Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 08. Nov. 2018 - 4 RVs 150/18

ECLI:ECLI:DE:OLGHAM:2018:1108.4RVS150.18.00
bei uns veröffentlicht am08.11.2018

Tenor

Das angefochtene Urteil wird im Strafausspruch mit den zu Grunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels - an eine andere als Strafrichter zuständige Abteilung des Amtsgerichts Brakel zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.


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Oberlandesgericht Hamm Beschluss, 08. Nov. 2018 - 4 RVs 150/18 zitiert 10 §§.

Strafprozeßordnung - StPO | § 349 Entscheidung ohne Hauptverhandlung durch Beschluss


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen. (2) Das Revisionsgeric

Strafgesetzbuch - StGB | § 46 Grundsätze der Strafzumessung


(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen. (2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Um

Strafprozeßordnung - StPO | § 267 Urteilsgründe


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(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer1.Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt,

Betäubungsmittelgesetz - BtMG 1981 | § 29a Straftaten


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Strafprozeßordnung - StPO | § 337 Revisionsgründe


(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe. (2) Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

Strafgesetzbuch - StGB | § 47 Kurze Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen


(1) Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten verhängt das Gericht nur, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rech

Strafgesetzbuch - StGB | § 38 Dauer der Freiheitsstrafe


(1) Die Freiheitsstrafe ist zeitig, wenn das Gesetz nicht lebenslange Freiheitsstrafe androht. (2) Das Höchstmaß der zeitigen Freiheitsstrafe ist fünfzehn Jahre, ihr Mindestmaß ein Monat.

Straßenverkehrsgesetz - StVG | § 26a Bußgeldkatalog


(1) Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Vorschriften zu erlassen über 1. die Erteilung einer Verwarnung (§ 56 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten) wege

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Bundesgerichtshof Beschluss, 07. Feb. 2018 - 1 StR 582/17

bei uns veröffentlicht am 07.02.2018

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 1 StR 582/17 vom 7. Februar 2018 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. ECLI:DE:BGH:2018:070218B1STR582.17.0 Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Juli 2018 - 2 StR 416/16

bei uns veröffentlicht am 18.07.2018

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 416/16 vom 18. Juli 2018 in der Strafsache gegen wegen vorsätzlichen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften ECLI:DE:BGH:2018:180718U2STR416.16.0 Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat

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(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf einer Verletzung des Gesetzes beruhe.

(2) Das Gesetz ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 416/16
vom
18. Juli 2018
in der Strafsache
gegen
wegen vorsätzlichen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften
ECLI:DE:BGH:2018:180718U2STR416.16.0

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 6. Juni 2018 in der Sitzung am 18. Juli 2018, an denen teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Schäfer,
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Krehl, Dr. Eschelbach, Zeng, Schmidt,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt - in der Verhandlung - Rechtsanwalt als Verteidiger,
Justizangestellte in der Verhandlung, Amtsinspektorin bei der Verkündung als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 9. Juli 2015 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des vorsätzlichen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften schuldig ist. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen

Gründe:

1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fahrlässigen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen verurteilt. Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel führt zur Änderung des Schuldspruchs, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

I.


2
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts gründete der Angeklagte im Jahr 1981 die erste Gesellschaft, mit der er schlüsselfertiges Bauen anbot. Diese und weitere Gesellschaften des wirtschaftlich geschickt agierenden Angeklagten führten insbesondere in den 1980er und 90er Jahren zahlreiche Großbauten durch. Der Angeklagte warb hierfür Fremdkapital vermögender Anleger ein, die dieses durch das Zeichnen von Fondsanteilen einbrachten. Soweit Anleger einen Teil der Zeichnungssumme durch Darlehen finanzieren wollten, vermittelte die A. GmbH (im Folgenden: A. , zuvor: E. GmbH) Finanzierungen durch das Bankhaus Sal. Oppenheim jr. & Cie KGaA. Im Gesellschaftsvertrag der A. war in § 2 der Gegenstand des Unternehmens beschrieben als "Erbringung von Finanzdienstleistungen aller Art, insbesondere Vermittlung von Darlehen". Tätigkeiten, die nach dem Kreditwesengesetz einer Erlaubnis oder Genehmigung bedürfen, waren ausdrücklich nicht vom Gesellschaftszweck erfasst. Alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der A. war der Angeklagte , der zudem als Gesellschafter Einfluss auf den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft nehmen konnte. Weder die A. noch der Angeklagte verfügten über eine Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 32 Kreditwesengesetz (KWG) aF.
3
In der Folgezeit ging die A. dazu über, die Darlehen nicht nur zu vermitteln, sondern selbst zu vergeben. So reichte der Angeklagte im Zeitraum von November 1999 bis April 2005 als Geschäftsführer der A. insgesamt 24 Darlehen im Umfang von 50.000 DM bis 380 Mio. € aus, ohne über eine Banklizenz zu verfügen. Alle Darlehensvergaben erfolgten durchgängig in Gewinnerzielungsabsicht. Der Angeklagte hatte bei jeder Darlehensvergabe den Willen, auch zukünftig im Rahmen seiner Geschäftsverbindungen Darlehen durch die A. zu vergeben.
4
Dem Angeklagten war zwar bewusst, dass weder er noch die A. über eine Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften nach § 32 KWG aF verfügten. Ihm war allerdings die Erlaubnisbedürftigkeit eines gewerbsmäßigen oder in einem in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordernden Umfang betriebenen Darlehensgeschäfts nicht bekannt; er ging deshalb davon aus, dass er keiner Erlaubnis bedürfe. Dass auch die Darlehensgeschäfte der A. erlaubnispflichtig waren, hätte der Angeklagte jedoch bei Anlegung der nach den Umständen gebotenen und ihm auch persönlich abzuverlangenden Sorgfalt erkennen können. Bei Nachfrage bei einem auf Fragen des Bankaufsichtsrechts spezialisierten Rechtsanwalt oder bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen wäre ihm mitgeteilt worden, dass die gewerbsmäßig betriebene Gewährung von Gelddarlehen einer Erlaubnispflicht unterlag.
5
2. Das Landgericht hat im Hinblick auf die Fehlvorstellung des Angeklagten zur Erlaubnispflichtigkeit der Darlehensvergaben einen Tatbestandsirrtum gemäß § 16 Abs. 1 StGB angenommen und den Angeklagten wegen eines fahrlässigen Verstoßes gemäß § 54 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Var. 1 KWG aF verurteilt.

