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Oberlandesgericht Köln Urteil, 14. Jan. 2016 - 24 U 24/15

ECLI: ECLI:DE:OLGK:2016:0114.24U24.15.00

published on 14.01.2016 00:00

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 8. Januar 2015 verkündete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 22 O 289/14 – abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

Die Berufung des Klägers gegen das am 8. Januar 2015 verkündete Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 22 O 289/14 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Der Kläger nimmt die Beklagte aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau wegen angeblicher Falschberatung bei Erwerb einer Beteiligung an dem „N N2 Nr. X GmbH & Co. KG“ im Nennwert von 15.000,00 € zzgl. 750,00 € Agio am 12.03.2007 sowie an dem „N N2 Nr. X GmbH & Co. KG“ im Nennwert von 50.000,00 € zzgl. 2.500 € Agio am 29.10.2007 auf Schadensersatz in Anspruch. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 15.750,00 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe wegen der am 12.03.2007 getätigten Anlage ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu. Die Beratung sei nicht objektgerecht gewesen. Der Zeuge C habe dem Kläger zwar nach seinen glaubhaften Bekundungen den Prospekt übergeben, in dem auf das Totalverlustrisiko hingewiesen werde. Die dortigen Risikohinweise habe der Zeuge jedoch in unzutreffender Weise entwertet, indem er erklärt habe, dass im Hinblick auf hinterlegte Landesgarantien bei diesem Fonds ein deutliches Maß an Sicherheit gegeben sei. Eine derartige Sicherheit sei im Prospekt aber nicht aufgeführt und tatsächlich auch nicht vorhanden. Der Schadensersatzanspruch sei auch nicht verjährt. Entgangenen Zinsgewinn könne der Kläger nicht beanspruchen, da sein Vortrag insoweit nicht hinreichend substantiiert sei. Die weitergehende Klage sei unbegründet. Hinsichtlich der Anlage vom 29.10.2007 stünden dem Kläger keine Ansprüche auf Schadensersatz gegenüber der Beklagten zu. Der Kläger habe nicht bewiesen, dass die Anlage zur Absicherung des Lebensabends habe dienen sollen. Die Beratung durch den Zeugen C sei zutreffend gewesen. Der Prospekt enthalte deutliche Risikohinweise, ferner den Hinweis, dass jede Investition anteilig durch eine Landesgarantie oder eine vergleichbare Sicherheit gesichert werde. Insoweit seien die Angaben des Zeugen, dass im Hinblick auf hinterlegte Landesgarantien bei diesem Fonds ein deutliches Maß an Sicherheit gegeben sei, zutreffend gewesen. Sonstige konkrete Aufklärungsfehler würden von dem Kläger nicht gerügt.

Gegen dieses den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 08.01.2015 und denjenigen des Klägers am 13.01.2015 zugestellte Urteil haben die Beklagte mit am 23.01.2015 und der Kläger mit am 06.02.2015 bei dem Oberlandesgericht Köln eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründungsfrist ist für beide Parteien jeweils um einen Monat verlängert worden. Die Berufungsbegründung der Beklagten ist am 02.04.2015 bei Gericht eingegangen. Der Kläger hat seine Berufung mit am 13.04.2015 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Beklagte erstrebt die vollständige Klageabweisung und trägt zur Begründung vor: Der Kläger selbst habe nicht behauptet, dass die anteiligen Landesgarantien hinsichtlich der N N2 Nr. X GmbH & Co. KG nicht vorgelegen hätten. Dies habe das Landgericht sachlich unzutreffend deshalb unterstellt, weil die Landesgarantien im Prospekt nicht ausdrücklich erwähnt worden seien. Tatsächlich habe es auch bei der N N2 Nr. X GmbH & Co. KG entsprechende Landesgarantien gegeben.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen;

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, weitere 50.000,00 € nebst 4,11 % Zinsen seit dem 29.10.2007 bis zur Klagezustellung sowie danach nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung der Beteiligung mit der Nr. XXXX über den Nominalwert von 50.000,00 € an der N N2-Nr. X GmbH & Co. KG.

2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Kläger macht geltend:

Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass er nicht nachgewiesen habe, dass die Anlage der Altersabsicherung habe dienen sollen. Das Gegenteil ergebe sich aus der von der Beklagten vorgelegten Anlage A2. Auch aus dem Anlegerprofil lasse sich entnehmen, dass er sicherheitsbewusst gewesen sei und keine übertriebenen Risiken habe eingehen wollen. Angesichts dessen habe die Beklagte nicht davon ausgehen können, dass er ein risikobereiter Anleger sei, der sein Geld bedenkenlos in gesellschaftsrechtliche Beteiligungen anlege, die nicht nur ein Totalverlustrisiko, sondern auch das Risiko von Nachforderungen mit sich bringen würden. Es sei zwar richtig, dass er auch Fondsanlagen der Risikoklasse 6 erworben habe. Die handschriftliche Zuordnung sei allerdings erst später im Rahmen des Prozesses bei der Beklagten entstanden, er habe sie nicht gekannt. Der Zeuge C habe keine Angaben zu seiner Risikobereitschaft gemacht. Soweit er behauptet habe, die Anlage in den zuvor vermittelten G W sei eine unternehmerische Beteiligung, werde dies bestritten; jedenfalls sei es ihm – dem Kläger – nicht bekannt gewesen. Diesen Fonds habe er nur erworben, weil der Zeuge C erklärt habe, die gesamte, von ihm gezeichnete Beteiligungssumme sei durch die Versicherung bei der D M abgesichert.

Die Beratung durch den Zeugen C sei auch falsch gewesen. Dieser habe eingeräumt, über das Risiko eines Totalverlusts nicht beraten zu haben, sondern erklärt zu haben, er halte das Produkt für wesentlich besser, als alles andere, was damals auf dem Markt verfügbar gewesen sei. Dies bedeute, dass die streitgegenständliche Anlage bei einer Abwägung aller Aspekte wie Rendite, Sicherheit, Verfügbarkeit etc. besser gewesen sei. Das sei falsch und habe ihm – dem Kläger – in Zusammenhang mit der weiteren Erklärung des Zeugen, dass die Anlage aus dessen Sicht sicher gewesen sei, eine nicht vorhandene Sicherheit vorgegaukelt. Der Prospekt habe keine ordnungsgemäße Beratung ersetzen können, weil er ihm nicht rechtzeitig übergeben worden sei. Er könne ihm – dem Kläger – erst am 26.10.2007 vorgelegen haben. Auch der Prospekt kläre nicht zutreffend auf, weil er mit der Sicherheit der Anlage durch entsprechende Landesgarantien werbe. Damit werde der Eindruck erweckt, dass die Garantie der jeweiligen Bundesländer den Totalverlust verhindere.

Die Ausführungen des Landgerichts hinsichtlich des mit den Zinsen geltend gemachten entgangenen Gewinns seien nicht nachvollziehbar. Die Beklagte habe lediglich bestritten, dass er das Geld zu dem angegebenen Zinssatz hätte anlegen können, nicht aber die behauptete Anlageabsicht. Jedenfalls habe das Gericht schätzen müssen.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß dem Beweisbeschluss vom 27. August 2015 in Verbindung mit dem Beweisbeschluss vom 20. Oktober 2015 durch Vernehmung der Zeugen S und Dr. C2. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 17. Dezember 2015 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg. Diejenige der Beklagten ist begründet und führt dazu, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zu.

