Oberlandesgericht Hamm Urteil, 16. Nov. 2018 - 20 U 50/18

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg - 4. Zivilkammer - vom 18. November 2015 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin unterhält bei dem Beklagten eine private Krankenversicherung. In den dem Vertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Versicherungsbedingungen (im Folgenden: AVB), die insoweit den Musterbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (MB/KK) entsprechen, heißt es in § 1 Abs. 2:

"Versicherungsfall ist die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen (…)."

Die Klägerin, die unter beidseitiger Kurzsichtigkeit mit Astigmatismus litt, unterzog sich im November 2013 einer Femto-Lasik-Operation an den Augen. Sie begehrt vom Beklagten die Erstattung der hierfür angefallenen Operationskosten in Höhe von 3.490 € nebst Zinsen.

Die Parteien streiten darüber, ob die bei der Klägerin vor der Operation vorhandene Fehlsichtigkeit (von -3 und -2,75 Dioptrien) eine bedingungsgemäße Krankheit darstellt und ob die zu deren Beseitigung durchgeführte Operation medizinisch notwendig gewesen ist.

Das Amtsgericht hat die Klage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision.

Die Revision hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat gestützt auf die Ausführungen des - von ihm ergänzend mündlich angehörten - Sachverständigen angenommen, dass die bei der Klägerin ursprünglich vorhandene leichte Kurzsichtigkeit nach internationalen Standards nicht als eine Krankheit zu beurteilen sei. Vom Vorliegen einer Krankheit im Sinne von § 192 VVG könne bei einer Fehlsichtigkeit nur gesprochen werden, wenn eine Abweichung vom natürlichen körperlichen Zustand der versicherten Person vorliege, die nicht dem normalen Entwicklungs- oder Alterungsprozess entspreche. Dies sei bei der Klägerin nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen zu verneinen. Auch sei ihr das Tragen einer Brille möglich und zumutbar gewesen.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Die bei der Klägerin vor der Lasik-Operation vorhandene Fehlsichtigkeit stellte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Krankheit dar.

a) Noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass unter Krankheit im Sinne der Bedingungen nach dem maßgebenden Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ein objektiv nach ärztlichem Urteil bestehender anormaler, regelwidriger Körper- oder Geisteszustand zu verstehen ist (Senatsurteile vom 17. Februar 2016 - IV ZR 353/14, VersR 2016, 720 Rn. 16; vom 15. September 2010 - IV ZR 187/07, r+s 2011, 75 Rn. 11; vom 21. September 2005 - IV ZR 113/04, BGHZ 164, 122 unter II 1; vom 3. März 2004 - IV ZR 25/03, BGHZ 158, 166 unter II 2 a; vom 17. Dezember 1986 - IVa ZR 78/85, BGHZ 99, 228 unter II 2 a; st. Rspr.). Dabei ergibt sich die Einstufung als "anormal" aus einem Vergleich mit der normalen biologischen Beschaffenheit des Menschen, die Einstufung als "regelwidrig" aus der ergänzenden medizinischen Bewertung eines anormalen Zustandes (Senatsurteil vom 17. Februar 2016 aaO).

b) Rechtsfehlerhaft ist es jedoch, dass das Berufungsgericht das Vorliegen einer bedingungsgemäßen Krankheit verneint hat, weil es auf einen natürlichen Alterungsprozess abgestellt hat und der weiteren Auffassung des Sachverständigen gefolgt ist, wonach ein bloßer Refraktionsfehler, der zu einer Fehlsichtigkeit führt, wie sie bei 30-40 % der Menschen im mittleren Alter auftritt, noch keinen Krankheitswert habe.

aa) Allgemeine Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse an (Senatsurteile vom 16. November 2016 - IV ZR 356/15, VersR 2017, 85 Rn. 12; vom 23. Juni 1993 - IV ZR 135/92, BGHZ 123, 83 unter III 1 b; st. Rspr.).

Ein solcher Versicherungsnehmer wird zunächst vom Wortlaut der Bedingung ausgehen, wobei für ihn der Sprachgebrauch des täglichen Lebens und nicht etwa eine Terminologie, wie sie in bestimmten Fachkreisen üblich ist, maßgebend ist (Senatsurteil vom 8. Mai 2013 - IV ZR 84/12, VersR 2013, 995 Rn. 21; Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 - IV ZR 17/10, VersR 2011, 1179 Rn. 14 m.w.N.).

bb) Danach kann es für die Frage, ob im Streitfall eine bedingungsgemäße Krankheit vorliegt, weder auf die von dem Sachverständigen seiner Beurteilung zugrunde gelegte Einschätzung, in Fachkreisen werde von einer pathologischen Myopie nach internationalem medizinischen Standard erst ab -6 Dioptrien gesprochen, ankommen noch auf seine weiteren Ausführungen, ein Refraktionsfehler, der zu einer Fehlsichtigkeit führe, wie sie bei 30-40 % der Menschen im mittleren Alter auftrete, habe noch keinen Krankheitswert.

cc) Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer wird vielmehr davon ausgehen, zum Normalzustand der Sehfähigkeit gehöre ein beschwerdefreies Lesen und eine gefahrenfreie Teilnahme am Straßenverkehr; er wird das Vorliegen einer bedingungsgemäßen Krankheit annehmen, wenn bei ihm eine nicht nur ganz geringfügige Beeinträchtigung dieser körperlichen Normalfunktion vorliegt, die ohne Korrektur ein beschwerdefreies Sehen nicht ermöglicht. Dies folgt schon daraus, dass eine Krankheit nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch auch dadurch gekennzeichnet ist, dass sie eine nicht ganz unerhebliche Störung körperlicher oder geistiger Funktionen mit sich bringt und deshalb die Notwendigkeit einer Heilbehandlung begründet (Senatsurteil vom 17. Februar 2016 aaO Rn. 17 m.w.N.).

dd) In dem dargelegten Verständnis wird der durchschnittliche Versicherungsnehmer auch durch das weitere Klauselwerk bestätigt. Er wird das Vorliegen einer bedingungsgemäßen Krankheit im Falle einer behandlungsbedürftigen Fehlsichtigkeit auch deshalb annehmen, weil ihm gerade für diesen Fall Leistungen vom Versicherer versprochen werden. Insoweit ist in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (Teil III) für den im Streitfall vereinbarten Tarif Classic ausdrücklich vorgesehen, dass Sehhilfen bis 200 € Rechnungsbetrag erstattungsfähig sind. Diese Regelung spricht daher ungeachtet der betragsmäßigen Begrenzung entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht gegen, sondern gerade für ein Verständnis der Fehlsichtigkeit als Krankheit, die einen Versicherungsfall auslösen kann.

ee) Nach alledem hätte das Berufungsgericht das Vorliegen einer bedingungsgemäßen Krankheit nicht verneinen dürfen. Die Korrekturbedürftigkeit eines Zustands, der ohne seine Beseitigung oder die Anwendung von Hilfsmitteln wie Brille oder Kontaktlinsen die genannten Einschränkungen im täglichen Leben mit sich bringt, steht aus medizinischer Sicht außer Frage und ergibt sich im konkreten Fall auch aus den weiteren Feststellungen des Sachverständigen. Dieser hat im zusammenfassenden Teil seines schriftlichen Gutachtens die medizinische Indikation für eine Behandlung der bei der Klägerin vorliegenden Kurzsichtigkeit und Stabsichtigkeit ausdrücklich bejaht und lediglich die "absolute" medizinische Notwendigkeit für einen chirurgischen Eingriff verneint, letzteres aber nur deshalb, weil eine Brillen- oder Kontaktlinsenkorrektur möglich, wenn auch mit erheblichen Beschwerden verbunden sei. Gleichwohl hat er den Eingriff für medizinisch sinnvoll erachtet. Bei der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens vor dem Berufungsgericht hat er sowohl die Kurzsichtigkeit als auch den Astigmatismus der Klägerin als Refraktionsfehler eingeordnet.

Sowohl die Bezeichnung als "Fehler" als auch die Bejahung einer Behandlungsindikation aus medizinischer Sicht lassen auf eine korrekturbedürftige und damit das Vorliegen einer den Krankheitsbegriff ausfüllenden Regelwidrigkeit schließen.

Ob der Eingriff bei der Klägerin - wie es der Sachverständige bezeichnet hat - nicht "absolut" notwendig war, ist dagegen keine Frage der Regelwidrigkeit des bestehenden anormalen Zustands und damit des Vorliegens einer Krankheit, sondern allein eine Frage der medizinischen Notwendigkeit der Heilbehandlung.

