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Oberlandesgericht Hamm Urteil, 31. Jan. 2014 - 9 U 187/13

ECLI:

ECLI:DE:OLGHAM:2014:0131.9U187.13.00

bei uns veröffentlicht am

31.01.2014

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 31. Jan. 2014 - 9 U 187/13

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 31. Jan. 2014 - 9 U 187/13

Rechtsgebiete

Anlegerrecht

Handels- und Gesellschaftsrecht

Immobilienrecht

andere

Wirtschaftsrecht

Gericht

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 08.08.2013 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Münster wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 25.603,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.07.2012 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung der zur Insolvenztabelle im Verfahren 85 IN 53/12 Amtsgericht Münster angemeldeten Forderungen der Klägerin gegen die Firma J2 GmbH

aus der Rechnung der Klägerin vom 21.02.2012 – Rechnungsnummer ######## – an die J2 GmbH betreffend das Bauvorhaben Neubau G, P-Weg über 10.350,- €,

aus der Rechnung der Klägerin vom 18.04.2012 – Rechnungsnummer ######## – an die J2 GmbH betreffend das Bauvorhaben S, E-Straße in G2 über 14.171,25 €,

aus der Rechnung der Klägerin vom 06.06.2012 – Rechnungsnummer ######## – an die J2 GmbH betreffend das Bauvorhaben S, E-Straße in G2 über 1.082,31 €.

Es wird festgestellt, dass die zuerkannte Forderung auf einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung des Beklagten beruht.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

3
I.

Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen der zweckwidrigen Verwendung von Baugeld durch den Beklagten, dem damaligen Geschäftsführer der inzwischen insolventen Firma J2 GmbH (nachfolgend: J2).

Die J2 betreute u. a. Bauvorhaben der Bauherren S2 und S in G2 und beauftragte ihrerseits die Klägerin als Subunternehmerin mit der Ausführung von Dachdeckerarbeiten an den genannten Bauvorhaben. Nach Abnahme berechnete die Klägerin für ihre Arbeiten einen Gesamtbetrag von 27.150,60 € mit insgesamt vier Rechnungen.

Die J2 leistete an die Klägerin auf die Rechnungen keinerlei Zahlungen, obwohl die Bauherren die Teilbeträge für die Dachdeckerarbeiten an ihrem Bauvorhaben beglichen hatten. Der Bauherr S2 hatte den für die Dachdeckerarbeiten mit der GmbH vereinbarten Betrag auf das Konto der J2 gezahlt, welches sich jedoch zu dem Zeitpunkt im Soll befand, der Bauherr S hatte auf Anweisung der J2 an die Firma C GmbH & Co. KG gezahlt, der die J2 ihre Forderung gegen den Bauherrn zur Begleichung von Schulden abgetreten hatte.

Über das Vermögen der J2 wurde am 13.07.2012 das Insolvenzverfahren (85 IN 53/12 AG Münster) eröffnet.

Die Klägerin forderte mit anwaltlichem Schriftsatz vom 03.07.2012 den Beklagten persönlich zur Zahlung eines ihrer Werklohnforderungen entsprechenden Betrages unter Fristsetzung bis zum 11.07.2012 auf. Die Frist verstrich fruchtlos.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten und der beim Landgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 82 ff. d. A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 1 Bauforderungssicherungsgesetz (nachfolgend: BauFordSiG) bejaht.

Der Beklagte habe als Geschäftsführer der Firma J2 Baugelder i.S.v. § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG empfangen. Diesbezüglich komme es nicht darauf an, dass die Bauherren S nicht an die Firma J2, sondern an die Firma C gezahlt hätten. Das Verwendungsverbot gemäß § 1 Abs. 1 BauFordSiG trete bereits dann ein, wenn der Empfänger von Baugeld die faktische Möglichkeit und rechtliche Befugnis habe, das Baugeld zu verwenden. Der Beklagte habe die o.g. Baugelder nicht bestimmungsgemäß i.S.v. § 1 Abs. 1 BauFordSiG verwendet. Das Geld sei nicht mehr vorhanden, um Forderungen der Klägerin oder anderer an diesem Bauvorhaben Beteiligter zu erfüllen. Der diesbezüglich darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe bereits nicht dargelegt, was mit dem Geld geschehen sei, das die Bauherren S2 an die Firma J2 gezahlt hätten. Ebenso habe er nicht dargelegt, dass die Firma C i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 1 BauFordSiG an dem Bauvorhaben S beteiligt gewesen und aufgrund dessen die erhaltenen Zahlungen i.H.v. insgesamt 15.253,65 € habe verlangen können. Die Klägerin sei von § 1 BauFordSiG geschützt gewesen. Der Beklagte habe vorsätzlich und rechtswidrig gehandelt. Insbesondere habe er keine nachvollziehbaren Tatsachen dazu vorgetragen, dass der Geschäftsführer der Klägerin damit einverstanden gewesen sei, dass die Baugelder nicht für die Zwecke des § 1 BauFordSiG eingesetzt würden. Aus seinen Angaben gehe schon nicht hervor, wann und bei welcher Gelegenheit das mit dem Geschäftsführer der Klägerin besprochen worden sein soll. Insbesondere habe er auch nichts dazu vorgetragen, ob das Telefongespräch zwischen seinem Vater einerseits und Herrn u von der Firma C andererseits überhaupt Forderungen betroffen habe, die Gegenstand des hier vorliegenden Rechtsstreits seien, oder die sich aus den hier betroffenen Bauvorhaben ergeben hätten. Der Klägerin sei durch diesen Verstoß ein Schaden entstanden. Sie habe aufgrund des Werkvertrages mit der Firma J2 ein von dieser abgenommenes Werk erstellt und die hieraus resultierenden fälligen Ansprüche seien nicht erfüllt worden.

Der Beklagte verfolgt mit der Berufung seinen erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter.

Er ist der Ansicht, dass ein rechtswidriger und schuldhafter Verstoß gegen das BauFordSiG nicht vorliege, weil der Geschäftsführer der Klägerin in diesen Verstoß eingewilligt habe bzw. er jedenfalls das Risiko, vor das ihn das BauFordSiG schützen wolle, bewusst eingegangen sei.

