn, es liegt ein Fall des § 4e des Unterlassungsklagengesetzes vor.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 4

(1) Jede Werbung für Arzneimittel muß folgende Angaben enthalten:

1.: den Namen oder die Firma und den Sitz des pharmazeutischen Unternehmers,
2.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
3.: die Zusammensetzung des Arzneimittels gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchstabe d des Arzneimittelgesetzes,
4.: die Anwendungsgebiete,
5.: die Gegenanzeigen,
6.: die Nebenwirkungen,
7.: Warnhinweise, soweit sie für die Kennzeichnung der Behältnisse und äußeren Umhüllungen vorgeschrieben sind,
7a.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, den Hinweis "Verschreibungspflichtig".

Eine Werbung für traditionelle pflanzliche Arzneimittel, die nach dem Arzneimittelgesetz registriert sind, muss folgenden Hinweis enthalten: "Traditionelles pflanzliches Arzneimittel zur Anwendung bei ...(spezifiziertes Anwendungsgebiet/spezifizierte Anwendungsgebiete) ausschließlich auf Grund langjähriger Anwendung".

(1a) Bei Arzneimitteln, die nur einen Wirkstoff enthalten, muß der Angabe nach Absatz 1 Nr. 2 die Bezeichnung dieses Bestandteils mit dem Hinweis: "Wirkstoff:" folgen; dies gilt nicht, wenn in der Angabe nach Absatz 1 Nr. 2 die Bezeichnung des Wirkstoffs enthalten ist.

(2) Die Angaben nach den Absätzen 1 und 1a müssen mit denjenigen übereinstimmen, die nach § 11 oder § 12 des Arzneimittelgesetzes für die Packungsbeilage vorgeschrieben sind. Können die in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Buchstabe a und Nr. 5 des Arzneimittelgesetzes vorgeschriebenen Angaben nicht gemacht werden, so können sie entfallen.

(3) Bei einer Werbung außerhalb der Fachkreise ist der Text "Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker" gut lesbar und von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt und abgegrenzt anzugeben. Bei einer Werbung für Heilwässer tritt an die Stelle der Angabe "die Packungsbeilage" die Angabe "das Etikett". Die Angaben nach Absatz 1 Nr. 1, 3, 5 und 6 können entfallen. Satz 1 findet keine Anwendung auf Arzneimittel, die für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, es sei denn, daß in der Packungsbeilage oder auf dem Behältnis Nebenwirkungen oder sonstige Risiken angegeben sind.

(4) Die nach Absatz 1 vorgeschriebenen Angaben müssen von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar sein.

(5) Nach einer Werbung in audiovisuellen Medien ist der nach Absatz 3 Satz 1 oder 2 vorgeschriebene Text einzublenden, der im Fernsehen vor neutralem Hintergrund gut lesbar wiederzugeben und gleichzeitig zu sprechen ist, sofern nicht die Angabe dieses Textes nach Absatz 3 Satz 4 entfällt. Die Angaben nach Absatz 1 können entfallen.

(6) Die Absätze 1, 1a, 3 und 5 gelten nicht für eine Erinnerungswerbung. Eine Erinnerungswerbung liegt vor, wenn ausschließlich mit der Bezeichnung eines Arzneimittels oder zusätzlich mit dem Namen, der Firma, der Marke des pharmazeutischen Unternehmers oder dem Hinweis: "Wirkstoff:"geworben wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 263 Klageänderung

Nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit ist eine Änderung der Klage zulässig, wenn der Beklagte einwilligt oder das Gericht sie für sachdienlich erachtet.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 4

(1) Jede Werbung für Arzneimittel muß folgende Angaben enthalten:

1.: den Namen oder die Firma und den Sitz des pharmazeutischen Unternehmers,
2.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
3.: die Zusammensetzung des Arzneimittels gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchstabe d des Arzneimittelgesetzes,
4.: die Anwendungsgebiete,
5.: die Gegenanzeigen,
6.: die Nebenwirkungen,
7.: Warnhinweise, soweit sie für die Kennzeichnung der Behältnisse und äußeren Umhüllungen vorgeschrieben sind,
7a.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, den Hinweis "Verschreibungspflichtig".

(4) Die nach Absatz 1 vorgeschriebenen Angaben müssen von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar sein.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3a Rechtsbruch

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 4

(1) Jede Werbung für Arzneimittel muß folgende Angaben enthalten:

1.: den Namen oder die Firma und den Sitz des pharmazeutischen Unternehmers,
2.: die Bezeichnung des Arzneimittels,
3.: die Zusammensetzung des Arzneimittels gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Buchstabe d des Arzneimittelgesetzes,
4.: die Anwendungsgebiete,
5.: die Gegenanzeigen,
6.: die Nebenwirkungen,
7.: Warnhinweise, soweit sie für die Kennzeichnung der Behältnisse und äußeren Umhüllungen vorgeschrieben sind,
7a.: bei Arzneimitteln, die der Verschreibungspflicht nach § 48 des Arzneimittelgesetzes unterliegen, den Hinweis "Verschreibungspflichtig".

(4) Die nach Absatz 1 vorgeschriebenen Angaben müssen von den übrigen Werbeaussagen deutlich abgesetzt, abgegrenzt und gut lesbar sein.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3a Rechtsbruch

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 8 Beseitigung und Unterlassung

(3) Die Ansprüche aus Absatz 1 stehen zu:

1.: jedem Mitbewerber, der Waren oder Dienstleistungen in nicht unerheblichem Maße und nicht nur gelegentlich vertreibt oder nachfragt,
2.: denjenigen rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, die in der Liste der qualifizierten Wirtschaftsverbände nach § 8b eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.: den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste der qualifizierten Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2018/302 (ABl. L 60I vom 2.3.2018, S. 1) geändert worden ist, eingetragen sind,
4.: den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.

(4) Stellen nach Absatz 3 Nummer 2 und 3 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 1

(1) Dieses Gesetz findet Anwendung auf die Werbung für

1.

Arzneimittel im Sinne des § 2 des Arzneimittelgesetzes,

1a.

