BGH IV ZR 533/15

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob der beklagte pri vate Krankenversicherer dem Kläger, der zusammen mit seiner Ehefrau mit Hilfe künstlicher Befruchtung bereits ein erstes Kind gezeugt hat, die Kosten für weitere Behandlungszyklen einer homologen In-vitro-Fertilisation (IVF) mit intracytoplasmatischer Spermieninjektion (ICSI) zu ersetzen hat.
Der Kläger ist bei der Beklagten zu einem Tarif pr ivat krankenversichert , der abgesehen von einer jährlichen Selbstbeteiligung des Versicherten für ambulante Behandlungen eine Kostenerstattung zu 100% vorsieht. Dem Krankenversicherungsvertrag liegen Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (AVB/KK) der Beklagten zugrunde, welche in den hie r maßgeblichen Bestimmungen § 1 (1) lit. a und § 1 (2) Satz 1 der Musterbedingungen 1994 des Verbandes der privaten Krankenversicherung für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherungen (MB/KK 94) entsprechen.
Der Kläger leidet an einer Kryptozoospermie und ei nem hochgradigen Oligo-Astheno-Teratozoospermie-Syndrom (OAT-Syndrom), das heißt einer verminderten Spermiendichte bei gleichzeitig verminderter Spermienbeweglichkeit und erhöhter Spermienfehlformenrate. Er kann deshalb auf natürlichem Wege keine Kinder zeugen. Im Januar 1997 gelang es im seinerzeit dritten Behandlungszyklus einer kombinierten IVF/ICSI-Behandlung, deren Kosten die Beklagte getragen hat, mit Spermien des Klägers bei seiner am 4. Oktober 1960 geborenen Ehefrau eine Schwangerschaft herbeizuführen, die mit der Geburt eines gesun-

den Sohnes endete. Bei der IVF/ICSI-Behandlung werden der Frau Eizellen entnommen, in welche extrakorporal Spermien des Mannes injiziert werden. Nach etwa zwei Zellteilungen wird der so erzeugte Embryo in die Gebärmutter eingesetzt.
Die Eheleute wünschen sich ein zweites Kind. Zu di esem Zweck unterzogen sie sich im Oktober/November 2000 und im Juni 2002 zwei weiteren Behandlungszyklen, welche nicht zu einer Schwangerschaft führten.
Der Kläger fordert von der Beklagten - unter Berüc ksichtigung der Selbstbeteiligung - die Erstattung der Kosten für diese erneuten Behandlungen in Höhe von noch 5.743 € (1. Zyklus) und 3.428,88 € (2. Zyklus); er begehrt darüber hinaus die Feststellung, dass die Beklagte auch die Kosten für weitere acht in Aussicht genommene IVF/ICSIBehandlungszyklen erstatten müsse.
Die Beklagte meint, sie müsse die Kosten für die k ünstliche Zeugung eines zweiten Kindes nicht tragen. Die Krankheit des Klägers sei bereits mit Geburt seines Sohnes gelindert; im Übrigen seien die Erfolgsaussichten weiterer Behandlungsversuche in Anbetracht des Alters der Ehefrau des Klägers gering.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Erstattung de r Kosten für den ersten Behandlungszyklus (Oktober/November 2000) verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Unter Zurückweisung der Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht auf die Berufung der Beklagten

der Klage insgesamt den Erfolg versagt. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg, soweit der Kläger die Erstattung der Kosten für die bereits durchgeführten IVF/ICSI-Behandlungen aus den Monaten Oktober/November 2000 und Juli 2002 begehrt.
I. Das Berufungsgericht hat sowohl den Leistungs- als auch den Feststellungsantrag zurückgewiesen, weil kein Versicherungsfall vorliege. Zwar sei die Fertilitätsstörung des Klägers eine grundsätzlich behandlungsbedürftige und behandlungsfähige Krankheit; insoweit dienten die hier in Rede stehenden ärztlichen Bemühungen dem Versuch der Linderung einer Krankheitsfolge, nämlich der Kinderlosigkeit. In ständiger Rechtsprechung gehe das Berufungsgericht aber davon aus, dass diese Linderung eingetreten sei, wenn eine gleichartige Behandlung des Versicherten bereits zur Geburt eines Kindes geführt habe. Bei schon erfülltem Kinderwunsch könne dem Selbstbestimmungsrecht von Ehegatten gegenüber den gleichfalls zu berücksichtigenden Interessen des Versicherers und der Versichertengemeinschaft angesichts der teuren, vital aber nicht notwendigen Behandlung nicht eine derartige Bedeutung zukommen , die es erlauben würde, es der alleinigen Entscheidungsgewalt des Versicherten zu überlassen, wann eine endgültige Linderung eingetreten sei. Dass Kinder erwünscht seien, führe zu keiner anderen Beur-

teilung. Auf die Erfolgsaussichten der Behandlung komme es nicht mehr an.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht Stand.
Versicherungsfall in der hier in Rede stehenden Kr ankenversicherung ist gemäß § 1 (2) Satz 1 MB/KK 94 die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen. Was den Versicherungsfall ausmacht, wird zum einen durch die Bezeichnung eines die Behandlung auslösenden Ereignisses oder Zustandes (Krankheit oder Unfallfolgen) ausgefüllt, zum anderen dadurch festgelegt, dass es sich bei der Behandlung um eine medizinisch notwendige Heilbehandlung handeln muss (BGHZ 158, 166, 170).
1. Krankheit im Sinne der Bedingungen ist ein obje ktiv nach ärztlichem Urteil bestehender anomaler, regelwidriger Körper- oder Geisteszustand. Die Krankheit des Klägers ist seine auf körperlichen Ursachen beruhende Unfähigkeit, auf natürlichem Wege Kinder zu zeugen. Demgegenüber stellt die Kinderlosigkeit des Klägers und seiner Ehefrau keine Krankheit im Sinne der Bedingungen und auch keine die Erkrankung des Klägers derart kennzeichnende Krankheitsfolge dar, dass davon gesprochen werden könnte, mit dem Ende der Kinderlosigkeit sei auch eine endgültige Linderung der Krankheit eingetreten (vgl. dazu BGHZ 99, 228, 230; ferner Senatsurteile vom 3. März 2004 aaO und vom 12. November 1997 - IV ZR 58/97 - VersR 1998, 87 unter 2 a). Vielmehr besteht die Sterilität des Klägers auch nach der Geburt seines Sohnes fort. Deshalb kann der Wunsch nach einem weiteren Kind auch erneut den Bedarf aus-

lösen, die gestörten Körperfunktionen durch medizinische Maßnahmen zu ersetzen. Aus der Entscheidung BGHZ 99, 228, 233 ergibt sich nichts anderes. Zwar hat der Senat dort im Rahmen der Untersuchung, inwieweit die künstliche Befruchtung eine Linderung der Unfruchtbarkeit einer Frau herbeiführen könne, die Frage aufgeworfen, ob nach eingetretener Mutterschaft nach allgemeinem Sprachgebrauch noch davon gesprochen werden könne, die Frau sei unfruchtbar, oder ob nicht eine Heilung eingetreten sei. Er hat aber zugleich deutlich gemacht, dass die Sterilität als Krankheit auch nach Geburt eines ersten Kindes fortbestehe und sich deshalb die Frage der erneuten Anwendung der Technologie der homologen In-vitro-Fertilisation weiter stellen könne (aaO S. 230, 233).
2. Wird eine In-vitro-Fertilisation in Kombination mit einer intracytoplasmatischen Spermieninjektion vorgenommen, um die organisch bedingte Unfruchtbarkeit eines Mannes zu überwinden, so ist die Maßnahme eine insgesamt auf dieses Krankheitsbild abgestimmte Heilbehandlung , die darauf gerichtet ist, die Unfruchtbarkeit des Mannes zu lindern (BGHZ 158, 166 aaO). Dabei wird die Linderung mittels der Ersetzung der gestörten Körperfunktion durch medizinische Maßnahmen erzielt.
3. Die medizinische Notwendigkeit der Behandlung w ar hier nur für die beiden bereits durchgeführten Behandlungszyklen im Oktober/November 2000 und Juli 2002 gegeben. Die Beklagte hat deren Kosten zu ersetzen.
Demgegenüber lässt sich eine bedingungsgemäße medi zinische Notwendigkeit für weitere in Aussicht genommene Behandlungszyklen nicht mehr begründen, weil diese angesichts des Alters der Ehefrau des

Klägers keine ausreichenden Erfolgsaussichten mehr bieten. Der Feststellungsantrag des Klägers erweist sich deshalb jedenfalls als unbegründet , so dass es auf dessen Zulässigkeit und damit die Frage, ob und inwieweit in der Krankenversicherung die Feststellung der Erstattungsfähigkeit künftiger Heilbehandlungskosten begehrt werden kann (vgl. dazu Senatsurteile vom 13. Mai 1992 - IV ZR 213/91 - VersR 1992, 950 unter I 2 und vom 23. September 1987 - IVa ZR 59/86 - VersR 1987, 1107 unter 2), hier nicht mehr ankommt.

a) Mit dem Begriff der medizinischen Notwendigkeit einer Heilbehandlung wird - für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar - zur Bestimmung des Versicherungsfalles ein objektiver, vom Vertrag zwischen Arzt und Patient unabhängiger Maßstab eingeführt (BGHZ 133, 208, 212 f.; 154, 154, 166 f.; Senatsurteil vom 14. Dezember 1977 - IV ZR 12/76 - VersR 1978, 271 unter II 1). Insoweit hängt die Beurteilung nicht allein von der Auffassung des Versicherungsnehmers oder des ihn behandelnden Arztes ab (BGHZ 133 aaO m.w.N.), sondern von den objektiven medizinischen Befunden und Erkenntnissen im Zeitpunkt der Vornahme der Behandlung.
Steht danach die Eignung einer Behandlung, eine Kr ankheit zu heilen oder zu lindern, nach medizinischen Erkenntnissen fest, folgt daraus grundsätzlich auch die Eintrittspflicht des Versicherers (BGHZ 133 aaO). Medizinisch notwendig kann eine Behandlung aber auch dann sein, wenn ihr Erfolg nicht sicher vorhersehbar ist. Es genügt insoweit, wenn die medizinischen Befunde und Erkenntnisse es im Zeitpunkt der Behandlung vertretbar erscheinen lassen, die Behandlung als notwendig anzusehen (BGHZ 133 aaO; 154, 154, 166 f.; Senatsurteile vom 29. No-

vember 1978 - IV ZR 175/77 - VersR 1979, 221 unter III; vom 29. Mai 1991 - IV ZR 151/90 - VersR 1991, 987 unter 2 a). Ob dies der Fall ist, kann nur anhand der im Einzelfall maßgeblichen objektiven Gesichtspunkte mit Rücksicht auf die Besonderheiten der jeweiligen Erkrankung und der auf sie bezogenen Heilbehandlung bestimmt werden (vgl. BGHZ 133, 208, 215). So kann es bei unheilbaren lebensbedrohlichen Erkrankungen vertretbar sein, auch Behandlungsversuche als notwendig anzusehen , die mit nicht nur ganz geringer Wahrscheinlichkeit ihr Ziel erreichen und denen notwendigerweise Versuchscharakter anhaftet (BGHZ 133 aaO). Liegt hingegen - wie hier - eine leichtere, insbesondere keine lebensbedrohende oder -zerstörende Krankheit vor, erweist sich die in Aussicht genommene Heilbehandlung also als nicht vital lebensnotwendig und sind ihre Erfolgsaussichten in Abhängigkeit von bestimmten Voraussetzungen bereits umfangreich erforscht, so lässt erst ein höherer Grad der Erfolgswahrscheinlichkeit es als vertretbar erscheinen, die Maßnahme als bedingungsgemäß notwendig anzusehen.