II.


6
Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge – unter Aufrechterhaltung des Rechtsfolgenausspruchs – zu einer Schuldspruchänderung; im Übrigen hat sie keinen Erfolg.
7
1. Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen und zum Irrtum des Angeklagten belegen lediglich einen vermeidbaren Verbotsirrtum, nicht aber einen Tatbestandsirrtum, der den Vorsatz entfallen ließe. Entgegen der Auffassung des Landgerichts erfüllt das Verhalten des Angeklagten damit nicht nur den Tatbestand des fahrlässigen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften. Bei dieser Sachlage kann der Senat von sich aus den Schuldspruch – der Anklage gemäß – auf vorsätzliches unerlaubtes Betreiben von Bankgeschäften umstellen.
8
a) Der Angeklagte erfüllte den objektiven Tatbestand des § 54 Abs. 2, Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Var. 1 KWG aF. Er handelte ausweislich der Feststellungen auch vorsätzlich in Bezug auf die Darlehensvergabe und das Nicht-Innehaben einer Erlaubnis. Soweit der Angeklagte nicht davon ausging, einer Erlaubnis zu bedürfen, stellt sich dies entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht als Tatbestandsirrtum i.S.d. § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB, sondern als bloßer Subsumtions- und damit als – vermeidbarer – Verbotsirrtum i.S.d. § 17 StGB dar. Denn nach den Feststellungen der Strafkammer waren ihm sämtliche Umstände der Darlehensvergaben durch die A. , die ihre Erlaubnispflichtigkeit begründeten, bekannt. Ein Täter, der die dem Gesetz entsprechende Wertung im Wege einer "Parallelwertung in der Laiensphäre" nachvollzieht und auf der Grundlage dieses Wissens den sozialen Sinngehalt des Tatbestandsmerkmals richtig begreift, also den Bedeutungssinn des Bankgeschäfts als normatives Tatbestandsmerkmal zutreffend erfasst, seine Geschäfte aber gleichwohl für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig hält, irrt lediglich über ihr Verbotensein (BGH, Beschluss vom 26. März 2018 – 4 StR 408/17, NJW 2018, 1486, 1489; Urteile vom 15. Mai 2012 – VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177; vom 16. Mai 2017 – VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463; vom 27. Juni 2017 – VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004).
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b) Das Landgericht ist bei seiner Bewertung der Fehlvorstellung des Angeklagten davon ausgegangen, dass Irrtümer über die Erlaubnispflicht bei einem präventiven Verbot mit Erlaubnisvorbehalt als Tatbestandsirrtum i.S.d. § 16 Abs. 1 StGB erfasst werden (OLG Celle, Beschluss vom 25. Mai 2004 – 222 Ss 71/04 (OWi), NJW 2004, 3790, 3791; OLG Frankfurt, Beschluss vom 18. Oktober 2005 – 1 Ss 220/05, StraFo 2006, 78; BayObLG, Beschluss vom 23. August 1996 – 3 ObOWi 106/96, NJW 1997, 1319; Beschluss vom 27. Februar 1992 – 3 ObOWi 11/92, wistra 1992, 273) und der Irrtum über die Erlaubnispflichtigkeit des Betreibens von Bankgeschäften darunter falle. Dem liegt Rechtsprechung auch des Bundesgerichtshofs zugrunde, dass in Fällen des Irrtums über ein Genehmigungserfordernis differenzierend nach dem jeweils in Betracht kommenden Tatbestand zu entscheiden ist. Dabei soll es darauf ankommen, ob die Genehmigung nur der Kontrolle eines im allgemeinen sozialadäquaten Verhaltens dient (präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) und die Tat ihren Unwert erst aus dem Fehlen der Genehmigung herleitet – Tatbestandsirrtum – oderob es sich um ein grundsätzlich wertwidriges Verhalten handelt, das im Einzelfall auf Grund der Genehmigung erlaubt ist (repressives Verbot mit Befreiungsvorbehalt) – Verbotsirrtum – (BGH, Urteil vom 11. September 2002 – 1 StR 73/02, NStZ-RR 2003, 55, 56; vom 22. Juli 1993 – 4 StR 322/93, NStZ 1993, 594, 595; vom 7. März 1996 – 4 StR 742/95, NJW 1996, 1604, 1605 f.).
10