Dieser habe spätestens ab dem 02.02.2012 gewusst, dass die J2 überschuldet gewesen sei. Diesbezüglich verweist der Beklagte nochmals auf die Verhandlungen mit der Bank in Gegenwart des Geschäftsführers der Klägerin sowie die Berichte des Zeugen H hinsichtlich der Liquidität, von denen der Geschäftsführer der Klägerin ebenfalls Kenntnis gehabt habe. Er habe deshalb damit rechnen müssen, dass Baugelder auf die im Soll stehenden Konten der Firma überwiesen würden. Dies habe er – so seine eigenen Angaben im Rahmen der persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung – im Fall S2 aufgrund der Vorlage der entsprechenden Kontoauszüge durch den Vater des Beklagten auch selbst gesehen. Zu Unrecht nicht berücksichtigt habe das Landgericht den Vortrag hinsichtlich der Planungen zur gemeinsamen Firmengründung bzw. Fusion zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Beklagten bzw. seinem Vater. Gleiches gelte bezüglich der Hilfestellung durch die Zahlung einer Rechnung für die Firma J2. Darüber hinaus verweist der Beklagte auf ein Telefongespräch, das sein Vater im Beisein des Geschäftsführers der Klägerin mit einem Mitarbeiter der Firma C GmbH & Co. KG. bezüglich des Bauvorhabens S geführt habe. In diesem Gespräch sei vereinbart worden, dass die Firma J2 ihre Forderung aus dem nächsten Bauabschnitt des Bauvorhabens an die Firma C GmbH & Co. KG abtreten solle. Der Geschäftsführer der Klägerin habe dem nicht widersprochen, sondern sich vielmehr damit zufrieden gezeigt, dass das Bauvorhaben weitergeführt werden konnte. Dass der Geschäftsführer der Klägerin Kenntnis von der schlechten finanziellen Situation der J2 gehabt habe, folge auch daraus, dass er keine Mahnungen hinsichtlich der Werklohnforderungen geschrieben habe.

Im Senatstermin vom 31.01.2014 hat er sich auf ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich seines Anspruchs auf Abtretung der zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen der Klägerin berufen.

Die Klägerin hat im Senatstermin vom 31.01.2014 die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 1.547,04 €, der aus der Rechnung der Klägerin vom 23.02.2012 –Rechnungs-Nr. ####### – resultiert, nebst anteiliger Zinsen zurückgenommen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Münster vom 08.08.2013 die Klage abzuweisen

hilfsweise,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Münster vom 08.08.2013 die Sache zur erneuten Verhandlung an eine andere Kammer zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass der Beklagte verurteilt wird, an sie 25.603,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.07.2012 zu zahlen

Zug um Zug gegen Abtretung folgender im Insolvenzverfahren 85 IN 53/12 AG Münster angemeldeten Forderungen der Klägerin:

aus der Rechnung der Klägerin vom 21.02.2012 – Rechnungs-Nr. ######## - an die J2 betreffend das Bauvorhaben Neubau G, P-Weg, über 10.350,00 Euro.

aus der Rechnung der Klägerin vom 18.04.2012 – Rechnungs-Nr. ######## – an die J2 betreffend das Bauvorhaben S, E-Straße in G2, über 14.171,25 Euro.

aus der Rechnung der Klägerin vom 06.06.2012 – Rechnungs-Nr. ######### – an die J2 betreffend das Bauvorhaben S, E-Straße in G2 über 1.082,31 Euro.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie geht insbesondere darauf vertiefend ein, dass keine rechtfertigende Einwilligung des Geschäftsführers der Klägerin vorliege. Allein die nach Abrechnung der streitgegenständlichen Aufträge erlangte Kenntnis von den finanziellen Schwierigkeiten der J2 stelle noch keine rechtfertigende Einwilligung dar. Der Beklagte sei vielmehr zu einer getrennten Verwahrung des Baugelds auf einem gesonderten Konto verpflichtet gewesen. Mahnungen seien erfolgt, eine Vorlage im hiesigen Rechtsstreit sei aber entbehrlich, da der Beklagte in seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht zugestanden habe, dass der Geschäftsführer der Klägerin ihn mehrfach gefragt habe, wo sein Geld bleibe.

Angesichts des noch laufenden Insolvenzverfahrens sei unklar, mit welcher Quote zu rechnen sei, nach telefonischer Auskunft des Insolvenzverwalters sei dies jedoch allenfalls eine geringe Quote.

II.

Die zulässige Berufung hat lediglich in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die Verurteilung zur Zahlung der noch geltend gemachten Klageforderung war nach Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nur Zug um Zug gegen Abtretung der Insolvenzforderungen auszusprechen.

Das Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die gemäß §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere – für den Beklagten günstigere – Entscheidung (§ 513 ZPO).

Die Klage ist zulässig und in dem noch weiter verfolgten Umfang begründet.

Bedenken hinsichtlich der Prozessführungsbefugnis der Klägerin liegen nicht vor. Die von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung ist hier gegeben, da es sich bei dem geltend gemachten Anspruch nicht um einen Gesamtschaden im Sinne von § 92 InsO handelt.

Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 25.603,56 € gem. §§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 BauFordSiG gegen den Beklagten als den ehemaligen Geschäftsführer der J2 zu.

§ 1 BauFordSiG ist ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Absatz 2 BGB, in dessen persönlichen Schutzbereich die am Bau tätigen Handwerker fallen (BGH, NJW 2010, 3365 ff.).

Die Klägerin gehört auch zu den vom BauFordSiG geschützten Personenkreis. Denn sie war aufgrund von Werkverträgen an den beiden Bauvorhaben beteiligt. Ihre Werklohnforderungen sind unstreitig bisher nicht beglichen worden.

Die J2 war Empfängerin von Baugeld i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 1 BauFordSiG. Denn sie war als Generalunternehmerin mit der Herstellung bzw. dem Umbau von Bauten beauftragt, für die sie ihrerseits Unternehmer – u.a. die Klägerin – beauftragte und von den Bauherren S2 und S Zahlungen entgegennahm, die bei wirtschaftlicher Betrachtung diesen Firmen zustanden, so dass ihre Stellung der eines Treuhänders angenähert war (vgl. insoweit auch BGH, NJW 2010, 3365ff).

Bei den Zahlungen der Bauherren S und S2 handelt es sich zudem um Baugeld i.S.v. § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG. Die Firma J2 hat diese für eine im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben stehende Leistung erhalten, an der auch andere Unternehmer – u.a. die Klägerin – auf Grund von Werkverträgen beteiligt waren.

Der Baugeldverwendungspflicht gemäß § 1 BauFordSiG steht auch nicht entgegen, dass die Bauherren S die Zahlung nach Abtretung des Vergütungsanspruchs durch die J2 direkt an die Firma C GmbH & Co. KG – eine Gläubigerin der Firma J2 – geleistet haben. Der Erhalt des Geldes i.S.v. § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG kann auch durch die Zahlung des Bauherren an einen Gläubiger des Empfängers nach Abtretung des dem Empfänger gegen den Bauherren zustehenden Vergütungsanspruchs erfolgen. Voraussetzung ist wegen des Sinn und Zwecks des Verwendungsgebotes gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 BauFordSiG lediglich, dass der Empfänger von Baugeld die faktische Möglichkeit und die rechtliche Befugnis besitzt, das Baugeld zu verwenden (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2012, Az.: VII ZR 187/11; BGH, Urteil vom 17.10.1989, Az.: VI ZR 27/89). Diese Möglichkeit besteht bereits in Form der Abtretung eines abtretbaren Anspruchs. Anderenfalls könnte das Verwendungsgebot gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 BauFordSiG durch eine Abtretung der Vergütungsansprüche ohne weiteres ausgehebelt werden.

Die von den Bauherren S2 und S gezahlten Geldbeträge sind auch zweckwidrig verwendet worden.

Hinsichtlich der von den Bauherren S2 geleisteten Zahlungen auf das im Soll geführte Konto der Firma J2 ist zudem die zweckwidrige Verwendung zur Deckung der Forderung der Bank der J2 unstreitig.