2. Die Leistungspflicht des Beklagten hängt deshalb davon ab, ob die durchgeführte Operation eine medizinisch notwendige Heilbehandlung darstellte. Dazu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt konsequent - keine ausreichenden Feststellungen getroffen.

a) Heilbehandlung - hier die ambulante Operation beider Augen - ist dabei jegliche ärztliche Tätigkeit, die durch die betreffende Krankheit verursacht worden ist, sofern die Leistung des Arztes von ihrer Art her auf Heilung, Besserung oder Linderung der Krankheit abzielt. Darauf, ob die Durchführung dieser Therapie geeignet war, diese Ziele auch zu erreichen, kommt es für das Vorliegen einer Heilbehandlung im Sinne der Klausel nicht an. Dieser Frage kommt Bedeutung vielmehr erst bei der Prüfung zu, ob die Heilbehandlung als medizinisch notwendig im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 AVB anzusehen ist; dafür ist ein objektiver Maßstab anzulegen (Senatsurteil vom 10. Juli 1996 - IV ZR 133/95, BGHZ 133, 208 unter II 2).

b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann die medizinische Notwendigkeit der Operation dabei nicht bereits mit Hinweis auf die Üblichkeit des Tragens einer Brille oder von Kontaktlinsen verneint werden.

aa) Das Tragen einer Sehhilfe stellt in Bezug auf die Fehlsichtigkeit der Klägerin keine Heilbehandlung dar. Brillen und Kontaktlinsen sind lediglich Hilfsmittel, mit denen körperliche Defekte über einen längeren Zeitraum ausgeglichen werden. Mit der Sehhilfe wird demnach - für den Einsatz von Hilfsmitteln kennzeichnend - unmittelbar eine Ersatzfunktion für ein krankes Organ wahrgenommen, ohne dessen Funktionsfähigkeit wieder herzustellen (vgl. Senatsurteile vom 17. Dezember 1986 - IVa ZR 78/85, BGHZ 99, 228 unter II 5 und vom 19. Mai 2004 - IV ZR 176/03, NJW-RR 2005, 260 juris Rn. 21).

bb) Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann aus § 1 Abs. 2 Satz 1 AVB nicht ersehen, dass die Erstattungsfähigkeit der Kosten einer medizinisch notwendigen Heilbehandlung grundsätzlich davon abhängen soll, ob er (dauerhaft) auf ein Hilfsmittel zurückgreifen kann, das den bei ihm bestehenden anormalen Körperzustand auszugleichen oder abzuschwächen geeignet ist, ohne am eigentlichen Leiden etwas zu ändern. Für eine solche generelle Subsidiarität der Heilbehandlung gegenüber dem Hilfsmittel geben die Versicherungsbedingungen nichts her. Ihnen ist auch sonst nicht zu entnehmen, dass außer der medizinischen Notwendigkeit andere (finanzielle) Aspekte bei der Beurteilung der Erstattungsfähigkeit der Kosten einer Heilbehandlung eine Rolle spielen sollen. Denn § 1 Abs. 2 Satz 1 AVB stellt ausdrücklich auf die "medizinisch notwendige" Heilbehandlung ab, wobei sich "medizinisch" gerade auf "notwendig" bezieht. Dieser sprachliche Zusammenhang macht bei verständiger Lektüre deutlich, dass die Notwendigkeit der Heilbehandlung allein aus (rein) medizinischer Sicht zu beurteilen ist und andere Gesichtspunkte dabei keine Rolle spielen.

cc) Auch wenn der Versicherungsnehmer versteht, dass ihm nicht die Kosten für jede beliebige Behandlungsmaßnahme erstattet werden, sondern nur für eine solche, die objektiv geeignet ist, sein Leiden zu heilen, zu bessern oder zu lindern, erschließt sich ihm nicht, dass der Versicherer seine Leistungspflicht darüber hinaus auf die kostengünstigste Behandlungsmethode beschränken oder den Versicherungsnehmer darauf verweisen will, sich auf Dauer eines Hilfsmittels zu bedienen, obwohl eine Behandlungsmethode zur Verfügung stünde, die das zugrunde liegende Leiden zu heilen, zu bessern oder wenigstens zu lindern geeignet ist. Aus seiner Sicht verliert eine medizinisch anerkannte Heilbehandlung das qualifizierende Merkmal "notwendig" im Einzelfall insbesondere nicht deshalb, weil ein Hilfsmittel zur Verfügung steht, das eine Ersatzfunktion für das betroffene Organ übernehmen kann.

dd) Zudem ist für ihn nicht erkennbar, nach welchen Maßstäben sich die Subsidiarität von Heilbehandlungen gegenüber anderen Maßnahmen beurteilen soll. Übernimmt der Versicherer - wie hier der Beklagte - die Kosten einer "medizinisch notwendigen" Heilbehandlung ohne für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbare Einschränkungen, so kann er ihn schon nicht auf einen billigeren oder den billigsten Anbieter einer Heilbehandlung verweisen, die er für medizinisch gleichwertig hält (Senatsurteil vom 12. März 2003 - IV ZR 278/01, BGHZ 154, 154 unter II 2 b bb). Das gilt erst recht, wenn sich der Versicherungsnehmer in Bezug auf das Ausgangsleiden bislang keiner medizinischen Heilbehandlung unterzogen, sondern auf ein Hilfsmittel zurückgegriffen hat, das lediglich geeignet ist, eine Ersatzfunktion wahrzunehmen, ohne den eigentlichen regelwidrigen Körperzustand zu beseitigen.

c) Die Klägerin musste demnach ihre Fehlsichtigkeit nicht durch Sehhilfen kompensieren, sondern durfte diese durch eine Operation beheben lassen, sofern diese ihrerseits die Voraussetzungen einer medizinisch notwendigen Heilbehandlung erfüllte.

aa) Mit dem Begriff "medizinisch notwendige" Heilbehandlung wird - auch für den Versicherungsnehmer erkennbar - nicht an den Vertrag zwischen ihm und dem behandelnden Arzt und die danach geschuldete medizinische Heilbehandlung angeknüpft. Vielmehr wird zur Bestimmung des Versicherungsfalles ein objektiver, vom Vertrag zwischen Arzt und Patient unabhängiger Maßstab eingeführt. Diese objektive Anknüpfung bedeutet zugleich, dass es für die Beurteilung der medizinischen Notwendigkeit der Heilbehandlung nicht auf die Auffassung des Versicherungsnehmers und auch nicht allein auf die des behandelnden Arztes ankommen kann. Gegenstand der Beurteilung können vielmehr nur die objektiven medizinischen Befunde und Erkenntnisse im Zeitpunkt der Vornahme der Behandlung sein. Demgemäß muss es nach den objektiven medizinischen Befunden und Erkenntnissen im Zeitpunkt der Vornahme der ärztlichen Behandlung vertretbar gewesen sein, die Heilbehandlung als notwendig anzusehen (Senatsbeschlüsse vom 17. Dezember 2014 - IV ZR 399/13, r+s 2015, 142 Rn. 13; vom 30. Oktober 2013 - IV ZR 307/12, VersR 2013, 1558 Rn. 13; Senatsurteile vom 10. Juli 1996 - IV ZR 133/95, BGHZ 133, 208 unter II 3 a; vom 17. Dezember 1986 - IVa ZR 78/85, BGHZ 99, 228 unter II 4; vom 29. November 1978 - IV ZR 175/77, VersR 1979, 221 unter III; jeweils m.w.N.).

bb) Ob dies der Fall ist, kann nur anhand der im Einzelfall maßgeblichen objektiven Gesichtspunkte mit Rücksicht auf die Besonderheiten der jeweiligen Erkrankung und der auf sie bezogenen Heilbehandlung bestimmt werden (vgl. Senatsurteile vom 8. Februar 2006 - IV ZR 131/05, VersR 2006, 535 Rn. 21; vom 21. September 2005 - IV ZR 113/04, BGHZ 164, 122 unter II 3 a; vom 10. Juli 1996 - IV ZR 133/95, BGHZ 133, 208 unter II 5).