Der Senat lässt dahin stehen, ob dieser Rechtsprechung mit ihrer danach vorzunehmenden Differenzierung, die zu Abgrenzungsschwierigkeiten führt (Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster, StGB, 29. Aufl. § 17, Rn. 12a) und weitere Schwächen aufweist (vgl. im Einzelnen Papathanasiou in: Festschrift Roxin, 2011, S. 467 ff.; Papathanasiou, Irrtum über normative Tatbestandsmerkmale , 2014, insb. S. 282 ff.; Roxin, Offene Tatbestände und Rechtspflichtmerkmale, 2. Aufl., S. 153 f.; Kuhlen, WiVerw 1992, 215, 289 f.; T. Walter, Der Kern des Strafrechts, S. 275), zu folgen ist. Jedenfalls bei Verstößen gegen den Tatbestand des § 54 KWG führt auch sie zur Annahme eines Verbotsirrtums. Dort lässt sich eine sachgerechte Einordnung etwaiger täterseitiger Fehlvorstellungen oder -bewertungen nicht durch schlichte Anwendung einfacher Formeln ohne Rückgriff auf wertende Kriterien und differenzierende Betrachtungen erreichen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2005 – 3 StR 470/04, NStZ 2006, 214, 217, insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 50, 331, 346). Insofern ist zu berücksichtigen, dass derjenige, der ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG Bankgeschäfte betreibt, kein im allgemeinen sozialadäquates Verhalten zeigt. Wer sich der behördlichen Prüfung der Zuverlässigkeit , fachlichen Eignung und Leitungserfahrung der Geschäftsleiter (§ 25c Abs. 1 Satz 2 und 3 KWG), des Vorhandenseins von Anfangs- und Kernkapital (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 KWG, vgl. jetzt Art. 26 Abs. 1 Buchst. a bis e VO (EU) Nr. 575/2013), des Geschäftsplans und damit der Planungen zur Art der Geschäfte, des organisatorischen Aufbaus und der internen Kontrollverfahren (§ 32 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 KWG) entzieht, betreibt sein Geschäft gerade außerhalb des gesetzten Rechtsrahmens und unterläuft hieran anknüpfende umfangreiche Auskunfts- und Prüfungsrechte der Aufsichtsbehörden im laufenden Geschäftsbetrieb (vgl. insbesondere § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG). Jeder, der sich diesem umfangreichen Zulassungs- und Kontrollregime entzieht, umgeht dem Schutz des Publikums dienende Genehmigungs- und Kontrollerfordernisse (BGH, Urteil vom 29. März 2001 – IX ZR 445/98, BGHR KWG § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Einlagengeschäft 1 mwN) und verhält sich damit zumindest potentiell sozialschädlich (vgl. Schröder, JZ 2018, 255, 256; ders., Handbuch Kapitalmarktstrafrecht , 3. Aufl., Rn. 967).
11
c) Dieser Irrtum war für den Angeklagten – wie sich den Ausführungen der Strafkammer insbesondere zur Begründung fahrlässigen Handelns des Angeklagten entnehmen lässt – auch nicht unvermeidbar, § 17 Satz 1 aE StGB. Unvermeidbar ist ein Verbotsirrtum, wenn der Täter nach den Umständen und nach der seinem Lebens- und Berufskreis zuzumutenden Anspannung des Gewissens die Einsicht in das Unrechtmäßige seines Tuns nicht zu gewinnen vermag (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 1952 – GSSt 2/51, BGHSt 2, 194, 201; HansOLG Bremen, Urteil vom 30. September 1959 – Ss 54/59, NJW 1960, 163 f. mwN). Davon aber ist nach den landgerichtlichen Feststellungen nicht auszugehen. Der Angeklagte wusste bereits aus dem Gesellschaftsvertrag der A. , dass es Tätigkeiten gab, die nach dem KWG erlaubnispflichtig waren. Bei zumutbarer Nachfrage durch den geschäftserfahrenen Angeklagten bei einem auf Fragen des Bankaufsichtsrechts spezialisierten Rechtsanwalt oder bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen wäre ihm mitgeteilt worden, dass die gewerbsmäßig betriebene Gewährung von Gelddarlehen einer Erlaubnispflicht unterlag.
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2. Der Senat stellt den Schuldspruch auf eine Tat des vorsätzlichen unerlaubten Betreibens von Bankgeschäften um.
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a) Bei den zahlreichen, sich über Jahre erstreckenden Darlehensausreichungen durch die A. handelt es sich nicht um Einzeltaten. Es liegt vielmehr eine sogenannte tatbestandliche Handlungseinheit vor, durch die die einzelnen Taten zu einer Handlung i.S.d. § 52 StGB zusammengefasst werden.
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Eine tatbestandliche Handlungseinheit ist gegeben, wenn der Tatbestand seinem Sinn nach neben einmaligen Handlungen auch alle Betätigungen im Rahmen eines über den Einzelfall hinausreichenden, in eine Beziehung oder Organisation eingebetteten oder auf eine gewisse Dauer angelegten Ver- haltens umfasst (vgl. LK/Rissing-van Saan, 12. Aufl., Vor §§ 52 ff. Rn. 24). Dabei ist eine ununterbrochene deliktische Tätigkeit nicht vorausgesetzt (vgl. Roxin AT, Band II, § 33 Rn. 25, vgl. auch BGH, Beschluss vom 7. August 1996 – 3 StR 318/96, BGHSt 42, 215 zu §§ 98, 99 StGB; Urteil vom 22. Januar 1971 – 3 StR 3/70 II, BGHSt 24, 72, 77; Beschluss vom 5. Juni 1996 – 3 StR 534/95 I, NStZ 1996, 492 zu § 94 StGB; Urteil vom 15. Dezember 1960 – 3 StR 26/59, BGHSt 15, 259, 262 zu §§ 