Dass die Zahlungen der Bauherren S an die Firma C GmbH & Co. KG auf eine berechtigte Forderung dieser Firma aus dem Bauvorhaben der Bauherren S geleistet wurden, hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete (vgl. insoweit auch BGH, NJW 2010, 3365f) Beklagte nicht dargelegt. Ebenso wenig hat er vorgetragen, dass eine anderweitige Verwendung des Baugeldes gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 BauFordSiG zulässig war.

Der Beklagte ist als damaliger Geschäftsführer der J2 auch passiv legitimiert. In den Fällen, in denen der Empfänger von Baugeld im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 1 BauFordSiG eine juristische Person ist, haftet der gesetzliche Vertreter persönlich, wenn während seiner Tätigkeit in seinem Verantwortungsbereich vorsätzlich Baugelder zweckwidrig verwendet worden sind (BGH, Urteil vom 20.12.2012, Az.: VII ZR 187/11; BGH, NJW 2010, 3365ff). Denn ohne diesen Zugriff auf die verfügungsbefugte natürliche Person wäre die Schutzfunktion der Vorschrift im typischen Fall der Insolvenz des Baugeldempfängers meist in Frage gestellt (BGH, Urteil vom 20.12.2012, Az.: VII ZR 187/11).

Dass nach der Zuständigkeitsverteilung innerhalb der GmbH sein Vater ebenfalls Geschäftsführer und in dieser Funktion allein für die zweckwidrige Verwendung der Baugelder verantwortlich war, hat der Beklagte nicht dargelegt (vgl. insoweit auch BGH, Urteil vom 20.12.2012, Az.: VII ZR 187/11), so dass von seiner vollen Verantwortlichkeit als Geschäftsführer auszugehen ist.

Der Beklagte hat sich nicht gegen die Feststellung des Landgerichts gewendet, dass er vorsätzlich gehandelt habe.

Die Klägerin hat auch nicht freiwillig auf den ihr durch das BauFordSiG zukommenden Schutz verzichtet.

Dabei kann dahinstehen, ob ein solcher Verzicht als ein den Tatbestand des Schutzgesetzes ausschließendes Einverständnis oder eine die Rechtswidrigkeit ausschließende Einwilligung anzusehen wäre.

Denn der Beklagte hat keine hinreichenden Umstände vorgetragen, die den Schluss zulassen, dass der Geschäftsführer der Klägerin mit einer zweckwidrigen Verwendung der Baugelder zum Nachteil der Klägerin einverstanden war.

Allein aus der etwaigen Kenntnis einer schwierigen finanziellen Situation der J2 folgt kein Einverständnis mit der zweckwidrigen Verwendung von Baugeldern. Entsprechendes gilt für die von dem Beklagten behaupteten und von der Klägerin nur in den Details bestrittenen Planungen für eine gemeinsame Firmengründung bzw. Fusion. Auch inwieweit aus der Bezahlung einer Rechnung für die Firma J2 durch den Geschäftsführer der Klägerin ein Einverständnis mit der zweckwidrigen Verwendung von Baugelder folgen soll, ist nicht ersichtlich.

Aus dem Umstand, dass der Geschäftsführer der Klägerin Kenntnis davon erhielt, dass von Seiten des Bauherrn S2 gezahltes Baugeld auf das Firmenkonto der J2 ging und dort lediglich das bestehende Soll verringerte, ergibt sich nichts anderes. Allein die nachträgliche Kenntnis des Geschäftsführers, dass die J2 gegen ihre Pflicht zur Separierung von Baugeldern auf Treuhandkonten verstoßen hat, bedeutet kein Einverständnis mit diesem Vorgehen in dem Sinne, dass dies auch in Zukunft so gehandhabt werden darf.

Auch der Vortrag des Beklagten zu dem Telefongespräch mit einem Mitarbeiter der Firma C GmbH & Co. KG, in dem sein Vater der Firma C zur Abwendung eines Baustopps infolge nicht bezahlter Rechnungen in Anwesenheit des Geschäftsführers der Klägerin angeboten habe, dieser Firma Forderungen gegen die Bauherren S aus dem nächsten Bauabschnitt abzutreten, rechtfertigt nicht die Annahme einer Billigung der zweckwidrigen Verwendung der Baugelder i.S.v. § 1 BauFordSiG. Zu dem Telefonat trägt der Beklagte zum einen – worauf das Landgericht zu Recht abgestellt hat – bereits keine Einzelheiten vor. Zwar hat der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen seiner persönlichen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht selbst erklärt, bei einem entsprechenden Telefonat zugegen gewesen zu sein. Allerdings ist unklar, welche konkreten Äußerungen des Vaters des Beklagten der Geschäftsführer der Klägerin wahrgenommen hat. Zum anderen ist – selbst wenn er nach dem Inhalt dieser Äußerungen darauf hätte schließen können, dass Forderungen gegen die Eheleute S aus dem Bauvorhaben zur Erfüllung anderweitiger Ansprüche der Firma C GmbH & Co. KG gegen die Firma J2 abgetreten werden sollten – allein in seinem Schweigen keine Zustimmung zu sehen. Dem Schweigen auf ein zwischen anderen Personen erfolgtes Telefonat kommt – ohne das Hinzutreten besonderer Umstände, die von dem Beklagten nicht vorgetragen werden – keine zustimmende Bedeutung zu. Allein der pauschale Vortrag des Beklagten, dass der Geschäftsführer der Klägerin zufrieden gewesen sei, dass das Bauvorhaben S weitergeführt würde, rechtfertigt nicht die Annahme eines Einverständnisses.

Der Anspruch ist auch nicht gemäß § 254 BGB gemindert bzw. ausgeschlossen wegen eines mitwirkenden Verschuldens des Geschäftsführers der Klägerin.

Denn die von dem Beklagten vorgetragenen Umstände rechtfertigen in ihrer Gesamtschau auch nicht den Schluss darauf, dass der Geschäftsführer der Klägerin jedenfalls das Risiko einer zweckwidrigen Verwendung und damit eines Forderungsausfalls der Klägerin mit vom BauFordSiG geschützten Werklohnforderungen erkannt und bewusst eingegangen ist.

Denn aus den Angaben des Beklagten im Rahmen seiner Parteianhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht ergibt sich gerade nicht, dass die J2 sich bereits im Februar 2012 in finanziellen Schwierigkeiten befand.