Von der medizinischen Notwendigkeit einer Behandlung im Sinne der vorstehenden Ausführungen wird daher dann auszugehen sein, wenn eine Behandlungsmethode zur Verfügung steht und angewandt worden ist, die geeignet ist, die Krankheit zu heilen, zu lindern oder ihrer Verschlimmerung entgegenzuwirken (Senatsbeschluss vom 30. Oktober 2013 - IV ZR 307/12, VersR 2013, 1558 Rn. 14; Senatsurteil vom 17. Dezember 1986 - IVa ZR 78/85, BGHZ 99, 228 unter II 4). Steht diese Eignung nach medizinischen Erkenntnissen fest, ist grundsätzlich eine Eintrittspflicht des Versicherers gegeben (Senatsurteile vom 8. Februar 2006 - IV ZR 131/05, VersR 2006, 535 Rn. 21; vom 21. September 2005 - IV ZR 113/04, BGHZ 164, 122 unter II 3 a; vom 10. Juli 1996 - IV ZR 133/95, BGHZ 133, 208 unter II 4).

3. Das Berufungsgericht, das das Vorliegen einer Krankheit zu Unrecht verneint hat, wird daher nach diesen Maßstäben zu beurteilen haben, ob die bei der Klägerin durchgeführte Lasik-Operation medizinisch notwendig oder es zumindest nach den objektiven medizinischen Befunden und Erkenntnissen zum Zeitpunkt der Behandlung vertretbar war, sie als notwendig anzusehen. Es wird dabei berücksichtigen müssen, dass der Sachverständige eine Behandlung als medizinisch indiziert angesehen und die Operation sowohl in seinem schriftlichen Gutachten als auch bei seiner mündlichen Anhörung als medizinisch sinnvollen Eingriff, der leitliniengerecht durchgeführt wurde, bezeichnet sowie in der mündlichen Anhörung auch die Erwartbarkeit eines guten Ergebnisses bestätigt hat. Darauf, ob die Fehlsichtigkeit durch die Versorgung mit einer Brille oder Kontaktlinsen ausgeglichen werden kann, kommt es dagegen, wie ausgeführt, grundsätzlich nicht an.

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 15. Januar 2015 aufgehoben, soweit die Berufung der Klägerin hinsichtlich der Klageanträge zu 1 bis 3 zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - als Versicherte vom beklagten Versicherer Leistungen aus einer Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung nebst Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten.

Im Juni 2004 beantragte der Ehemann der Klägerin bei der Beklagten eine Risikolebensversicherung, in welche die seinerzeit 44-jährige Klägerin als versicherte Person einbezogen werden sollte. Der Versicherungsantrag enthält detaillierte Angaben zu Vorerkrankungen des Ehemanns, während auf der den Gesundheitszustand der Klägerin betreffenden Antragsseite lediglich Körpergröße und Gewicht angegeben und sämtliche weitere Fragen (mit Ausnahme der nicht beantworteten Frage nach Medikamenteneinnahme innerhalb des letzten Jahres) verneint sind. Der Antrag trägt Unterschriften der Klägerin. Die Beklagte stellte einen Versicherungsschein mit Wirkung ab dem 1. September 2004 aus.

Im November 2004 beantragte der Ehemann als Versicherungsnehmer eine Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung zur genannten Lebensversicherung, in welche die Klägerin, die seinerzeit als Postzustellerin arbeitete, ebenfalls als versicherte Person einbezogen werden sollte. In dem auf den 15. November 2004 datierten Antragsformular sind unter der Überschrift "Gesundheitsangaben" zahlreiche Fragen, unter anderem nach Behandlungen und Untersuchungen des Bewegungsapparates während der zurückliegenden zehn Jahre, diagonal durchgestrichen und mit dem handschriftlichen Zusatz versehen: "Hauptantrag wurde im Sep. 2004 gestellt. Der gesundheitliche Zustand hat sich nicht verändert und es ist nichts neues dazugekommen. Gesundheitsfragen siehe Hauptantrag." Darunter befinden sich die Unterschriften der Eheleute. Der daraufhin erstellte Versicherungsschein nennt als Versicherungsbeginn ebenfalls den 1. September 2004 und als Leistungsdauer für die Berufsunfähigkeitsrente zehn Jahre.

Die Klägerin bezieht wegen einer psychischen Erkrankung, in deren Folge sie nach ihrer Behauptung seit Mai 2011 bedingungsgemäß berufsunfähig ist, seit November 2011 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Im Januar 2012 zeigte sie die Erkrankung der Beklagten an. Wenig später beantragte sie [auf einem Vordruck der Beklagten] Versicherungsleistungen und unterzeichnete unter anderem eine von der Beklagten vorformulierte Schweigepflichtentbindungserklärung mit folgendem Wortlaut:

"Ich ermächtige den Versicherer, zur Nachprüfung und Verwertung der von mir über meine Gesundheitsverhältnisse gemachten Angaben alle Ärzte, Krankenhäuser und sonstige Krankenanstalten, bei denen ich in Behandlung war oder sein werde, sowie andere Personenversicherer über meine Gesundheitsverhältnisse bei Vertragsschluss zu befragen; dies gilt auch für die Zeit vor der Antragsannahme. …"

Anfragen der Beklagten bei gesetzlichen Krankenversicherern und verschiedenen Ärzten ergaben, dass die Klägerin ab dem Jahr 2001 wegen einer Erkrankung an der Kniescheibe und Wirbelsäulenbeschwerden ärztlich behandelt und zweimal über mehrere Wochen krankgeschrieben, zudem im Jahre 2004 wegen Schmerzen im Ellenbogen behandelt und vom 4. bis 13. November 2004 krankgeschrieben worden war.

Mit Schreiben vom 27. April 2012 focht die Beklagte ihre Annahme der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung wegen Verletzung der vorvertraglichen Anzeigepflicht an und erklärte sich für leistungsfrei. Daraufhin kündigte der Ehemann der Klägerin den Hauptvertrag.

Die Klägerin hat sich darauf berufen, beim Ausfüllen des ersten Versicherungsantrags infolge einer Magen-Darm-Verstimmung mehrfach die Toilette aufgesucht zu haben. Ihr seien daher keine Gesundheitsfragen gestellt, sondern sie sei am Ende nur zur Unterschrift aufgefordert worden. Das Antragsformular habe ein Mitarbeiter der Beklagten zuvor ausgefüllt. Beim zweiten Antrag habe ebenfalls ein Mitarbeiter der Beklagten die Gesundheitsfragen mit der Bemerkung gestrichen, es könne auf den Hauptantrag Bezug genommen werden. Die Ellenbogenerkrankung sei folgenlos geblieben. Die Klägerin vertritt im Übrigen die Auffassung, mit der von der Beklagten geforderten, weit gefassten Schweigepflichtentbindungserklärung sei ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung verletzt worden.

Die Beklagte behauptet, die Gesundheitsfragen beider Anträge seien der Klägerin ordnungsgemäß unterbreitet worden. Zudem habe sich auch der Ehemann der Klägerin bei der Antragstellung arglistig verhalten.

Das Landgericht hat die Klage auf Versicherungsleistungen abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der durch den Senat insoweit zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren auf Zahlung von Berufsunfähigkeitsrente und damit verbundene Nebenforderungen weiter.

Das Rechtsmittel führt im Umfang seiner Zulassung zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Dieses hat die von der Beklagten erklärte Arglistanfechtung durchgreifen lassen. Die durch Anfragen bei Versicherern und Ärzten gewonnenen Erkenntnisse der Beklagten über Vorerkrankungen der Klägerin seien verwertbar. Soweit sich die Klägerin mit Blick auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 (VersR 2006, 1669) darauf berufe, ihre Schweigepflichtentbindungserklärung sei zu weit gefasst gewesen, betreffe die genannte Entscheidung den Streitfall nicht, weil die Erklärung hier nicht formularmäßig erfolgt sei. Zudem seien die Vorerkrankungen der Klägerin unstreitig, so dass sich die Frage eines Verwertungsverbots nicht stelle.

Die Vorerkrankungen der Klägerin seien gefahrerheblich und mithin offenbarungspflichtig gewesen. Bei einer Postzustellerin seien Erkrankungen der Knie, der Wirbelsäule und des Ellenbogens für das zu versichernde Risiko von maßgeblicher Bedeutung. Unstreitig hätte die Beklagte den Versicherungsantrag bei Kenntnis dieser Erkrankungen nicht angenommen.