b) Der in Ausübung ihres Selbstbestimmungsrechts g efasste Entschluss von Ehegatten, ein gemeinsames Kind zu haben, ist jeder rechtlichen Nachprüfung auf seine Notwendigkeit entzogen. Auch im Rahmen der Prüfung der bedingungsgemäßen Notwendigkeit einer Heilbehandlung - hier der künstlichen Befruchtung - ist es daher schon im Ansatz verfehlt, die Frage nach der "Notwendigkeit" der Erfüllung des Kinderwunsches zu stellen (BGHZ 99, 228, 234, vgl. auch OLG Düsseldorf VersR 2004, 1546 f.). Die Erwägung des Berufungsgerichts, dem vom Kläger geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch stehe entgegen, dass bereits sein erstes Kind mittels einer gleichartigen Behandlung gezeugt worden sei, lässt besorgen, dass das Berufungsgericht, das einen

Versicherungsfall verneint, insoweit Maßstab und Prüfungsgegenstand der Überprüfung der medizinischen Notwendigkeit verkannt hat. Diese Prüfung hat von dem Kinderwunsch des Versicherten und seines Ehepartners ohne Einschränkungen auszugehen und auf dieser Grundlage danach zu fragen, ob die medizinische Behandlung notwendig ist.

c) Maßgeblich für die bedingungsgemäße Notwendigke it der IVF/ICSI-Behandlung ist zunächst, dass diese eine medizinisch anerkannte Methode zur Überwindung der Sterilität des Klägers darstellt (vgl. dazu auch BGHZ 99, 228, 234; BGHZ 158, 166, 174).
Das besagt aber noch nicht, dass die Maßnahme auch in jedem Einzelfall ausreichend Erfolg versprechend ist, um ihre bedingungsgemäße Notwendigkeit zu bejahen (vgl. dazu BGHZ 133, 208, 215; 99, 228, 235). Die Beurteilung der ausreichenden Erfolgsaussicht hat grundsätzlich der Tatrichter vorzunehmen, der sich dazu regelmäßig sachverständiger Hilfe bedienen muss, um die Einschätzung des behandelnden Arztes zu überprüfen (vgl. dazu BGHZ 133 aaO m.w.N.). Dafür gelten unter Berücksichtigung des IVF-Registers und der dazu vom gerichtlichen Sachverständigen gegebenen, insoweit unstreitigen Erläuterungen die folgenden Maßstäbe:
aa) Auszugehen ist von der durch dieses Register ( vgl. IVFRegister , Jahresbericht 2003, S. 12, veröffentlicht im Internet unter www.deutsches-ivf-register.de/jahresbericht.htm) seit 1982 umfassend dokumentierten Erfolgswahrscheinlichkeit der Behandlungen in Abhängigkeit vom Lebensalter der Frau. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, inwieweit individuelle Faktoren ihre Einordnung in die ihrem Lebensalter

entsprechende Altersgruppe rechtfertigen, ob also ihre persönlichen Erfolgsaussichten höher oder niedriger einzuschätzen sind, als die im IVFRegister für ihre Altersgruppe ermittelten Durchschnittswerte es ausweisen.
Bedeutsam für diese Beurteilung kann unter anderem sein, ob eine IVF/ICSI-Behandlung bei denselben beteiligten Personen bereits früher einmal erfolgreich war (vgl. zur Aussagekraft früherer erfolgreicher Behandlungen allgemein auch BGHZ 133, 208, 216), ob dafür viele oder nur wenige Behandlungszyklen benötigt wurden, ferner die Zahl und Qualität der beim zuletzt vorgenommenen Behandlungsversuch gefundenen Spermien, Eizellen und übertragenen Embryonen. Eine Vielzahl vergeblicher Behandlungsversuche in der Vergangenheit kann die individuelle Erfolgsaussicht verringern. Für die Prognose von Bedeutung ist weiter die Stimulationssituation beim letzten Behandlungszyklus (Stimulationsprotokoll und Gonadotropinart), schließlich auch die Frage, inwieweit der allgemeine Gesundheitszustand der beteiligten Frau vom Durchschnitt ihrer Altersgruppe abweicht.
bb) Von einer nicht mehr ausreichenden Erfolgsauss icht - und damit von einer nicht mehr gegebenen bedingungsgemäßen medizinischen Notwendigkeit der IVF/ICSI-Behandlung - ist dann auszugehen, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass ein Embryotransfer (Punktion) zur gewünschten Schwangerschaft führt, signifikant absinkt und eine Erfolgswahrscheinlichkeit von 15% nicht mehr erreicht wird (vgl. dazu BGHZ 99, 228, 235, wo eine Erfolgswahrscheinlichkeit von 15-20% als noch ausreichend erachtet worden ist). Das ist nach den von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen referierten Daten aus dem Deutschen IVF-Register im

Durchschnitt bei Frauen nach Vollendung des 40. Lebensjahrs der Fall, kann aber aufgrund der vorgenannten individuellen Faktoren im Einzelfall früher oder später eintreten.

d) Bei Anlegung dieser Maßstäbe ergibt sich, dass für den Kläger und seine am 4. Oktober 1960 geborenen Ehefrau bei Durchführung der Behandlungszyklen im Oktober/November 2000 und im Juni 2002 noch ausreichend große Erfolgsaussichten bestanden und es deshalb im Zeitpunkt dieser Behandlungen vertretbar war, sie als medizinisch notwendig anzusehen.
Zwar hat sich die Ehefrau des Klägers diesen Behan dlungen erst im Alter von 40 und noch 41 Jahren unterzogen, für eine Erfolgsaussicht über 15% sprach aber in beiden Fällen ganz wesentlich die frühere, schon beim dritten Behandlungszyklus erfolgreiche IVF/ICSI-Behandlung , die zur Geburt des ersten Kindes geführt hatte.
aa) Hinsichtlich des im Alter von 40 Jahren durchg eführten Behandlungszyklus hat der gerichtlich bestellte Sachverständige nicht zuletzt auch mit Hinsicht darauf eine Erfolgswahrscheinlichkeit von "sicherlich gut über 15%" angenommen, was sich für ihn auch bei rückblickender Betrachtung insoweit bestätigt hat, als vier Eizellen entnommen und zwei Embryonen übertragen werden konnten.
bb) Soweit der Sachverständige - und ihm folgend d as Landgericht in erster Instanz - den zweiten Behandlungszyklus im Juni 2002 mit einer Erfolgsaussicht von lediglich noch 10% bewertet hat [(Gutachten S. 10 oben)], beruht dies allein darauf, dass sich erst bei Durchführung der

Behandlung herausgestellt hat, dass nur noch eine Eizelle befruchtet und nur noch ein Embryo übertragen werden konnte. Dieser Rückblick auf den konkreten Behandlungsverlauf kann aber die Frage der medizinischen Notwendigkeit einer Heilbehandlung nicht beantworten, denn damit wäre dem Versicherungsnehmer das Kostenrisiko für Behandlungsmaßnahmen aufgebürdet, die sich erst im Nachhinein als erfolglos erweisen. Entscheidend für die Beantwortung der Frage nach der bedingungsgemäßen Notwendigkeit ist allein die Prognose vor Beginn der Behandlung.
Dazu hat der Sachverständige ausgeführt, bei 42-jä hrigen Patientinnen reduziere sich die durchschnittliche Erfolgswahrscheinlichkeit einer klinischen Schwangerschaft pro Embryotransfer auf ca. 13-14%. Die früher erfolgreiche IVF/ICSI-Behandlung zeige, dass keine weiteren Hindernisse für eine Schwangerschaft bei der Ehefrau des Klägers vorgelegen hätten. Angesichts dessen habe man erwarten dürfen, dass die individuellen Schwangerschaftschancen gegenüber den Durchschnittswerten des IVF-Registers etwas höher gelegen hätten. Die ovarielle Ansprechrate sei altersgemäß, die beim vorangegangenen Behandlungsversuch eingesetzte Hormondosierung sogar noch deutlich steigerbar gewesen. Diese Ausführungen zeigen, dass der Sachverständige, hätte er nicht den nachträglich bekannt gewordenen konkreten Behandlungsverlauf in seine Betrachtung einbezogen, für die Ehefrau des Klägers auch hinsichtlich des Behandlungszyklus vom Juni 2002 noch eine Erfolgswahrscheinlichkeit von jedenfalls 15% prognostiziert hätte.

e) Künftige Behandlungszyklen sind angesichts des fortgeschrittenen Alters der Ehefrau des Klägers nicht mehr ausreichend Erfolg ver-

sprechend, um die bedingungsgemäße Notwendigkeit der Behandlung zu begründen. Der Sachverständige hat - gestützt auf die Zahlen des Deutschen IVF-Registers - überzeugend dargelegt, dass ab einem Lebensalter der behandelten Frau von 45 Jahren die Erfolgsaussichten einer IVF/ICSI-Behandlung praktisch nicht mehr zu beziffern sind. Bei der Ehefrau des Klägers kommt entscheidend hinzu, dass auch schon bei dem letzten, im Alter von knapp 42 Jahren durchgeführten Behandlungszyklus nur noch die Übertragung eines Embryos möglich und damit - rückblickend betrachtet - schon damals eine unterdurchschnittliche Erfolgswahrscheinlichkeit gegeben war.
Schon aus diesem Grunde kann der Einwand des Kläge rs nicht durchdringen, die Beklagte könne sich nach Treu und Glauben nicht auf die eingetretene Zeitverzögerung bei der Fortsetzung der Behandlungszyklen berufen, weil sie diese Verzögerung durch ihre Weigerung, die Kosten zu tragen, selbst verursacht habe. Die mangelnden Erfolgsaussichten für künftige Behandlungen beruhen nach den Ausführungen des Sachverständigen hier nicht allein auf dem Zeitablauf seit der letzten Behandlung, sondern sind bereits durch deren Verlauf zusätzlich indiziert und hätten damit auch schon zeitnah nach dem zweiten Behandlungszyklus vorgelegen. Im Übrigen kann der Grundsatz von Treu und Glauben nicht dazu führen, dass der Krankenversicherer die Kosten aussichtsloser Behandlungen tragen muss.
4. Die Beklagte kann den Anspruch des Klägers auf Erstattung der Kosten für die beiden IVF/ICSI-Behandlungszyklen aus den Jahren 2000 und 2002 nicht mit Erfolg den Einwand aus Treu und Glauben entgegen-

halten, der Kläger verletze die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Versicherers und der Versichertengemeinschaft.

a) Allerdings hat der Senat in der Entscheidung BG HZ 99, 228, 235 ausgeführt, der Versicherungsnehmer müsse bei Inanspruchnahme dieser besonders kostenträchtigen und nicht vital lebensnotwendigen Behandlung in angemessener Weise Rücksicht auf den Versicherer und die Versichertengemeinschaft nehmen, da das private Versicherungsverhältnis in besonderem Maße den Grundsätzen von Treu und Glauben unterstehe. Der Versicherer müsse deshalb ganz unverhältnismäßige Kosten für eine In-vitro-Fertilisation nicht erstatten. Abgesehen von der Voraussetzung , dass diese Behandlung das einzige Mittel zur Herbeiführung einer Schwangerschaft sei und bei der beteiligten Frau eine deutliche Erfolgsaussicht bestehen müsse, seien einer Kostenerstattung für wiederholte Fertilisationsversuche Grenzen gesetzt. Der Versuch könne nicht auf Kosten der Versichertengemeinschaft beliebig oft wiederholt werden.