Zudem wäre die Kenntnis des Geschäftsführers von finanziellen Schwierigkeiten der J2 als Baugeldempfängerin auch unerheblich. Die Baugeldgläubiger dürfen darauf vertrauen, dass der Baugeldempfänger pflichtgemäß das Baugeld auf separaten Konten verwahrt bzw. es jedenfalls nur berechtigten Baugeldgläubigern zukommen lässt. Soweit der Geschäftsführer der Klägerin unstrittig zur Kenntnis genommen hat, dass der Bauherr S2 einen fälligen Abschlag auf ein Konto der J2 überwiesen hat, das sich im Soll befand, so ergibt sich daraus nicht die Kenntnis von einer vorsätzlichen zweckwidrigen Verwendung durch den Geschäftsführer der Beklagten. Denn insoweit sollte das Geld eigentlich vom Bauherren S2 direkt an die Klägerin, die eine berechtigte Baugeldgläubigerin war, gezahlt werden. Der Geschäftsführerin der Klägerin konnte daher aus dem Umstand, dass der Bauherr dann doch auf ein allgemeines Konto der J2 gezahlt hatte, keine zwingenden Rückschlüsse auf eine generell nicht erfolgende Trennung der Baugelder von dem übrigen Vermögen der J2 ziehen, insbesondere da er keinen hinreichend sicheren Rückschluss darauf ziehen konnte, dass der Bauherr auf eine ihm in der Rechnung ausgewiesene Kontoverbindung der J2 geleistet hatte.

Hinsichtlich des Bauvorhabens S2 waren die Arbeiten von der Klägerin zudem bereits durchgeführt worden zum Zeitpunkt der Überweisung im März 2012.

Zwingende Rückschlüsse auf die zweckwidrige Verwendung bzw. Verwahrung von Baugeldern durch die J2 bezüglich des Bauvorhabens S konnte der Geschäftsführer der Klägerin daraus zudem ebenfalls nicht ziehen. Auch die bloße Kenntnis davon, dass Gelder an die Firma C abgetreten worden waren und direkt an diese fließen sollten, ist unschädlich, da sich aus dem Vortrag des Beklagten nichts dafür ergibt, dass dem Geschäftsführer der Klägerin klar war oder klar sein musste, dass es sich bei der Firma C nicht um einen berechtigten Baugeldgläubiger hinsichtlich des Bauvorhabens S handelte.

Die Klägerin hat auch einen Schaden in Höhe von 25.603,56 € durch die Schutzgesetzverletzung erlitten. Denn insoweit ist sie mit ihren durchsetzbaren Forderungen gegen die J2 ausgefallen (vgl. insoweit auch BGH, NJW 2010, 3365). Dass die pflichtgemäße Zahlungen an die Klägerin gemäß §§ 129 ff. InsO anfechtungsrechtlich keinen Bestand gehabt hätten, was einem Schaden der Klägerin entgegenstehen könnte (BGH, NJW 2013, 2514), ist nicht dargetan.

Der Schaden im Sinne des §§ 823 Abs. BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG ist auch bereits im Zeitpunkt der zweckwidrigen Verwendung des Baugeldes eingetreten, nicht erforderlich ist insoweit ein endgültiger Ausfall mit den Forderungen.

Zwar ist dies vom BGH für Fälle der zweckwidrigen Verwendung von Baugeldern bisher noch nicht entschieden worden. Der BGH hat jedoch hinsichtlich des Schadensersatzanspruches der durch die Insolvenzverschleppung geschädigten Neugläubiger (§§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG) eine endgültige Uneinbringlichkeit der Forderung gerade nicht vorausgesetzt und dementsprechend den Schaden des Neugläubigers nicht unter Abzug der auf diesen entfallenden und erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens errechenbaren Insolvenzquote berechnet (BGH, Urteil vom 05.02.2007 – II ZR 234/05).

Die Interessenlage der Baugeldgläubiger ist mit der Lage der durch Insolvenzverschleppung geschädigten Neugläubiger vergleichbar. Denn sowohl Baugeldgläubiger als auch die durch die Insolvenzverschleppung geschädigten Neugläubiger haben im Vertrauen auf die Solvenz des Schuldners Aufwendungen zu einem Zeitpunkt getätigt, in dem sich der Vertragspartner in oder zumindest unmittelbar vor einer Krisensituation befunden hat.

Diese Schadensdefinition entspricht auch dem Gesetzeszweck, wonach die Forderung des Baugeldgläubigers zur Vermeidung von Liquiditätsschwierigkeiten gesichert sein soll, er folglich seinen gesicherten Anspruch zeitnah und unproblematisch realisieren können soll (so auch Illies, BauR 2013, 1342, 1347; Hagenloch, Handbuch zum Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen, 1991, Rn. 323).

Schon der Wortlaut der Strafvorschrift des § 2 BauFordSiG spricht zudem von einer durch Zahlungseinstellung oder Eröffnung des Insolvenzverfahrens bedingten Benachteiligung des Baugeldgläubigers und stellt damit auf einen Zeitpunkt ab, zu dem die endgültige Uneinbringlichkeit der Forderung noch nicht feststeht. Daher wäre es widersinnig, für den entsprechenden Schadensersatzanspruch genau Gegenteiliges vorauszusetzen.

Es wäre zudem auch nicht sachgerecht, wenn der Baugläubiger zunächst das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Baugeldempfängers abwarten muss, um anschließend seinen Schadensersatzanspruch geltend zu machen. Andernfalls würde es trotz erfolgloser Zahlungsaufforderungen oder gar Vollstreckungsversuche nicht möglich sein, darzulegen und zu beweisen, dass die Forderung uneinbringlich ist (so auch Stammkötter, Bauforderungssicherungsgesetz, 3. A 2009, § 1 Rn. 97),

Dem in voller Höhe ersatzpflichtigen Geschäftsführer ist aber um dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot Rechnung zu tragen auf sein einredeweise geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) entsprechend § 255 BGB Zug um Zug gegen Zahlung seiner Ersatzleistung ein Anspruch auf Abtretung der Insolvenzforderungen gegen die J2 zuzubilligen.

Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 286, 288 BGB. Der Beklagte ist mit Ablauf der in dem anwaltlichen Schreiben vom 03.07.12 zum 11.07.12 in Verzug geraten.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. In analoger Anwendung des § 92 Abs. 2 ZPO waren die Kosten des Rechtsstreits dem Beklagten in vollem Umfang aufzuerlegen trotz der teilweisen Klagerücknahme und der Umstellung des ursprünglichen Zahlungsantrags in der Berufungsinstanz auf eine Zug-um-Zug-Verurteilung. Die Mehrforderung der Klägerin war verhältnismäßig gering und es ist auch kein Gebührensprung eingetreten.

Die Revision war nicht zuzulassen. Gründe, die die Zulassung der Revision gemäߠ§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

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bei uns veröffentlicht am 05.02.2007

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(1) Der Empfänger von Baugeld ist verpflichtet, das Baugeld zur Befriedigung solcher Personen, die an der Herstellung oder dem Umbau des Baues auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt sind, zu verwenden. Eine anderweitige Verwendung des Baugeldes ist bis zu dem Betrag statthaft, in welchem der Empfänger aus anderen Mitteln Gläubiger der bezeichneten Art bereits befriedigt hat. Die Verpflichtung nach Satz 1 hat auch zu erfüllen, wer als Baubetreuer bei der Betreuung des Bauvorhabens zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigt ist.

(2) Ist der Empfänger selbst an der Herstellung oder dem Umbau beteiligt, so darf er das Baugeld in Höhe des angemessenen Wertes der von ihm erbrachten Leistungen für sich behalten.