Medizinprodukte im Sinne von Artikel 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 1; L 117 vom 3.5.2019, S. 9; L 334 vom 27.12.2019, S. 165), die durch die Verordnung (EU) 2020/561 (ABl. L 130 vom 24.4.2020, S. 18) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung und im Sinne von Artikel 2 Nummer 2 der Verordnung (EU) 2017/746 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über In-vitro-Diagnostika und zur Aufhebung der Richtlinie 98/79/EG und des Beschlusses 2010/227/EU der Kommission (ABl. L 117 vom 5.5.2017, S. 176; L 117 vom 3.5.2019, S. 11; L 334 vom 27.12.2019, S. 167) in der jeweils geltenden Fassung,

2.

andere Mittel, Verfahren, Behandlungen und Gegenstände, soweit sich die Werbeaussage bezieht

a): auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Menschen,
b): auf Schwangerschaftsabbrüche,
c): auf operative plastisch-chirurgische Eingriffe zur Veränderung des menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit,

3.

Verfahren und Behandlungen, soweit sich die Werbeaussage auf die Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden beim Tier bezieht.

(2) Andere Mittel im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind kosmetische Mittel im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. November 2009 über kosmetische Mittel (ABl. L 342 vom 22.12.2009, S. 59), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2015/1298 (ABl. L 199 vom 29.7.2015, S. 22) geändert worden ist. Gegenstände im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 sind auch Gegenstände zur Körperpflege im Sinne des § 2 Absatz 6 Nummer 4 des Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuches.

(3) Eine Werbung im Sinne dieses Gesetzes ist auch das Ankündigen oder Anbieten von Werbeaussagen, auf die dieses Gesetz Anwendung findet.

(3a) Teleshopping im Sinne dieses Gesetzes ist die Sendung direkter Angebote an die Öffentlichkeit für den Absatz von Arzneimitteln gegen Entgelt oder die Erbringung von ärztlichen, zahnärztlichen und tierärztlichen Behandlungen und Verfahren gegen Entgelt.

(4) Dieses Gesetz findet keine Anwendung auf die Werbung für Gegenstände zur Verhütung von Unfallschäden.

(5) Das Gesetz findet keine Anwendung auf den Schriftwechsel und die Unterlagen, die nicht Werbezwecken dienen und die zur Beantwortung einer konkreten Anfrage zu einem bestimmten Arzneimittel erforderlich sind.

(6) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln auf das Bestellformular und die dort aufgeführten Angaben, soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind.

(7) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf Verkaufskataloge und Preislisten für Arzneimittel, wenn die Verkaufskataloge und Preislisten keine Angaben enthalten, die über die zur Bestimmung des jeweiligen Arzneimittels notwendigen Angaben hinausgehen.

(8) Das Gesetz findet ferner keine Anwendung auf die auf Anforderung einer Person erfolgende Übermittlung der nach den §§ 10 bis 11a des Arzneimittelgesetzes für Arzneimittel vorgeschriebenen vollständigen Informationen, des genehmigten und veröffentlichten Schulungsmaterials für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1f des Arzneimittelgesetzes und des öffentlichen Beurteilungsberichts für Arzneimittel nach § 34 Absatz 1a Satz 1 Nummer 2 des Arzneimittelgesetzes und auf die Bereitstellung dieser Informationen im Internet.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Dez. 2013 - I ZR 83/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 83/12 Verkündet am:

12. Dezember 2013

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: nein

Testen Sie Ihr Fachwissen

UWG § 4 Nr. 11; HeilmittelwerbeG § 7 Abs. 1 Satz 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13

a) Die Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG, wonach außerhalb der Fachkreise

für Arzneimittel nicht mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren

geworben werden darf, deren Ergebnis vom Zufall abhängt, sofern diese Maßnahmen

oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von

Arzneimitteln Vorschub leisten, rechtfertigt nicht den Umkehrschluss, dass Preisausschreiben

innerhalb der Fachkreise generell erlaubt sind.

b) Das in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot der Wertreklame soll

Verkaufsförderungspraktiken verhindern, die geeignet sind, bei den Angehörigen

der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder

Abgabe von Arzneimitteln zu wecken. Damit nicht vergleichbar ist eine mögliche

Beeinflussung der Werbeadressaten, die sich daraus ergibt, dass sie sich mit den

Angaben in einer Werbebeilage näher befassen müssen, wenn sie mit Aussicht auf

Gewinn an einem vom Werbenden durchgeführten Gewinnspiel teilnehmen wollen

(Ergänzung zu BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163

Rn. 15 und 18 bis 20 = WRP 2011, 1590 - Arzneimitteldatenbank; Urteil vom

25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 24 und 28 = WRP 2012, 1517

- DAS GROSSE RÄTSELHEFT, mwN).

BGH, Urteil vom 12. Dezember 2013 - I ZR 83/12 - OLG Köln

LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Dezember 2013 durch die Richter Prof. Dr. Büscher, Pokrant,

Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 23. März 2012 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 17. August 2011 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Beklagte warb für das von ihr vertriebene Arzneimittel Aspirin mit einer an das Apothekenpersonal gerichteten sechsseitigen Beilage zur Ausgabe 19/2010 der Apothekenfachzeitschrift "PTAheute". Die Beilage enthielt Informationen über die Entstehung von Schmerzen, deren Behandlung und den in Aspirin enthaltenen Wirkstoff Acetylsalicylsäure. Auf der nachstehend wiedergegebenen Rückseite der Beilage wurden unter der Überschrift "Gewinnen Sie mit Aspirin®" acht Testfragen gestellt und als Belohnung für die richtige Beantwortung dieser Fragen die Verlosung von zehn Damen-Geldbörsen der Marke Esprit unter den Einsendern angekündigt.

2: Der Kläger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., sieht in dieser Gewinnauslobung einen Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Verbot von Werbegaben. Er hat beantragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen , es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für Arzneimittel mit der Ankündigung eines Gewinnspiels und dem Versprechen zu werben "Testen Sie Ihr Fachwissen. Gewinnen Sie mit Aspirin … Als Belohnung verlosen wir unter allen richtigen Einsendungen 10 Damen-Geldbörsen von Esprit." wie nachstehend wiedergegeben: (Es folgt eine Wiedergabe der Beilage.)

3: Darüber hinaus hat der Kläger Abmahnkosten in Höhe von 166,60 € nebst Zinsen erstattet verlangt.