b) Daran ist im Grundsatz festzuhalten.
aa) Allerdings ist das Risiko des Versicherers nac h der Systematik der MB/KK 94 vorwiegend dadurch begrenzt, dass der Versicherungsfall als medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen (§ 1 (2) Satz 1 MB/KK 94) beschrieben wird. Dabei dient vor allem das Merkmal der Notwendigkeit der Heilbehandlung dazu, den Versicherer davor zu schützen, dass er die Kosten für überflüssige oder nicht aussichtsreiche Behandlungen tragen muss (vgl. dazu BGHZ 154, 154, 166 ff.). Die Notwendigkeit einer IVF/ICSI-Behandlung besteht nach den oben stehenden Ausführungen

nur dann, wenn unter Berücksichtigung der individuellen Umstände der an der Behandlung beteiligten Partner eine ausreichende Erfolgsaussicht gegeben ist. Dabei trägt der geforderte Grad der Erfolgsaussicht bereits dem Umstand Rechnung, dass eine vital lebensnotwendige Behandlung nicht in Rede steht. Schon hierdurch ist die Erstattung der Kosten für beliebig oft wiederholte erfolglose Behandlungen regelmäßig ausgeschlossen. Denn eine ungewöhnliche Häufung erfolgloser Behandlungszyklen muss sich zwangsläufig negativ auf die individuelle Erfolgsprognose für weitere Behandlungen auswirken.
bb) Ist - wie hier - nach erfolgreicher früherer B ehandlung die Wiederholung von IVF/ICSI-Behandlungszyklen durch den Wunsch von Eheleuten nach einem weiteren Kind veranlasst, so kann dieser Kinderwunsch im Rahmen der von § 242 BGB geforderten Abwägung der gesamten Umstände des Einzelfalles nicht zu Lasten der versicherten Person ins Gewicht fallen, denn er ist einer Kontrolle und auch einer negativen Bewertung durch die Gerichte entzogen. Die mit fortschreitendem Lebensalter der beteiligten Frau sinkenden Erfolgsaussichten der Behandlung bieten auch insoweit regelmäßig ausreichenden Schutz davor, dass der Versicherer die Kosten für beliebig oft wiederholte Behandlungen zu tragen hat.

Der Bereich, in dem eine Leistungsfreiheit des Ver sicherers nach Treu und Glauben in Betracht zu ziehen ist, bleibt nach allem auf besondere Einzelfälle beschränkt.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob der beklagte private Krankenversicherer dem Kläger die Kosten einer sogenannten homologen In-vitroFertilisation zu ersetzen hat. Dem Krankenversicherungsvertrag liegen die Musterbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (MB/KK 94) zugrunde.
Der Kläger leidet an einer Oligo-Astheno-Teratozoospermie III. Grades, d. h. einer verminderten Spermiendichte bei gleichzeitig verminderter Spermienbeweglichkeit und erhöhter Spermienfehlformenrate. Er ist deshalb nur eingeschränkt zeugungsfähig.
Im Februar 2002 unterzogen er und seine Ehefrau, bei der keine Fertilitätsstörungen vorliegen, sich dem Versuch einer extrakorporalen Befruchtung im Wege der In-vitro-Fertilisation, die in Verbindung mit einer intracytoplasmatischen Spermien-Injektion durchgeführt wurde. Bei der In-vitro-Fertilisation werden der Frau Eizellen aus dem Eierstock entnommen und außerhalb des Mutterleibes mit dem Samen des Ehemannes befruchtet. Nach etwa zwei Zellteilungen wird der extrakorporal erzeugte Embryo in die Gebärmutter der Frau übertragen. Im Wege der intracytoplasmatischen Spermien-Injektion werden zuvor Spermien zum Zwecke der Befruchtung in eine Eizelle injiziert.
Die Beklagte hat lediglich die Kosten für die intracytoplasmatische Spermien-Injektion übernommen, die Erstattung weiterer 6.981,31 für die In-vitro-Fertilisation angefallen sind, aber verweigert. Sie ist der Auffassung, die In-vitro-Fertilisation sei keine Heilbehandlung des Klä-

gers, weil sie an seiner Ehefrau vorgenommen worden sei. Es sei darum Sache der gesetzlichen Krankenversicherung der Ehefrau, für diese Kosten aufzukommen. Die gesetzliche Krankenversicherung der Ehefrau des Klägers hat eine Kostenübernahme ebenfalls abgelehnt.
Die auf Erstattung der Kosten für die In-vitro-Fertilisation gerichtete Klage ist vom Landgericht als unzulässig, vom Berufungsgericht als unbegründet zurückgewiesen worden. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg; dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch im wesentlichen zu.
I. Das Berufungsgericht meint, die extrakorporale Befruchtung der nicht bei der Beklagten versicherten Ehefrau könne nicht als bedingungsgemäße Heilbehandlung des Klägers angesehen werden. Eine Heilbehandlung sei nur dann vom Versicherungsschutz gedeckt, wenn sie auf den Körper des Versicherungsnehmers einwirke. Auch wenn die Behandlung der Ehefrau eine notwendige Nebenleistung zur Heilbehandlung des zeugungsunfähigen Ehemannes darstelle, bei der die Krankheitsfolge Kinderlosigkeit behoben werden solle, könne nicht jede Maßnahme zur Behebung einer Krankheitsfolge als bedingungsgemäße Heilbehandlung angesehen werden. Die In-vitro-Fertilisation ziele nicht auf eine Heilung der Krankheit des Klägers, weil sie die Zeugungsfähigkeit nicht wieder herstellen könne. Vielmehr gehe es bei der Behandlung

der Ehefrau allein um eine teilweise Beseitigung einer Krankheitsfolge des Klägers, die sich außerhalb seiner eigenen körperlichen Befindlichkeit auswirke. Auch wenn eine Heilbehandlung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon dann vorliege, wenn lediglich die Linderung einer Krankheit bezweckt werde, müsse eine Einschränkung auf solche Behandlungen erfolgen, die auf den Körper der versicherten Person einwirkten. Anderenfalls werde der Krankenversicherer gezwungen, alle Umweltveränderungen zu finanzieren, durch die Krankheitsfolgen abgemildert würden. Eine Linderung sei im übrigen nur solange eine Heilbehandlung, wie sie medizinisch unmittelbar zugängliche Leidensfolgen einer Krankheit abmildere. So verstanden sei die Heilbehandlung des Klägers mit der Spermienentnahme (im Rahmen der intracytoplasmatischen Spermien-Injektion) abgeschlossen gewesen. Die künstliche Befruchtung der Ehefrau ziele gerade nicht mehr darauf ab, pathologische Folgen körperlicher oder seelischer Art unmittelbar beim Kläger abzumildern.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Keinen Bedenken begegnet allerdings, daß das Berufungsgericht eine - die Klage abweisende - Sachentscheidung getroffen hat, nachdem das Landgericht zuvor die Klage als unzulässig abgewiesen und dabei rechtsirrtümlich angenommen hatte, sie sei nicht gegen die Beklagte selbst, sondern lediglich gegen deren nicht parteifähige Bezirksdirektion gerichtet.

Weist das erstinstanzliche Gericht die Klage mit Prozeßurteil als unzulässig ab, so kann auf eine Berufung des Klägers das Berufungsgericht die Klage durch Sachurteil abweisen. Eine Schlechterstellung des Klägers ist damit schon deshalb nicht verbunden, weil das vorangegangene Prozeßurteil ihm gerade keine schutzfähige Rechtsposition irgendwelcher Art zuerkannt hat (BGHZ 104, 212, 214). Die eigene Sachentscheidung des Berufungsgerichts dient auch der Verfahrensökonomie (BGHZ aaO) Das war schon zu § 536 ZPO a.F. allgemein anerkannt (vgl. BGHZ 12, 308, 316; 23, 36, 50; 46, 281, 283 f.; 104, 212, 214; Grunsky in Stein/Jonas, ZPO 21. Aufl. Rdn. 6 zu § 536; MünchKommZPO/Rimmelspacher , § 536 Rdn. 21), obwohl §§ 538 Abs. 1 Nr. 2, 540 ZPO a.F. für den Fall des unrichtigen klagabweisenden Prozeßurteils im Regelfall die Zurückverweisung und nur ausnahmsweise eine Sachentscheidung durch das Rechtsmittelgericht vorsahen. Nach neuem Recht bildet die Sachentscheidung des Berufungsgerichts den Regelfall (§ 538 Abs. 1 ZPO n.F.). Eine Zurückverweisung an die Vorinstanz kommt auch in den Fällen des § 538 Abs. 2 Nr. 1-6 ZPO n.F. nur noch dann in Betracht, wenn eine Partei dies ausdrücklich beantragt. Mit der neuen Rechtslage, welche die bisherige Praxis der Rechtsmittelgerichte stützt, behalten die schon im Rahmen des § 536 ZPO a.F. angeführten Argumente auch für das jetzt in § 528 Satz 2 ZPO n.F. geregelte Verschlechterungsverbot erst recht ihre Gültigkeit (Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann , ZPO 62. Aufl. Rdn. 13 zu § 528; Zöller/Gummer, ZPO 24. Aufl. Rdn. 32 zu § 528; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 25. Aufl. Rdn. 9 zu § 528).
2. Das Berufungsgericht hat aber zu Unrecht einen Anspruch des Klägers auf Kostenersatz für die In-vitro-Fertilisation verneint.


a) Versicherungsfall in der hier genommenen Krankenversicherung ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK 94 die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen. Was den Versicherungsfall ausmacht, wird zum einen durch die Bezeichnung eines die Behandlung auslösenden Ereignisses oder Zustandes (Krankheit oder Unfallfolgen) ausgefüllt, zum anderen dadurch festgelegt , daß es sich bei der Behandlung um eine medizinisch notwendige Heilbehandlung handeln muß (BGHZ 133, 208, 211 zum wortgleichen § 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK 76; Senatsurteil vom 12. November 1997 - IV ZR 58/97 - VersR 1998, 87 unter 3 a). Krankheit im Sinne der Bedingungen ist dabei ein objektiv nach ärztlichem Urteil bestehender anomaler, regelwidriger Körper- oder Geisteszustand (Senatsurteil vom 12. November 1997 - IV ZR 58/97 - VersR 1998, 87 unter 2 a; BGHZ 99, 228, 230). Beim Kläger liegt - zwischen den Parteien des Rechtsstreits unstreitig - eine Krankheit in diesem Sinn vor. Er leidet unter einer organisch bedingten erheblichen Einschränkung seiner Zeugungsfähigkeit.
Die In-vitro-Fertilisation stellt auch eine Heilbehandlung des Klägers im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK 94 dar.
aa) Heilbehandlung ist jegliche ärztliche Tätigkeit, die durch die betreffende Krankheit verursacht worden ist, sofern die Leistung des Arztes von ihrer Art her in den Rahmen der medizinisch notwendigen Krankenpflege fällt und auf Heilung, Besserung oder auch Linderung der Krankheit abzielt. Dem ist eine ärztliche Tätigkeit gleich zu achten, die auf eine Verhinderung der Verschlimmerung einer Krankheit gerichtet ist. Dabei sind die Begriffe "ärztliche Leistung" und "medizinische Kranken-

pflege" in einem weiten Sinne zu verstehen (ständige Rechtsprechung des Senats, BGHZ 99, 228, 231; BGHZ 123, 83, 89; BGHZ 133, 208,