90a, 129a Abs. 2 StGB aF; Beschluss vom 19. November 1997 – 3 StR 574/97, NJW 1998, 1652 f. zu § 20 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 bis 3 VereinsG). Strafnormen, die den tatbestandlichen Unrechtsgehalt durch pauschalierende Handlungsbeschreibungen wiedergeben, finden sich etwa bei den Staatsschutzdelikten, insbesondere bei der geheimdienstlichen Agententätigkeit nach §§ 98, 99 StGB. Dort stellt sich eine Mehrzahl von Einzeltätigkeiten, die von dem fortdauernden Willen zur Zusammenarbeit mit dem Geheimdienst einer fremden Macht getragen sind, regelmäßig als tatbestandliche Handlungseinheit dar, soweit und solange sie insgesamt eine gegen die Bundesrepublik Deutschland gerichtete Tätigkeit enthalten (BGH, Beschluss vom 7. August 1996 – 3 StR 318/96, BGHSt 42, 215, 217 f.; Urteil vom 26. Februar 1997 – 3 StR 525/96, BGHSt 43, 1, 4). § 54 Abs. 1 Nr. 2, § 32 Abs. 1 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG erfüllen in vergleichbarer Weise die Voraussetzungen einer tatbestandlichen Handlungseinheit. Der Begriff des "Betreibens" des verbotenen Geschäfts stellt eine pauschalierende Handlungsbeschreibung dar, zielt schon seinem Wortlaut nach auf "Bankgeschäfte" ab und beschreibt damit eine auf Dauer angelegte Handlung (Erbs/Kohlhaas/Häberle, 219. EL., KWG § 54 Rn. 3), die aus vielen einzelnen Tätigkeiten bestehen kann, aber nicht notwendigerweise muss. Insoweit werden eine Mehrheit natürlicher Einzelhandlungen zu einer einmaligen Verwirklichung des Tatbestandes zusammengefasst. Dies gilt sowohl für jedes einzelne Darlehensgeschäft, das mit seiner Anbahnung beginnt, die Darlehensauskehrung beinhaltet und schließlich mit der ratenweisen Rückzahlung des Darlehens bis hin zur vollständigen Rückführung endet. Es gilt aber auch im Rahmen gewerbsmäßiger bzw. solcher Darlehensgeschäfte , die in einem einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordernden Umfang betrieben werden, für eine Vielzahl einzelner Darlehensgewährungen an unterschiedliche Darlehensnehmer zu verschiedenen Zeitpunkten, die vom Begriff des "Betreibens von Bankgeschäften" umfasst sind. Danach handelt es sich hier bei den 24 Einzelausreichungen der Darlehen innerhalb des durch den Begriff des "Betreibens von Bankgeschäften" tatbestandlich vorgegebenen Rahmens lediglich um die einmalige Verwirklichung des Tatbestands.
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b) Die Ahndung dieser Tat war im Zeitpunkt der Urteilsfällung am 9. Juli 2015 nicht wegen Eintritts von Verfolgungsverjährung ausgeschlossen (§ 78 Abs. 1 Satz 1 StGB).
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aa) Der Senat kann dahin stehen lassen, ob als Beendigungszeitpunkt der Tat i.S.d. § 78a Satz 1 StGB, die sämtliche 24 Darlehensauskehrungen bis April 2005 umfasst, die Prolongation des zuletzt gewährten Darlehens am 15. Dezember 2006 oder erst die Entgegennahme der letzten Rückzahlung auf das im Februar 2000 gewährte Darlehen, mithin die vollständige Abwicklung des letzten Darlehensgeschäfts im Jahre 2019 anzusehen ist. Denn auch bei Annahme eines Laufs der Verjährungsfrist bereits ab 15. Dezember 2006 wurde die Verjährung am 29. September 2010 durch Erlass der Durchsuchungsanordnung für die Räume des Angeklagten (§ 78c Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, Var. 2 StGB) und sodann erneut durch die Anklageerhebung vom 2. Februar 2013 rechtzeitig unterbrochen.
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bb) Ebenso wenig war die Ahndung der Tat wegen Eintritts der (absoluten ) Verjährung gemäß § 78c Abs. 3 StGB ausgeschlossen. Denn diese sich aus dem Doppelten der gesetzlichen Verjährungsfrist ergebende Frist betrug – angesichtsdes vom Senat korrigierten Schuldspruchs – zehn Jahre, so dass die Frist auch bei Annahme eines frühen Beendigungszeitpunkts am 15. Dezember 2006 im Zeitpunkt des Ergehens des Urteils des ersten Rechtszuges am 9. Juli 2015 (§ 78b Abs. 3 StGB) noch nicht abgelaufen war.
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3. Der Senat war nicht durch § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO an der vorgenommenen Schuldspruchänderung gehindert. Dabei kann dahinstehen, ob das vom Landgericht ausgeurteilte Fahrlässigkeitsdelikt wegen Eintritts der Verjährung nicht mehr verfolgbar wäre.