Nach dem Vortrag der Klägerin könne zwar für den Antrag auf die Lebensversicherung (Hauptantrag) noch nicht von einer Anzeigepflichtverletzung ausgegangen werden, weil sie die dortigen Gesundheitsfragen möglicherweise nicht zur Kenntnis genommen habe. Eine zumindest bedingt vorsätzliche Falschbeantwortung der Gesundheitsfragen habe jedoch bei Beantragung der Zusatzversicherung vorgelegen. Lebensnah könne der diesbezügliche Vortrag der Klägerin nur dahingehend verstanden werden, dass auf die Gesundheitsfragen des Hauptantrags Bezug genommen worden sei. Angesichts der großflächigen Durchstreichung der Gesundheitsfragen und des ins Auge fallenden Hinweises "Gesundheitsfragen s. Hauptantrag" hätten die Klägerin und ihr Ehemann den Zusatzantrag nicht unterschreiben können, ohne dass sich ihnen die Bezugnahme auf Gesundheitsfragen aufgedrängt hätte.

Die Klägerin habe auch arglistig gehandelt. Sie habe den handschriftlichen Zusatz mit dem Verweis auf den Hauptantrag gelesen und erkannt, dass Eintragungen zu ihrer gesundheitlichen Verfassung gefehlt hätten, obwohl sie für ihre Berufstätigkeit relevante Erkrankungen gehabt habe. Insoweit sei ihr klar gewesen, etwas für den Versicherer und den Versicherungsvertrag Wichtiges zu verschweigen. Dieses Schweigen sei mithin darauf gerichtet gewesen, den Versicherer trotz ihrer Vorerkrankungen zu einer Vertragsannahme ohne Risikoausschlüsse zu bewegen.

Auch der Ehemann der Klägerin habe - als Versicherungsnehmer - die Beklagte arglistig getäuscht. Ihm seien die Erkrankungen der Klägerin bei lebensnaher Betrachtung bekannt gewesen; spätestens bei Stellung des Zusatzantrags habe ihm klar sein müssen, dass Gesundheitsfragen betreffend seine Frau zu keiner Zeit beantwortet worden seien. Die Aufrechterhaltung dieses Irrtums sei nur damit zu erklären, dass er die Antragsannahme nicht habe gefährden wollen.

Einer Vernehmung des Ehemanns der Klägerin als Zeugen habe es nicht bedurft, weil sich die arglistige Täuschung schon aus dem Vortrag der Klägerin ergebe.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Rechtsfehlerhaft hat es das Berufungsgericht versäumt zu prüfen, ob die von der Beklagten zur Frage vorvertraglicher Anzeigepflichtverletzungen des Versicherungsnehmers und der Versicherten durchgeführte Erhebung von Gesundheitsdaten der Klägerin bei ihren gesetzlichen Krankenversicherern und Ärzten gegen die Vorgaben der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Recht des Versicherten auf informationelle Selbstbestimmung sowie des § 213 VVG verstößt und es der Beklagten infolgedessen möglicherweise nach Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf die hierdurch gewonnenen Erkenntnisse im Rahmen der erklärten Arglistanfechtung zu berufen.

a) Das Berufungsgericht hätte zunächst der Frage der Rechtmäßigkeit der Datenerhebung durch die Beklagte nachgehen müssen.

aa) Dabei hat es entgegen der Auffassung der Revision im Ausgangspunkt noch richtig erkannt, dass die weite Fassung der von der Beklagten vorformulierten und von der Klägerin unterzeichneten Schweigepflichtentbindung für sich genommen keinen rechtlichen Bedenken begegnet. Denn das Gesetz setzt, wie sich aus § 213 VVG ergibt, die Zulässigkeit so genannter allgemeiner Schweigepflichtentbindungen voraus.

Zwar sah der Gesetzentwurf zur Reform des Versicherungsvertragsrechts ursprünglich in § 213 VVG-E vor, dass die Erhebung personenbezogener Gesundheitsdaten nur zulässig sein sollte, soweit die betroffene Person im Einzelfall eine Einwilligung nach § 4a BDSG erteilt hat (BT-Drucks. 16/3945 S. 40). Diese Fassung der Vorschrift wurde aber nicht Gesetz. Vielmehr ordnet das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Versicherungsvertragsgesetz in § 213 Abs. 2 Satz 1 VVG an, dass die - auch danach für die Datenerhebung des Versicherers notwendige - Einwilligung des Betroffenen schon vor Abgabe der Vertragserklärung erteilt werden kann. Nach der dieser Normfassung zugrundeliegenden Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses lässt die Regelung damit die "einmalige Einwilligung in eine Datenerhebung bei Abgabe der Vertragserklärung weiterhin zu" (BT-Drucks. 16/5862 S. 100). Das Recht der betroffenen Person auf wirkungsvollen informationellen Selbstschutz soll danach nicht durch eine obligatorische Einzelfalleinwilligung, sondern dadurch erreicht werden, dass der Betroffene gemäß § 213 Abs. 2 Satz 2 VVG stets vorab über eine geplante Datenerhebung zu unterrichten ist und dieser widersprechen sowie darüber hinaus nach § 213 Abs. 3 VVG jederzeit verlangen kann, dass eine Erhebung nur bei Einzeleinwilligung erfolgt (BT-Drucks. 16/5862 aaO).

Dementsprechend sieht auch ein Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung und das Schrifttum die Erteilung allgemeiner, vom Einzelfall gelöster Schweigepflichtentbindungen - unabhängig davon, ob sie vor Vertragsschluss oder später erfolgen - als grundsätzlich zulässig an (OLG Brandenburg NJW-RR 2014, 1501, 1502; Höra in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 213 VVG Rn. 48 f.; HK-VVG/Muschner, 3. Aufl. § 213 Rn. 28; Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG 5. Aufl. § 213 Rn. 16; Eichelberg in Looschelders/Pohlmann, VVG 3. Aufl. § 213 Rn. 8; MünchKomm-VVG/Eberhardt, 2. Aufl. § 213 Rn. 85; Klär/Heyers in PK-VVG, 3. Aufl. § 213 Rn. 4; Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 213 Rn. 38; Spuhl in Marlow/Spuhl, Das Neue VVG kompakt 4. Aufl. Rn. 1462; Schneider in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 3. Aufl. § 1a Rn. 41; Neuhaus/Kloth, NJOZ 2009, 1370, 1376; Notthoff, ZfS 2008, 243, 248; a.A. OLG Jena VersR 2011, 380, 382). Eine Differenzierung danach, von wem die Erklärung formuliert oder ob sie formularmäßig erteilt wurde, erfolgt dabei nicht (Höra in Bruck/Möller aaO Rn. 49; Rixecker in Langheid/Rixecker aaO; vgl. auch Plath, BDSG/DSGVO 2. Aufl. § 4a BDSG Rn. 37 [zur Einwilligung nach § 4a Abs. 1 BDSG]).

Ein abweichendes Normverständnis ist auch nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 (VersR 2006, 1669) nicht geboten. Danach begegnet es verfassungsrechtlichen Bedenken, eine versicherungsvertragliche Obliegenheit als wirksam anzusehen, nach welcher der Versicherungsnehmer gehalten ist, eine vom Versicherer geforderte umfassende Schweigepflichtentbindung zu erteilen, wenn ihm damit die tatsächliche Möglichkeit und Zumutbarkeit informationellen Selbstschutzes genommen wird (aaO Rn. 33, 53 f.). Demgegenüber ist eine entsprechende Entbindungserklärung nicht zu beanstanden, wenn dem Versicherten zu deren Erteilung Alternativen freigestellt waren, die ihm die Wahrung seiner Rechte ermöglichen (aaO Rn. 61). Im Anschluss daran hat der Senat in seiner jüngsten Rechtsprechung betont, dass der Versicherungsnehmer dem Versicherer eine unbeschränkte Schweigepflichtentbindung erteilen kann. Denn als Träger des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung steht es ihm frei, Daten anderen gegenüber zu offenbaren (Senatsurteil vom 22. Februar 2017 - IV ZR 289/14, r+s 2017, 232 Rn. 49 [zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen]).

bb) Das Berufungsgericht hat allerdings nicht berücksichtigt, dass der Versicherer im Rahmen seiner Leistungsprüfung dem Versicherten die Erklärung einer solchen allgemeinen Schweigepflichtentbindung regelmäßig nicht abverlangen darf.

Gemäß § 31 Abs. 1 VVG hat der Versicherungsnehmer bei der Erhebung von Daten durch den Versicherer grundsätzlich nur insoweit mitzuwirken, als diese zur Prüfung des Leistungsfalls relevant sind (Senatsurteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 29, 45). Im Falle eines geringen Kenntnisstands des Versicherers kann dies eine gestufte, einem Dialog vergleichbare Datenerhebung erforderlich werden lassen, in deren Rahmen sich die Erhebungen des Versicherers zunächst auf solche Informationen zu beschränken haben, die ihm einen Überblick über die zur Beurteilung des Versicherungsfalls einschließlich des vorvertraglichen Anzeigeverhaltens des Versicherungsnehmers relevanten Umstände ermöglichen (Senatsurteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 46 f.).