211).

bb) Daß eine homologe In-vitro-Fertilisation als Heilbehandlung in diesem Sinne anzusehen ist, wenn sie dazu eingesetzt wird, um die Fortpflanzungsunfähigkeit einer Frau zu überwinden, hat der Bundesgerichtshof bereits im Urteil vom 17. Dezember 1986 (BGHZ 99, 228, 231 ff.) anerkannt (so auch OLG Frankfurt am Main NJW 1990, 2325 = VersR 1990, 1264; Prölss in Prölss/Martin, VVG 26. Aufl. § 1 MB/KK 94 Rdn. 10; Schoenfeldt/Kalis in Bach/Moser, Private Krankenversicherung 3. Aufl. § 1 MB/KK Rdn. 35). Er hat dabei maßgeblich darauf abgestellt, daß die Maßnahme auf die Linderung der Krankheit "Sterilität" zielt, auch wenn nicht bezweckt ist, deren Ursachen zu beseitigen oder Schmerzen und Beschwerden zu lindern. Entscheidend ist, daß von einer Linderung einer Krankheit schon dann gesprochen werden kann, wenn die ärztliche Tätigkeit auf die Abschwächung, eine partielle oder völlige Unterbindung oder Beseitigung von Krankheitsfolgen gerichtet ist oder eine Ersatzfunktion für ein ausgefallenes Organ bezweckt wird. Die In-vitro-Fertilisation ersetzt bei der Frau die gestörte Transportfunktion der Eileiter durch einen ärztlichen Eingriff, um dadurch das Nichtzustandekommen einer natürlichen Empfängnis zu überwinden und eine Schwangerschaft zu ermöglichen. Da die naturgegebene Funktion des erkrankten Organs sich in der Hauptsache darauf beschränkt, eine Schwangerschaft zu ermöglichen , kann es für die Frage der Heilbehandlung nicht darauf ankommen, daß mit der In-vitro-Fertilisation die Durchgängigkeit des Eileiters selbst nicht wiederhergestellt wird (BGHZ 99, 228, 232 f.).

cc) Wird die In-vitro-Fertilisation eingesetzt, um - wie hier - die or- ganisch bedingte Unfruchtbarkeit eines Mannes zu überwinden, so kann für die Frage, inwieweit eine Linderung der Unfruchtbarkeit angestrebt wird und damit eine bedingungsgemäße Heilbehandlung vorliegt, im Ergebnis nichts anderes gelten. Auch insoweit dienen die ärztlichen Maßnahmen in ihrer Gesamtheit dem Zweck, die durch Krankheit behinderte Körperfunktion zu ersetzen.
(1) Das Berufungsgericht verkennt, daß es auch insoweit keine Rolle spielen kann, daß die Maßnahme sich nicht dazu eignet, die Ursachen der Unfruchtbarkeit zu beheben. Denn dem Begriff der Linderung einer Krankheit wohnt gerade nicht inne, daß damit auch eine Behebung ihrer Ursachen verbunden ist.
(2) Es verkennt weiter, daß eine Linderung hier erst mit der Gesamtheit der Maßnahmen erreicht werden kann. Muß die biologische Funktion der Fortpflanzungsorgane und Spermien des Mannes, eine Schwangerschaft herbeizuführen, wegen Fertilitätsstörungen durch ärztliche Maßnahmen ersetzt werden, so haben diese nur dann Aussicht auf Erfolg und können insoweit eine Linderung bewirken, wenn eine befruchtete Eizelle in die Gebärmutter übertragen wird, um sich dort einzunisten. Die Behandlung zielt mithin darauf ab, einen Zustand zu erreichen , der ohne die Fertilitätsstörung mit Hilfe der natürlichen Körperfunktionen hätte herbeigeführt werden können. Erst dann läßt sich davon sprechen, daß die gestörte Körperfunktion durch den ärztlichen Eingriff ersetzt wird, so daß auch erst in diesem Zeitpunkt die der Linderung dienende Heilbehandlungsmaßnahme beendet ist.

Die In-vitro-Fertilisation bildet hier zusammen mit der intracytoplasmatischen Spermien-Injektion eine auf das Krankheitsbild des Klägers abgestimmte Gesamtbehandlung. Ohne die zur In-vitroFertilisation zählende Eizellenentnahme kann die Injektion der Spermien nicht durchgeführt werden. Erst die kombinierten Behandlungsmaßnahmen dienen insgesamt der Linderung der Unfruchtbarkeit des Mannes. Die damit einhergehende Mitbehandlung der Frau ist dabei notwendiger Bestandteil der gesamten Behandlung. Es kann deshalb keine Rede davon sein, daß diese Behandlung nicht ebenfalls darauf abzielte, die Krankheit des versicherten Mannes zu lindern. Das Berufungsgericht gelangt nur deshalb zu einem anderen Ergebnis, weil es zusätzlich fordert , alle Einzelstadien der erstattungsfähigen Behandlung müßten sich auf den Körper des Versicherungsnehmers beziehen und nur dort auf eine Abmilderung "medizinisch unmittelbar zugänglicher Leidensfolgen" abzielen (so auch Schoenfeld/Kalis, aaO Rdn. 37; OLG Stuttgart VersR 1987, 280, 281).
Dieses eingeschränkte Verständnis des Linderungsbegriffs findet in § 1 MB/KK 94 indes keine Stütze. Ein verständiger Versicherungsnehmer wird unter der "Heilbehandlung einer versicherten Person" (§ 1 (2) Satz 1 MB/KK 94) für den Fall der Linderung einer Krankheit diejenigen ärztlichen Maßnahmen verstehen, die in ihrer Gesamtheit auf den Linderungserfolg abzielen (vgl. BGHZ 99, 228, 233). Er kann nicht damit rechnen, daß die Behandlung ohne Rücksicht auf deren medizinischen Handlungssinn in Teilakte aufgespalten wird, die für sich genommen eine Linderung nicht erzielen können. Folgt man dem Berufungsgericht, soll die Heilbehandlung des Klägers mit der Spermienentnahme abgeschlossen gewesen sein. Es bedarf jedoch keiner Erläuterung, daß diese Maß-

nahme ohne die weitere Behandlung sinnlos und für sich genommen auch nicht zur Linderung der Unfruchtbarkeit des Klägers geeignet gewesen wäre. Insoweit kann nicht davon gesprochen werden, mit der anschließenden Herbeiführung der Schwangerschaft bei der Ehefrau sei ein über den Zweck der Heilbehandlung hinausgehender Erfolg angestrebt worden. Auch daß letztere zugleich aus dem Motiv heraus erfolgt, den gemeinsamen Kinderwunsch der Partner zu erfüllen, ändert entgegen der Auffassung des OLG Stuttgart (VersR 1987, 280, 281) nichts an der medizinischen Zweckbestimmung. Danach war die In-vitroFertilisation ebenso wie die intracytoplasmatische Spermien-Injektion, bei der im übrigen wichtige Behandlungsschritte ebenfalls außerhalb des Körpers des Mannes vollzogen werden, gerade auf die Linderung der Fertilitätsstörung gerichtet und damit notwendiger Bestandteil der Heilbehandlung des Klägers. Allein von ihm ging hier auch das versicherte Risiko aus (Kliemt, VersR 1996, 32, 33; OLG Frankfurt NJW 1990, 2325; OLG Karlsruhe NJW 1986, 1552 f.; LG Oldenburg VersR 1991, 760 ff.).
(3) Die von Teilen der Literatur geäußerte Befürchtung, diese Auslegung des § 1 MB/KK 94 müsse zu einer unüberschaubaren Ausweitung des Versicherungsumfangs hin zu einer "allgemeinen Lebenshilfe" führen, weil die Versicherer danach letztlich alle Umweltveränderungen zu finanzieren hätten, die Krankheitsfolgen abmilderten (u.a. Prölss, aaO Rdn. 11; Brams, VersR 2004, 26, 27 f.), erweist sich bei näherer Betrachtung als nicht stichhaltig. Denn dabei werden die übrigen Voraussetzungen des Versicherungsfalles, insbesondere die Anknüpfung an die medizinische Notwendigkeit der Heilbehandlung, ausgeblendet. Die Leistungspflicht bleibt vielmehr ausreichend eingegrenzt (vgl. dazu auch OLG Karlsruhe NJW 1986, 1552). Denn der Begriff der Linderung

hält daran fest, daß dabei durch ärztliches Handeln eine Abschwächung, Unterbindung oder Beseitigung von Krankheitsfolgen oder eine Ersatzfunktion für ein ausgefallenes Organ angestrebt werden muß (BGHZ 99, 228, 233).

b) Die In-vitro-Fertilisation war medizinisch notwendig. Das ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die Beklagte hat dementsprechend die Kosten für die intracytoplasmatischen Spermien-Injektion übernommen und die medizinische Notwendigkeit der kombinierten Behandlung nicht in Abrede gestellt.

c) Dem Anspruch des Klägers gegen die Beklagte steht eine etwaige Leistungsverpflichtung der gesetzlichen Krankenkasse seiner Ehefrau für die In-vitro-Fertilisation nicht entgegen. Es kann dahinstehen , ob der Ehefrau des Klägers aus § 27a SGB V ein Anspruch auf Übernahme der Kosten für die In-vitro-Fertilisation erwächst. Denn es gibt jedenfalls keinen eigenen Anspruch des Klägers gegen die Krankenkasse seiner Ehefrau. Auch die Subsidiaritätsklausel des § 5 Abs. 3 MB/KK 94 greift nicht ein, weil sie bereits nach ihrem Wortlaut die gesetzliche Krankenversicherung nicht erfaßt (vgl. Prölss, aaO § 5 MB/KK 94 Rdn. 19; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 5 MB/KK Rdn. 71). Über einen etwaigen Ausgleichsanspruch zwischen der Beklagten und dem gesetzlichen Krankenversicherer der Ehefrau war hier nicht zu entscheiden.
3. Der vom Kläger geforderte Erstattungsbetrag war um 145,38 zu vermindern. Denn der Kläger hat bereits mit Schriftsatz vom 25. April 2002 vor dem Landgericht gegen einen unstreitigen Rückerstattungsanspruch der Beklagten in dieser Höhe aufgerechnet.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 2 Nr. 3, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung, Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte als privater Krankenversicherer des unter einem Schlafapnoe-Syndrom leidenden Klägers die Anschaffungskosten für ein Nachtbeatmungsgerät (CPAP-Gerät) erstatten muß.