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Nach herrschender Meinung und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verbietet das Verbot der Schlechterstellung nicht die Umstellung des Schuldspruchs (RG, Urteil vom 9. Juni 1921 – 1767/20, RGSt 56, 119, 121; Urteil vom 25. Juni 1925 – II 166/25, RGSt 59, 291, 292; BGH, Urteil vom 7. Januar 1955 – 5 StR 638/54, BGHSt 7, 86, 87; Urteil vom 29. April 1958 – 1 StR 68/58, BGHSt 11, 319, 323; Senat, Beschluss vom 4. Mai 1977 – 2 StR 9/77, BGHSt 27, 176, 178; Urteil vom 7. Mai 1980 – 2 StR 10/80, BGHSt 29, 269, 270; BGH, Urteil vom 10. November 1999 – 3 StR 361/99, BGHSt 45, 308, 310; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 331 Rn. 8; KK-StPO/Paul, 7. Aufl. § 331 Rn. 2). Dies gilt auch dann, wenn die getroffenen Feststellungen eine Schuldspruchverböserung tragen, deren Folge wie hier möglicherweise ist, dass eine Tat, die bei Zugrundelegung des tatgerichtlichen Schuldspruchs verjährt wäre, noch geahndet werden darf. Der Zweck des Verbots der reformatio in peius ist dadurch nicht berührt. § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO soll bewirken, dass der Angeklagte bei seiner Entscheidung darüber, ob er von einem ihm zu- stehenden Rechtsmittel Gebrauch machen will, nicht durch die Besorgnis beeinträchtigt wird, es könne ihm durch die Einlegung des Rechtsmittels ein Nachteil in Gestalt härterer Bestrafung entstehen (BGH, Urteile vom 7. Januar 1955 – 5 StR 638/54, BGHSt 7, 86, 87; vom 29. April 1958 – 1 StR 68/58, BGHSt 11, 319, 323; Senat, Beschluss vom 4. Mai 1977 – 2 StR 9/77, BGHSt 27, 176, 178; Urteil vom 7. Mai 1980 – 2 StR 10/80, BGHSt 29, 269, 270; BGH, Urteil vom 10. November 1999 – 3 StR 361/99, BGHSt 45, 308, 310). Davon aber kann bei der zugrunde liegenden Fallgestaltung nicht die Rede sein. Die Strafe bleibt bei der vorgenommenen Schuldspruchverböserung und einer sich daraus ergebenden veränderten Verjährungsberechnung unangetastet. Ohne das Rechtsmittel wäre es beim milderen Schuldspruch und der sich daraus ergebenden Strafe geblieben, auch wenn der Tatvorwurf möglicherweise verjährt gewesen wäre. Das Vertrauen, dass es beim tatgerichtlichen Schuldspruch bleibt und die Verjährungsfrage im Rechtsmittelverfahren entsprechend dieser Verurteilung geprüft wird, wird von § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht geschützt (vgl. auch RG, Entscheidung vom 12. November 1929 – 1 D 941/29, HRR 1930 Nr. 685 zu § 331 StPO; Gössel in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 331 Rn. 8; AK-StPO-Dölling, § 331 Rn. 5).
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4. Der Rechtsfolgenausspruch bleibt von der fehlerhaften Annahme eines Tatbestandsirrtums und dem dadurch bedingten unzutreffenden Schuldspruch unberührt. Der Senat kann ausschließen, dass das Landgericht – hätte es von der Milderungsmöglichkeit des § 17 Satz 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB Gebrauch gemacht – eine niedrigere Strafe gegen den Angeklagten verhängt hätte. Der vom Landgericht zu Grunde gelegte Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr aus § 54 Abs. 2 KWG aF liegt unterhalb des nach § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmens des § 54 Abs. 1 KWG aF; dieser hätte Geldstrafe oder im Höchstmaß zwei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe betragen.
21
5. Die das Verfahrensrecht betreffenden Beanstandungen sind aus den in der Zuschrift des Generalbundesanwalts vom 11. November 2016 genannten Gründen unbegründet. Dies gilt auch für die Rüge der Verletzung des § 265 Abs. 1 StPO, mit der der Angeklagte geltend gemacht hat, nicht darauf hingewiesen worden zu sein, dass abweichend von der Anklageschrift auch eine fahrlässige Tatbegehung in Betracht komme. Diese Rüge geht mit der vorgenommenen Schuldspruchänderung durch den Senat ins Leere. Gegen die der Änderung des Schuldspruchs durch den Senat zugrunde liegende, dem Anklagevorwurf entsprechende vorsätzliche Tatbegehung konnte sich der Angeklagte im landgerichtlichen Verfahren verteidigen. Dass ein Hinweis auf eine fahrlässige Tatbegehung unterblieben ist, kann sich bei dieser Sachlage – ungeachtetder Frage, ob eine Verteidigung gegen die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums beim Vorsatzdelikt nicht zugleich auch die Abwehr gegen einen Fahrlässigkeitsvorwurf umfasst und deshalb auch aus diesem Grunde fraglich ist, ob der Angeklagte sich anders als geschehen hätte verteidigen können – nicht zu Lasten des Angeklagten ausgewirkt haben.
Schäfer Krehl Eschelbach
Zeng Schmidt