Das Landgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist.

Einen Anlageberater zieht der Kapitalanleger im Allgemeinen hinzu, wenn er selbst keine ausreichenden, wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat, so dass er auch nicht in der Lage ist, sich selbst Beurteilungsgrundlagen zu verschaffen und diese richtig einzuordnen. Vom Berater erwartet er sowohl die Mitteilung von Tatsachen als auch deren fachkundige Bewertung (BGH NJW 1982, 1095; NJW-RR 1993, 1114).

Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das Vertragsverhältnis der Parteien als Anlageberatungsvertrag zu bewerten.

Die Beklagte selbst hat erstinstanzlich eine Beratungssituation vorgetragen, indem sie ausgeführt hat, der Kläger habe sich erstmalig am 03.02.2005 telefonisch gemeldet und Interesse an einer Anlageberatung bekundet. Absprachegemäß habe der Zeuge C die bei der Beklagten im Vorfeld einer solchen Beratung übliche Finanzanalyse übermittelt, die der Kläger ausgefüllt habe, ferner ein Formular „Ermittlung Ihres persönlichen Riskoprofils“. In der Folge sei es ab 2005 zu verschiedenen Investitionen gekommen. Im Frühjahr 2007 habe der Kläger wiederum nachinvestieren wollen; der Zeuge C habe wiederum entsprechende Vorschläge hierzu unterbreitet, wozu auch die Beteiligung an der „N N2 Nr. X GmbH & Co. KG“ gehört habe. Die Beklagte habe sich um eine intensive und außerordentlich gewissenhafte Ermittlung des Risikoprofils des Klägers, seiner persönlichen Lebenssituation, seiner Ziele und Wünsche bemüht und auf dieser Grundlage bestimmte – geeignete – Anlageformen empfohlen. Eine solche Empfehlung enthält eine zumindest fachkundig erscheinende Bewertung, die für die Begründung eines Anlageberatungsvertrages ausreicht. Auch der Zeuge C hat bekundet, man habe „auf eine ordnungsgemäße Beratung geachtet“. Er habe die Familie T „telefonisch beraten“.

Als unabhängiger, individueller Berater, dem weitreichendes Vertrauen entgegengebracht wird, muss ein Anlageberater den von ihm betreuten Kapitalanleger besonders differenziert und fundiert beraten (BGH NJW 1982, 1095) und ihm ein für seine Beitrittsentscheidung zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermitteln. Dazu hat er ihn über alle Umstände, die für dessen Anlageentschluss von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (BGH, NZG 2014, 904). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist insoweit anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss V wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann. Darlegungs- und beweisbelastet für eine nicht rechtzeitige Prospektübergabe ist der Anleger (BGH BKR 2010, 118 ff.; NZG 2014, 904), die sekundäre Darlegungslast für eine rechtzeitige Übergabe – wie überhaupt für eine ausreichende Aufklärung (BGH, Urt. v. 05.05.2011, III ZR 84/10, GWR 2011, 288, juris Rn 17) – trifft jedoch den Berater (vgl. OLG Brandenburg, 4 U 196/10, juris Rn. 92 f.). Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung, ist dies allerdings selbstverständlich kein Freibrief für den Berater oder Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidung des Anlegers mindert (BGH, Urt. v. 19.11.2009, III ZR 169/08, BKR 2010, 118 ff., juris Rn. 24). Von diesen Grundsätzen ausgehend fällt der Beklagten keine Pflichtverletzung zur Last.

aa.

Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er auf ein Totalverlustrisiko nicht hingewiesen worden sei.

aaa.

Der Prospekt zu der N N2 Nr. X GmbH & Co. KG klärt auf S. 1 darüber auf, dass die Beteiligung eine unternehmerische Investition darstellt, die neben Chancen auch Risiken enthält, welche im ungünstigsten Fall zum Totalverlust der Anlage führen können. Die Beklagte hatte bereits erstinstanzlich vorgetragen, der Kläger habe diesen Prospekt im Anschluss an das Beratungsgespräch erhalten. Dies hat der Kläger erstinstanzlich nicht bestritten. Soweit er nunmehr im Berufungsverfahren in Abrede stellt, dass der Prospekt vor der Zeichnung übergeben worden sei, ist dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Dass der Kläger den Prospekt nicht rechtzeitig erhalten hätte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung (dort S. 5, GA 102) einen Prospekterhalt in Abrede gestellt hat, bezieht sich dies allein auf den Prospekt der N N2 Nr. X GmbH & Co. KG, wie aus dem Umstand hervorgeht, dass der Vortrag ein Geschehen im Oktober 2007 betrifft, also einen Zeitpunkt, nachdem der Kläger die Beteiligung an der N N2 Nr. X GmbH & Co. KG bereits gezeichnet hatte.

bbb.

Der Prospekt zur N N2 Nr. X GmbH & Co. KG klärt ebenfalls - hier auf S. 9 - darüber auf, dass die „nachstehend genannten Risikofaktoren nicht nur einzeln, sondern auch kumuliert auftreten“ und dies dazu führen könne, dass die prospektierten Erwartungen nicht erfüllt werden, bis hin zum Totalverlust. Trotz der Absicherung durch eine Landesgarantie bestehe ein theoretisches Totalverlustrisiko. Gerade der letzte Hinweis zeigt, dass die Landesgarantien den Totalverlust nicht ausschließen, selbst wenn diese Möglichkeit nur für den Fall in Betracht gezogen wird, „dass sämtliche Investitionen insolvent werden und in allen Fällen fahrlässig Vorschriften der Garantierichtlinien verletzt werden“. Dass diese Angaben falsch waren, macht der Kläger nicht konkret geltend.

Auch in Bezug auf die N N2 Nr. 3 GmbH & Co. KG ist von einer rechtzeitigen Prospektübergabe auszugehen.

Eine feste zeitliche Grenze gibt es insoweit nicht. Der Bundesgerichtshof hat es als ausreichend angesehen, wenn dem Interessenten der Prospekt 2 Wochen vor dem Zeichnungstermin übergeben worden ist (BGH BeckRS 2007, 12155, Rn. 9). Der Zeitraum von 2 Wochen wird zwar vorliegend unterschritten. Die von der Beklagten erstinstanzlich unbestritten vorgetragene (Klageerwiderung S. 5, GA 33) Prospektübergabe kann nur per Post erfolgt sein. Wie sich aus der Gesprächsnotiz Anlage A 16 ergibt, hat es sich bei der Beratung vom 24.10.2007, welche der Zeichnung vorausgegangen ist, um ein Telefonat gehandelt. Dementsprechend hat auch der Zeuge C im Rahmen seiner Vernehmung durch das Landgericht bekundet, er habe den Kläger telefonisch beraten, anschließend habe er ihm den Prospekt übersandt. Soweit der Kläger dies in erstmals in der Berufungsbegründung (dort S. 5, GA 102) bestreitet, kann sein Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO keine Berücksichtigung mehr finden. Die Beitrittserklärung haben der Kläger und seine Ehefrau bereits am 29.10.2007 unterzeichnet.