4: Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, MD 2012, 754). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

5: I. Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 HWG begründet angesehen und dazu ausgeführt:

6: Bei einer Werbung für ein Medikament innerhalb der Fachkreise stelle § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG keine gegenüber § 7 Abs. 1 HWG vorrangige Sonderregelung dar. Da im Streitfall bei den verlosten Geldbörsen der für die Anwendung des § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG erforderliche Bezug zur beruflichen Tätigkeit fehle und auch sonst keine Ausnahme vom in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelten grundsätzlichen Verbot des Anbietens, Ankündigens oder Gewäh- rens von Werbegaben eingreife, komme es darauf an, ob die Auslobung der Gewinne eine Werbegabe im Sinne dieser Vorschrift sei. Der Begriff der Werbegabe sei wegen des Zwecks des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG und des Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel, der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung bei Arzneimitteln durch weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken zu begegnen, weit auszulegen. Er erfasse grundsätzlich jede im Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimittel gewährte unentgeltliche Vergünstigung.

7: Danach unterfalle die Verlosung von Geldbörsen einer bekannten Marke, die aus Sicht der Adressaten weder erkennbar geringwertig seien noch in Beziehung zu ihrer beruflichen Tätigkeit stünden, auch unter Berücksichtigung der Berufsausübungs- und Werbefreiheit der Beklagten dem Schutzzweck des § 7 Abs. 1 HWG. Der hervorgehobene Text auf der Titelseite der Beilage "Gewinnen Sie durch Wissen" und die Überschrift auf der Seite "Gewinnen Sie mit Aspirin" setzten aleatorische Anreize, die in sachfremder Weise zur intensiven Beschäftigung mit dem Inhalt der Beilage motivieren sollten. Die Werbeadressaten wüssten zwar, dass die Zuwendung nur bei richtiger Beantwortung der Testfragen und entsprechendem Losglück zu erlangen sei. Das schließe aber nicht aus, dass die Gewinne als unentgeltliche Werbegaben der Beklagten aufgefasst würden. Ein nicht unbedeutender Effekt der Werbung trete bereits dadurch ein, dass deren Adressaten die Werbeschrift gründlich durchlesen müssten. Darin liege keine die Unentgeltlichkeit der Vergünstigung ausschließende wirtschaftlich adäquate Gegenleistung. Unerheblich sei, dass die Fragen vorliegend höhere Anforderungen an die Aufmerksamkeit und Auffassungsgabe der Gewinnspielteilnehmer stellten als in anderen Fällen.

8: Die durch den aleatorischen Anreiz geförderte intensive Beschäftigung des Apothekenpersonals mit dem beworbenen Präparat verstärke eine vorhandene positiv geprägte Beziehung zu dem Produkt und seinem Anbieter und begründe die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung. Da eine Imagewerbung genüge, sei es unerheblich, dass die Gewinnspielteilnahme nicht un- mittelbar an den Erwerb des Produkts oder seine Abgabe an Apothekenkunden gekoppelt sei. Eine bei verfassungskonformer Auslegung des § 7 Abs. 1 HWG möglicherweise auch erforderliche wenigstens mittelbare Gesundheitsgefahr folge daraus, dass die Werbeadressaten das beworbene Mittel in der Meinung, seine Vor- und Nachteile nun genau zu kennen, auch in Fällen empfehlen könnten , in denen ein Arzt konsultiert werden sollte.

9: II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten ist begründet und führt zur Abweisung der Klage. Das Berufungsgericht hat zwar mit Recht angenommen, dass sich aus der Regelung des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG nicht im Umkehrschluss ergibt, dass innerhalb der Fachkreise mit Gewinnspielen geworben werden darf (dazu unter II 1). Die auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 7 Abs. 1 HWG und § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG gestützte Klage hat aber deshalb keinen Erfolg, weil die Gewinne, die die Beklagte bei dem von ihr veranstalteten Gewinnspiel ankündigt, keine Werbegaben im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG darstellen (dazu unter II 2).

10: 1. Aus der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 13 HWG, wonach außerhalb der Fachkreise im Sinne des § 2 HWG für Arzneimittel nicht mit Preisausschreiben , Verlosungen oder anderen Verfahren geworben werden darf, deren Ergebnis vom Zufall abhängt, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten, lässt sich nicht der Umkehrschluss ziehen, dass Preisausschreiben innerhalb der Fachkreise generell erlaubt sind (vgl. OLG Hamburg, GRUR 1979, 726, 727; OLG Karlsruhe, WRP 2001, 562, 566; OLG Köln, GRUR-RR 2011, 380; OLG Koblenz, MD 2012, 212; OLG Nürnberg, WRP 2012, 739; Doepner, HWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 27; Pelchen/Anders in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 175. Lief. Mai 2009, § 7 HWG Rn. 3; aA Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 4. Aufl., § 7 Rn. 23; Kleist/Albrecht/Hoffmann, HWG, 1998, § 7 Rn. 18 und § 11 Rn. 49; Glaab, PharmR 1979, 48, 49).

11: Das Heilmittelwerbegesetz, das dem Schutz der Verbraucher vor Fehlentscheidungen beim Arzneimittelgebrauch und vor wirtschaftlicher Übervorteilung dient (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. März 2007 - 1 BvR 1226/06, GRUR 2007, 720, 721 - Geistheiler; BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - I ZR 284/89, BGHZ 114, 354, 358 - Katovit; Urteil vom 3. Dezember 1998 - I ZR 119/96, BGHZ 140, 134, 139 f. - Hormonpräparate; Urteil vom 26. März 2009 - I ZR 213/06, BGHZ 180, 355 Rn. 17 - Festbetragsfestsetzung; Doepner aaO Einl. Rn. 39; Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 31. Aufl., § 4 Rn. 11, 133, jeweils mwN), enthält in seinem § 11 Abs. 1 Satz 1 einen Katalog von Werbemaßnahmen, die bei ihrer Anwendung gegenüber Personen, die nicht den Fachkreisen angehören, schon von ihrer Art her die durch das Heilmittelwerbegesetz geschützten Interessen beeinträchtigen. Darin erschöpft sich aber auch der Regelungsbereich des § 11 Abs. 1 Satz 1 HWG. Deshalb ist in dem durch seinen § 1 geregelten sachlichen Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes jeweils noch zu prüfen, ob die betreffende Werbemaßnahme gegen eine andere im Gesetz enthaltene Reglementierung des Werbeverhaltens verstößt.

12: 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG seien erfüllt, hält dagegen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

13: a) Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es unzulässig, Zuwendungen oder sonstige Werbegaben anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, wenn nicht einer der Ausnahmetatbestände des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG eingreift.