Dem zwischen den Parteien bestehenden Krankheitsko stenversicherungsvertrag liegen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (MB/KK) sowie die Tarifbedingungen (TB/KK) des Beklagten zugrunde. Vereinbart waren die Tarife 170/182, die eine 50%ige Erstattung vorsehen. Mit Wirkung zum 1. Januar 2000 fügte der Beklagte seiner Tarifbestimmung Nr. 2 d TB/KK zu § 4 Abs. 3 MB/KK das Wort "ausschließlich" hinzu, so daß diese Klausel nunmehr lautet:
"Soweit tariflich vorgesehen, werden die Kosten für medizinische Hilfsmittel und deren Reparaturen erstattet; als solche gelten ausschließlich: Brillengläser, Brillengestelle bis zu einem Rechnungsbetrag von 215,15 DM (110 €), Kontaktlinsen, Hörgeräte, Sprechgeräte (elektronische Kehlköpfe), Arm- und Beinprothesen, Geh- und Stützapparate, orthopädische Schuhe (abzüglich einer Selbstbeteiligung von 195,58 DM (100 €)), Krankenfahrstühle bis zu einem Rechnungsbetrag von 1.564,66 DM (800 €) sowie in einfacher Ausführung Bruchbänder , Leibbinden, Gummistrümpfe und Einlagen. Leistungen für jedes Hilfsmittel werden nur einmal im Kalenderjahr gewährt." Weiter enthalten die TB/KK u. a. folgende Regelung en: Nr. 2 c zu § 4 Abs. 3 MB/KK: "Als Heilmittel gelten ausschließlich: Medizinische Bäder, Massagen, Bestrahlungen, Inhalationen, elektrische und physikalische Heilbehandlung, Heilgymnastik." Nr. 1 zu § 5 MB/KK: "Nicht erstattungsfähig sind auch bei ärztlicher Verordnung: Kosten für die Beschaffung von Heilapparaten (Massagegeräte , Heizkissen, Bestrahlungslampen, Fieberthermometer u.ä.)...“ Eine ärztliche Untersuchung 2001 ergab bei dem Klä ger ein schweres Schlafapnoe-Syndrom mit Atempausen im Schlaf bis zu

42 Sekunden und dadurch bedingten erheblich erhöhten Gesundheitsrisiken durch Herzinfarkt, Bluthochdruck und Schlaganfall. Ihm wurde ein CPAP-Gerät verordnet, das er für 4.733,50 DM erwarb.
Der Beklagte verweigert eine Kostenerstattung, wei l es sich bei dem CPAP-Gerät um einen Heilapparat handele und im übrigen auch die Aufzählung der Hilfsmittel abschließend sei.
Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, daß für die Regulierung dieses Versicherungsfalls die Hilfsmittelklausel in der ursprünglichen Fassung ohne das Wort "ausschließlich" zugrunde zu legen ist.
Das Amtsgericht hat die auf Zahlung von 1.210,10 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Mit der Revision begehrt der Beklagte Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Die vom Kläger genommene Versicherung sieht nach den zugrunde liegenden Versicherungsbedingungen eine Kostenerstattung für das Nachtbeatmungsgerät nicht vor. Sein Zahlungsbegehren ist daher nicht begründet.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Bei dem CP AP-Gerät handele sich nicht um einen Heilapparat, sondern um ein Hilfsmittel. Heilapparate seien nur die erforderlichen Geräte für bestimmte Behandlungsformen , die mit dem unter Nr. 2 c TB/KK zu § 4 Abs. 3 MB/KK aufgeführten Heilmitteln gemeint seien, sowie Diagnosegeräte. Das CPAP-Gerät diene hingegen dazu, die Funktionsbeeinträchtigung der Atmungsorgane durch Sicherstellung der Sauerstoffversorgung auszugleichen, ohne die körperliche Behinderung zu heilen, und sei mithin ein medizinisches Hilfsmittel im Sinne der Nr. 2 d TB/KK zu § 4 Abs. 3 MB/KK.
Dieser Klausel fehle es allerdings an einer sprach lich eindeutigen Formulierung, der entnommen werden könne, daß die Hilfsmittelaufzählung abschließend sei, weitere auch medizinisch notwendige Hilfsmittel also nicht erstattet würden. Ob die nachträgliche Einfügung des Wortes "ausschließlich" dazu ausreiche, könne dahingestellt bleiben. Angesichts der Leistungszusage für andere medizinische Hilfsmittel, die weniger lebensbedrohliche Erscheinungen lindern sollten, dürfe der rechtsunkundige Durchschnittsbürger nach der Lektüre der Versicherungsbedingungen davon ausgehen, daß das CPAP-Gerät erstattet werde. Im übrigen komme die Anschaffung dieses Gerätes unter Umständen auch dem Beklagten zugute, da möglicherweise höhere Folgekosten vermieden würden.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem ents cheidenden Punkt nicht stand.

1. Der Umfang des dem Kläger in der Krankheitskost enversicherung zu gewährenden Versicherungsschutzes ergibt sich aus dem mit dem Beklagten geschlossenen Versicherungsvertrag, den zugrundeliegenden Versicherungsbedingungen, den diese ergänzenden Tarife mit Tarifbedingungen sowie den gesetzlichen Vorschriften (§ 1 Abs. 3 MB/KK). Daraus folgt hier: Nach § 1 Abs. 1 a MB/KK gewährt der Versicherer im Versicherungsfall ("medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen"; § 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK) Ersatz von Aufwendungen für die Heilbehandlung und sonst vereinbarte Leistungen. Art und Höhe der Versicherungsleistungen ergeben sich nach § 4 Abs. 1 MB/KK aus dem vereinbarten Tarif mit seinen Tarifbedingungen (vgl. Senatsurteil vom 17. März 1999 - IV ZR 137/98 - VersR 1999, 745 unter II 1 a).
Was verordnete medizinische Geräte und nicht ärztl iche Anwendungen anlangt, differenzieren die TB/KK zwischen Hilfsmitteln (Nr. 2 d zu § 4 Abs. 3 MB/KK) einerseits und Heilmitteln (Nr. 2 c zu § 4 Abs. 3 MB/KK) und Heilapparaten (Nr. 1 zu § 5 MB/KK) andererseits. Für Heilapparate ist die Erstattung von Anschaffungskosten ausgeschlossen, für Hilfs- und Heilmittel - die nicht abstrakt, sondern über Aufzählungen definiert werden - ist eine Kostenerstattung nach entsprechender Verordnung (§ 4 Abs. 3 MB/KK) vorgesehen.
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht das CPAP-Ge rät nicht als Heilapparat, sondern als Hilfsmittel im Sinne der Tarifbedingungen eingestuft. Verkannt hat es dagegen, daß die Aufzählung der Hilfsmittel, für die Erstattungsleistungen zugesagt sind, abschließend ist. Das ergibt die Auslegung der Tarifklauseln Nr. 2 c und d TB/KK zu § 4 Abs. 3 MB/KK

sowie Nr. 1 TB/KK zu § 5 MB/KK. Nach gefestigter Rechtsprechung des Senats sind Allgemeine Versicherungsbedingungen - und dazu rechnen auch die Tarifbedingungen - so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß; dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 84, 268, 272; 123, 83, 85 und ständig).

a) Der Regelungszusammenhang der §§ 1 Abs. 1 a, 1 Abs. 3 und 4 Abs. 1 MB/KK lenkt den Blick des Versicherungsnehmers gerade auch bei der Frage der Erstattungsfähigkeit von Gerätekosten deutlich und unmißverständlich auf die Tarifbedingungen des von ihm genommenen Tarifs (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 1994, 328 unter II 3 a), denn dieser Leistungsbereich wird sonst lediglich in § 4 Abs. 3 MB/KK unter den Gesichtspunkten des Verordnungserfordernisses angesprochen. Bei aufmerksamer Durchsicht dieser Bedingungen wird ihm zunächst klar, daß das CPAP-Gerät nicht bei den Heilmitteln unterzubringen ist, weil in Nr. 2 c TB/KK zu § 4 Abs. 3 MB/KK nur Anwendungen aufgeführt sind. Bei den in Nr. 1 TB/KK zu § 5 MB/KK aufgezählten Heilapparaten fällt ihm der Zusammenhang mit den Heilmitteln auf und daß sie vor allem Geräte bezeichnen, die zur Durchführung der darüber erfaßten Anwendungen verwendet werden können (z.B. Massagegeräte/Massagen; Bestrahlungslampen /Bestrahlungen). Diese Beziehung zwischen Heilmitteln und Heilapparaten drängt sich ihm bereits nach der von dem Beklagten gewählten Terminologie ("Heil-") auf. Bestärkt wird er in diesem Eindruck durch die unmittelbare Entsprechung, die diese Geräte bei den Heilmitteln finden. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer darf und wird

daher unter Heilapparaten nach Umschreibung und Bezug in den Tarifbedingungen Geräte verstehen, die bei Heilmitteln zum Einsatz kommen können, erweitert um Diagnosegeräte (z.B. Fieberthermometer). Dazu gehören Nachtbeatmungsgeräte nicht; insbesondere fehlt bei ihnen eine korrespondierende Anwendung im Sinne der Heilmittelbeschreibung. Die Heilapparateklausel ist daher nicht einschlägig.

b) Daß es sich um ein Hilfsmittel im Sinne der Tar ifbedingungen handelt, erhellt sich dem Versicherungsnehmer sodann vor allem, wenn er sich Wirkungsweise und Einsatzmodalitäten des CPAP-Gerätes vor Augen führt. Der ihm im Schlaf über eine dicht schließende Maske zugeführte kontinuierliche Luftstrom erzeugt im Nasenrachenraum einen Überdruck, der in der Art einer (pneumatischen) Schienung die Atemwege offenhält und so einen temporären Kollaps mit Atemaussetzungen im Gefolge verhindert. Zwar mögen dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer im Einzelfall die medizinisch-organischen Wirkungszusammenhänge nicht stets und umfassend geläufig sein, zumal für nächtliche Atemaussetzungen auch unterschiedliche körperliche Ursachen in Betracht kommen können. Er erkennt jedoch, daß darüber wie bei den in Nr. 2 d TB/KK zu § 4 Abs. 3 MB/KK aufgelisteten Hilfsmitteln (z.B. Brillen , Hör- und Sprechgeräte) körperliche Defekte über einen längeren Zeitraum und nicht wie bei den Heilapparaten auf die Dauer einer medizinischen Anwendung begrenzt ausgeglichen werden. Mit dem Gerät wird - für den Einsatz von Hilfsmitteln kennzeichnend - unmittelbar eine Ersatzfunktion für ein krankes Organ wahrgenommen, ohne dessen Funktionsfähigkeit wieder herzustellen (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1986 - IVa ZR 78/85 - VersR 1987, 278 unter II 5; OLG Köln VersR 1989, 1142). Eine etwaige darüber hinausgehende positive Beeinflus-

sung der Grunderkrankung durch den Einsatz des CPAP-Gerätes steht - wiederum für den Versicherungsnehmer erkennbar - nach den TB/KK der Einordnung als Hilfsmittel nicht entgegen, denn darin werden auch solche aufgeführt, denen zusätzlich Linderungs- und auch gewisse Heilwirkungen zukommen können (z.B. Bruchbänder, orthopädische Schuhe, Gummistrümpfe, Einlagen).