Dementsprechend ist der Versicherungsnehmer aufgrund seiner gesetzlichen Obliegenheit aus § 31 Abs. 1 VVG auch nur insofern gehalten, inhaltlich begrenzte Schweigepflichtentbindungen zu erklären, als das Erhebungsbegehren des Versicherers jeweils zulässigerweise reicht (vgl. Senatsurteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 47 f.). Dabei ist es ihm zwar unbenommen, zur Beschleunigung der Leistungsprüfung sogleich eine unbeschränkte Entbindungserklärung zu erteilen. Hierüber und über die andernfalls schrittweise zu erfüllende Obliegenheit hat ihn der Versicherer aber eingangs der Erhebungen zu informieren (Senatsurteil vom 22. Februar 2017 aaO Rn. 49). Diese Grundsätze gelten für die Mitwirkungsobliegenheit des bezugsberechtigten Versicherten nach § 31 Abs. 2 VVG entsprechend.

cc) Hat die Beklagte von der Klägerin entgegen diesen Vorgaben gleichwohl verlangt, die fragliche allgemeine Schweigepflichtentbindung zu erteilen, und ist die Klägerin dem nachgekommen, so ist die auf dieser Grundlage durchgeführte Datenerhebung rechtswidrig, weil es an einer wirksamen Einwilligung der betroffenen Person im Sinne des § 213 Abs. 1 Halbsatz 2 VVG fehlte.

Nach der genannten Vorschrift ist die Erhebung von Gesundheitsdaten durch den Versicherer nur zulässig, soweit die betroffene Person eine Einwilligung erteilt hat. Hierfür genügt ihr bloßes Einverständnis nicht ohne weiteres. Wie das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 23. Oktober 2006 (VersR 2006, 1669) betont hat, gebietet die aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folgende Schutzpflicht den zuständigen staatlichen Stellen die rechtlichen Voraussetzungen eines wirkungsvollen informationellen Selbstschutzes bereitzustellen (aaO Rn. 29, 33). Dieser Schutz, der im Rahmen der Leistungsprüfung des Versicherers durch die Grundsätze des Senatsurteils vom 22. Februar 2017 (IV ZR 289/14, r+s 2017, 232) gewährleistet wird, kann dem Betroffenen nicht unter Berufung auf eine nur scheinbare Freiwilligkeit der Preisgabe bestimmter Informationen wieder genommen werden (vgl. BVerfG aaO Rn. 33).

Kommt eine allgemeine Schweigepflichtentbindung dementsprechend dadurch zustande, dass der Versicherer diese im Rahmen der Leistungsprüfung verlangt, anstatt sie lediglich als Alternative zur andernfalls schrittweise zu erfüllenden Mitwirkungsobliegenheit anzubieten, kann sie eine Datenerhebung nach § 213 Abs. 1 VVG nicht rechtfertigen. Denn das Einverständnis des Betroffenen, der regelmäßig nicht um die Begrenzung der ihn treffenden Mitwirkungsobliegenheit weiß und sich einem darüber hinausreichenden Verlangen ausgesetzt sieht, dessen Erfüllung aus seiner Sicht mit der Gewährung der - für ihn bisweilen existentiellen - Versicherungsleistung verknüpft ist, stellt sich nur als scheinbar freiwillig dar, nachdem ihm die freie Entscheidung über die ihm zustehenden Wahlmöglichkeiten zu keiner Zeit eröffnet worden ist.

dd) Hat die Klägerin die im Streit stehende Erklärung dagegen erteilt, ohne dass die Beklagte dies verlangt hätte, aber auch ohne von dieser auf die Möglichkeit der schrittweisen Erteilung inhaltlich beschränkter Schweigepflichtentbindungen hingewiesen worden zu sein, so hätte das Berufungsgericht hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der hierauf beruhenden Datenerhebung darüber hinaus prüfen müssen, ob dabei die weiteren Vorgaben des § 213 VVG beachtet wurden.

Die Beklagte hätte die Klägerin insofern vor der Erhebung der Gesundheitsdaten nach § 213 Abs. 1 VVG unterrichten sowie darauf hinweisen müssen, dass sie der Erhebung widersprechen kann (§ 213 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 VVG). Zudem wäre die Klägerin auf ihr Recht hinzuweisen gewesen jederzeit verlangen zu können, dass eine Datenerhebung nur erfolgt, wenn jeweils in die einzelne Erhebung eingewilligt worden ist (§ 213 Abs. 3 und 4 VVG).

Hätte die Beklagte der Klägerin die entsprechenden Informationen nicht erteilt, so wäre die auf Grundlage der allgemeinen Schweigepflichtentbindung durchgeführte Datenerhebung gleichfalls als rechtswidrig anzusehen (vgl. Höra in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 213 Rn. 64; bei fehlendem Hinweis auf Widerspruchsrecht: Klär/Heyers in PK-VVG, 3. Aufl. § 213 Rn. 37; Neuhaus/Kloth, NJOZ 2009, 1370, 1386).

ee) Nach alldem hat es das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft unterlassen aufzuklären, wie es zur Abgabe der allgemeinen Schweigepflichtentbindung durch die Klägerin kam und - gegebenenfalls - wie die hierauf erfolgte Datenerhebung ablief. Hätte sich die Datenerhebung der Beklagten insofern als rechtswidrig dargestellt, wäre weiter zu prüfen gewesen, welche Gesundheitsdaten auf Grundlage der fraglichen Erklärung erhoben wurden, nachdem von der Klägerin - worauf die Revision hinweist - neben der allgemeinen, noch weitere "individuell-konkrete" Entbindungserklärungen erteilt worden waren.

Allerdings wären auch diese nach den vorgenannten Maßstäben zu überprüfen gewesen. Denn allein der Umstand, dass in ihnen möglicherweise nur einzelne Auskunftsstellen benannt waren, macht sie noch nicht hinreichend konkret, wenn sie nicht ansatzweise erkennen ließen, welche Informationen der Versicherer mit ihrer Hilfe erheben können sollte (vgl. BVerfG VersR 2013, 1425, 1428).

ff) Die fehlende Prüfung kann nicht durch das Revisionsgericht erfolgen, da es an den hierfür erforderlichen tatrichterlichen Feststellungen fehlt. Für das Revisionsverfahren ist daher zu unterstellen, dass die Datenerhebung der Beklagten zumindest teilweise rechtswidrig war.

b) Im Falle einer - unterstellt - rechtswidrigen Datenerhebung wäre in einem zweiten Schritt zu klären, ob die Beklagte daran gehindert war, sich auf das Ergebnis der rechtswidrigen Ermittlungen zu berufen und die Anfechtung der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung nach § 123 BGB zu erklären.

aa) Nach der Senatsrechtsprechung zur Rechtslage vor Inkrafttreten des neuen Versicherungsvertragsgesetzes ist in Fällen der Datenerhebung ohne ausreichende Rechtsgrundlage sachlich-rechtlich zu prüfen, ob der Versicherer nach § 242 BGB gehindert ist, sich auf die Ergebnisse seiner Ermittlungen zu berufen und insbesondere darauf gestützt von dem Gestaltungsrecht der Arglistanfechtung Gebrauch zu machen (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08, r+s 2010, 55 Rn. 19 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 - IV ZR 191/09, VersR 2011, 1249 Rn. 7 f.; vom 21. September 2011 - IV ZR 203/09, VersR 2012, 297 Rn. 8).

Dabei führt nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten des Versicherers stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der hierdurch ermöglichten Wahrnehmung seiner Rechte. Vielmehr ist zunächst danach zu fragen, ob er die tatsächlichen Voraussetzungen der Rechtsausübung, wie z.B. die Erlangung der erforderlichen Tatsachenkenntnis, gerade durch das beanstandete Verhalten zielgerichtet geschaffen hat, denn ein solch treuwidriges Verhalten kann dazu führen, ihm die Ausnutzung der so gewonnenen Rechtsstellung zu versagen. Lässt sich ein zielgerichtet-treuwidriges Handeln im vorgenannten Sinne nicht feststellen, ist alsdann durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu entscheiden, ob und inwieweit dem Versicherer die Ausübung seiner Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll. Dies gilt umso mehr, wenn beiden Seiten ein Rechtsverstoß zur Last fällt (vgl. zum Vorstehenden: Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 21; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 8; vom 21. September 2011 aaO Rn. 7).

bb) Ob diese Grundsätze nach Inkrafttreten des § 213 VVG fortgelten, ist umstritten.