14: b) Davon ist im rechtlichen Ansatz auch das Berufungsgericht ausgegangen und hat zutreffend angenommen, dass eine Werbegabe im Sinne dieser Bestimmung nur dann vorliegt, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewähren zumindest die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten begründet (vgl. BGH, Urteil vom 17. August 2011 - I ZR 13/10, GRUR 2011, 1163 Rn. 15 = WRP 2011, 1590 - Arzneimitteldatenbank; Urteil vom 25. April 2012 - I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 24 = WRP 2012, 1517 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT, mwN). Zu Unrecht hat es aber angenommen, bereits die Teilnahme an dem in Rede stehenden Gewinnspiel habe die Teilnehmer unsachlich beeinflussen können, weil diese in der Meinung, die Vorund Nachteile des Mittels Aspirin nunmehr genau zu kennen, es ihren Kunden auch in Fällen empfehlen würden, in denen die Konsultation eines Arztes angezeigt sei, um gesundheitliche Nachteile zu vermeiden. Das auf der Grundlage des Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG in § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot der Wertreklame soll (nur) solche Verkaufsförderungspraktiken verhindern, die geeignet sind, bei den Angehörigen der Gesundheitsberufe ein wirtschaftliches Interesse an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln zu wecken (BGH, GRUR 2011, 1163 Rn. 18 - Arzneimitteldatenbank ; GRUR 2012, 1279 Rn. 28 - DAS GROSSE RÄTSELHEFT). Im Streitfall ist jedoch weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die beanstandete Werbung deren Adressaten veranlassen könnte, ihr Verhalten bei der Beratung der Kunden gerade im Blick auf die Gewinnchance, die sie durch die Teilnahme an dem Gewinnspiel der Beklagten erlangten, zu deren Gunsten unsachlich zu ändern (vgl. BGH, GRUR 2011, 1163 Rn. 19 f. - Arzneimitteldatenbank).

15: Nicht ausreichend ist demgegenüber die vom Berufungsgericht als maßgeblich angesehene mögliche Beeinflussung der Werbeadressaten, die sich daraus ergab, dass diese sich mit den Angaben in der Werbebeilage näher befassen mussten, wenn sie mit Aussicht auf Gewinn an der Verlosung der Geldbörsen teilnehmen wollten. Diese Einflussnahme bewirkt nur, dass die Werbeadressaten den Inhalt der Werbebeilage zur Kenntnis nehmen. Dadurch wird aber kein wirtschaftliches Interesse an der Abgabe des beworbenen Arzneimittels geweckt, dem das in § 7 Abs. 1 HWG geregelte grundsätzliche Verbot der Wertreklame entgegenwirken soll.

16: Die Bestimmung des § 7 Abs. 1 Satz 2 HWG, wonach Werbegaben an Angehörige der Heilberufe unbeschadet des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nur zuläs- sig sind, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen, tierärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind, knüpft an die Regelung im vorangehenden Satz 1 an. Sie setzt deshalb nicht anders als diese Regelung das Vorliegen einer Werbegabe voraus und ist damit im Streitfall, in dem es - wie ausgeführt - an einer solchen Werbegabe fehlt, nicht anwendbar.

17: III. Nach allem erweist sich die Klage als unbegründet. Aus diesem Grund ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Büscher Pokrant Schaffert
Kirchhoff Koch
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 17.08.2011 - 84 O 77/11 -
OLG Köln, Entscheidung vom 23.03.2012 - 6 U 189/11 -

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Feb. 2015 - I ZR 213/13

a) Die Wertgrenze für eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG hat der Senat bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vor dem Inkrafttreten des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Halbsatz 2 HWG, der seit dem 13. August 2013 jegliche Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimitteln verbietet, die entgegen den auf Grund des Arzneimittelgesetzes geltenden Preisvorschriften gewährt werden, bei einem Euro je Präparat gezogen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 98/12, GRUR 2013, 1264 Rn. 20 = WRP 2013, 1587 - RezeptBonus; Urteil vom 8. Mai 2013 - I ZR 90/12, GRUR 2013, 1262 Rn. 9 bis 12 = WRP 2013, 1590 - Rezept-Prämie). Auch die bei anderen Werbegaben gegebenenfalls höher anzusetzende Wertgrenze (vgl. BGH, GRUR 2013, 1264 Rn. 19 f. - RezeptBonus) ist bei dem im Streitfall in Rede stehenden Fahrdienst der Beklagten überschritten. Der Fahrdienst der Beklagten umfasst die Abholung des Patienten an einem Sammelpunkt in einer nach Angabe der Beklagten 37 km von ihrer Augenklinik entfernten Stadt und den Rücktransport des Patienten nach Hause über eine gegebenenfalls noch längere Wegstrecke. Der Wert dieser Leistung liegt aus der maßgeblichen Sicht des Patienten, der vor einer unsachlichen Beeinflussung bewahrt werden soll, über der für solche Werbegaben allenfalls noch in Betracht kommenden Wertgrenze von 5 € (vgl. Brixius in Bülow/Ring/Artz/Brixius aaO § 7 Rn. 60 und 117 f.).

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 11

(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden

1.: (weggefallen)
2.: mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen,
3.: mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann,
4.: (weggefallen)
5.: mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet,
6.: (weggefallen)
7.: mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte,
8.: durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist,
9.: mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist,
10.: (weggefallen)
11.: mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen,
12.: mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten,
13.: mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten,
14.: durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür,
15.: durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.

Für Medizinprodukte gilt Satz 1 Nr. 7 bis 9, 11 und 12 entsprechend. Ferner darf für die in § 1 Absatz 1 Nummer 2 Buchstabe c genannten operativen plastisch-chirurgischen Eingriffe nicht wie folgt geworben werden:

1.: mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder
2.: mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.

(2) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel nicht mit Angaben geworben werden, die nahe legen, dass die Wirkung des Arzneimittels einem anderen Arzneimittel oder einer anderen Behandlung entspricht oder überlegen ist.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 11

(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden

1.: (weggefallen)
2.: mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen,
3.: mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann,
4.: (weggefallen)
5.: mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet,
6.: (weggefallen)
7.: mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte,
8.: durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist,
9.: mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist,
10.: (weggefallen)
11.: mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen,
12.: mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten,
13.: mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten,
14.: durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür,
15.: durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.

1.: mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder
2.: mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 11

(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden

1.: (weggefallen)
2.: mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen,
3.: mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann,
4.: (weggefallen)
5.: mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet,
6.: (weggefallen)
7.: mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte,
8.: durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist,
9.: mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist,
10.: (weggefallen)
11.: mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen,
12.: mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten,
13.: mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten,
14.: durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür,
15.: durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.