(3) Baugeld sind Geldbeträge,

1.: die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues oder Umbaues in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung eines Eigentums an dem Grundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues oder Umbaues erfolgen soll, oder
2.: die der Empfänger von einem Dritten für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baues oder Umbaues stehende Leistung, die der Empfänger dem Dritten versprochen hat, erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren.

Beträge, die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues oder Umbaues gewährt werden, sind insbesondere Abschlagszahlungen und solche, deren Auszahlung ohne nähere Bestimmung des Zweckes der Verwendung nach Maßgabe des Fortschrittes des Baues oder Umbaues erfolgen soll.

(4) Ist die Baugeldeigenschaft oder die Verwendung des Baugeldes streitig, so trifft die Beweislast den Empfänger.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.: die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.: neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.: einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.: infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.: im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 513 Berufungsgründe

(2) Die Berufung kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

Insolvenzordnung - InsO | § 92 Gesamtschaden

Ansprüche der Insolvenzgläubiger auf Ersatz eines Schadens, den diese Gläubiger gemeinschaftlich durch eine Verminderung des zur Insolvenzmasse gehörenden Vermögens vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlitten haben (Gesamtschaden), können während der Dauer des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden. Richten sich die Ansprüche gegen den Verwalter, so können sie nur von einem neu bestellten Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Bauforderungssicherungsgesetz - BauFordSiG | § 1

(2) Ist der Empfänger selbst an der Herstellung oder dem Umbau beteiligt, so darf er das Baugeld in Höhe des angemessenen Wertes der von ihm erbrachten Leistungen für sich behalten.

(3) Baugeld sind Geldbeträge,

1.: die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues oder Umbaues in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung eines Eigentums an dem Grundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues oder Umbaues erfolgen soll, oder
2.: die der Empfänger von einem Dritten für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baues oder Umbaues stehende Leistung, die der Empfänger dem Dritten versprochen hat, erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren.

(4) Ist die Baugeldeigenschaft oder die Verwendung des Baugeldes streitig, so trifft die Beweislast den Empfänger.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Bauforderungssicherungsgesetz - BauFordSiG | § 1

(2) Ist der Empfänger selbst an der Herstellung oder dem Umbau beteiligt, so darf er das Baugeld in Höhe des angemessenen Wertes der von ihm erbrachten Leistungen für sich behalten.

(3) Baugeld sind Geldbeträge,

1.: die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues oder Umbaues in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung eines Eigentums an dem Grundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues oder Umbaues erfolgen soll, oder
2.: die der Empfänger von einem Dritten für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baues oder Umbaues stehende Leistung, die der Empfänger dem Dritten versprochen hat, erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren.

(4) Ist die Baugeldeigenschaft oder die Verwendung des Baugeldes streitig, so trifft die Beweislast den Empfänger.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 254 Mitverschulden

(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Bauforderungssicherungsgesetz - BauFordSiG | § 1

(2) Ist der Empfänger selbst an der Herstellung oder dem Umbau beteiligt, so darf er das Baugeld in Höhe des angemessenen Wertes der von ihm erbrachten Leistungen für sich behalten.

(3) Baugeld sind Geldbeträge,

1.: die zum Zweck der Bestreitung der Kosten eines Baues oder Umbaues in der Weise gewährt werden, dass zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück dient oder die Übertragung eines Eigentums an dem Grundstück erst nach gänzlicher oder teilweiser Herstellung des Baues oder Umbaues erfolgen soll, oder
2.: die der Empfänger von einem Dritten für eine im Zusammenhang mit der Herstellung des Baues oder Umbaues stehende Leistung, die der Empfänger dem Dritten versprochen hat, erhalten hat, wenn an dieser Leistung andere Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) auf Grund eines Werk-, Dienst- oder Kaufvertrags beteiligt waren.

(4) Ist die Baugeldeigenschaft oder die Verwendung des Baugeldes streitig, so trifft die Beweislast den Empfänger.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Feb. 2007 - II ZR 234/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

II ZR 234/05 Verkündet am:

5. Februar 2007

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 823 Abs. 2 Bf; GmbHG § 64 Abs. 1

a) Eine Bank, bei der eine GmbH einen Kontokorrentkredit unterhält, ist Neugläubigerin

i.S. des Senatsurteils vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181), soweit sich das von der

GmbH in Anspruch genommene Kreditvolumen im Stadium der Insolvenzverschleppung

erhöht. Für den Differenzschaden haftet der schuldhaft pflichtwidrig handelnde

Geschäftsführer bis zur Höhe des negativen Interesses der Bank.

b) Die Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber Neugläubigern

(§§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG) ist nicht um die auf diese entfallende

Insolvenzquote zu kürzen (Abweichung von BGHZ 126, 181, 201); vielmehr ist dem

Geschäftsführer entsprechend § 255 BGB i.V.m. § 273 f. BGB ein Anspruch auf Abtretung

der Insolvenzforderung des Neugläubigers gegen die Gesellschaft zuzubilligen

(vgl. auch BGHZ 146, 264, 278 f. zu § 64 Abs. 2 GmbHG).

c) Für einen Schadensersatzanspruch wegen Insolvenzverschleppung (§§ 823 Abs. 2

BGB, 64 Abs. 1 GmbHG) kommt es auf das Vorliegen ihrer Voraussetzungen im

Zeitraum der Gläubigerschädigung und nicht auf lange zurückliegende Gegebenheiten

an.

d) Mit der Neufassung des Überschuldungstatbestandes in § 19 Abs. 2 InsO ist für das

neue Recht der zur Konkursordnung ergangenen Rechtsprechung des Senats zum

sog. "zweistufigen Überschuldungsbegriff" (BGHZ 119, 201, 214) die Grundlage

entzogen.

BGH, Urteil vom 5. Februar 2007 - II ZR 234/05 - OLG Koblenz

LG Koblenz

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 28. Juli 2005 aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten erkannt ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin war seit etwa 1980 die Hausbank der Mitte 2003 in Insolvenz geratenen A. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) mit einem Stammkapital von 50.000,00 DM. Der Beklagte war ihr Geschäftsführer ; er und seine Ehefrau waren deren Alleingesellschafter. Der - erst im Oktober 2001 erstellte - Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 wies einen durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag in Höhe von ca. 485.000,00 DM aus, wobei Gesellschafterdarlehen von ca. 963.000,00 DM passiviert waren. Die Kreditverbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber der Klägerin beliefen sich per 31. Dezember 1996 auf ca. 136.000,00 DM. Mit Ver- trag vom 22. Oktober 1997 erhöhte die Klägerin den der Schuldnerin eingeräumten Kontokorrentkredit um weitere 300.000,00 DM. Der Beklagte übernahm dafür eine Bürgschaft in entsprechender Höhe. Ende 1997 wies das Kontokorrentkonto der Schuldnerin ein Haben von ca. 156.000,00 DM auf und wurde auch in den Folgejahren, insbesondere im Verlauf des Jahres 2001 immer wieder im Haben geführt. In der Zeit danach erhöhte sich das von der Schuldnerin in Anspruch genommene Kreditvolumen bis zum 30. September 2003 auf 371.656,04 € einschließlich Zinsen. In dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin ist mit einer Befriedigungsquote von 1 % zu rechnen.