In der Rechtsprechung sind aber auch kürzere Zeitspannen als zwei Wochen zwischen der Übergabe des Prospekts und der Zeichnung der Beteiligung als ausreichend erachtet worden, wenn der Interessent hinreichend Zeit zur Lektüre des Prospekts hatte, er den Zeitpunkt der Zeichnung jedoch ohne zwingenden Grund selbst kurzfristig bestimmte und keine Situation vorlag, bei der durch die Beratungssituation selbst oder durch eine unausgesprochen im Raum stehende Erwartung, sich schnell entscheiden zu sollen oder zu müssen, für den Interessenten Anlass bestanden hätte, von der Möglichkeit der umfassenden Information anhand des Fondsprospekts abzusehen (OLG Frankfurt BeckRS 2011, 17456). So verhält es sich auch im Streitfall. Der Kläger und seine Ehefrau hatten es selbst in der Hand, wann sie die Beteiligung nach Erhalt des Prospekts zeichneten.

bb.

Die gegebenen Hinweise hat der Zeuge C auch nicht in unzulässiger Weise relativiert.

Der Kläger bemängelt in diesem Zusammenhang, der Zeuge C habe die Beteiligung als absolut sicher bezeichnet, weil schließlich eine Bürgschaft der Landesbank NRW bestehe.

aaa.

Dass der Zeuge C die Anlage als absolut sicher angepriesen hat, hat die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme indes nicht ergeben. Vielmehr hat der Zeuge bekundet, er habe sicherlich nicht erklärt, dass er die beiden Produkte für „absolut sicher“ halte.

Der Zeuge hat zwar weiter, wie der Kläger in der Berufungsbegründung zutreffend ausführt, ausgesagt, er habe sicherlich angegeben, dass er die beiden Produkte für wesentlich besser halte, als alles andere, was damals auf dem Markt verfügbar gewesen sei. Anders als der Kläger meint, ergibt sich hieraus jedoch nicht, dass der Zeuge die Anlage als „besser bei einer Abwägung aller Aspekte wie Rendite, Sicherheit, Verfügbarkeit etc.“ bewertet hat. Es bleibt vielmehr offen, welche Kriterien der Zeuge in den Vergleich mit einbezogen hat. Im Übrigen kann eine Investition auch dann als „besser“ als eine andere Anlage gewertet werden, wenn sie etwa nicht ebenso sicher ist, aber höhere Renditen verspricht.

bbb.

Soweit der Zeuge C bekundet hat, er habe darauf hingewiesen, dass im Hinblick auf hinterlegte Landesgarantien ein deutliches Maß an Sicherheit bei diesen Fonds gegeben sei und dies nach seiner Erinnerung bei beiden Fonds der Fall gewesen, weshalb er insoweit nicht zwischen den einzelnen N-Fonds unterschieden habe, war diese Äußerung nach der von dem Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme nicht unrichtig.

(1)

Die Annahme des Landgericht, der Zeuge habe in Bezug auf die N N2 Nr. X GmbH & Co. KG falsche Angaben gemacht habe, weil deren Prospekt keinerlei Hinweise auf eine angebliche Absicherung durch Landesgarantien enthalte, war vor dem Hintergrund, dass im Prospekt unter Ziffer 14 ausdrücklich ausgeführt wird, für die angebotenen Vermögensanlagen, der Verzinsung oder Rückzahlung würde von keiner Stelle, insbesondere von keiner juristischen Person oder Gesellschaft, die Gewährleistung übernommen, zwar nachvollziehbar. Wie die Beklagte allerdings im Berufungsverfahren zu Recht rügt, ist erstinstanzlich von keiner Partei vorgetragen worden, die Erklärung des Zeugen C bezüglich der Landesgarantien sei im Hinblick auf die N N2 Nr. X GmbH & Co. KG falsch gewesen. Das Landgericht hätte deshalb nach § 139 Abs. 2 ZPO auf diesen Gesichtspunkt hinweisen müssen, bevor es seine Entscheidung hierauf stützen konnte. Da es dies unterlassen hat, war der Vortrag beider Parteien im Berufungsverfahren zu der Frage, ob auch für die N N2 Nr. X GmbH & Co. KG anteilige Landesgarantien gegeben wurden, nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu berücksichtigen.

(2)

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass für die Investitionen der N N2 Nr. X GmbH & Co. KG keine Absicherung in Form von Bürgschaften bzw. Landesgarantien bestanden hat. Der Zeuge Dr. C2, der seinerzeit u.a. Geschäftsführer der Fondsgesellschaft war, hat - im Gegenteil - bekundet, dass eine entsprechende Absicherung zwar ursprünglich noch nicht vorgesehen gewesen sei, weshalb der Prospekt diesbezügliche Angaben auch nicht enthalte. Bei Erwerb der ersten Beteiligung, d.h. der Beteiligung an der D2, sei jedoch eine Landesgarantie gegeben worden und man habe sich überlegt, dies zukünftig immer so zu handhaben. Dies sei dann Geschäftspolitik der Gesellschaft geworden und auch dem Vertrieb mitgeteilt worden. Dementsprechend finde es sich auch im so genannten erweiterten Prospektmaterial wieder. Die Angaben des Zeugen Dr. C2 werden durch diejenigen des Zeugen S bestätigt, der gleichfalls erklärt hat, alle Investitionen seien durch Bürgschaften abgesichert worden. Dies sei erst nachträglich in einer Gesellschafterversammlung beschlossen worden. Er hat zudem einen Ausdruck des im Bundesanzeiger am 04.11.2015 veröffentlichten Jahresabschlusses der N N2 Nr. X GmbH & Co. KG zum Geschäftsjahr 2013 vorgelegt, in dem im Lagebericht unter lit. B ebenfalls ausgeführt wird, dass auf alle Beteiligungen sowie teilweise die vereinbarten Renditen eine Garantie der Länder Niedersachsen oder Nordrhein-Westfalen bzw. der Bürgschaftsbank NRW oder L-Bank (Baden-Württemberg) habe erwirkt werden können und die Fondsgesellschaft sich freiwillig verpflichtet habe, Investitionen immer mit einer solchen Garantie oder einer vergleichbaren Bürgschaft auszustatten.

cc.

Schließlich hat das Landgericht zu Recht eine Falschberatung in Bezug auf das behauptete Anlageziel der Altersvorsorge nicht als erwiesen angesehen. Für seine diesbezügliche Behauptung hatte der Kläger schon keinen Beweis angetreten. In Betracht kam zwar eine Parteianhörung des Klägers. Diese konnte in erster Instanz aber nicht durchgeführt werden, weil der Kläger, dessen persönliches Erscheinen das Landgericht angeordnet hatte und der ordnungsgemäß geladen worden war, zum Termin unentschuldigt nicht erschienen ist. Das geht zu seinen Lasten. Eine nochmalige Ladung der Partei ist nur zulässig und zur Wahrung des rechtlichen Gehörs geboten, wenn das Aufklärungsbedürfnis fortbesteht und die Partei ihr Fernbleiben rechtzeitig entschuldigt hat (Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 141 Rn. 20). Jedenfalls an letzterem fehlt es. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung sich zum Beweis für das behauptete Altersvorsorgeziel auf das Zeugnis seiner Ehefrau beruft, ist dieser Beweisantritt nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.

Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich auch aus der Anlage BLD 1 der Beklagten nicht, dass die Anlage der Altersvorsorge dienen sollte. Richtig ist zwar, dass darin angegeben worden ist, man wolle sich gerne den Wunsch erfüllen ‚genug Geld „im Alter“ zu haben’ (dort A2 j) und es unter A2 e bei Motive/Ziele/Verwendung der Geldanlage heißt: „ca. auf 12 Jahre anlegen (Altersvorsorge)“. Die Anlage BLD 1 „persönliche Finanzanalyse“ ist jedoch nicht im Zusammenhang mit der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung, sondern im Frühjahr 2005 ausgefüllt worden, so dass hiermit nicht bewiesen werden kann, dass auch die streitgegenständliche Anlage noch der Altersabsicherung hat dienen sollen.

Soweit der Kläger weiter aus der Anlage BLD 2 „Ermittlung Ihres persönlichen Risikoprofils“ ableiten möchte, die Beklagte habe nicht davon ausgehen dürfen, er sei „ein besonders risikobereiter Anleger (...), der sein Geld bedenkenlos in einer gesellschaftsrechtliche Beteiligung anlegt“, vermag der Senat der Anlage BLD 2 nicht zu entnehmen, dass der Kläger nicht bereit gewesen sei, irgendein Risiko einzugehen. Er verweist insoweit exemplarisch auf die Fragen und Antworten zu Ziffer 1., 10., 17., 18. und 24.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 65.750,00 € (Berufung der Beklagten: 15.750,00 €, Berufung des Klägers: 50.000,00 €)

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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

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published on 05.05.2011 00:00

Bundesgerichtshof

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 84/10 Verkündet am: 5. Mai 2011 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand

published on 23.10.2015 00:00

Landgericht Düsseldorf

Tenor Das Versäumnisurteil der Kammer vom 20.03.2015 (22 O 289/14) wird aufrechterhalten. Die Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 120 % des jeweils zu v

SubjectsAnlegerrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Immobilienrecht, andere, Wirtschaftsrecht

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Landgericht Düsseldorf Urteil, 23. Okt. 2015 - 22 O 289/14

Tenor

Das Versäumnisurteil der Kammer vom 20.03.2015 (22 O 289/14) wird aufrechterhalten.

Die Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i. H. v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Leistung dieser Sicherheit fortgesetzt werden.

T a t b e s t a n d:

Die Parteien streiten über Maklerlohnansprüche.

Die D (haftungsbeschränkt), vertreten durch die Geschäftsführerin Frau E, beauftragte im August 2014 den Kläger mit der Suche nach einem neuen Mieter für die Gewerberäumlichkeiten im Erdgeschoss, Souterrain und Hochparterre des Objekts F in Düsseldorf.

In den Räumlichkeiten darüber im selben Gebäude wurde zuvor seit dem Jahr 2006 das Bordell „G“ betrieben. Der Geschäftsbetrieb wurde im Juli 2014 aufgegeben. Die Betreibergesellschaft des Bordells, die H GmbH, wurde im November 2014 aufgelöst.

Der Kläger bewarb die Räumlichkeiten daraufhin auf dem Internet-Immobilienportal „immobilienscout24.de“ als „aufwendig saniertes Loft-Atelier – Arbeiten und Wohnen perfekt kombiniert“ für eine monatliche Kaltmiete i. H. v. 2.500 EUR. In der Anzeige befand sich unterhalb der Kontaktdaten des Klägers – jedenfalls unstreitig – folgender Hinweis:

„Provision: 2,38 Kaltmieten“.

Darunter befand sich der Hinweis:

„Bei einer Staffelmiete berechnen wir den Durchschnitt der vereinbarten Vertragslaufzeit und stellen davon 2,38 Kaltmieten inkl. MwSt. in Rechnung“.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Inserats wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen.

Am 11.08.2014 nahm die Geschäftsführerin der Beklagten, Frau I , über das Immobilienportal „immobilienscout24.de“ Kontakt zum Kläger auf und bat um die Vereinbarung eines Besichtigungstermins für das Loft-Atelier.

Daraufhin vereinbarten die Parteien einen Besichtigungstermin für den 13.08.2015. Der Besichtigungstermin wurde aufseiten der Beklagten von dem Ehemann der Geschäftsführerin der Beklagten, Herrn J , wahrgenommen. Da Herr J im Besichtigungstermin Interesse an der Anmietung der Räumlichkeiten äußerte, schloss man eine Reservierungsvereinbarung, wonach die Immobilie für vierzehn Tage für die Beklagte reserviert werden sollte.

Die Geschäftsführerin der Beklagten und ihr Ehemann, die Eheleute I und J sind strenggläubige Muslime.

Am 01.09.2014 kam es zu einem zweiten Besichtigungstermin in den Räumlichkeiten. An diesem Termin nahmen aufseiten der Beklagten wiederum Herr J teil sowie der Kläger und ein Vertreter der Vermieterin, der D (haftungsbeschränkt), Herr K. Herr J bat im Termin um eine Verlängerung der Reservierungsfrist.

Am 10.10.2014 schlossen die Parteien einen befristeten Mietvertrag über die Räumlichkeiten in der F Straße in Düsseldorf beginnend ab dem 01.12.2014 mit einer fünfjährigen Laufzeit bis zum 01.12.2019. Es wurde eine Staffelmiete vereinbart.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Mietvertrages wird auf die Anlage K 4 Bezug genommen.

Der Kläger stellte der Beklagten daraufhin unter dem 10.10.2014 eine Maklerprovision i. H. v. 2,38 Durchschnitts-Nettokaltmieten aus dem fünfjährigen Zeitraum, mithin einen Gesamtbetrag i. H. v. 5.902,40 EUR inklusive Umsatzsteuer in Rechnung.

Da die Beklagte den Rechnungsbetrag nicht bezahlte, mahnte der Kläger den rückständigen Betrag mit Mahnschreiben vom 23.10.2014, 29.10.2014 und letztmalig mit anwaltlichem Schreiben vom 12.11.2014 erfolglos an.

Mit Schreiben vom 19.02.2015 hat die Beklagte die Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung gegenüber dem Kläger erklärt.

Der Kläger leitete gegen die Beklagte unter dem 28.11.2014 das Mahnverfahren ein. Der Mahnbescheid wurde der Beklagten am 03.12.2014 zugestellt. Auf Widerspruch der Beklagten vom 10.12.2014 wurde das Verfahren am 22.12.2014 an das hiesige Streitgericht abgegeben.

Mit Schreiben vom 25.08.2015 hat die Beklagte den Mietvertrag erneut wegen arglistiger Täuschung angefochten, diesmal gegenüber der Vermieterin der Immobilie, der Firma D (haftungsbeschränkt).

Der Kläger behauptet, der Provisionshinweis auf dem Immobilienportal „immobilienscout24.de“ habe den Zusatz „für Mieter“ enthalten. Der Zusatz „für Mieter“ sei im Übrigen auf dem Immobilienportal voreingestellt und könne durch den Portalnutzer nicht abgeändert werden.

Er habe zudem Herrn J anlässlich des ersten Besichtigungstermins am 13.08.2014 noch einmal ein ausführliches Exposé des Objekts in Papierform überreicht, welches einen Hinweis auf die vom Mieter zu zahlende Provision i. H. v. 2,38 Kaltmieten enthalten habe.

Der Kläger habe Herrn J anlässlich des ersten Besichtigungstermins am 13.08.2014 mitgeteilt, dass in der Etage über der streitgegenständlichen Immobilie ein Rotlichtgeschäft betrieben worden sei, dessen Betrieb ca. ein Jahr zuvor eingestellt worden sei. Dies sei aber für Herrn J bedeutungslos gewesen.