1.: mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder
2.: mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 11

(1) Außerhalb der Fachkreise darf für Arzneimittel, Verfahren, Behandlungen, Gegenstände oder andere Mittel nicht geworben werden

1.: (weggefallen)
2.: mit Angaben oder Darstellungen, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen, von im Bereich der Tiergesundheit tätigen Personen oder anderen Personen, die auf Grund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können, beziehen,
3.: mit der Wiedergabe von Krankengeschichten sowie mit Hinweisen darauf, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgt oder durch eine ausführliche Beschreibung oder Darstellung zu einer falschen Selbstdiagnose verleiten kann,
4.: (weggefallen)
5.: mit einer bildlichen Darstellung, die in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise Veränderungen des menschlichen Körpers auf Grund von Krankheiten oder Schädigungen oder die Wirkung eines Arzneimittels im menschlichen Körper oder in Körperteilen verwendet,
6.: (weggefallen)
7.: mit Werbeaussagen, die nahelegen, dass die Gesundheit durch die Nichtverwendung des Arzneimittels beeinträchtigt oder durch die Verwendung verbessert werden könnte,
8.: durch Werbevorträge, mit denen ein Feilbieten oder eine Entgegennahme von Anschriften verbunden ist,
9.: mit Veröffentlichungen, deren Werbezweck mißverständlich oder nicht deutlich erkennbar ist,
10.: (weggefallen)
11.: mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Dank-, Anerkennungs- oder Empfehlungsschreiben, oder mit Hinweisen auf solche Äußerungen, wenn diese in missbräuchlicher, abstoßender oder irreführender Weise erfolgen,
12.: mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder unter 14 Jahren richten,
13.: mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, sofern diese Maßnahmen oder Verfahren einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub leisten,
14.: durch die Abgabe von Arzneimitteln, deren Muster oder Proben oder durch Gutscheine dafür,
15.: durch die nicht verlangte Abgabe von Mustern oder Proben von anderen Mitteln oder Gegenständen oder durch Gutscheine dafür.

1.: mit der Wirkung einer solchen Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor und nach dem Eingriff oder
2.: mit Werbemaßnahmen, die sich ausschließlich oder überwiegend an Kinder und Jugendliche richten.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 12

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Sept. 2011 - I ZR 96/10

Entgegen der Auffassung der Revision besteht auch aus verfassungsrechtlicher Sicht kein Anlass, § 5 HWG in der Weise auszulegen, dass ein Werbeverbot nur bei einer positiv feststehenden unmittelbaren oder mittelbaren Gesundheitsgefährdung eingreift.

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3a Rechtsbruch

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Juli 2006 - I ZR 145/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 145/03 Verkündet am:

6. Juli 2006

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Kunden werben Kunden

UWG §§ 3, 4 Nr. 1

Nach Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung folgt die

Wettbewerbswidrigkeit des Einsatzes von Laien zur Werbung von Kunden aufgrund

des gewandelten Verbraucherleitbilds nicht schon aus der Gewährung

nicht unerheblicher Werbeprämien, sondern setzt das Vorliegen sonstiger die

Unlauterkeit begründender Umstände voraus. Ein solcher Umstand kann darin

liegen, dass sich die Werbung auf Waren oder Dienstleistungen bezieht, für die

besondere Werbeverbote bestehen (hier: Verbot von Zuwendungen bei Heilmitteln

BGH, Urt. v. 6. Juli 2006 - I ZR 145/03 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die

Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 5. Juni 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien betreiben bundesweit Augenoptik-Filialgeschäfte.

2: In der Ausgabe 03/2002 ihrer hausinternen Kundenzeitung sowie in Faltblättern , die in ihren Filialen ausgelegt waren, forderte die Beklagte ihre Kunden zu einer "Kunden werben Kunden"-Aktion auf. Es wurde den Kunden eine Prämie für den Fall in Aussicht gestellt, dass ein geworbener Neukunde bei der Beklagten Gleitsichtgläser im Mindestwert von 100 € erwirbt.

3: Die Klägerin hat die Werbung der Beklagten als wettbewerbswidrig beanstandet. Wegen des erheblichen Werts der Werbeprämien, der erheblichen Gefahr unsachlicher Beeinflussung von Neukunden und der Gefahr einer unzureichenden sachlichen Bewertung durch ungeeignete Laienwerber sei die Aktion der Beklagten unlauter.

4: Die Klägerin hat beantragt, der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in einer als "Faltblatt" aufgemachten Werbebroschüre mit dem Titel "Kunden werben Kunden" oder in sonstiger Form ihre Kunden aufzufordern , einen neuen Gleitsichtglaskunden zu werben, und dem werbenden Kunden dabei eine Prämie nach dessen Auswahl aus einem Katalog von (6) im Einzelnen abgebildeten Werbeprämien einzuräumen, insbesondere wie in dem nachfolgend abgebildeten Faltblatt:

5: Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

6: Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

7: Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Abweisung der Klage gerichtetes Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8: I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Werbung als gemäß § 1 UWG a. F. wettbewerbswidrig angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

9: Laienwerbung sei zwar nicht als solche von vornherein wettbewerbswidrig i.S. des § 1 UWG (a.F.). Dennoch bestünden gegen sie Bedenken, weil von ihr Gefahren für den Wettbewerb und für die Allgemeinheit ausgehen könnten. Dazu gehöre vor allem die Gefahr der Belästigung der Umworbenen, der Kommerzialisierung der Privatsphäre sowie die Gefahr der Verfälschung des Leistungswettbewerbs. Es sei zu befürchten, dass sich der Umworbene für ein bestimmtes Angebot nicht so sehr aufgrund von dessen Qualität und Preiswürdigkeit entscheide, sondern mit Rücksicht auf die persönliche Beziehung zu dem Werbenden.

10: Im vorliegenden Fall sei die Gefahr, dass der Laienwerber seine persönlichen Beziehungen missbrauche und der Umworbene seine Entscheidung nicht nach sachgerechten Gründen treffe, wegen des nicht unerheblichen Prämienanreizes und des geringen Werbeaufwands zu bejahen. Eine Sachprämie im Wert von ca. 30 € für die Vermittlung eines Kunden, der bei der Beklagten Gleitsichtgläser im Wert von mindestens 100 € kaufe, könne unter Berücksichtigung des geringen Werbeaufwands nicht als unerheblich angesehen werden. Der geringe Umfang des Werbeaufwands folge daraus, dass als potentielle Neukunden in erster Linie nur Brillenträger mittleren oder fortgeschrittenen Alters in Betracht kämen, bei denen aufgrund einer Sehschwäche die Anschaffung von Gleitsichtgläsern angezeigt sei. Eine Beratung oder Überzeugungsarbeit sei daher von dem Laienwerber nicht - jedenfalls nicht in erheblichem Umfang - zu leisten. Das geänderte Verbraucherleitbild führe ebenso wenig zu einer Lockerung der bisherigen Grundsätze zur Zulässigkeit der Laienwerbung wie der Wegfall der Zugabeverordnung und des Rabattgesetzes.