2: Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten Schadensersatz aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 64 Abs. 1 GmbHG mit der Begründung, dass er bereits Anfang 1997 angesichts der damaligen Überschuldung der GmbH hätte Konkursantrag stellen müssen; hätte er dies getan, hätte sie der Schuldnerin keine weiteren Kredite bis zu dem Betrag von 371.656,04 € gewährt. Abzüglich des von dem Beklagten als Bürge geschuldeten Betrages von 153.387,56 € (= 300.000,00 DM) verbleibe ein Schaden von 218.268,48 €. Hilfsweise werde ein Schaden von 162.410,29 € geltend gemacht, der sich unter Zugrundelegung der durchschnittlichen Refinanzierungskosten anstelle der vereinbarten Zinsen für das an die Schuldnerin ausgereichte Darlehenskapital errechne.

3: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr - unter Anrechnung eines hälftigen Mitverschuldens der Klägerin - in Höhe von 109.134,24 € entsprochen. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten, die der Senat auf dessen Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen hat.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung an einen anderen Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO), soweit es zum Nachteil des Beklagten erkannt hat.

5: I. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Schuldnerin ausweislich einer von der Klägerin vorgelegten "Überschuldungsbilanz" bereits per 31. Dezember 1996 mit mindestens ca. 287.000,00 DM überschuldet und konkursreif gewesen sei. Die Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen in Höhe von 963.488,14 DM seien - entsprechend der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Januar 2001 (II ZR 88/99, BGHZ 146, 264) - im Überschuldungsstatus zu passivieren. Die im Jahresabschluss der Schuldnerin per 31. Dezember 1996 dokumentierte Erklärung des Beklagten und seiner Ehefrau , aus Sanierungsgründen auf eine kurzfristige Rückführung von 50 % der Gesellschafterdarlehen zu verzichten, genüge den an einen Rangrücktritt zu stellenden Anforderungen (BGH aaO) nicht. Darauf sowie auf das faktische Stehenlassen der Darlehen in den Folgejahren habe der Beklagte auch keine positive Fortführungsprognose gründen können. Er habe seine Insolvenzantragspflicht schuldhaft verletzt. Bei pflichtgemäßer Einholung fachkundigen Rats hätte er "wohl" schon um die Jahreswende 1996/97, jedenfalls aber ab Anfang 2001 erkennen können, dass die Gesellschafterdarlehen im Überschuldungsstatus zu passivieren seien. Die Klägerin könne Schadensersatz als "Neugläubigerin" (BGHZ 126, 181) verlangen, weil das Kontokorrentkonto der Schuldnerin im Jahr 2001 noch im Haben geführt worden und der von der Klägerin als Schaden geltend gemachte Sollsaldo der Schuldnerin folglich erst danach, somit jedenfalls nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht entstanden sei. Die Klägerin müsse sich aber in Anbetracht der von ihr leichtsinnig zugelassenen Kontoüberziehungen ein hälftiges Mitverschulden anrechnen lassen. In die Scha- densberechnung seien die vereinbarten Bankzinsen einzubeziehen, weil das von dem Beklagten zu ersetzende negative Interesse auch den entgangenen Gewinn (§ 252 BGB) erfasse, den die Klägerin durch Kreditvergabe an einen Dritten anstelle der Schuldnerin hätte erzielen können.

6: II. Das Berufungsurteil hält, soweit es angefochten ist, revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

7: 1. In mehrfacher Hinsicht von Rechtsirrtum beeinflusst ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Beklagte hafte deshalb (dem Grunde nach) für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden in Gestalt des Kontokorrentsaldos per 30. September 2003, weil die Schuldnerin per 31. Dezember 1996 konkursreif, nämlich überschuldet gewesen sei und er, der Beklagte, damals nicht unverzüglich Konkursantrag gestellt habe.

8: a) Zu Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht von einer haftungsbegründenden Versäumung der Konkursantragspflicht des Beklagten zum Jahreswechsel 1996/97 ausgegangen ist, obwohl es eine für den Beklagten erkennbare Konkursreife und damit eine schuldhafte Pflichtverletzung erst für die Zeit nach dem Senatsurteil vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) definitiv festgestellt hat. Der objektive und der subjektive Tatbestand einer Pflichtverletzung müssen zeitlich zusammenfallen. Das gilt auch bei einem Dauerdelikt wie der Konkursverschleppung (§§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), soweit für eine daraus resultierende zivilrechtliche Haftung (§ 823 Abs. 2 BGB) auf einen bestimmten Zeitpunkt oder Zeitraum abgestellt wird. Dass der Beklagte die - nur bei Passivierung der Gesellschafterdarlehen gegebene - Überschuldung der Gesellschaft im Jahr 1996/97 hätte erkennen müssen, stellt das Berufungsgericht nicht abschließend fest und ist auch nicht ersichtlich. Zwar ist ein Verschulden des Geschäftsführers bei objektiver Versäumung der Insolvenzan- tragspflicht (§ 64 Abs. 1 GmbHG) zu vermuten (BGHZ 143, 184 f.). Entgegen den Erwägungen des Berufungsgerichts konnte der Beklagte aber nach dem Meinungsstand vor Bekanntwerden des genannten Senatsurteils (vgl. die dortigen Nachweise aaO S. 269 f.) durchaus davon ausgehen, dass Eigenkapital ersetzende Darlehen im Überschuldungsstatus nicht zu passivieren sind (vgl. auch OLG München NJW 1994, 3112; OLG Düsseldorf GmbHR 1997, 699; OLG Stuttgart NZG 1998, 308).

9: b) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, dass der Beklagte "jedenfalls" im Jahr 2001 nach Bekanntwerden des Senatsurteils vom 8. Januar 2001 seine Insolvenzantragspflicht habe erkennen müssen, verkennt es andererseits, wie die Revision ebenfalls zu Recht rügt, dass es an Feststellungen für eine Insolvenzreife der Schuldnerin im Jahr 2001 fehlt und dazu nicht die von der Klägerin vorgelegte Überschuldungsbilanz per 31. Dezember 1996 herangezogen werden kann. Gegen eine Insolvenzreife der Schuldnerin im Jahr 2001 spricht immerhin, dass ihr Kontokorrentkonto bei der Klägerin, wie das Berufungsgericht selbst ausführt, noch im Verlauf dieses Jahres unstreitig im Haben geführt wurde. Zudem hat der Beklagte, worauf die Revision hinweist, geltend gemacht, die Schuldnerin sei in den Jahren 1996/97 allenfalls vorübergehend und in den Folgejahren nicht mehr überschuldet gewesen. Gegenteiliges ist nicht festgestellt.