Einige Stimmen im Schrifttum lehnen dies aus unterschiedlichen Gründen ganz oder teilweise ab. Nach einer Ansicht darf der Versicherer rechtswidrig erlangte Daten bei der Leistungsprüfung und insbesondere zur Begründung der Leistungsablehnung nicht verwenden, da angesichts der klaren Regelung in § 213 VVG für eine Abwägung kein Raum mehr sei (Voit in Prölss/Martin, VVG 29. Aufl. § 213 Rn. 49 f.; vgl. auch Rixecker in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 3. Aufl. § 46 Rn. 209; Höra, r+s 2008, 89, 93; Notthoff, ZfS 2008, 243, 247). Andere meinen, es sei dem Betroffenen verwehrt, sich auf den Verstoß des Versicherers zu berufen, wenn er selbst in rechtswidriger Weise gegen vorvertragliche Anzeigepflichten verstoßen habe, nachdem § 213 VVG keine entsprechende Rechtsfolge normiere und der Betroffene in diesen Fällen keinen Schutz verdiene (HK-VVG/Muschner, 3. Aufl. § 213 Rn. 87 und 90 f.; Klär in PK-VVG, 2. Aufl. § 213 Rn. 41; Kalis in Bach/Moser, Private Krankenversicherung 5. Aufl. § 213 VVG Rn. 76 f.; Fricke, VersR 2009, 297, 304 f.; vgl. auch: Neuhaus, Berufsunfähigkeitsversicherung 3. Aufl. P Rn. 90, 97; Neuhaus/Kloth, NJOZ 2009, 1370, 1388; ähnlich zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 213 VVG: OLG Saarbrücken, VersR 2009, 1478, 1481).

Die überwiegende Meinung hält demgegenüber an den Grundsätzen der bisherigen Senatsrechtsprechung auch nach Inkrafttreten des § 213 VVG fest (OLG Brandenburg NJW-RR 2014, 1501, 1502; OLG Jena VersR 2011, 380, 382; OLG Saarbrücken VersR 2013, 1157, 1162; D. Wendt in FAKomm-VersR, § 213 VVG Rn. 34; Rixecker in Langheid/Rixecker, VVG 5. Aufl. § 213 Rn. 25 f.; MünchKomm-VVG/Eberhardt, 2. Aufl. § 213 Rn. 139 ff.; Klär/Heyers in PK-VVG, 3. Aufl. § 213 Rn. 49; Schneider in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 3. Aufl. § 1a Rn. 41a; Spuhl in Marlow/Spuhl, Das Neue VVG kompakt 4. Aufl. Rn. 1477; Britz, Die Erhebung personenbezogener Gesundheitsdaten durch Versicherungsunternehmen bei Dritten gemäß § 213 VVG unter Berücksichtigung des Gendiagnostikgesetzes, 2011 S. 252-257; Washausen, Der Gesundheitsdatenschutz im Privatversicherungsrecht, 2016 S. 242-249; Looschelders, JR 2010, 530, 531).

cc) Die letztgenannte Auffassung trifft zu.

§ 213 VVG regelt für den Fall einer rechtswidrigen Datenerhebung keine Sanktionen (vgl. Karczewski, r+s 2012, 521, 525). Daraus lässt sich indes weder folgern, dass nach dem Willen des Gesetzgebers jeder Verstoß rechtlich folgenlos bleiben soll, noch dass eine Missachtung der rechtlichen Erfordernisse stets dazu führen muss, dass der Versicherer die von ihm gewonnenen Daten nicht verwenden dürfte. Vielmehr hat sich an der - insbesondere auch verfassungsrechtlich geschützten - Interessenlage der Beteiligten und dem Gebot, ihren Grundrechten nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz Geltung zu verschaffen (vgl. zur Auslegung von § 31 VVG: Senatsurteil vom 22. Februar 2017 - IV ZR 289/14, r+s 2017, 232 Rn. 41), mit dem Inkrafttreten des § 213 VVG, der dieselben verfassungsrechtlichen Vorgaben umsetzen sollte, die bereits Grundlage der früheren Senatsrechtsprechung waren (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 19 ff.; Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 7 f.; vom 21. September 2011 aaO Rn. 8), nichts geändert.

Damit bleibt es bei den bisherigen Grundsätzen, wobei jedoch zu berücksichtigen ist, dass der Senat den betroffenen Versicherern in seinen bisherigen Entscheidungen noch zugutegehalten hat, dass ihr jeweiliges Verlangen nach einer weit gefassten Schweigepflichtentbindungserklärung vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 (VersR 2006, 1669) gestellt worden war und seinerzeit einer allgemein - auch vom Senat - gebilligten Praxis entsprochen hatte (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 28; Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 15). Das lässt sich auf die Datenerhebung nach Inkrafttreten des § 213 VVG, der gerade die vorgenannte verfassungsgerichtliche Rechtsprechung berücksichtigen sollte (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2016 - IV ZR 292/14, r+s 2016, 472 Rn. 41), nicht übertragen (vgl. Rixecker in Langheid/Rixecker aaO Rn. 26; Voit in Prölss/Martin aaO Rn. 50; Washausen aaO S. 247 f.; Karczewski aaO).

dd) Das bedeutet für den Streitfall:

(1) Es kommt darauf an, aus welchen Gründen die Beklagte den rechtlichen Anforderungen an eine zulässige Datenerhebung nicht genügt hat.

Anders als das Berufungsgericht meint, spielt insofern keine Rolle, dass die Ermittlungsergebnisse der Beklagten nicht im Streit stehen. Vielmehr ist auch im Fall unstreitig verschwiegener Vorerkrankungen zu klären, ob sich die Verwendung der diesbezüglichen Erkenntnisse des Versicherers bei der Ausübung von Gestaltungsrechten wie Rücktritt oder Anfechtung als unzulässige Rechtsausübung darstellt, wobei der Einwand aus § 242 BGB keine Einrede, sondern ein von Amts wegen zu beachtender Einwand ist (Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 7; vom 21. September 2011 aaO Rn. 8, jeweils m.w.N.).

Mangels der insofern erforderlichen Feststellungen kann der Senat nicht selbst entscheiden, ob sich die Beklagte die für ihre Arglistanfechtung erforderliche Tatsachenkenntnis gerade durch ein gegebenenfalls zu beanstandendes Verhalten zielgerichtet geschaffen hat.

(2) Lässt sich ein zielgerichtet-treuwidriges Handeln der Beklagten im vorgenannten Sinne nicht feststellen, ist weiter mittels einer Abwägung der Fallumstände zu klären, ob sich das Verhalten der Beklagten anderweitig als treuwidrig darstellt und das Interesse der Klägerin am Schutz ihrer Gesundheitsdaten oder das anerkennenswerte Interesse der Beklagten an einer Offenlegung risikorelevanter Vorerkrankungen überwiegt.

Auch diese dem Tatrichter vorbehaltene Abwägung kann der Senat nicht selbst vornehmen, weil das Berufungsgericht insoweit keine ausreichenden Feststellungen getroffen hat. Insbesondere steht das Ergebnis der Abwägung nicht deshalb fest, weil im Falle eines erwiesenen arglistigen Verhaltens des Versicherungsnehmers bei Vertragsschluss dessen Schutzbedürfnis an der Geheimhaltung seiner Gesundheitsdaten regelmäßig aufgehoben wäre. Denn das schüfe einen Anreiz für den Versicherer, im Versicherungsfall ohne Rücksicht auf das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung - und nunmehr auch die Regelung in § 213 VVG - Gesundheitsdaten mit dem Ziel zu erheben, ein arglistiges Verhalten des Versicherungsnehmers nachzuweisen (Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 14 m.w.N.). Vielmehr bleibt eine vom Versicherer aufgedeckte Arglist des Versicherungsnehmers lediglich ein - wenn auch meist gewichtiger - in die Güterabwägung einfließender Umstand (Senat aaO).

c) Der Senat kann demnach nicht ausschließen, dass die bislang unterbliebene Prüfung nach den obenstehenden Maßstäben zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis führt. Die Sache bedarf deshalb neuer Verhandlung und Entscheidung.

2. Soweit die Revision die Annahme des Berufungsgerichts beanstandet, sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann hätten Vorerkrankungen der Klägerin jedenfalls bei Stellung des Zusatzantrags arglistig verschwiegen, deckt sie keine Rechtsfehler des Berufungsurteils auf. Die gegen die zugrunde liegenden Feststellungen erhobenen Verfahrensrügen - auch die Rügen der Verletzung des Rechts auf rechtliches Gehör - hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet. Von einer näheren Begründung wird insoweit nach § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

Auf die Beschwerde der Beklagten wird die Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 27. März 2014 zugelassen.

Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Streitwert: 247.041,60 €.

I. Der Kläger, Versicherungsnehmer einer bei der Beklagten gehaltenen Wohngebäudeversicherung, begehrt die Feststellung, dass die Beklagte dem Grunde nach verpflichtet sei, Entschädigung für das am 15. September 2010 abgebrannte versicherte Gebäude, ein ehemals von den Söhnen des Klägers bewohntes Einfamilienhaus, zu leisten. Das Haus hatte zunächst der Sohn des Klägers, Kay T.       , im Jahre 2001 erworben und sodann bis zum Frühjahr 2006 zusammen mit seiner damaligen Lebensgefährtin bewohnt. Nach Trennung von ihr übertrug er das Eigentum am Haus am 29. Juli 2008 auf den Kläger, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob Grund hierfür eine trennungsbedingte Lebenskrise des Sohnes oder dessen wirtschaftliche Schwierigkeiten waren. Der Kläger bewohnt mit seiner Ehefrau ein anderes Haus. Das versicherte Haus vermietete er an seine beiden Söhne.

Am Abend des 15. September 2010 brannte das versicherte Gebäude ab. Im Rahmen ihrer für die Schadenregulierung erforderlichen Untersuchungen ging die Beklagte insbesondere auch der Frage nach, ob eine so genannte Eigenbrandstiftung vorliege. Mit an den damaligen Rechtsanwalt des Klägers gerichtetem Schreiben vom 25. November 2010 fragte die Beklagte unter anderem:

"… vor dem Hintergrund einer möglichen vorsätzlichen Brandlegung müssen wir … [den Kläger] auch fragen, ob er Kenntnis über Sachverhalte hat, die den Verdacht nahelegen, dass Kay und/oder Thomas T.       den Brand gelegt haben. Haben Sie Kenntnis von Sachverhalten, wie z.B. finanzielle, berufliche oder persönliche Schwierigkeiten, die ein Motiv für eine Brandlegung seitens des Kay bzw. Thomas T.       darstellen können?"

Hierauf ließ der Kläger seinen Rechtsanwalt mit Schreiben vom 21. Dezember 2010 antworten, dass er über irgendwelche finanziellen Probleme oder irgendwelche anders gelagerte Probleme seiner Kinder keinerlei Kenntnis habe. Da sei nach seinem Wissensstand nichts vorhanden.

Weitere Ermittlungen der Beklagten ergaben allerdings, dass Kay T.       am 24. April 2009 wegen Computerbetruges zu einer - zur Bewährung ausgesetzten - Freiheitstrafe von acht Monaten verurteilt worden war. Er hatte in den Jahren 2006/2007 als Aushilfskraft einer Versicherungsagentur die Zeugin H. (im Folgenden Geschädigte) im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Sterbegeldversicherung dazu bewogen, 10.000 € auf ein von ihm eingerichtetes Konto zu zahlen und sodann unbefugt von diesem Geld insgesamt 6.816,88 € für sich entnommen. Im daraufhin eingeleiteten Ermittlungsverfahren hatte die zuständige Staatsanwaltschaft Ende April 2008 Gewinnabschöpfungsmaßnahmen eingeleitet. Zudem hatte der Leiter der Versicherungsagentur wegen stornierter Versicherungsverträge Provisionsrückzahlungsforderungen in Höhe von 3.000 € gegen Kay T.       erhoben und nach einem Mahnverfahren titulieren lassen. Kay T.        hatte am 10. März 2008 die eidesstattliche Versicherung abgegeben.

Am 28. April 2011 kam es zu einem persönlichen Gespräch des Klägers und seiner Ehefrau mit zwei Schadenermittlern der Beklagten. Hier gab der Kläger an, Namen und Anschrift der früheren Lebensgefährtin seines Sohnes nicht zu kennen, wobei zwischen den Parteien Streit darüber besteht, ob die Schadenermittler den Wunsch nach einer Kontaktaufnahme zu dieser Zeugin hinreichend deutlich machten und ob sich ihre Frage allein auf die aktuellen Daten oder etwa auch auf die frühere Wohnanschrift der Zeugin bezog.

Die Beklagte hält sich für leistungsfrei. Sie ist der Überzeugung, dass der Sohn des Klägers, Kay T.      , eine - dem Kläger zuzurechnende - Eigenbrandstiftung verübt und der Kläger durch die vorgenannten Angaben seine Aufklärungsobliegenheit aus § 26 Nr. 2 Buchst. a) hh) der dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen (im ff.: AVB) arglistig verletzt habe.

II. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das vorgenannte Urteil auf die Berufung des Klägers geändert und der Klage stattgegeben. Es hat unter anderem angenommen, der Kläger habe den Versicherungsfall nicht herbeigeführt. Eine Eigenbrandstiftung durch ihn habe die Beklagte selbst nicht behauptet; eine Zurechnung des Verhaltens seines Sohnes komme mangels dessen Repräsentantenstellung nicht in Betracht. Auch sei nicht dargelegt, dass eine - unterstellte - Brandstiftung durch den Sohn des Klägers mit dessen Wissen und Wollen erfolgt wäre. Schon deshalb sei eine weitere Aufklärung, ob der Sohn des Klägers den Brand gelegt habe, nicht geboten.

Der Kläger habe auch keine Obliegenheiten verletzt. Das gelte zunächst für die die frühere Lebensgefährtin seines Sohnes betreffenden Angaben des Klägers. Dieser habe auch zu seinen Kenntnissen über wirtschaftliche Schwierigkeiten seines Sohnes keine falschen Angaben gemacht. Die Beklagte sei seinem Vortrag, beide Eltern hätten erst durch die Klagerwiderung vom 5. Juli 2011 von den oben genannten wirtschaftlichen Schwierigkeiten erfahren, nicht in erheblicher Weise entgegengetreten. Ihre Behauptung, der Klägervortrag sei falsch, reiche angesichts ihrer Darlegungslast nicht aus. Tragfähige Umstände dafür, dass der Kläger im Zeitpunkt seiner Befragung von einer desolaten wirtschaftlichen Lage seines Sohnes Kenntnis gehabt habe, seien nicht dargelegt. Allein die Übernahme des Hauses durch den Kläger im Juli 2008 lasse nicht auf eine solche Kenntnis schließen. Auch die vom Landgericht durchgeführte Beweisaufnahme habe keine zusätzlichen Anhaltspunkte für eine solche Kenntnis ergeben.

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren nunmehr gestützt auf den Vermerk eines Mitarbeiters über ein Telefongespräch mit der Geschädigten behaupte, letztere habe am 22. November 2012 telefonisch davon berichtet, schon im Jahre 2008 vom Kläger und seiner Ehefrau die Übernahme der Schulden Kay T.       verlangt zu haben, sei dies in Bezug auf konkrete Zeitpunkte und Gegenstände der angeblichen Telefonate unsubstantiiert. Auch wenn der Kläger oder seine Ehefrau inzwischen Schadensersatzzahlungen an die Geschädigte geleistet hätten, ergebe sich keine Grundlage für die Annahme, sie hätten vor 2011 die wirtschaftlichen Probleme ihres Sohnes gekannt. Die Geschädigte ist deshalb nicht vernommen worden.

III. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, weil dieses das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.

Dabei kann dahinstehen, ob sich der Angriff der Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe in Bezug auf Namen und Wohnort der früheren Lebensgefährtin seines Sohnes keine wahrheitswidrigen Angaben gemacht, in dem revisionsrechtlich unbehelflichen Versuch erschöpft, die tatrichterliche Beweiswürdigung durch eine eigene, vermeintlich bessere, zu ersetzen. Denn jedenfalls der Rüge der Beschwerdeführerin, das Berufungsgericht habe den Antrag der Beklagten auf Vernehmung der Geschädigten im Zusammenhang mit der Frage, ab wann der Kläger Kenntnis von den wirtschaftlichen Schwierigkeiten seines Sohnes Kay hatte, gehörswidrig übergangen, kann der Erfolg nicht versagt werden.

1. Bei der nach dem Brand des versicherten Hauses im Zuge der Regulierungsermittlungen gestellten Frage, ob der Kläger von wirtschaftlichen Schwierigkeiten seines Sohnes Kenntnis habe, handelte es sich um eine zur Feststellung des Versicherungsfalles erforderliche und deshalb zulässige Frage der Beklagten.