Die Kammer hat am 20.03.2015 antragsgemäß Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren erlassen, mit welchem die Beklagte verurteilt wurde, an den Kläger 5.902,40 EUR nebst Zinsen i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.11.2014 sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i. H. v. 480,20 EUR nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.12.2014 zu zahlen. Gegen dieses Versäumnisurteil, welches dem Kläger am 29.03.2015 und der Beklagten am 26.03.2015 zugestellt wurde, hat die Beklagte mit Schreiben vom 26.03.2015, beim Landgericht eingegangen am 27.03.2015, Einspruch eingelegt.

Nunmehr beantragt der Kläger,

das Versäumnisurteil der Kammer vom 20.03.2015 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil der Kammer vom 20.03.2015 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen und Dokumente Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Der Rechtsstreit ist gem. § 342 ZPO in die Lage zurückversetzt worden, in welcher er sich vor dem Eintritt der Säumnis befand. Der eingelegte Einspruch ist gem. § 338 ZPO statthaft und form- und fristgerecht i. S. v. §§ 339, 340 Abs. 1, 2 ZPO eingelegt worden.

II.

Die zulässige Klage ist begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Maklerlohn gem. § 652 Abs. 1 BGB i. H. v. 5.902,40 EUR zu.

Zwischen den Parteien ist ein Maklervertrag i. S. v. § 652 Abs. 1 BGB zustande gekommen.

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH, der sich die Kammer anschließt, gibt ein Mietinteressent, der in Kenntnis des eindeutigen Provisionsverlangens eines Maklers, beispielsweise in einem ihm übersandten Objektnachweis oder Exposé, die Dienste des Maklers in Anspruch nimmt, damit grundsätzlich in schlüssiger Weise zu erkennen, dass er den in dem Provisionsbegehren liegenden Antrag auf Abschluss eines Maklervertrags annehmen will (st. Rspr.: vgl. BGH, NJW 2012, S. 2268, 2269, Rz. 10; NJW-RR 2007, S. 400, 401 Rz. 13; NJW 2002, S. 817).

Ein Angebot auf Abschluss eines Maklervertrags ist grundsätzlich noch nicht in einer Zeitungs- oder Internetanzeige des Maklers, wie hier des Klägers im Internetportal „ImmobilienScout24“, zu sehen. Ein Vertragsschluss kommt deshalb regelmäßig noch nicht dadurch zu Stande, dass ein Makler mit Zeitungs- oder Internetanzeigen werbend im geschäftlichen Verkehr auftritt und sich der Interessent daraufhin von sich aus an ihn wendet. Es handelt sich bei solchen Inseraten lediglich um eine invitatio ad offerendum, denn damit wendet sich der Makler an einen unbestimmten Kreis von potenziellen Interessenten. Eine dadurch veranlasste Kontaktaufnahme des Interessenten mit dem Makler kann aber dann zum Abschluss eines Maklervertrags führen, wenn der Makler sein Provisionsverlangen im Inserat bereits ausdrücklich und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht hat. Weist er in einem Zeitungs- oder im Internetinserat eindeutig auf die fällig werdende Maklerprovision hin, so dass der Interessent von einer eigenen Provisionspflicht ausgehen kann, und erhält dieser auf seine daraufhin erfolgte Anfrage Maklerleistungen, löst dies den Anspruch auf Zahlung der Provision aus. Die Bezugnahme des Interessenten auf diese Anzeige bestimmt dabei den Inhalt des Nachweis- oder Vermittlungsersuchens so, dass der Makler von einem Angebot auf Abschluss eines solchen Maklervertrags ausgehen kann, nachdem er sein Provisionsverlangen zunächst ohne Preisgabe der Vertragsgelegenheit in seinem Inserat hinreichend deutlich geäußert hatte. Der Inhalt des vom Interessenten angegeben Angebots auf Abschluss eines Maklervertrages ist also durch die Bezugnahme auf das Inserat durch den Inhalt der Anzeige vorformuliert (vgl. BGH, NJW 2012, S. 2268, 2269, Rz. 11).

Nach der Rechtsprechung des BGH, der sich die Kammer anschließt, enthält der Hinweis in einem Internet-Inserat auf eine betragsmäßig bestimmte Provision auch ohne den Hinweis darauf, dass die Provision vom Mieter zu zahlen ist und nicht vom Vermieter, eine hinreichend deutliches und bestimmtes Provisionsverlangen an den Mieter, sodass ein Interessent, welcher sich auf eine solche Anzeige meldet und Maklerleistungen entgegen nimmt, einen konkludenten Maklervertrag abschließt (vgl. BGH, NJW 2012, S. 2268, 2269, Rz. 12 f.). Ein solcher Hinweis kann vom Interessenten auch nicht dahingehend missverstanden werden, dass sich der Hinweis auf eine vom Vermieter zu zahlende Maklerprovision bezieht, denn es ist nicht erkennbar, warum der Makler ein Interesse daran haben sollte, den Mieter über ein vom Vermieter an ihn zu zahlendes Entgelt zu informieren (vgl. BGH, a. a. O.).

So liegt der Fall auch hier. Es kann dahinstehen, ob die Internet-Annonce auf www.immobilienscout.de wie der Kläger behauptet, einen Hinweis darauf enthielt, dass die angegebene Provision vom Mieter zu zahlen sei und ob der Kläger Herrn J anlässlich des ersten Besichtigungstermin am 13.08.2014 ein Exposé in Papierform mit Provisionsverlangen aushändigte. Unstreitig enthielt die Anzeige jedenfalls den Hinweis: „Provision: 2,38 Kaltmonatsmieten“. Hierin liegt ein eindeutiges Provisionsverlangen an den Mieter. Anders als die Beklagte meint, war der Hinweis auch nicht dahingehend zu verstehen, dass sich dieser auf eine vom Vermieter zu zahlende Maklerprovision bezog, denn es ist nicht erkennbar, warum der Kläger ein Interesse daran haben sollte, die Beklagte als Mieterin über ein vom Vermieter an ihn zu zahlendes Entgelt zu informieren. Da die Beklagte anschließend in Kenntnis dieses Provisionsverlangens Maklerleistungen entgegengenommen hat, insbesondere zwei Besichtigungstermine mit dem Kläger am 13.08.2015 und am 01.09.2014 durchgeführt hat, hat sie einen konkludenten Maklervertrag mit dem Kläger zu einer Provision i. H. v. 2,38 Kaltmieten abgeschlossen.

Der Maklerlohnanspruch ist schließlich auch entstanden, weil die Beklagte mit der Vermieterin des Objekts F in Düsseldorf, der D (haftungsbeschränkt), aufgrund der Vermittlungstätigkeit des Klägers unter dem 10.10.2014 einen wirksamen Mietvertrag über das vorbenannte Objekt geschlossen hat.

Der Vergütungsanspruch ist auch nicht nachträglich durch Anfechtung erloschen.

Zwar erlischt ein Maklerlohnanspruch, wenn der wirksam zustande gekommene Hauptvertrag (hier: Mietvertrag vom 10.10.2014) nachträglich vom Interessenten gem. §§ 119, 123 Abs. 1 BGB angefochten wird und hierdurch gem. § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen ist (sog. anfängliche Unvollkommenheit; vgl. BGH, NJW 1980, S. 2460).