10: c) Selbst wenn der Beklagte seine Insolvenzantragspflicht in den Jahren 1996/97 schuldhaft verletzt hätte, ließe sich - was das Berufungsgericht ebenfalls verkannt hat - seine Haftung für den bis zum 30. September 2003 entstandenen Schaden der Klägerin hierauf nicht gründen. Wurde nämlich das Kontokorrentkonto der Schuldnerin bei der Klägerin im Jahr 2001 noch im Haben geführt , so ist der Klägerin bis dahin ein Schaden überhaupt noch nicht entstanden. Eine irgendwann einmal gegebene Verletzung der Konkursantragspflicht genügt nicht, um dem betreffenden Geschäftsführer jedwede spätere Gläubigerschädigung mit der Begründung zuzurechnen, dass es dazu bei Erfüllung der ursprünglichen Konkursantragspflicht nicht gekommen wäre. Vielmehr muss eine schuldhafte Verletzung der Konkursantragspflicht des Geschäftsführers in der zum Schaden des Vertragspartners der Gesellschaft führenden Geschäftssituation (noch) vorliegen (vgl. BGHZ 164, 50, 55 f.). Auch deshalb kommt es hier allein darauf an, ob und ab wann in den Jahren ab 2001 eine schuldhafte Konkursverschleppung des Beklagten vorlag. Feststellungen dazu fehlen.

11: 2. Nach allem kann das angefochtene Urteil mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht bestehen bleiben. Eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO) ist dem Senat verwehrt, weil es dazu weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf.

12: a) Die Klage wäre allerdings aus Rechtsgründen abweisungsreif, wenn die Klägerin entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts als "Altgläubigerin" der Schuldnerin anzusehen und deshalb auf den Ersatz eines "Quotenschadens" (BGHZ 29, 100, 104 ff.) beschränkt wäre, der in einem - wie hier - eröffneten Insolvenzverfahren als einheitlicher Gesamtgläubigerschaden gemäß § 92 InsO allein von dem Insolvenzverwalter gegenüber dem Geschäftsführer geltend zu machen ist (vgl. BGHZ 126, 181, 190; 138, 211, 214, 217; Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rdn. 49, 85). Das ist indessen hier nicht schon deshalb der Fall, weil die Geschäftsverbindung zwischen der Klägerin und der Schuldnerin schon im Jahr 1980 und damit lange Zeit vor dem von der Klägerin behaupteten Zeitpunkt der Insolvenzreife der Schuldnerin begründet worden ist.

13: aa) Bei der Unterscheidung zwischen Alt- und Neugläubigern geht es nicht um den persönlichen Schutzbereich des § 64 Abs. 1 GmbHG, sondern um die Art und den Umfang des ihnen durch eine Konkursverschleppung entstandenen Schadens (vgl. BGHZ 126, 181, 193). Nach dem Senatsurteil vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181) sind Neugläubiger diejenigen Gläubiger, die ihre Forderungen gegen eine GmbH nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers erworben haben; sie haben Anspruch auf Ersatz des vollen Schadens, der ihnen dadurch entsteht, dass sie in Rechtsbeziehungen zu der insolvenzreifen GmbH getreten sind. Dem steht bei einem Dauerschuldverhältnis wie dem vorliegenden Kontokorrentkredit jedenfalls der Abschluss eines Verlängerungs- oder Erweiterungsvertrages im Stadium der Insolvenzverschleppung gleich, darüber hinaus aber auch die Gewährung zusätzlichen Kredits bzw. dessen Inanspruchnahme durch die GmbH im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung. Soweit § 64 Abs. 1 GmbHG potentielle Neugläubiger schon vor der Eingehung von Geschäftsbeziehungen mit einer insolvenzreifen GmbH schützen soll (BGHZ 126, 181, 192), geschieht dies nur zu dem Zweck, sie davor zu bewahren, einer solchen GmbH noch Geld- oder Sachkredit zu gewähren und dadurch einen Schaden zu erleiden (vgl. BGHZ 164, 50, 60 f.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rdn. 92 m.w.Nachw.; Haas, DStR 2003, 423, 427). Anders als der Quotenschaden der Altgläubiger, der in der durch Insolvenzverschleppung bedingten Masse- und Quotenverminderung besteht, liegt der Schaden eines Neugläubigers darin, dass er der GmbH im Vertrauen auf deren Solvenz noch Geld- oder Sachmittel zur Verfügung gestellt hat, ohne einen entsprechend werthaltigen Gegenanspruch zu erlangen (vgl. BGHZ 164, 50, 60 f.). Einen solchen Kreditgewährungsschaden erleidet eine Bank auch im Rahmen eines der GmbH eingeräumten Kontokorrentkredits, soweit sich dessen Saldo in der Insolvenzverschleppungsphase erhöht. Insoweit hat die Bank in solchem Fall eine (wertlose) Forderung gegen die GmbH nach Eintritt der Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers erworben (vgl. BGHZ 126, 181), wie das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend ausführt. Für die Neugläubigereigenschaft der Bank kommt es - ebenso wie für ihren durch die Konkursverschleppung bedingten Kreditgewährungsschaden - nicht auf etwaige Novationen der Kreditschuld durch zwischenzeitliche Rechnungsabschlüsse entsprechend § 355 HGB an (vgl. zum Bankenkontokorrent BGHZ 50, 277, 280, 283; Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. § 355 Rdn. 9), sondern auf die Differenz zwischen dem bis zur tatsächlichen Stellung des Konkursantrags aufgelaufenen und demjenigen Kreditvolumen, das sich bei pflichtgemäßer Stellung des Konkursantrages ergeben hätte. Es handelt sich dabei nicht um einen Gesamtgläubigerschaden i.S. von § 92 InsO, sondern um einen Individualschaden der Bank (vgl. BGHZ 138, 211, 216).

14: bb) Der entsprechende Schaden ist dem Geschäftsführer gemäß §§ 64 Abs. 1 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB zuzurechnen, weil und soweit es bei pflichtgemäßer Stellung des Insolvenzantrages dazu nicht gekommen wäre. Denn anders als etwa ein Mietvertrag (§ 108 InsO) endet der Kontokorrentvertrag gemäß §§ 116 Abs. 1, 115 Abs. 1 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. BGHZ 157, 350, 356 f.) und kann auch schon vorher - etwa bei Stellung des Insolvenzantrages - seitens der Bank fristlos gekündigt werden (vgl. § 490 Abs. 1 BGB; Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken). Dafür, dass dies geschehen wäre, spricht wegen des Schutzgesetzcharakters des § 64 Abs. 1 GmbHG der Beweis des ersten Anscheins, wenn eine schuldhafte Insolvenzverschleppung vorliegt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 66. Aufl. vor § 249 Rdn. 167; Palandt/Sprau aaO § 823 Rdn. 80 f. jeweils m.w.Nachw.).

15: cc) Lag also im vorliegenden Fall in der Zeit ab 2001 eine schuldhafte Insolvenzverschleppung des Beklagten vor, so wäre der Endsaldo des von der Klägerin bis zur tatsächlichen Stellung des Konkursantrages im Jahre 2003 gewährten Kredits (vorbehaltlich der geltend gemachten Zinsen, dazu unten III) ein dem Beklagten zuzurechnender Neugläubigerschaden der Klägerin, weil der Kontokorrentkredit der Schuldnerin im Jahr 2001 (zumindest im Wesentlichen) noch im Haben geführt worden war. Sollte sich eine (schuldhafte) Konkursverschleppung des Beklagten erst für einen späteren Zeitraum feststellen lassen, müsste das bis zu deren Beginn ausgereichte Kreditvolumen, das nicht nach einem willkürlich herausgegriffenen Spitzenbetrag zu bestimmen, sondern nach einem Durchschnittsbetrag während der letzten sechs Monate gemäß § 287 ZPO zu schätzen ist, von dem Endsaldo abgezogen werden.