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ( in Anlehnung an OLG Frankfurt VersR 1997, 1473) kommt der Hilfsmittelaufzählung - unabhängig von der späteren Einfügung des Wortes "ausschließlich" - enumerativer Charakter zu. Das wird dem um Verständnis bemühten Versicherungsnehmer bereits durch den Vergleich mit der Aufzählung der Heilapparate in Nr. 1 TB/KK zu § 5 MB/KK deutlich vor Augen geführt. Dort wird die beispielhafte Auflistung durch den Zusatz "u.ä." kenntlich gemacht, während es bei den Hilfsmitteln an diesem Zusatz gerade fehlt. Die sprachliche Gestaltung dieser Liste mit der Verknüpfung des letzten genannten Gegenstandes mit einem "und" verdeutlicht den endgültigen Abschluß der Aufzählung und weist damit zusätzlich auf ihren abschließenden Charakter hin.
Für den verständigen Versicherungsnehmer ist das A nliegen des Versicherers, auf diese Weise eine sonst nicht mehr überschaubare und steuerbare Ausuferung des Hilfsmittelersatzes zu verhindern, durchaus erkennbar und nachvollziehbar. Das zeigt ihm allein schon die bei den aufgeführten Hilfsmitteln ausnahmslos vorgesehene Deckelung durch Betragsbegrenzungen, Selbstbeteiligungsbeträge und Beschränkungen auf einfache Ausführungen sowie durch jeweils einmalige Leistung pro Kalenderjahr. Bei einer nicht abschließenden Aufzählung liefe das für

diesen Leistungsbereich des Hilfsmittelersatzes typischerweise gewählte Kostensteuerungskonzept (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1986 aaO) weitgehend leer. Denn der Versicherer hätte für jedwede - einschließlich derzeit nicht einmal auf dem Markt befindlicher oder entwickelter - Hilfsmittel Ersatz ohne jegliche Kostenbegrenzung zu erbringen und damit gegenüber den benannten, bei den Erstattungskosten gedeckelten Hilfsmitteln sogar relativ mehr zu leisten. Das hat er - für den Versicherungsnehmer erkennbar - gerade ausschließen wollen, um so eine auch im Interesse des einzelnen Versicherungsnehmers liegende verläßliche, annehmbare moderate Prämienkalkulation zu ermöglichen, die sonst nicht mehr zu erreichen wäre. Ein Verständnis, Versicherungsnehmer erhielten die Kosten für alle nicht genannten Hilfsmittel in voller Höhe und unabhängig von der Häufigkeit ihres Erwerbs ersetzt, findet in dieser Tarifgestaltung bei unbefangener Betrachtung keine Grundlage. Dem Versicherungsnehmer wird das mit der Klauselfassung deutlich vor Augen geführt; unklar (§ 5 AGBG) bleibt - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - insoweit nichts.
3. In dieser Auslegung verstößt Nr. 2 d TB/KK zu § 4 Abs. 3 MB/KK nicht gegen § 3 AGBG; sie hält auch einer Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG stand.

a) Ein überraschenden Klauseln im Sinne von § 3 AG BG innewohnender Überrumpelungseffekt scheidet aus, weil keine Regelungen enthalten sind, die von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweichen und mit denen er nach den Umständen vernünftigerweise nicht zu rechnen brauchte. Gerade in Anbetracht des mit dem Hauptleistungsversprechen in § 1 Abs. 1 a MB/KK weit gesteckten Leistungsrahmens,

alle mit der Heilbehandlung zusammenhängenden Aufwendungen zu übernehmen, wird der Versicherungsnehmer davon ausgehen, daß dieses Leistungsversprechen näherer Ausgestaltung bedarf, die auch Einschränkungen nicht ausschließt (vgl. Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO unter II 3 a, 4 a). Darauf wird er - wie vorstehend ausgeführt - auch ausdrücklich hingewiesen, § 4 Abs. 1 MB/KK. Eine Erwartungshaltung, ihm werde jedes auch erst neu auf den Markt kommende Hilfsmittel - zumindest aber bei starker medizinischer Indikation - bezahlt, kann er danach vernünftigerweise nicht entwickeln. Sie fände in der Vertragsgestaltung keinen Anhalt.

b) Die Tarifbedingung ist als eine das Hauptleistu ngsversprechen einschränkende Regelung inhaltlich zu kontrollieren. Der Überprüfung ist gemäß § 8 AGBG nur der enge Bereich von Leistungsbezeichnungen entzogen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGHZ 123, 83 f. und ständig). Mit § 1 Abs. 1 a MB/KK ist das Hauptleistungsversprechen in der Krankheitskostenversicherung indes hinreichend bestimmbar beschrieben (vgl. Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO unter II 2 c).
aa) Die Ausgrenzung nicht benannter Hilfsmittel un d damit im vorliegenden Fall des CPAP-Gerätes gefährdet nicht den Vertragszweck im Sinne von § 9 Abs. 2 Satz 2 AGBG. Nicht jede Leistungsbegrenzung bedeutet schon eine Vertragszweckgefährdung, sondern ist zunächst grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung des Versicherers überlassen, soweit er nicht mit der Beschreibung der Hauptleistung beim Versicherungsnehmer falsche Vorstellungen erweckt (BGHZ 141,

137, 143). Eine Gefährdung ist daher erst dann anzunehmen, wenn mit der Einschränkung der Leistung der Vertrag ausgehöhlt werden kann und damit der Versicherungsvertrag in bezug auf das zu versichernde Risiko zwecklos wird (BGHZ 137, 174, 176 und ständig).
Das ist hier nicht der Fall. Mit dem Abschluß eine s Krankenversicherungsvertrages bezweckt der Versicherungsnehmer - soweit es die Krankheitskosten anlangt - eine Abdeckung seines Kostenrisikos, das ihm durch die notwendige Behandlung von Krankheiten entsteht (Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO unter II 4 b bb). Dem wird die vom Kläger bei dem Beklagten genommene Krankenversicherung in ihrer tariflichen Ausgestaltung gerecht. Der Bereich der Heilbehandlung als jegliche ärztliche Tätigkeit, die durch die entsprechende Krankheit verursacht worden ist, sofern die Leistung des Arztes von ihrer Art her in den Rahmen der medizinisch notwendigen Krankenpflege fällt und auf Heilung , Besserung oder auch nur Linderung der Krankheit abzielt (BGHZ 133, 208, 211), bleibt vollständig abgedeckt; er wird insbesondere durch Nr. 2 TB/KK zu § 4 Abs. 3 MB/KK nicht beschränkt. Das primäre Leistungsversprechen der Kostenübernahme für die medizinisch notwendige ärztliche Heilbehandlung bleibt unangetastet. Soweit es die nicht ärztlichen sonstigen Leistungen wie z.B. die Hilfsmittel anlangt, steht die Leistungszusage ohnehin unter dem Vorbehalt des entsprechend Vereinbarten. Schon deshalb ist für eine Vertragszweckgefährdung im Sinne einer Aushöhlung des Krankenversicherungsvertrages bei einer abschließenden Hilfsmittelregelung der vorliegenden Art regelmäßig kein Raum.
Der Zweck einer solchen Versicherung wird nicht be reits dann maßgeblich in Frage gestellt, wenn der Versicherungsnehmer nach dem

zugrunde gelegten Tarif im Rahmen eines ärztlich behandelten Befundes die Kosten für ein ihm verordnetes Hilfsmittel, das im täglichen Einsatz Ausgleich für die ausgefallene Körperfunktion schaffen soll, selbst zu tragen hat. Das gilt grundsätzlich auch, wenn diese die Heilbehandlung begleitende Maßnahme als notwendig anzusehen ist, um der Möglichkeit sonst entstehender auch schwerwiegender Gesundheitsrisiken vorzubeugen. Dem Versicherungsnehmer wird damit auch nicht der zunächst zugesagte effektive Versicherungsschutz über die tariflich geregelte Erstattungsfähigkeit sonstiger Leistungen für bestimmte Erkrankungen oder Behandlungsarten sofort wieder entzogen (vgl. Senatsurteil vom 17. März 1999 aaO unter II 4 b bb). Ihm wird nur zugemutet, einen Kostenbeitrag zu im übrigen abgesicherten Behandlungen bei dem Einsatz von Hilfsmitteln zu leisten. Der generelle Versicherungsschutz bei Erkrankungen wird durch solche Kostenbeteiligungen - selbst wenn sie im Einzelfall nicht unerheblich sind - nicht derart verkürzt, daß er in bezug auf das versicherte Krankheitsrisiko seinen Zweck verlöre. So bleibt bei dem in Rede stehenden Schlafapnoe-Syndrom insbesondere die ärztliche Versorgung einschließlich verhaltensberatender und medikamentöser Therapie in dem vertraglich vorgesehenen Umfang weiterhin abgesichert. Es handelt sich mithin um bloße Leistungsbeschränkungen auf der Ebene unterhalb der (ärztlichen) Heilbehandlung, die nach den jeweiligen vom Versicherer angebotenen und vom Versicherungsnehmer gewählten Tarifen unter dem Gesichtspunkt der Vertragszweckgefährdung nicht zu beanstanden sind.
bb) Daraus folgt zugleich, daß die fragliche Klaus el den Versicherungsnehmer nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, § 9 Abs. 1 AGBG. Denn die Versicherer als

Verwender dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen suchen damit nicht treuwidrig einseitig eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 141, 137, 147). Sie wollen - wie bereits vorstehend bei der Klauselauslegung dargelegt - mit der abschließenden Aufzählung die Leistungspflichten bei den zum Teil kostenintensiven und vor allem angesichts der ständig fortschreitenden medizinisch -technischen Entwicklung kaum zu kalkulierenden Hilfsmitteln überschaubar halten. Für eine Tarifkalkulation mit vertretbarer Prämiengestaltung fehlte es sonst an den erforderlichen zuverlässigen Grundlagen. Das liegt aber auch im Interesse des einzelnen Versicherungsnehmers. Die erforderliche Abwägung der zu beachtenden Interessen läßt eine unzulässige Einschränkung der Rechte des Versicherungsnehmers durch die Hilfsmittelklausel, an deren Transparenz keine Zweifel angemeldet werden und auch sonst nicht ersichtlich sind, nicht erkennen.
4. Ob im Einzelfall nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB eine Erstattungspflicht für an sich nicht vorgesehene

Hilfsmittel geboten sein kann, um einen Leistungsanspruch des Versicherungsnehmers zu begründen, kann offenbleiben. Der Vortrag der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Klägerseite genügt dafür nicht.
Seiffert Dr. Schlichting Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Erstattung von Krankenhauskosten.
Er ist zu 50% beihilfeberechtigt und unterhält zur Abdeckung der anderen Hälfte seiner Krankheitskosten eine private Krankheitskostenversicherung bei der Beklagten. In den Versicherungsvertrag einbezogen sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (AVB) - Teil I in der Fassung der Musterbedingungen 1976 des Verbandes der privaten Krankenversicherung (MB/KK 76, VerBAV 1976, 437) und als Teil II die

Tarife mit Tarifbedingungen (TB/KK). Nach Ziffer 1.2.5. TB/KK werden für den Fall, daß Krankenhausleistungen nicht nach der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) berechnet sind, in dem zwischen den Parteien vereinbarten Tarif B 3 "die Kosten der III. bzw. der allgemeinen (Mehrbettzimmer ) ... Pflegeklasse der Erstattung zugrunde gelegt".
Der Kläger unterzog sich drei minimal-invasiven Bandscheibenoperationen in der von seiner Streithelferin betriebenen privaten Belegklinik, die nicht der BPflV unterliegt. Als Entgelt für die Klinikleistungen - ohne Arztkosten - stellte sie ihre mit ihm vereinbarten "selbstdefinierten Fallpauschalen" in Rechnung, und zwar für die beiden ersten stationären Behandlungen vom 28. bis 29. September 1999 und vom 10. bis 11. Oktober 1999 jeweils 12.644,00 DM einschl. MWSt. und für den dritten Klinikaufenthalt vom 23. bis 29. Februar 2000 20.996,00 DM einschl. MWSt. Der Kläger beglich diese Rechnungen.
Die Beklagte erstattete dem Kläger pro Aufenthaltstag 50% des früher von der Streithelferin berechneten tagesgleichen Pflegesatzes in Höhe von 810,61 DM, insgesamt 4.458,35 DM. Sie hält die zwischen dem Kläger und der Streithelferin abgeschlossenen Krankenhausaufnahmeverträge für nichtig, da die Fallpauschalen der Streithelferin im Vergleich zu tagesgleichen Pflegesätzen anderer Krankenhäuser um ca. 900% sittenwidrig überhöht seien. Außerdem meint sie, sie sei nach § 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK 76 nur für die kostengünstigste Heilbehandlung erstattungspflichtig und dürfe ihre Leistungen auf dafür angemessene Beträge gemäß § 5 Abs. 2 MB/KK 76 herabsetzen.