Es liegt eine wirksame Anfechtungserklärung i. S. v. § 143 Abs. 1 BGB vor. Die ursprüngliche Anfechtungserklärung vom 19.02.2015 war gegenüber dem Kläger und nicht dem Vertragspartner des Mietvertrages, der W73 UG (haftungsbeschränkt), erklärt worden und somit gegenüber dem falschen Anfechtungsgegner. Die Beklagte hat aber mit Schreiben vom 25.08.2015 erneut die Anfechtung des Mietvertrages erklärt, diesmal gegenüber dem richtigen Anfechtungsgegner, der D (haftungsbeschränkt). Diese zweite Anfechtungserklärung war auch noch fristgerecht. Gem. § 124 Abs. 1, 2 BGB ist die Anfechtung binnen einer Jahresfrist ab Entdeckung der Täuschung zu erklären. Der Mietvertrag wurde am 10.10.2014 geschlossen, die Anfechtung am 25.08.2015 erfolgte also in jedem Fall noch rechtzeitig binnen Jahresfrist.

Der Beklagten steht aber – selbst wenn man ihre Behauptung der fehlenden Aufklärung über die frühere Nutzung der Gewerbeimmobilie als stadtbekanntes Bordell als zutreffend unterstellt – ein Anfechtungsrecht gem. § 123 Abs. 1, Alt. 1 BGB nicht zu.

Eine Täuschung kann auch durch Unterlassen über offenbarungspflichtige Umstände erfolgen. Den Vermieter kann eine Aufklärungspflicht treffen. Er muss den Mieter hinsichtlich derjenigen Eigenschaften und Rechtsverhältnisse mit Bezug auf die Mietsache aufklären, die erkennbar von besonderer Bedeutung für den anderen Teil sind und deren Mitteilung er deshalb nach Treu und Glauben erwarten kann. Das gilt insbesondere für solche besonderen und zusätzlichen Umstände, die allein der einen Partei bekannt sind und von denen sie zudem weiß oder doch wissen muss, dass die Entscheidung der anderen von deren Kenntnis beeinflusst werden kann, vor allem, weil durch die fraglichen Umstände der Vertragszweck der anderen Partei vereitelt werden kann, sofern diese außerdem nach der Verkehrsauffassung tatsächlich eine Information hierüber erwarten kann. Maßgebend sind letztlich die Umstände des Einzelfalls. Die Annahme einer Aufklärungspflicht bedarf danach auch bei den Mietvertragsparteien stets einer besonderen Begründung, weil es zunächst einmal die Sache jeder Partei selbst ist, sich über alle für sie relevanten Umstände zu informieren; eine allgemeine Aufklärungspflicht der Parteien gegeneinander ist dem deutschen Recht fremd (vgl. ausführlich Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2014, Vor. §§ 535 ff. Rn. 62).

aa.

Die Beklagte konnte nach Auffassung der Kammer eine Aufklärung hierüber im vorliegenden Fall unter Abwägung aller Einzelfallumstände nicht erwarten. Sie beruft sich im Kern darauf, dass den angemieteten Räumlichkeiten in den Augen der mit ihrem Friseurgeschäft angesprochenen Kundenkreise aufgrund der früheren langjährigen Nutzung der Räumlichkeiten über dem Salon als Bordellbetrieb ein „Makel“ anhaften würde, welcher den Betrieb eines Friseurladens an dieser Stelle unmöglich machen würde. Zudem widerspreche es ihrem Glauben als strenggläubiger Muslimin, einen Friseurladen in einem Gebäude zu betreiben, in dem sich ehemals auch Räumlichkeiten eines Bordells befanden. Die Beklagte ist Gewerbetreibende. Von ihr kann verlangt werden, dass sie sich vor Abschluss eines Mietvertrages über ein Geschäftslokal selbständig über die Lage und die Verhältnisse des Lokals vor Ort informiert. Hierzu gehört es auch, dass man Erkundigungen über die frühere Nutzung der Immobilie einholt. Solche Auskünfte kann man auch mit relativ geringem Aufwand, durch Rückfrage beim Vermieter oder Makler, einholen. Ebenso wäre es Aufgabe eines potentiellen Mieterinteressenten, welchem daran gelegen ist, dass die Historie der Immobilie mit dem eigenen religiösen Glauben in Einklang steht, dies ausdrücklich bei den Vertragsverhandlungen zu thematisieren und entsprechende Erkundigungen einzuholen.

Es kommt hinzu, dass sich die gesellschaftlichen Moralvorstellungen in Deutschland in den letzten Jahrzehnten rapide hin zu einem liberaleren Umgang mit Prostitution in der Gesellschaft gewandelt haben. Mit dem Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes, welches insbesondere in § 1 eine rechtswirksame Entgeltforderung der Prostituierten statuiert, hat der Gesetzgeber diese gewandelten Moralvorstellungen zum Ausdruck gebracht und das Unwerturteil betreffend die Prostitution beseitigt (vgl. hierzu Sack/Fischinger, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, § 138 Rn. 93 und Anhang zu § 138 Rn. 11 m. w. N.).

Die Beklagte als juristische Person (GmbH) kann sich auch nicht auf die Wertungen des Grundgesetztes, insbesondere der Glaubensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 GG berufen, welche über die unbestimmten Rechtsbegriffe des Zivilrechts in dieses grundsätzlich Eingang finden. Denn gem. Art. 19 Abs. 3 GG stehen die Grundrechte den juristischen Personen nur insoweit zu, als die Grundrechte ihrem Wesen nach auf die juristischen Personen anwendbar sind. Juristische Personen des Privatrechts können sich grundsätzlich nicht auf die Glaubensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 GG berufen (BVerfGE 44, S. 103, 104).

Aus den selben Gründen ist der Vergütungsanspruch auch nicht entsprechend § 654 BGB ausgeschlossen. Der Vergütungsanspruch kann entsprechend § 654 BGB ausgeschlossen sein, wenn der Makler es unterlässt, den Vertragspartner über ihm bekannte Umstände aufzuklären, die sich auf den Vertragsschluss beziehen und für den Willensentschluss des Kunden erkennbar von erheblicher Bedeutung sind, sodass dieser nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gem. § 242 BGB eine Aufklärung erwarten darf. Ebenso wenn der Makler eine grob fehlerhafte Information erteilt (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 74. Auflage 2015, § 654 Rn. 6).

Die frühere Nutzung der vermittelten Gewerbeimmobilie als Bordell war dem Kläger unstreitig bekannt. Der Kläger behauptet selbst, dass er Herrn J anlässlich des ersten Besichtigungstermins am 13.08.2014 über die frühere Nutzung der Immobilie als Bordell aufgeklärt habe, was denklogisch Kenntnis des Klägers über diese Umstände voraussetzt. Der Kläger hat zunächst pauschal bestritten, dass die Immobilie zuvor „jahrelang als Bordell benutzt worden sei“. Nachdem die Beklagte ihren Vortrag dahingehen substantiiert hat, dass in den Räumlichkeiten zuvor seit dem Jahr 2006 das Bordell „G“ betrieben worden sei und der Geschäftsbetrieb im Juli 2014 aufgegeben und die Betreibergesellschaft des Bordells, die H GmbH, im November 2014 aufgelöst worden sei, hat der Kläger hierzu nicht mehr vorgetragen. Die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten gelten daher gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

Eine ungefragte Offenbarung der früheren Nutzung der Immobilie als Bordell konnte aber aus den obigen Gründen von der Beklagten nicht erwartet werden, weil es grundsätzlich in ihren Verantwortungsbereich fällt, sich über die Vorgeschichte der Immobilie zu erkundigen.