16: b) Die Klage ist auch nicht deshalb abweisungsreif, weil die von der Klägerin erstellte und vorgelegte "Überschuldungsbilanz" per 31. Dezember 1996 nicht geeignet ist, eine (fortdauernde) Insolvenzverschleppung des Beklagten im hier maßgebenden Zeitraum ab 2001 zu belegen. Zwar hat den Beweis für das Vorliegen der objektiven Voraussetzungen einer haftungsbegründenden Insolvenzverschleppung grundsätzlich der Gläubiger zu erbringen (vgl. BGHZ 126, 181, 200). Da jedoch das Berufungsgericht (ebenso wie das Landgericht) die hier maßgebenden Gesichtspunkte verkannt und die Parteien, insbesondere die Klägerin, hierauf nicht hingewiesen hat, muss der Klägerin gemäß § 139 Abs. 2 ZPO Gelegenheit gegeben werden, hierzu ergänzend vorzutragen. Die Sache ist deshalb gemäß § 563 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

17: III. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung hat das Berufungsgericht die von dem Senat gegebenen Hinweise zur Rechtslage - ggf. nach weiterem Sachvortrag der Parteien - zugrunde zu legen.

18: Zusätzlich weist der Senat auf folgendes hin:

19: 1. Die Ansicht der Revision, dass im Fall einer allein aufgrund der Passivierung von Gesellschafterdarlehen bestehenden Überschuldung einer GmbH eine positive Fortführungsprognose "zu vermuten" sei und dies nach den Grundsätzen in dem Senatsurteil vom 13. Juli 1992 (BGHZ 119, 201, 214) einer Insolvenzreife entgegenstehe, geht für den vorliegend maßgeblichen Zeitraum ab 2001 fehl. Denn in diesem Zeitraum galt schon seit längerem der Überschuldungsbegriff des § 19 Abs. 2 InsO, nach dem eine positive Fortführungsprognose für sich allein eine Insolvenzreife des Schuldners nicht ausräumen kann, sondern lediglich für die Bewertung seines Vermögens nach Fortführungs- oder Liquidationswerten von Bedeutung ist (vgl. Sen.Beschl. v. 9. Oktober 2006 - II ZR 303/05, ZIP 2006, 2171). Für den in dem Senatsurteil aaO zugrunde gelegten zweistufigen Überschuldungsbegriff ist damit die rechtliche Grundlage entfallen. In der Zeit nach Bekanntwerden des Senatsurteils vom 8. Januar 2001 (BGHZ 146, 264) konnte auch kein Zweifel mehr daran bestehen, dass Forderungen der Gesellschafter aus Eigenkapital ersetzenden Darlehen bei Fehlen eines den dortigen Anforderungen entsprechenden Rangrücktritts im Überschuldungsstatus zu passivieren sind. Das gilt auch bei einer etwaigen Bewertung des Schuldnervermögens nach Fortführungswerten, weil die von dem Senat (aaO) angeführten Gründe für die Passivierung hierauf in gleicher Weise zutreffen und Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Darlehen zu den Insolvenzforderungen gehören (vgl. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO).

20: 2. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht (stillschweigend) davon aus, dass die Höhe des Ersatzanspruchs eines Neugläubigers nicht unter Abzug der auf ihn entfallenden und erst nach Abschluss des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft feststehenden Insolvenzquote zu errechnen ist. An der gegenteiligen Auffassung im Urteil vom 6. Juni 1994 (BGHZ 126, 181, 201) hält der Senat nicht fest. Der gegen § 64 Abs. 1 GmbHG verstoßende Geschäftsführer ist verantwortlich dafür, dass es zu der Kreditgewährung des Neugläubigers an die insolvenzreife Gesellschaft überhaupt gekommen ist. Es wäre deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, den Neugläubiger darauf zu verweisen, dass er mit der Geltendmachung seines Schadensersatz- anspruchs gegen den Geschäftsführer bis zum Abschluss des Insolvenzverfahrens zuwarten müsse. Vielmehr ist dem in voller Höhe ersatzpflichtigen Geschäftsführer entsprechend § 255 BGB - Zug um Zug gegen Zahlung seiner Ersatzleistung - ein Anspruch auf Abtretung der Insolvenzforderung des Neugläubigers gegen die Gesellschaft zuzubilligen, um dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot Rechnung zu tragen (vgl. Altmeppen ZIP 1997, 1173, 1181 sowie - zum Umfang des Ersatzanspruchs gem. § 64 Abs. 2 GmbHG - BGHZ 146, 264, 278 f.). Die Abtretung der dem Erfüllungsinteresse entsprechenden Insolvenzforderung des Neugläubigers rechtfertigt sich daraus, dass diese bei pflichtgemäßem Verhalten des Geschäftsführers nicht entstanden wäre und er dem Neugläubiger nur Ersatz seines negativen Interesses schuldet (vgl. insoweit BGHZ 126, 181, 201).

21: 3. Auf durchgreifende Bedenken stößt allerdings die (bisherige) Ansicht des Berufungsgerichts, in die Schadensberechnung des negativen Interesses der Klägerin (BGHZ 126, 181, 201) seien die vereinbarten, bis 30. September 2003 aufgelaufenen Bankzinsen einzubeziehen. Das wäre nur dann richtig, wenn die Klägerin allein mit eigenen Kapitalreserven arbeiten würde, welche sie zu anderweitiger Kreditvergabe hätte einsetzen können (§ 252 ZPO), wenn es nicht zu einer Erhöhung des an die Schuldnerin ausgereichten Darlehenskapitals im Zeitraum einer etwaigen Insolvenzverschleppung gekommen wäre. Wie sich aus den Ausführungen der Klägerin zur Begründung ihres Hilfsantrags ergibt , hat sie aber offenbar die von ihr gewährten Kredite refinanziert und kann deshalb im Rahmen des negativen Interesses nur die Refinanzierungskosten ersetzt verlangen.

Goette Kurzwelly Kraemer Gehrlein Caliebe

Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 20.01.2005 - 3 O 15/04 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 28.07.2005 - 6 U 225/05 -

Bauforderungssicherungsgesetz - BauFordSiG | § 2

Baugeldempfänger, welche ihre Zahlungen eingestellt haben oder über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist und deren in § 1 Abs. 1 bezeichnete Gläubiger zur Zeit der Zahlungseinstellung oder der Eröffnung des Insolvenzverfahrens benachteiligt sind, werden mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft, wenn sie zum Nachteil der bezeichneten Gläubiger den Vorschriften des § 1 zuwidergehandelt haben.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 273 Zurückbehaltungsrecht

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 255 Abtretung der Ersatzansprüche

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.: die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.: der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.