(1) Wird der Angeklagte verurteilt, so müssen die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen angeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Soweit der Beweis aus anderen Tatsachen gefolgert wird, sollen auch diese Tatsachen angegeben werden. Auf Abbildungen, die sich bei den Akten befinden, kann hierbei wegen der Einzelheiten verwiesen werden.

(2) Waren in der Verhandlung vom Strafgesetz besonders vorgesehene Umstände behauptet worden, welche die Strafbarkeit ausschließen, vermindern oder erhöhen, so müssen die Urteilsgründe sich darüber aussprechen, ob diese Umstände für festgestellt oder für nicht festgestellt erachtet werden.

(3) Die Gründe des Strafurteils müssen ferner das zur Anwendung gebrachte Strafgesetz bezeichnen und die Umstände anführen, die für die Zumessung der Strafe bestimmend gewesen sind. Macht das Strafgesetz Milderungen von dem Vorliegen minder schwerer Fälle abhängig, so müssen die Urteilsgründe ergeben, weshalb diese Umstände angenommen oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen verneint werden; dies gilt entsprechend für die Verhängung einer Freiheitsstrafe in den Fällen des § 47 des Strafgesetzbuches. Die Urteilsgründe müssen auch ergeben, weshalb ein besonders schwerer Fall nicht angenommen wird, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen nach dem Strafgesetz in der Regel ein solcher Fall vorliegt; liegen diese Voraussetzungen nicht vor, wird aber gleichwohl ein besonders schwerer Fall angenommen, so gilt Satz 2 entsprechend. Die Urteilsgründe müssen ferner ergeben, weshalb die Strafe zur Bewährung ausgesetzt oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen nicht ausgesetzt worden ist; dies gilt entsprechend für die Verwarnung mit Strafvorbehalt und das Absehen von Strafe. Ist dem Urteil eine Verständigung (§ 257c) vorausgegangen, ist auch dies in den Urteilsgründen anzugeben.

(4) Verzichten alle zur Anfechtung Berechtigten auf Rechtsmittel oder wird innerhalb der Frist kein Rechtsmittel eingelegt, so müssen die erwiesenen Tatsachen, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden, und das angewendete Strafgesetz angegeben werden; bei Urteilen, die nur auf Geldstrafe lauten oder neben einer Geldstrafe ein Fahrverbot oder die Entziehung der Fahrerlaubnis und damit zusammen die Einziehung des Führerscheins anordnen, oder bei Verwarnungen mit Strafvorbehalt kann hierbei auf den zugelassenen Anklagesatz, auf die Anklage gemäß § 418 Abs. 3 Satz 2 oder den Strafbefehl sowie den Strafbefehlsantrag verwiesen werden. Absatz 3 Satz 5 gilt entsprechend. Den weiteren Inhalt der Urteilsgründe bestimmt das Gericht unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nach seinem Ermessen. Die Urteilsgründe können innerhalb der in § 275 Abs. 1 Satz 2 vorgesehenen Frist ergänzt werden, wenn gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung des Rechtsmittels Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt wird.