III.

Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten folgt aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB. Der Zinsanspruch hinsichtlich der Hauptforderung folgt aus § 288 Abs. 2 BGB. Der Zinsanspruch in Bezug auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Gem. § 696 Abs. 3 ZPO ist mit Zustellung des Mahnbescheids am 03.12.2014 Rechtshängigkeit eingetreten, weil die Rechtssache „alsbald“, nämlich ohne eine mehr als zweiwöchige Verzögerung durch den Kläger, nach Widerspruch der Beklagten vom 10.12.2014 bereits am 22.12.2014 an das hiesige Streitgericht abgegeben wurde.

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 709 S. 2, 3 ZPO.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 540 Inhalt des Berufungsurteils

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.: die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.: eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.

Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 280 Schadensersatz wegen Pflichtverletzung

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.

(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.

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RBK

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Mai 2011 - III ZR 84/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 84/10

Verkündet am:

5. Mai 2011

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Mai 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,

Wöstmann, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 5. März 2010 aufgehoben mit Ausnahme der Feststellung, dass der Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin die Kosten zu erstatten , die ihr durch die Erhebung der Klage gegen die Beklagte zu 1 entstehen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Klägerin verlangt von dem Beklagten zu 2 unter dem Vorwurf fehlerhafter Kapitalanlageberatung Schadensersatz.

2: Aufgrund eines am 29. Juli 2002 geführten Gesprächs mit dem Zeugen F. H. , einem (damaligen) Mitarbeiter des Beklagten zu 2, zeichnete die Klägerin zwei - jeweils über Treuhänder gehaltene - Kommanditbeteiligungen an geschlossenen Fonds, nämlich zum einen an der D. Renditefonds GmbH & Co. E. R. KG (im Folgenden: D. -Fonds) mit einer durch Bankdarlehen finanzierten Einlage von 30.000 € zuzüglich 5 % Agio und zum anderen an der SHB Innovative Fondskonzepte AG & Co. B. S. KG (im Folgenden: S. -Fonds) mit einer - in monatlichen Ratenzahlungen zu je 82,50 € aufzubringenden - Beteiligungssumme von 15.000 € zuzüglich 5 % Abwicklungsgebühr. Der Inhalt des Gesprächs vom 29. Juli 2002 und die Frage, ob der Klägerin hierbei die jeweiligen Emissionsprospekte übergeben wurden, sind zwischen den Parteien streitig.

3: Die Klägerin hat geltend gemacht, der Beklagte zu 2 habe die ihm aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag erwachsenen Pflichten zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt. Sie habe von dem Zeugen H. keine an ihren individuellen Verhältnissen und Anlagezielen orientierte Beratung und insbesondere auch keine ordnungsgemäße Aufklärung über die personellen Verflechtungen zwischen den Fondsbetreibern und den Verantwortlichen der finanzierenden Bank, über die Werthaltigkeit, Sicherheit und die realistischen Renditeaussichten der Kapitalanlage erhalten. Darüber hinaus habe der Zeuge H. es pflichtwidrig unterlassen, sie über die Höhe der Provisionen aufzuklären, die dem Beklagten zu 2 im Falle der erfolgreichen Empfehlung der Kapitalanlage von Seiten der Fondsgesellschaften zufließen.

4: Nach - inzwischen rechtskräftiger, insoweit auf das Fehlen der Passivlegitimation gestützter - Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 1 durch Teilurteil und Vernehmung der Zeugen N. K. und F. H. hat das Landgericht in seinem Schlussurteil festgestellt, dass der Beklagte zu 2 ver- pflichtet ist, der Klägerin die Kosten zu erstatten, die ihr durch die Erhebung der Klage gegen die Beklagte zu 1 entstehen, und die weitergehende Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht den Beklagten zu 2 demgegenüber antragsgemäß in vollem Umfange zum Schadensersatz verurteilt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte zu 2 die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Schlussurteils.

Entscheidungsgründe

5: Die Revision des Beklagten zu 2 hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6: Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Es könne dahinstehen, ob die Klägerin die in erster Instanz behauptete fehlerhafte Aufklärung habe beweisen können, denn ihr stehe ein Schadensersatzanspruch mit Rücksicht darauf zu, dass der Beklagte zu 2 über die von ihm erhaltene Provision in Höhe von 11 % der Beteiligungssumme nicht aufgeklärt habe. Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Aus diesem Verhältnis sei der Beklagte zu 2 verpflichtet gewesen, die Klägerin unaufgefordert über die Höhe der ihm zufließenden Provision für die erfolgreiche Empfehlung der Fondsanlagen aufzuklären. Insoweit gelte nichts anderes als für die entsprechende Aufklärungspflicht einer Bank gegenüber ihrem Kunden. Der Anlageberater sei ebenso wie eine Bank zur Wahrung der Interessen seines eine Kapitalanlage suchenden Auftraggebers verpflichtet und daher gehalten, vertragswidrige Interessenkonflikte in ihrem konkreten Ausmaß aufzudecken. Dies sei jedenfalls dann geboten, wenn die Provision - wie hier - einen Umfang von immerhin 11 % der Beteiligungssumme erreiche. Diese Aufklärungspflicht habe der Beklagte zu 2 schuldhaft verletzt; insbesondere könne er sich nicht mit Erfolg auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum berufen. Die Pflichtverletzung sei für die Anlageentscheidung der Klägerin kausal geworden. Auch wenn die Klägerin ihrer Mitteilung nach davon ausgegangen sei, dass der Beklagte zu 2 eine Provision erhalten werde, da er ja "von etwas leben" müsse, sei ihr nicht klar gewesen, welchen Umfang die Provision ausmache; dies habe sie auch den Emissionsprospekten nicht entnehmen können. Der Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt und im geltend gemachten Umfange berechtigt.

II.

8: Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

9: 1. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Berufungsgerichts , dass der Beklagte zu 2 verpflichtet gewesen sei, die Klägerin unaufgefordert über die genaue Höhe der ihm zufließenden Provision für die erfolgreiche Empfehlung der Beteiligungen an dem D. -Fonds und an dem S. - Fonds aufzuklären. Dabei bedarf es insoweit keiner abschließenden Beurteilung , ob der Beklagte als Anlageberater, wovon das Berufungsgericht ausge- gangen ist, oder, wie dies die Revision für richtig hält, nur als Anlagevermittler tätig geworden ist. Denn auch nach Abschluss eines Anlageberatungsvertrags wäre der Beklagte zu 2 nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin ungefragt über die von ihm erwarteten Provisionen aufzuklären.