Das Landgericht hat die u.a. auf Zahlung von 18.683,66 DM - der Hälfte der Fallpauschalen abzüglich der Teilleistungen der Beklagten - gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr in diesem Umfang stattgegeben (VersR 2002, 222 mit Anm. Patt).
Mit der - zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I. Das Berufungsgericht wertet die von der Streithelferin berechneten Fallpauschalen als nach dem vereinbarten Tarif B 3 erstattungsfähige Kosten der allgemeinen Pflegeklasse. Das ergebe sich aus der in § 1 Abs. 1 Satz 2 lit. a und 2 Satz 1 MB/KK 76 enthaltenen Verpflichtung, die Aufwendungen medizinisch notwendiger Heilbehandlungen zu übernehmen , und der Zusage freier Klinikwahl (§ 4 Abs. 4 MB/KK 76). Allerdings habe die Beklagte nur die notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Kosten einer Heilbehandlung, die diejenigen einer zum gleichen Erfolg führenden Behandlung um ein Vielfaches überstiegen, seien nicht notwendiger Luxus und deshalb nicht erstattungsfähig. Die insoweit darlegungspflichtige Beklagte habe nicht substantiiert dargelegt, daß die vom Kläger in Anspruch genommene Heilbehandlung in einem anderen Krankenhaus und/oder mit einer anderen Methode zum selben Heilerfolg bei geringeren Gesamtkosten geführt hätte. Sie habe auch nicht dargetan,

von welcher Klinik die gleiche Behandlung wie die vom Kläger in Anspruch genommene zu einem Preis angeboten werde, der den von der Streithelferin geforderten erheblich unterschreite. Das Kürzungsrecht wegen sog. Übermaßbehandlung gemäß § 5 Abs. 2 MB/KK 76 sei nicht einschlägig, weil die drei Operationen des Klägers medizinisch notwendig gewesen seien.
Die zwischen dem Kläger und der Streithelferin getroffene Entgeltvereinbarung sei nicht sittenwidrig. Vergleichsmaßstab sei der objektive Wert der Leistungen, der anhand des üblichen Preises, d.h. des Marktpreises , ermittelt werden müsse. Dieser bilde sich durch die freie Konkurrenz verschiedener Anbieter. Die reine Privatklinik der Streithelferin stehe nicht im Wettbewerb mit öffentlich geförderten Krankenhäusern in privater oder öffentlicher Trägerschaft. Die von diesen nach der BPflV berechneten tagesgleichen Pflegesätze oder Fallpauschalen enthielten - anders als die Entgelte ausschließlich privatwirtschaftlich betriebener Kliniken - nicht sämtliche mit der Erbringung der Leistungen verbundene Kosten, insbesondere nicht die Investitionskosten. Daher seien diese Vergütungen nicht geeignet zur Ermittlung des für die Streithelferin maßgeblichen Marktpreises. Vielmehr seien die Preise maßgeblich, die andere nicht geförderte Kliniken für vergleichbare Leistungen forderten. Insoweit habe die Beklagte ihrer Darlegungslast nicht genügt.
II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat ohne durchgreifende Rechts- oder Verfahrensfehler eine Verpflichtung der Beklagten zur hälftigen Erstattung der von der Streithelferin berechneten Fallpauschalen angenommen.

1. Aufwendungen für Heilbehandlung, die der Versicherer im Versicherungsfall in der Krankheitskostenversicherung nach § 1 Abs. 1 Satz 2 lit. a MB/KK 76 zu ersetzen hat, entstehen dem Versicherungsnehmer durch das Eingehen von Verbindlichkeiten (Schoenfeldt/Kalis in Bach/Moser, Private Krankenversicherung 3. Aufl. § 1 MB/KK Rdn. 3). Allerdings verpflichtet die Krankheitskostenversicherung als Passivenversicherung den Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer nur zum Ersatz derjenigen Aufwendungen, die diesem in bezug auf das versicherte Risiko zur Erfüllung von Verpflichtungen aus berechtigten Ansprüchen Dritter erwachsen sind (BGH, Urteil vom 14. Januar 1998 - IV ZR 61/97 - VersR 1998, 350 unter I 1; OLG Stuttgart VersR 2001, 491; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 1 MB/KK Rdn. 4 m.w.N.). Der Kläger verpflichtete sich im Rahmen sog. gespaltener Krankenhausaufnahmeverträge zur Zahlung der Fallpauschalen gegenüber der Streithelferin. Dafür schuldete sie als Trägerin des Belegkrankenhauses die gesamten nichtärztlichen personellen und die sächlichen Klinikleistungen, insbesondere die Krankenpflege, Verwaltungsleistungen, die Bereitstellung der medizinisch -technischen Ausstattung einschließlich des Operationssaales, die Versorgung mit Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln sowie Unterbringung und Verpflegung. Zur Erbringung der ärztlichen Leistungen waren die behandelnden Belegärzte nach Maßgabe besonderer Behandlungsverträge verpflichtet (vgl. BGH, Urteile vom 14. Februar 1995 - VI ZR 272/93 - VersR 1995, 706 unter II 3 a aa m.w.N.; vom 19. Februar 1998 - III ZR 169/97 - NJW 1998, 1778 unter 2 a; Genzel in Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts 3. Aufl. § 93 Rdn. 4 f. m.w.N.). Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Krankenhausaufnahmeverträge seien wegen

Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB oder als sog. wucherähnliche Rechtsgeschäfte gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig.

a) Beide Tatbestände erfordern zunächst objektiv ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. dazu: BGHZ 104, 102, 104 m.w.N.; 128, 255, 257; BGH, Urteile vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99 - NJW 2000, 2669 unter II 1 m.w.N.; vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99 - NJW 2001, 1127 unter II 1 b m.w.N.). Das Berufungsgericht hat ein auffälliges Mißverhältnis zwischen den vom Kläger gezahlten "selbstdefinierten Fallpauschalen" und den jeweiligen Krankenhausleistungen der Streithelferin verneint. Ein solches Mißverhältnis ergibt sich nicht - wie die Revision meint - schon ohne weiteres aus der Höhe der Vergütung für einen kurzen Krankenhausaufenthalt. Entscheidend ist nicht die Dauer der Gegenleistung, sondern ihr Wert. Dieser bestimmt sich nach den von der Streithelferin tatsächlich erbrachten Leistungen. Nicht maßgeblich ist der erzielte Leistungserfolg. Deshalb ist es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts für die Bewertung der vereinbarten Fallpauschalen ohne Belang, wie hoch die von der Beklagten zu ersetzenden Kosten gewesen wären, wenn der Kläger seinen Bandscheibenvorfall im Wege einer herkömmlichen Schnittoperation hätte behandeln lassen und länger stationär untergebracht worden wäre (vgl. OLG Stuttgart VersR 2001, 491 f.). Die dafür angemessenen Aufwendungen besagen nichts über den Wert der von der Streithelferin im Zusammenhang mit den minimal-invasiven Operationen erbrachten Krankenhausleistungen. Ebensowenig kommt es darauf an, ob nach herkömmlichen Bandscheibenoperationen zusätzliche Rehabilitationsmaßnahmen zu insgesamt gleich hohen oder höheren Kosten geführt hätten.


b) Als Maßstab für die Beurteilung der Gegenleistung hat das Berufungsgericht zutreffend den objektiven Wert herangezogen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Januar 1996 - V ZR 289/94 - NJW 1996, 1204 unter II a; vom 22. Dezember 1999 - VIII ZR 111/99 - NJW 2000, 1254 unter II 2 a; vom 19. Januar 2001 aaO unter II 2 a; jeweils m.w.N.). Ein geeignetes Mittel für die Bestimmung des objektiven Werts ist der Marktvergleich (BGHZ 80, 153, 162 ff.; vgl. Jung, Das wucherähnliche Rechtsgeschäft 2001 S. 124 ff.). Dabei ist das vereinbarte Entgelt dem marktüblichen Preis, den die Mehrzahl der übrigen Anbieter für vergleichbare Leistungen fordert, gegenüberzustellen (vgl. BGHZ 104, 102, 105; 125, 135, 137; BGH, Urteile vom 22. Dezember 1999 aaO; vom 30. Mai 2000 aaO; jeweils m.w.N.).
aa) Demgemäß sind die von der Streithelferin in Rechnung gestellten "selbstdefinierten Fallpauschalen" mit den Entgelten zu vergleichen , die andere nicht der BPflV unterworfene Privatkliniken für einen stationären Aufenthalt im Zusammenhang mit den beim Kläger durchgeführten minimal-invasiven Bandscheibenoperationen nach einem entsprechenden Abrechnungsmodus verlangt hätten. Nur diese Vergütungen bilden sich im Wettbewerb verschiedener Anbieter von vergleichbaren Krankenhausleistungen. Zu Recht hat das Berufungsgericht daher die Vergütungen außer acht gelassen, die für solche stationären Behandlungen von öffentlich geförderten Krankenhäusern und Versorgungskrankenhäusern in privater oder öffentlicher Trägerschaft nach den Bestimmungen des Gesetzes zur wirtschaftlichen Sicherung der Krankenhäuser (Krankenhausfinanzierungsgesetz - KHG) und der BPflV - in der jeweils zur Zeit der streitgegenständlichen Operationen geltenden Fassung - berechnet worden wären.