11: II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

12: 1. Auf den Streitfall sind die Bestimmungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 3. Juli 2004 anzuwenden, da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist. Der auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit der Begehung wettbewerbswidrig war.

13: 2. Rechtlich zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass das Einschalten von Laien in die Werbung von Unternehmen nicht generell nach § 1 UWG a.F., § 4 Nr. 1 UWG als wettbewerbswidrig anzusehen ist, sondern es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung solcher Werbemaßnahmen auf die besonderen Umstände des Einzelfalles ankommt (vgl. BGH, Urt. v. 27.2.1981 - I ZR 75/79, GRUR 1981, 655, 656 - Laienwerbung für Makleraufträge ; Urt. v. 27.9.1990 - I ZR 213/89, GRUR 1991, 150 = WRP 1991, 154 - Laienwerbung für Kreditkarten; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 227/99, GRUR 2002, 637, 637, 639 = WRP 2002, 676 - Werbefinanzierte Telefongespräche). Seiner Auffassung , dass im vorliegenden Fall die Wettbewerbswidrigkeit der Werbung der Beklagten begründende Umstände gegeben seien, ist im Ergebnis, jedoch nicht in allen Gründen zu folgen.

14: a) Die Kundenwerbung durch Laien ist in der Rechtsprechung zu § 1 UWG a. F. deshalb als wettbewerbsrechtlich bedenklich angesehen worden, weil sie zu einer Kommerzialisierung der Privatsphäre beitrage und die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des umworbenen Kunden bestehe. Der Laienwerber könne bestrebt sein, sein Prämieninteresse möglichst lange zu verheimlichen , um seiner Empfehlung den Anstrich eines uneigennützigen Rats und damit ein besonderes Gewicht zu geben. Ebenso liege es nahe, dass der Umworbene seine Entscheidung nicht aus sachlichen Gründen, sondern aus Rücksichtnahme auf das persönliche Verhältnis zu dem Werbenden treffe. Zudem könnten sich die Wettbewerber wegen der Werbewirksamkeit des Einsatzes von Laienwerbern veranlasst sehen, diese Werbemethode nachzuahmen, was zu einer unzumutbaren Belästigung der Allgemeinheit führen könne (vgl. BGH GRUR 1991, 150 f. - Laienwerbung für Kreditkarten).

15: Davon ausgehend hat die Rechtsprechung Laienwerbung als unlauter angesehen, wenn die ausgesetzten Prämien als solche einen nicht unerheblichen Wert verkörpern, ihr Wert im Verhältnis zu dem von dem Neukunden aufzuwendenden Betrag sehr hoch ist und sich der Laienwerber die Prämie ohne besonderen Aufwand verdienen kann. In einem solchen Fall ist wegen der als übermäßig anzusehenden Anreizwirkung, die von den ausgesetzten Prämien ausgehe, zum einen die Gefahr gesehen worden, dass der Laienwerber bei der Werbung neuer Kunden auch wettbewerbsrechtlich unlautere Mittel einsetzt, um die Prämie zu erhalten (BGH GRUR 1991, 150, 151 - Laienwerbung für Kreditkarten). Zum anderen ist eine solche Werbemaßnahme bei dem Einsatz von Laienwerbern für Augenoptikerleistungen deshalb als wettbewerbsfremd und damit unlauter bewertet worden, weil die Entscheidung des Kunden, welchem Optiker er sich bei Beratung und Kauf anvertrauen wolle, sachfremd auch dadurch beeinflusst werden solle, dass für den Laienwerber nicht unerhebliche Prämien ausgesetzt seien (vgl. BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 138/92, GRUR 1995, 122, 123 = WRP 1995, 104 - Laienwerbung für Augenoptiker).

16: b) An den Maßstäben dieser Rechtsprechung ist nach der Übernahme des europäischen Verbraucherleitbildes und im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber sachfremde Zuwendungen nicht mehr so streng beurteilt wie früher, nicht mehr uneingeschränkt festzuhalten. Nach der Aufhebung des Rabattgesetzes und der Zugabeverordnung kann aus der Gewährung von nicht unerheblichen Prämien allein die Wettbewerbswidrigkeit der Laienwerbung nicht mehr hergeleitet werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht , 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 1.183; Harte/Henning/Stuckel, UWG, § 4 Nr. 2 Rdn. 30; Plaß in: Heidelberger Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 4 UWG Rdn. 201; Berlit, WRP 2001, 349, 353). Die grundsätzliche Freigabe von Rabatten beruht auf einem gewandelten Verbraucherleitbild. In der Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Aufhebung des Rabattgesetzes und zur Anpassung anderer Rechtsvorschriften vom 6. März 2001 ist dazu ausgeführt , dass der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher heutzutage mit den Marktgegebenheiten vertraut ist. "Er weiß, dass Kaufleute nichts zu verschenken haben und z.B. die Kosten für wertvolle Nebenleistungen durch anderweitige Erlöse decken. Die Erfahrungen zeigen, dass sich der Verbraucher in der Regel nicht vorschnell durch das Angebot einer Zugabe oder eines Rabattes zum Vertragsschluss verleiten lässt. Vielmehr trifft der Kunde seine Entscheidung über den Erwerb höherwertiger Produkte erst nach ausreichender Information über Konkurrenzangebote und reiflicher Abwägung der unterschiedlichen Vorzüge und Nachteile der angebotenen Waren" (BT- Drucks. 14/5441, S. 7). Das veränderte Verbraucherleitbild und die der Aufhebung des Rabattgesetzes zugrunde liegende gesetzgeberische Wertung sind auch bei der Auslegung der Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb zu beachten. Die Anreizwirkung, die von einer nicht unerheblichen Prämie ausgeht, kann als solche die Wettbewerbswidrigkeit der Laienwerbung nicht begründen. Ebenso wenig ist Laienwerbung schon deshalb wettbewerbsrechtlich bedenklich, weil die Entscheidung des geworbenen Kunden dadurch beeinflusst sein kann, dass für den Laienwerber eine nicht unerhebliche Prämie ausgesetzt ist, und zwischen der beworbenen Ware und der angebotenen Werbeprämie ein sachlicher Zusammenhang nicht gegeben ist. Der Versuch einer gewissen unsachlichen Beeinflussung ist der Werbung nicht fremd und auch nicht per se unlauter (BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Aus der Regelung des § 4 Nr. 1 UWG folgt, dass eine Werbung, die sich nicht auf Sachangaben beschränkt , nur dann unlauter ist, wenn sie geeignet ist, durch Ausübung unangemessenen unsachlichen Einflusses die freie Entscheidung der Verbraucher zu beeinträchtigen (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2005 - I ZR 55/02 Tz 17, GRUR 2006, 75, 76 = WRP 2006, 67 - Artenschutz, vorgesehen für BGHZ 164, 153).