10: a) In seinen - nach Erlass der Entscheidung des Berufungsgerichts ergangenen - Urteilen vom 15. April 2010 (III ZR 196/09, BGHZ 185, 185) und vom 3. März 2011 (III ZR 170/10, ZIP 2011, 607) hat der erkennende Senat ausgesprochen, dass wegen der Besonderheiten der vertraglichen Beziehung zwischen einem Anleger und einem freien, nicht bankmäßig gebundenen Anlageberater - soweit nicht § 31d des Wertpapierhandelsgesetzes eingreift - jedenfalls dann keine Verpflichtung für den Berater besteht, ungefragt über eine von ihm bei der empfohlenen Anlage erwartete Provision aufzuklären, wenn der Anleger selbst keine Provision an den Berater zahlt und offen ein Agio oder Kosten für die Eigenkapitalbeschaffung ausgewiesen werden, aus denen ihrerseits die Vertriebsprovisionen aufgebracht werden. Der Senat hat in diesen Entscheidungen des Näheren ausgeführt, dass sich die vorerwähnte Gestaltung der Anlageberatung durch einen freien Anlageberater - bei gebotener typisierender Betrachtungsweise - grundlegend von der Anlageberatung durch eine Bank unterscheidet (Senatsurteile vom 15. April 2010 aaO Rn. 11 ff und vom 3. März 2011 aaO Rn. 18 ff). Für den Anleger besteht regelmäßig kein schützenswertes Vertrauen darauf, dass der freie, von ihm selbst nicht vergütete Anlageberater keine Leistungen des Kapitalsuchenden erhält; vielmehr sind dem Anleger sowohl die Provisionsvergütung des Beraters durch den Kapitalsuchenden als auch der damit (möglicherweise) verbundene Interessenkonflikt bewusst. Soweit es um die genaue Höhe der gerade dem Anlageberater zukommenden Provision geht, ist es bei gebotener Abwägung der gegenüberstehenden Interessen der Vertragsparteien Sache des Anlegers - dem das gene- relle Provisionsinteresse des Beraters bekannt ist -, dieserhalb bei dem Anlageberater nachzufragen (Senatsurteile vom 15. April 2010 aaO Rn. 13 und vom 3. März 2011 aaO Rn. 21). Hiervon unberührt bleibt die generelle Pflicht des Anlageberaters, im Rahmen der objektgerechten Beratung unaufgefordert über Vertriebsprovisionen Aufklärung zu geben, wenn diese eine Größenordnung von 15 % des von den Anlegern einzubringenden Kapitals überschreiten, und etwaige irreführende oder unrichtige Angaben zu Vertriebsprovisionen zu unterlassen beziehungsweise rechtzeitig richtigzustellen (s. Senatsurteil vom 3. März 2011 aaO Rn. 16, 22 mwN).

11: An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest.

12: b) Nach diesen Maßgaben hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen , dass der Beklagte zu 2 seine Aufklärungspflicht verletzt habe, weil sein Mitarbeiter keine Mitteilungen zur Provision gemacht habe und die Anlageprospekte keine Angaben über die genaue Höhe der dem jeweiligen, den Anleger zum Abschluss der Beteiligung bewegenden Anlageberater zufließenden Provisionen enthalten.

13: Der nicht bankmäßig gebundene Beklagte zu 2 erhielt von der Klägerin selbst kein Entgelt und keine Provision. In den Zeichnungsformularen sind offen ein Agio beziehungsweise eine "Abwicklungsgebühr" für die Fondsbeteiligungen ausgewiesen, und die Klägerin war ihrem eigenen Bekunden nach davon ausgegangen , dass der Beklagte zu 2 von der Vertriebsseite eine Provision erhalten werde, da er ja "von etwas leben" müsse. Bei dieser Lage war der Beklagte zu 2 nach den vorstehend beschriebenen Rechtsprechungsgrundsätzen nicht gehalten, die Klägerin unaufgefordert über die (genaue) Höhe der ihm zufließenden Provisionen in Kenntnis zu setzen. Dabei ist es unerheblich, dass die Provision für den Beklagten zu 2 insgesamt 11 % der Beteiligungssumme betragen und damit das Agio beziehungsweise die "Abwicklungsgebühr" in Höhe von jeweils 5 % des Einlagebetrages überstiegen hat. Anhaltspunkte für irreführende oder unrichtige Angaben zu Vertriebsprovisionen oder für ein Überschreiten der 15%-Grenze hat die Klägerin in den Vorinstanzen nicht vorgetragen.

14: 2. Das Berufungsurteil ist mithin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO); hiervon ausgenommen bleibt der unangefochtene Feststellungsausspruch des Landgerichts, dass der Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klägerin die Kosten zu erstatten, die ihr durch die Erhebung der Klage gegen die Beklagte zu 1 entstehen. Der Senat kann im Umfang der Aufhebung nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht hinsichtlich der weiteren, von der Klägerin geltend gemachten Pflichtverletzungen - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen hat und die Sache daher nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

15: a) Das Berufungsgericht hat es ausdrücklich dahinstehen lassen, ob die Klägerin die von ihr in erster Instanz behauptete fehlerhafte Aufklärung hat beweisen können; insoweit fehlen eigene Feststellungen des Berufungsgerichts. Gleiches gilt für die Frage der anlegergerechten Beratung der Klägerin; hierzu hat das Berufungsgericht lediglich "Bedenken" geäußert, aber keine (abschließende ) tatrichterliche Würdigung vorgenommen.

16: b) Das Berufungsgericht hat Gelegenheit, sich mit dem weiteren Vorbringen der Parteien im Revisionsrechtszug auseinanderzusetzen. Hierzu weist der Senat auf Folgendes hin:

17: aa) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt derjenige , der eine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung behauptet, hierfür die Darlegungs- und Beweislast; die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten werden dadurch ausgeglichen, dass die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen muss, wie im einzelnen beraten beziehungsweise aufgeklärt worden sein soll; dem Anspruchsteller obliegt sodann der Nachweis, dass diese Darstellung nicht zutrifft (s. BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 - XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56, 60 Rn. 15 und vom 14. Juli 2009 - XI ZR 152/08, NJW 2009, 3429, 3432 Rn. 38, jeweils mwN sowie Beschluss vom 17. September 2009 - XI ZR 264/08, BKR 2009, 471 Rn. 4; Senat, Urteil vom 11. Mai 2006 - III ZR 205/05, NJW-RR 2006, 1345, 1346 Rn. 7 sowie Beschluss vom 30. November 2006 - III ZR 93/96, NJW-RR 2007, 775, 776 Rn. 5). Diese Grundsätze gelten nach dieser Rechtsprechung auch für behauptete Aufklärungs- und Beratungsmängel im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage.

18: Nach diesen Maßgaben wird das Berufungsgericht zu würdigen haben, ob die Parteien ihren jeweiligen Darlegungslasten Genüge getan haben und die Klägerin gegebenenfalls den ihr obliegenden Beweis erbringen kann.

19: bb) Soweit das Berufungsgericht zur Annahme einer dem Beklagten zu 2 anzulastenden Pflichtverletzung gelangen sollte, ist ihm darin beizupflichten, dass der Umstand, dass der Anleger den ihm überlassenen Emissionsprospekt nicht durchgelesen hat, für sich allein genommen nicht genügt, um im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB den Vorwurf einer grob fahrlässigen Unkenntnis von Auskunfts- oder Beratungsfehlern zu begründen; dies hat der erkennende Senat nach Erlass des angefochtenen Berufungsurteils inzwischen mehrfach so entschieden (Senatsurteile vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152, 162 ff Rn. 29 ff; vom 22. Juli 2010 - III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 13 und S. 69 Rn. 17 ff und vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, NJW-RR 2010, 1623, 1624 f Rn. 15 ff).

Schlick Dörr Wöstmann
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 11.07.2008 - 322 O 189/07 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 05.03.2010 - 11 U 138/08 -

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RBK

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.