(5) Wird der Angeklagte freigesprochen, so müssen die Urteilsgründe ergeben, ob der Angeklagte für nicht überführt oder ob und aus welchen Gründen die für erwiesen angenommene Tat für nicht strafbar erachtet worden ist. Verzichten alle zur Anfechtung Berechtigten auf Rechtsmittel oder wird innerhalb der Frist kein Rechtsmittel eingelegt, so braucht nur angegeben zu werden, ob die dem Angeklagten zur Last gelegte Straftat aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht festgestellt worden ist. Absatz 4 Satz 4 ist anzuwenden.

(6) Die Urteilsgründe müssen auch ergeben, weshalb eine Maßregel der Besserung und Sicherung angeordnet, eine Entscheidung über die Sicherungsverwahrung vorbehalten oder einem in der Verhandlung gestellten Antrag entgegen nicht angeordnet oder nicht vorbehalten worden ist. Ist die Fahrerlaubnis nicht entzogen oder eine Sperre nach § 69a Abs. 1 Satz 3 des Strafgesetzbuches nicht angeordnet worden, obwohl dies nach der Art der Straftat in Betracht kam, so müssen die Urteilsgründe stets ergeben, weshalb die Maßregel nicht angeordnet worden ist.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten verhängt das Gericht nur, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich machen.

(2) Droht das Gesetz keine Geldstrafe an und kommt eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder darüber nicht in Betracht, so verhängt das Gericht eine Geldstrafe, wenn nicht die Verhängung einer Freiheitsstrafe nach Absatz 1 unerläßlich ist. Droht das Gesetz ein erhöhtes Mindestmaß der Freiheitsstrafe an, so bestimmt sich das Mindestmaß der Geldstrafe in den Fällen des Satzes 1 nach dem Mindestmaß der angedrohten Freiheitsstrafe; dabei entsprechen dreißig Tagessätze einem Monat Freiheitsstrafe.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 StR 582/17
vom
7. Februar 2018
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge u.a.
ECLI:DE:BGH:2018:070218B1STR582.17.0

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführerin und des Generalbundesanwalts – zu 2. auf dessen Antrag – am 7. Februar 2018 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bayreuth vom 1. August 2017 in den Aussprüchen über die Gesamtstrafen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision der Angeklagten wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels , an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe:

1
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und wegen unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwölf Fällen unter Einbeziehung einer anderweitig verhängten rechtskräftigen Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten sowie wegen unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet. Hiergegen wendet sich die Angeklagte mit ihrer auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO) und ist im Übrigen gemäß § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.
2
1. Die von dem Landgericht vorgenommene Schätzung des Wirkstoffgehaltes des Betäubungsmittels ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
3
Zwar lässt sich den schriftlichen Urteilsgründen entnehmen, dass im Rahmen einer Durchsuchung der Wohnung der Angeklagten am 8. November 2016 geringe Mengen Methamphetamin sichergestellt worden sind, sodass jedenfalls eine exakte Feststellung des Wirkstoffgehalts dieser Menge mithilfe eines Sachverständigengutachtens möglich gewesen wäre. Dem Grunde nach begegnet die unterbliebene Begutachtung rechtlichen Bedenken, denn wegen der Bedeutung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte, schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht kann grundsätzlich auf eine nach den Umständen des Falles mögliche genaue Feststellung des Wirkstoffgehalts nicht verzichtet werden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 – 1 StR 227/17, StV 2018, 22 mwN). Allerdings bedurfte es im vorliegenden Fall ausnahmsweise keiner Begutachtung des sichergestellten Betäubungsmittels , weil die von der Angeklagten begangenen Taten in den Zeiträumen April bis Oktober 2014 und November 2015 bis April 2016 der Sicherstellung zeitlich weit vorgelagert waren und das erheblich später sichergestellte Betäubungsmittel keinen verlässlichen Rückschluss auf die Qualität der Betäubungsmittel in den urteilsgegenständlichen Zeiträumen erlaubt.
4
2. Die Gesamtstrafenaussprüche haben indes keinen Bestand.
5
Das Landgericht hat im Rahmen der Strafzumessung rechtsfehlerhaft das Gesamtstrafübel für die Angeklagte nicht in den Blick genommen, das – infolgeder Zäsurwirkung des Urteils des Amtsgerichts Kulmbach vom 6. August 2015 – aus der obligatorischen Bildung von zwei Gesamtstrafen resultierte. Sofern die Zäsurwirkung einer einzubeziehenden Strafe zur Bildung mehrerer Gesamtstrafen führt, muss das Gericht grundsätzlich einen sich daraus möglicherweise für die Angeklagte ergebenden Nachteil infolge eines zu hohen Gesamtstrafübels ausgleichen. Hierzu muss es für das Revisionsgericht nachvollziehbar darlegen, dass es sich dieser Sachlage bewusst gewesen ist, und erkennen lassen, dass es das Gesamtmaß der Strafen für schuldangemessen gehalten hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. November 1995 – 4 StR 650/95, BGHSt 41, 310 [313]; vom 24. Juli 2007 – 4 StR 237/07, StV 2007, 632; vom 17. April 2008 – 4 StR 118/08, NStZ-RR 2008, 234 und vom 5. September 2017 – 1 StR 350/17). Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil, das bei einer Methamphetamingesamtmenge im zweistelligen Grammbereich gegen die Angeklagte einen Freiheitsentzug von insgesamt fünf Jahren und vier Monaten anordnet und keinerlei Ausführungen zum Gesamtstrafübel enthält , nicht.
6
Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Bemessung der Gesamtstrafen auf diesem Mangel beruht.
7
3. Weder die Einzelstrafen noch die der Zumessung der Gesamtstrafen zugrunde liegenden Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) sind von dem Rechtsfehler betroffen, sodass sie bestehen bleiben. Das neue Tatgericht kann weitere , mit den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen.
8
4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
9
Das neue Tatgericht wird außerdem zu prüfen haben, ob der zuvor nicht inhaftierten Angeklagten darüber hinaus noch ein Widerruf der Bewährung der mit Urteil vom 17. Dezember 2013 verhängten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten droht. Sollte dies der Fall sein, muss mit Rücksicht auf die Wirkungen der Strafe, die für das künftige Leben des Täters zu erwarten sind (§ 46 Abs. 1 Satz 2 StGB), auch insoweit das Gesamtstrafübel bei Festsetzung der neuen Strafe(n) im Auge behalten werden. Es obliegt dem Tatgericht , bei der Straffestsetzung den Umstand zu berücksichtigen, dass wegen der neuerlichen Taten der Widerruf einer früher gewährten Strafaussetzung zur Bewährung zu erwarten ist und die Angeklagte deshalb eine weitere Strafe zu verbüßen haben wird (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 9. November 1995 – 4 StR650/95, BGHSt 41, 310 [314]; vom 29. Oktober 2008 – 2 StR 386/08 und vom 27. Januar 2010 – 5 StR 432/09, NJW 2010, 2677 [2678]; Urteil vom 22. August 2012 – 2 StR 235/12).
Graf Radtke Fischer Bär Hohoff