17: c) Werbung durch Einsatz von Laien ist somit nur unzulässig, wenn andere Umstände als die ausgesetzte Prämie als solche die Unlauterkeit begründen. Dies kann der Fall sein, wenn die Gefahr einer Irreführung oder einer unzumutbaren Belästigung (vgl. § 7 Abs. 1 UWG) des umworbenen Kunden durch den Laienwerber besteht, die Werbung auf eine Verdeckung des Prämieninteresses und damit auf eine Täuschung über die Motive des Werbenden angelegt ist (sog. verdeckte Laienwerbung) oder sie sich auf Waren oder Dienstleistungen bezieht, für die besondere Maßstäbe gelten. Die Gefahr, dass der Laienwerber unlautere Mittel einzusetzen versucht, mag im Einzelfall auch wegen der von einer besonders attraktiven Prämie ausgehenden Anreizwirkung bestehen (vgl. Fezer/Steinbeck, UWG, § 4-1 Rdn. 391; Gloy/Loschelder/Jaeger-Lenz, Hand- buch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 68 Rdn. 125). Maßgeblich ist aber immer eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls (Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.176; Fezer/Steinbeck aaO Rdn. 390). Die vom Berufungsgericht in den Vordergrund gestellten Gesichtspunkte reichen danach nicht aus, um die Werbung der Beklagten als unlauter zu beanstanden.

18: aa) Den Wert der von der Beklagten ausgesetzten Werbeprämien hat das Berufungsgericht mit ca. 30 € angesetzt. Nach der Lebenserfahrung kann nicht davon ausgegangen werden, dass Laienwerber, die sich - worauf die Werbung der Beklagten sogar ausdrücklich abzielt - vor allem an Verwandte, Freunde und Bekannte wenden werden (vgl. BGH GRUR 1991, 150 - Laienwerbung für Kreditkarten), allein wegen dieses Wertes ihre persönlichen Beziehungen zu den genannten Personen durch den Einsatz unlauterer Mittel missbrauchen werden, um in den Besitz der ausgesetzten Prämien zu gelangen. Auch der Umstand, dass als potentielle Neukunden in erster Linie Brillenträger in Betracht kommen, bei denen die Anschaffung von Gleitsichtgläsern angezeigt ist, und deshalb eine Beratung oder Überzeugungsarbeit von dem Laienwerber allenfalls in einem geringeren Umfange zu leisten ist, macht die ausgesetzten Prämien nicht so attraktiv, dass begründete Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, die ausgelobte Prämie bringe es mit sich, dass der Laienwerber auch unlautere Mittel einsetzen werde.

19: Zwar kann, wie das Berufungsgericht angenommen hat, der umworbene Neukunde bei seiner Entscheidung, wem er sich bei Beratung und Kauf anvertrauen will, auch von dem Wunsch beeinflusst sein, dem Laienwerber die Prämie zukommen zu lassen. Die in dem fehlenden sachlichen Zusammenhang zwischen dem Prämieninteresse des Werbenden und der Entscheidung des Umworbenen für die beworbene Ware oder Dienstleistung liegende Unsachlichkeit begründet als solche die Wettbewerbswidrigkeit des Einsatzes von Laien gleichfalls nicht. Selbst wenn für die Kaufentscheidung des Neukunden die Erwägung, dem Laienwerber die ausgesetzte Prämie zu verschaffen, Bedeutung erlangt und der Einsatz von Laienwerbern im Einzelfall auf eine solche Beeinflussung abzielt, ist dies für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ohne Bedeutung. Die Verwendung von Werbemitteln und Werbemaßnahmen ist nicht schon dann unlauter, wenn diese mit dem beworbenen Angebot in keinem sachlichen Zusammenhang stehen. Vielmehr wird die Schwelle zur wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit erst überschritten, wenn ein unangemessener unsachlicher Einfluss in einem solchen Maße ausgeübt wird, dass die betreffende Wettbewerbshandlung geeignet ist, die freie Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers zu beeinträchtigen, § 4 Nr. 1 UWG (vgl. BGH GRUR 2006, 75, 76 - Artenschutz; vgl. ferner BGH, Urt. v. 20.10.2005 - I ZR 112/03, GRUR 2006, 77, 78 = WRP 2006, 72 - Schulfotoaktion), oder sonstige die Unlauterkeit begründende Umstände hinzutreten. Ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Durchschnittsverbraucher wird allein wegen der dem Laienwerber versprochenen Werbeprämie in seiner Entscheidung darüber , ob für ihn eine Anschaffung überhaupt erforderlich ist und durch wen er sich in dieser Hinsicht beraten lassen soll, nicht unangemessen unsachlich beeinträchtigt (vgl. auch Hartwig, NJW 2006, 1326, 1328 f.).

20: bb) Auch eine mit Werbemaßnahmen verbundene Belästigung ist grundsätzlich hinzunehmen. Unlauter ist eine Wettbewerbshandlung erst, wenn sie Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt (§ 7 Abs. 1 UWG). Allein darin , dass der Laienwerber sich in erster Linie an Personen wenden wird, zu denen er in einer bestimmten Beziehung steht, und diese sich einer solchen Werbemaßnahme möglicherweise weniger leicht entziehen können als den Werbeversuchen Fremder, liegt noch kein Umstand, der die mit der Laienwerbung verbundene Belästigung als unzumutbar i.S. von § 7 Abs. 1 UWG erscheinen lässt. Ein solcher Belästigungsgrad ist regelmäßig erst gegeben, wenn die Ge- fahr besteht, dass der Laienwerber zu Mitteln greift, die auch berufsmäßigen Werbern verboten sind (vgl. Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.177). Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass durch die beanstandete Werbung der Beklagten die Gefahr begründet wird, der Laienwerber werde zu Mitteln greifen, die die umworbenen Neukunden in einer Weise belästigen, die über das mit der Werbung verbundene Maß an persönlicher Ansprache hinausgeht.