Nach § 26 Nr. 2 Buchst. a) hh) AVB hat der Versicherungsnehmer soweit möglich dem Versicherer unverzüglich jede Auskunft zu erteilen, die zur Feststellung des Versicherungsfalles oder des Umfangs der Leistungspflicht des Versicherers erforderlich ist, sowie jede Untersuchung über Ursache und Höhe des Schadens zu gestatten.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist eine solche Aufklärungs- und Auskunftsobliegenheit weit gefasst. Ihr Zweck besteht - für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar - darin, den Versicherer in die Lage zu versetzen, die Voraussetzungen seiner Eintrittspflicht sachgerecht zu prüfen, indem er Ursache und Umfang des Schadens ermittelt. Das schließt die Feststellung solcher mit dem Schadensereignis zusammenhängenden Tatsachen ein, aus denen sich - etwa nach § 81 VVG - seine Leistungsfreiheit gegenüber dem Versicherungsnehmer ergeben kann (vgl. Senatsurteile vom 16. November 2005 - IV ZR 307/04, r+s 2006, 185 unter II 1 a zu § 20 Nr. 1 d VGB 88; vom 12. November 1997 - IV ZR 338/96 - VersR 1998, 228 unter II 1 b; vom 12. November 1975 - IV ZR 5/74 - VersR 1976, 84 unter 1 a a.E.). Der Versicherungsnehmer hat daher auf entsprechendes Verlangen solche Tatsachen wahrheitsgemäß und vollständig zu offenbaren, selbst wenn die Erfüllung der Auskunftsobliegenheit eigenen Interessen widerstreitet, weil sie dem Versicherer erst ermöglicht, sich auf Leistungsfreiheit zu berufen (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 1999 - IV ZR 71/99, VersR 2000, 222 unter II 3).

Nach der Senatsrechtsprechung (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2014 - IV ZR 242/13, VersR 2015, 45 Rn. 18; vom 16. November 2005 aaO unter II 1 b m.w.N.) ist es grundsätzlich Sache des Versicherers, welche Angaben er zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält, um seine Entscheidung über die Leistungspflicht auf ausreichender und gesicherter Tatsachengrundlage treffen zu können. Dazu können auch Fragen nach den Vermögensverhältnissen des Versicherungsnehmers - oder hier: seiner Angehörigen - gehören, weil sich daraus für den Versicherer Anhaltspunkte ergeben können, der Eintritt des Versicherungsfalles und die damit verbundene Entschädigungsleistung entspreche der finanziellen Interessenlage des Versicherungsnehmers. In diesem Zusammenhang genügt es, dass die vom Versicherungsnehmer geforderten Angaben zur Einschätzung des subjektiven Risikos überhaupt dienlich sein können, nicht hingegen kommt es darauf an, ob sich die Angaben nach dem Ergebnis der Prüfung als für die Frage der Leistungspflicht tatsächlich wesentlich erweisen (vgl. Senatsurteile vom 22. Oktober 2014 aaO und vom 1. Dezember 1999 aaO unter II 2).

2. Im Streitfall hatte die Beklagte Anlass, das subjektive Risiko besonders zu prüfen, weil die Übertragung des Hauses auf den Kläger im Juli 2008 einen Anfangsverdacht dahingehend begründete, der frühere Eigentümer und Sohn des Klägers habe die wirtschaftliche Last des Hauses nicht mehr tragen können. Es erscheint deshalb sachgerecht, wenn die Beklagte versuchte, die Motive für die Übertragung des Hauses zu ermitteln.

3. Bei der Prüfung der Frage, ob die Angabe des Klägers, er habe keinerlei Kenntnis über irgendwelche finanzielle Probleme oder irgendwelche anders gelagerten Probleme seiner Kinder, der Wahrheit entsprach, hat das Berufungsgericht den Beweisantritt der Beklagten auf Vernehmung der Geschädigten prozessordnungswidrig übergangen und damit das Recht der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt. Unstreitig hatte der Sohn des Klägers die Zeugin in den Jahren 2006 und 2007 um insgesamt 6.816,88 € geschädigt und war deshalb vom Amtsgericht Flensburg am 24. April 2009 wegen Computerbetruges in fünf Fällen zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitstrafe von acht Monaten verurteilt worden. Vor diesem Hintergrund hat die Beklagte - gestützt auf einen schriftlichen Vermerk eines Mitarbeiters - über dessen mit der Geschädigten geführtes Telefonat vom 22. November 2012, 17.00 Uhr, vorgetragen, die Geschädigte habe bereits im Jahre 2008 mehrmals bei der Ehefrau des Klägers und auch beim Kläger selbst telefonisch nachgefragt, ob beide gegebenenfalls bereit seien, für den Schaden aufzukommen. Beide hätten das aber unter Hinweis darauf abgelehnt, dass ihr Sohn alt genug sei, um seine Verpflichtungen alleine zu erfüllen. Dass die Telefonate schon im Jahre 2008 erfolgt seien, habe die Geschädigte deshalb so bestimmt angeben können, weil sie sich sicher gewesen sei, noch von ihrem früheren Hause aus telefoniert zu haben, welches sie aus Altersgründen am 1. Dezember 2009 verlassen habe.

4. Hätten sich diese Angaben nach einer Vernehmung der Geschädigten bestätigt, stünde fest, dass die im April 2011 gegebene Antwort des Klägers, er habe von wirtschaftlichen Schwierigkeiten seines Sohnes keinerlei Kenntnis, nicht der Wahrheit entsprach. Der Beweisantritt, die Geschädigte als Zeugin zu vernehmen, betraf mithin eine für die dem Kläger angelastete Obliegenheitsverletzung erhebliche Frage, der das Berufungsgericht hätte nachgehen müssen.

Seine Auffassung, der diesbezügliche Beklagtenvortrag sei in Bezug auf konkrete Zeitpunkte und Gegenstände der angeblichen Telefonate unsubstantiiert, ist rechtsfehlerhaft. Für die Frage, ob der Kläger im April 2011 von den wirtschaftlichen Problemen seines Sohnes Kenntnis hatte, war nicht entscheidend, an welchen Tagen genau die Geschädigte mit ihrem Schadensersatzverlangen an ihn und seine Ehefrau herangetreten war, vielmehr genügte die Information, die Zeugin habe die betreffenden Telefonate noch von ihrem früheren Hause aus geführt, welches sie am 1. Dezember 2009 aus Altersgründen verlassen habe. Nach der Senatsrechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen, kann der Vortrag weiterer Einzelheiten nicht verlangt werden. Es ist vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten, um dort eventuell weitere Einzelheiten zu ermitteln (Senatsurteil vom 12. Oktober 2011 - IV ZR 199/10, VersR 2011, 1550 Rn. 55; Senatsbeschluss vom 23. September 2009 - IV ZR 152/08, IPRspr. 2009 Nr. 216 unter II 2 m.w.N.). Die Beklagte hat unter Benennung konkreter Daten und unter entsprechendem Beweisantritt Umstände vorgetragen, aus denen sich im Falle ihrer Erweislichkeit ergeben hätte, dass der Kläger unwahre Angaben gemacht hatte. Die Ablehnung der Einvernahme der Geschädigten als Zeugin findet im Prozessrecht deshalb keine Stütze.

5. Der Senat kann auch nicht ausschließen, dass das Berufungsurteil auf dem dargelegten Verfahrensfehler beruht. Zwar erscheint es denkbar, dass eine Leistungsfreiheit der Beklagten an einem Kausalitätsgegenbeweis des Klägers nach § 28 Abs. 3 Satz 1 VVG scheitert, weil es der Beklagten anderweitig gelungen ist, die wirtschaftlichen Schwierigkeiten seines Sohnes zu ermitteln und sich eine Brandstiftung durch ihn nicht hat nachweisen lassen.

Es ist aber derzeit nicht ersichtlich, ob es darauf ankommen wird, denn durch seine verfahrensfehlerhafte Annahme, eine wahrheitswidrige Beantwortung der Frage nach der Kenntnis von wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Sohnes lasse sich nicht nachweisen, ist das Berufungsgericht nicht zu der Frage vorgedrungen, ob eine Falschangabe, wenn sie denn vorgelegen hätte, arglistig geschehen wäre.

Das Berufungsgericht wird deshalb die versäumte Zeugenvernehmung nachzuholen haben.

Felsch                                  Harsdorf-Gebhardt                                 Dr. Karczewski

               Dr. Brockmöller                                       Dr. Bußmann