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr wird bestraft, wer

1.
als Person über 21 JahreBetäubungsmittel unerlaubt an eine Person unter 18 Jahren abgibt oder sie ihr entgegen § 13 Abs. 1 verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt oder
2.
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unerlaubt Handel treibt, sie in nicht geringer Menge herstellt oder abgibt oder sie besitzt, ohne sie auf Grund einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 erlangt zu haben.

(2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren.

(1) Die Freiheitsstrafe ist zeitig, wenn das Gesetz nicht lebenslange Freiheitsstrafe androht.

(2) Das Höchstmaß der zeitigen Freiheitsstrafe ist fünfzehn Jahre, ihr Mindestmaß ein Monat.

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft,
2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt,
3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein,
4.
(weggefallen)
5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt,
6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel
a)
verschreibt,
b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt,
6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht,
7.
entgegen § 13 Absatz 2
a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke,
b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
abgibt,
8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt,
9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen,
10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet,
11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt,
12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind,
13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt,
14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
Die Abgabe von sterilen Einmalspritzen an Betäubungsmittelabhängige und die öffentliche Information darüber sind kein Verschaffen und kein öffentliches Mitteilen einer Gelegenheit zum Verbrauch nach Satz 1 Nr. 11.

(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.

(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter

1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt,
2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.

(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.

(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.

(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.

(1) Die Schuld des Täters ist Grundlage für die Zumessung der Strafe. Die Wirkungen, die von der Strafe für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind, sind zu berücksichtigen.

(2) Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die für und gegen den Täter sprechen, gegeneinander ab. Dabei kommen namentlich in Betracht:

die Beweggründe und die Ziele des Täters, besonders auch rassistische, fremdenfeindliche, antisemitische oder sonstige menschenverachtende,die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille,das Maß der Pflichtwidrigkeit,die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat,das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowiesein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen, sowie das Bemühen des Täters, einen Ausgleich mit dem Verletzten zu erreichen.

(3) Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen nicht berücksichtigt werden.

(1) Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates Vorschriften zu erlassen über

1.
die Erteilung einer Verwarnung (§ 56 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten) wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 24 Absatz 1,
2.
Regelsätze für Geldbußen wegen einer Ordnungswidrigkeit nach den § 24 Absatz 1, § 24a Absatz 1 bis 3 und § 24c Absatz 1 und 2,
3.
die Anordnung des Fahrverbots nach § 25.

(2) Die Vorschriften nach Absatz 1 bestimmen unter Berücksichtigung der Bedeutung der Ordnungswidrigkeit, in welchen Fällen, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe das Verwarnungsgeld erhoben, die Geldbuße festgesetzt und für welche Dauer das Fahrverbot angeordnet werden soll.

(1) Die Freiheitsstrafe ist zeitig, wenn das Gesetz nicht lebenslange Freiheitsstrafe androht.

(2) Das Höchstmaß der zeitigen Freiheitsstrafe ist fünfzehn Jahre, ihr Mindestmaß ein Monat.