21: cc) Den Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht zu entnehmen, die beanstandete Werbung der Beklagten sei darauf angelegt, dass der Laienwerber sein Prämieninteresse verheimlicht, um seiner Empfehlung den Anstrich eines uneigennützigen Rats zu geben. Aus dem Faltblatt, das der Laienwerber dem Neukunden mitzugeben hat, ist die Werbeprämie deutlich zu ersehen.

22: d) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht jedoch davon ausgegangen, dass für die Beurteilung der Zulässigkeit der Werbung im Gesundheitswesen im Interesse der Verbraucher ein strengerer Maßstab gilt. Danach ist die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten als unlautere Wettbewerbshandlung unzulässig (§ 3 UWG; § 1 UWG a. F.), weil sie sich auf Gegenstände bezieht, die dem Werbeverbot des § 7 HWG unterliegen. Deshalb ist sie als unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. von § 4 Nr. 1 UWG anzusehen.

23: aa) Gleitsichtgläser sind als Sehhilfen Medizinprodukte i.S. des § 3 Nr. 1 des Gesetzes über Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz - MPG) vom 7. August 2002 (BGBl. I S. 3146) (vgl. Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand: 1. Ergänzungslieferung Dezember 2003, § 1 HWG Rdn. 328; Schorn, Medizinprodukte -Recht, Stand: Februar 2004, § 2 MPG Rdn. 48). Auf sie findet daher gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1a HWG das Heilmittelwerbegesetz Anwendung. Die beanstandete Werbemaßnahme der Beklagten bezieht sich auf die von ihr angebo- tenen Gleitsichtgläser. Es handelt sich nicht um eine bloße Unternehmenswerbung , sondern um eine den Verboten des Heilmittelwerbegesetzes unterfallende Werbung für konkrete, identifizierbare Produkte (zur Abgrenzung vgl. BGH, Urt. v. 17.6.1992 - I ZR 177/90, GRUR 1992, 871 - Femovan; Urt. v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, GRUR 1997, 761, 765 = WRP 1997, 940 - Politikerschelte).

24: bb) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es grundsätzlich unzulässig, im Zusammenhang mit der produktbezogenen Werbung für Heilmittel Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Dieses Zuwendungsverbot umfasst auch Werbegaben an Verbraucher. Diese sollen bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben beeinflusst werden (vgl. Bülow in Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl., § 7 Rdn. 7; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Rdn. 6, 11; Gröning aaO § 7 HWG Rdn. 3). Der Schutzzweck und die der Regelung des § 7 HWG zugrunde liegende selbständige Wertung des Gesetzgebers sind auch im Rahmen des § 4 Nr. 1 UWG zu beachten. Dies führt dazu, dass eine Werbung mit Werbegaben für Heilmittel als unangemessene unsachliche Einflussnahme i.S. des § 4 Nr. 1 UWG und damit als unlauter gem. § 3 UWG sowie nach § 1 UWG a. F. anzusehen ist. Eine unangemessene unsachliche Einflussnahme liegt dabei auch dann vor, wenn die ausgelobte Werbegabe nicht dem Erwerber des Heilmittels selbst zukommen soll, sondern wie im vorliegenden Fall einem Dritten , der gegen Gewährung einer Werbeprämie einen neuen Kunden für das beworbene Heilmittel wirbt. Auch in diesem Fall wird die Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers für eine Gleitsichtbrille unangemessen unsachlich durch die Aussicht beeinflusst, dem werbenden Dritten die ausgelobte Werbeprämie zu verschaffen. Die in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 5 HWG genannten Ausnahmen von dem generellen Zuwendungsverbot greifen im vorliegenden Fall nicht. Das Berufungsgericht hat der Beklagten somit die beanstandete Werbung im Ergebnis zu Recht untersagt.

25: 3. Da das Verbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG den Schutz der Verbraucher bezweckt, ist der Verstoß gegen diese Vorschrift zugleich unlauter i.S. von § 4 Nr. 11 UWG (vgl. Köhler aaO § 4 UWG Rdn. 1.88).

26: III. Die Revision der Beklagten war danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ullmann v.Ungern-Sternber g Pokrant
Bergmann Büscher
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 18.12.2002 - 38 O 101/02 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.06.2003 - 2 U 2/03 -

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 4 Mitbewerberschutz

Unlauter handelt, wer

1.

die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft;

2.

über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind; handelt es sich um vertrauliche Mitteilungen und hat der Mitteilende oder der Empfänger der Mitteilung an ihr ein berechtigtes Interesse, so ist die Handlung nur dann unlauter, wenn die Tatsachen der Wahrheit zuwider behauptet oder verbreitet wurden;

3.

Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind, wenn er

a): eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt,
b): die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt oder
c): die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat;

4.

Mitbewerber gezielt behindert.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb - UWG 2004 | § 3a Rechtsbruch

Heilmittelwerbegesetz - HeilMWerbG | § 7

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1.

2.

die Zuwendungen oder Werbegaben in

a): einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder
b): einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

3.

4.

die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Nov. 2014 - I ZR 26/13

3. Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken , die keinen dem § 4 Nr. 11 UWG vergleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art. 3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des Lauterkeitsrechts geführt hat (Art. 4 der Richtlinie; BGH, Beschluss vom 19. Juli 2012 - I ZR 2/11, GRUR 2012, 1056 Rn. 12 = WRP 2012, 1219 - GOOD NEWS I, mwN), steht der Anwendung der § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG nicht entgegen. Die sich aus diesen heilmittelwerberechtlichen Vorschriften ergebende Beschränkung der Werbung mit Werbegaben stellt eine nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Medizinprodukten dar. Da das Unionsrecht weder in der Richtlinie 93/42/EWG über Medizinprodukte noch in anderen Bestimmungen eine gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG vorrangig anzuwendende Reglementierung der Werbung für Medizinprodukte enthält, bleibt die Regelung in § 1 Abs. 1 Nr. 1a, § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG von der Richtlinie 2005/29/EG nach deren Art. 3 Abs. 3 unberührt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)