Die allgemeinen Krankenhausleistungen solcher Krankenhäuser wurden seinerzeit gemäß § 10 Abs. 1 BPflV vergütet durch Pflegesätze nach § 11 BPflV (Fallpauschalen und Sonderentgelte) oder einen Gesamtbetrag nach § 12 BPflV (Budget) sowie tagesgleiche Pflegesätze nach § 13 BPflV, durch die das Budget den Patienten oder ihren Kostenträgern anteilig berechnet wurde.
Die zwischen den Trägern geförderter Krankenhäuser und den Sozialleistungsträgern gemäß § 18 Abs. 2 KHG auf der Grundlage des Budgets und der voraussichtlichen Belegung vereinbarten tagesgleichen Pflegesätze - Abteilungspflegesätze, Basispflegesatz und entsprechende teilstationäre Pflegesätze - (§§ 13, 14 Abs. 1 und 2, 17 BPflV) enthalten nicht sämtliche Kosten, die mit der Erbringung der Leistung verbunden sind. Das gilt auch für die zwischen den Vertragsparteien auf Bundesund Landesebene vereinbarten Fallpauschalen für einen Behandlungsfall und Sonderentgelte für einen Leistungskomplex eines Behandlungsfalles (§§ 17 Abs. 2a KHG, 11, 15, 16, 17 BPflV). Insbesondere umfaßt die Kalkulation des Pflegesatzes nach § 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 1 KHG bei nach diesem Gesetz voll geförderten Krankenhäusern von den Investitionskosten nur die Kosten der Wiederbeschaffung von Wirtschaftsgütern mit einer durchschnittlichen Nutzungsdauer bis zu drei Jahren (Gebrauchsgüter , § 2 Nr. 2 der Verordnung über die Abgrenzung der im Pflegesatz nicht zu berücksichtigenden Investitionskosten von den pflegesatzfähigen Kosten der Krankenhäuser, Abgrenzungsverordnung - AbgrV) und die Kosten der Finanzierung von Rationalisierungsinvestitionen nach § 18b KHG. Im übrigen sind Investitionskosten grundsätzlich nicht im Pflegesatz zu berücksichtigen. Investitionskosten sind gemäß

§ 2 Nr. 2 Halbs. 1 lit. a KHG die Kosten der Errichtung (Neu-, Um-, Erweiterungsbau ) von Krankenhäusern und der Anschaffung der zum Krankenhaus gehörenden Wirtschaftsgüter mit Ausnahme der Verbrauchsgüter (vgl. § 2 Nr. 3 AbgrV) sowie nach § 2 Nr. 2 Halbs. 1 lit. b KHG die Kosten der Wiederbeschaffung der Güter des zum Krankenhaus gehörenden Anlagevermögens (Anlagegüter, § 2 Nr. 1 AbgrV). Für die nicht pflegesatzfähigen Investitionskosten und die ihnen nach § 2 Nr. 3 KHG gleichstehenden Kosten werden Fördermittel gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2 KHG gewährt. Im Pflegesatz nicht zu berücksichtigen sind ferner die - nach § 2 Nr. 2 Halbs. 2 KHG nicht zu den Investitionskosten zählenden - Kosten der Krankenhausgrundstücke, ihres Erwerbs, ihrer Erschließung sowie ihrer Finanzierung (§ 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 2 KHG) sowie Anlauf- und Umstellungskosten (§ 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 3 KHG). Letztere werden bei innerbetrieblichen Änderungen ebenso wie die Kosten für Erwerb, Erschließung, Miete und Pacht von Grundstücken nach § 9 Abs. 2 Nr. 2 KHG nur gefördert, soweit ohne die Förderung die Aufnahme oder Fortführung des Krankenhausbetriebs gefährdet wäre.
Versorgungskrankenhäuser, die einen Versorgungsvertrag mit den Landesverbänden der Krankenkassen und den Verbänden der Ersatzkassen abgeschlossen haben und damit zur Krankenhausbehandlung der gesetzlich Versicherten zugelassen sind (§§ 108 Nr. 3, 109 SGB V), werden zwar nach dem KHG nicht gefördert (§ 5 Abs. 1 Nr. 6 KHG) und sind daher bei der Kalkulation ihrer Pflegesätze nicht den Einschränkungen des § 17 Abs. 4 Halbs. 1 Nr. 1-3 KHG unterworfen. Sie unterliegen aber im übrigen den für Plankrankenhäuser wesentlichen Bestimmungen über die Bemessung der Pflegesätze. So werden die Pflegesatzverhandlungen zwischen den Landesverbänden der Krankenkassen und den

Verbänden der Ersatzkassen mit den Trägern der Versorgungskrankenhäuser nach Maßgabe des KHG und der BPflV geführt (§ 109 Abs. 4 S. 3 SGB V). Dabei sind Investitionskosten nur in dem von § 8 Abs. 1 und 2 BPflV vorgesehenen Umfang im Budget und in den Pflegesätzen zu berücksichtigen.
Hingegen können und müssen nicht geförderte und nicht an einen Versorgungsvertrag gebundene Krankenhäuser - wie die von der Streithelferin betriebene Belegklinik - alle vorgenannten Kosten in die Berechnung ihrer Pflegesätze im Rahmen einer Vollkostenrechnung miteinbeziehen. Infolgedessen müssen sie ihre Dienste auf einer anderen Kalkulationsgrundlage als Plan- oder Versorgungskrankenhäuser anbieten. Außerdem werden sie durch § 17 Abs. 5 S. 1 KHG daran gehindert, den Investitionskostenanteil der Pflegesätze gegenüber Sozialleistungsträgern und sonstigen öffentlich-rechtlichen Kostenträgern geltend zu machen (BVerfGE 82, 209, 224). Sie erhalten die für gemeinnützige Einrichtungen in den §§ 5 Nr. 9 S. 1 KStG, 3 Nr. 6 S. 1 GewStG, 4 a Abs. 1 S. 1 UStG sowie für Krankenhäuser im Sinne von § 67 Abs. 1 und 2 AO in den §§ 3 Nr. 20 lit. b GewStG, 4 Nr. 16 lit. b UStG vorgesehenen Steuervergünstigungen nicht - wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat. Schon um die Gesamtkosten abdecken und die Steuernachteile ausgleichen zu können, sind reine Privatkliniken nicht in der Lage, ihre Preise so zu gestalten wie in den Krankenhausplan aufgenommene Krankenhäuser und Versorgungskrankenhäuser. Zudem haben sie wie jedes Wirtschaftsunternehmen ein legitimes Interesse an Gewinnerzielung , zumal sie das volle unternehmerische Risiko tragen.

bb) Zu keinem anderen Ergebnis führen die von der Revision angeführten Vorteile, die die Streithelferin gegenüber in den Krankenhausplan aufgenommenen oder an einen Versorgungsvertrag gebundenen Krankenhäusern genießt - keine Aufnahme- und Behandlungspflicht, keine Beteiligung an der Notfallversorgung (vgl. dazu Genzel aaO § 84 Rdn. 26, 29), freies Leistungsangebot, keine Umsatzbegrenzung durch Budget oder Fallzahlen, keine Ausbildungsaufgaben. Diese Umstände belegen nur die unterschiedliche Ausgestaltung von Plan- und Versorgungskrankenhäusern einerseits und reinen Privatkliniken andererseits sowie die damit einhergehenden Unterschiede in der Abrechnung der stationären Leistungen.
cc) Mit Recht hat das Berufungsgericht die tatsächlichen Kosten der Streithelferin nicht zur Bestimmung des objektiven Wertes der von ihr erbrachten Leistungen herangezogen. Es brauchte das insoweit von der Beklagten beantragte Sachverständigengutachten nicht einzuholen. Bei der Prüfung, ob ein auffälliges Mißverhältnis zwischen den beiderseitigen Leistungen besteht, geht es nicht darum, ob die geforderte Leistung in Relation zu den Gestehungskosten der Gegenleistung angemessen ist. Mit dem als Vergleichsmaßstab anerkannten Marktpreis ist es nicht vereinbar , individuelle Kriterien wie die Kosten des Anbieters einer Leistung, ein von diesem übernommenes Risiko und einen angemessenen Gewinn zu berücksichtigen und so einseitig auf die Seite des Anbieters einer Leistung abzustellen. Der Marktvergleich, der auf das üblicherweise für eine Leistung bezahlte Entgelt abstellt, bietet die Gewähr dafür, daß sich die juristische Äquivalenzkontrolle nicht abkoppelt von der marktwirtschaftlichen Preisbildung (Jung, aaO S. 53, 189). Der Marktpreis für die Gegenleistungen der Streithelferin kann auch nicht dergestalt ermittelt

werden, daß auf die Pflegesätze geförderter Krankenhäuser außer den nicht pflegesatzfähigen Kosten ein Gewinnanteil aufgeschlagen wird. § 138 BGB bietet nach der zutreffenden Auffassung des Berufungsgerichts keine Grundlage für die Bestimmung eines im Verhältnis zu den Gesamtkosten der Gegenleistung angemessenen Gewinnaufschlags.
dd) Ferner kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht auf die frühere Abrechnungspraxis der Streithelferin an. Der Umstand, daß die Streithelferin selbst vorher einen Tagessatz in Höhe von 810,61 DM verlangt hatte, belegt nicht ein auffälliges Mißverhältnis der Klinikleistungen zu den nunmehr berechneten Fallpauschalen. Zum einen kann die Summe der tagesgleichen Pflegesätze, die für die tatsächliche Dauer des stationären Aufenthalts des Klägers angefallen wären, nicht ohne weiteres mit einer Fallpauschale, die sich an einer statistisch ermittelten durchschnittlichen Verweildauer orientiert, gleichgesetzt werden. Verkürzt sich die Verweildauer des Patienten im konkreten Fall, so ergibt dies einen höheren Gewinn für die Streithelferin. Dagegen bedeutet es für sie eine Verringerung ihres Gewinns oder gar einen Verlust, wenn sich der tatsächliche stationäre Aufenthalt verlängert, weil sie dafür keine zusätzliche Vergütung verlangen kann. Diese Unwägbarkeiten müssen bei der Kalkulation der Fallpauschalen berücksichtigt werden, auch wenn mögliche längere Verweilzeiten durch unvorhersehbare kürzere Verweilzeiten ausgeglichen werden können. Dabei ist unerheblich, daß die in der Klinik der Streithelferin tätigen Belegärzte vergleichbare Bandscheibenoperationen früher ambulant ausgeführt haben. Auch wenn die Streithelferin aus dieser Erfahrung heraus ihren Fallpauschalen jeweils eine kurze Verweildauer zugrunde legt, bleibt die Kalkulation notwendigerweise mit einer gewissen Unsicherheit behaftet. Zum anderen

deckt eine Fallpauschale die Gesamtheit der Krankenhausleistungen ab - bei einer Belegklinik mit Ausnahme der ärztlichen Leistungen. Damit werden auch die kostenintensiven Leistungen abgegolten, die im Zusammenhang mit der regelmäßig am Anfang der stationären Behandlung stehenden Operation erbracht werden, beispielsweise das Zurverfügungstellen eines betriebsbereiten Operationssaales. Diese Leistungen führen bei der Abrechnung mittels tagesgleicher Pflegesätze zunächst zu einem Verlust. Dieser kann erst im weiteren Behandlungsverlauf ausgeglichen werden, weil die Kosten mit fortschreitender Genesung des Patienten sinken (vgl. Schmidt-Graumann in Graumann/Schmidt-Graumann, Rechnungslegung und Finanzierung der Krankenhäuser S. 85 f.). Deshalb sind die "selbstdefinierten Fallpauschalen" der Streithelferin - ebenso wie die nach der BPflV vereinbarten, hier aber schon nach dem Leistungstatbestand nicht einschlägigen Fallpauschalen (vgl. den Bundesweiten Entgeltkatalog für Fallpauschalen und Sonderentgelte nach § 17 Abs. 2a KHG, abgedruckt bei Dietz/Bofinger, Krankenhausfinanzierungsrecht , Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht Band 2 S. 50d/1 ff.) - zwangsläufig höher als die der regelmäßigen oder der tatsächlichen Verweildauer entsprechende Summe der durchschnittlichen Tagespflegesätze.

c) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß die von der Streithelferin berechneten Fallpauschalen in einem auffälligen Mißverhältnis zum Marktpreis für vergleichbare Operationen in anderen reinen Privatkliniken stehen, hat das Berufungsgericht zutreffend der Beklagten auferlegt , da sie die Nichtigkeit der Krankenhausaufnahmeverträge gemäß § 138 BGB einwendet (vgl. BGHZ 53, 369, 379; BGH, Urteile vom 4. Juli 1974 - III ZR 66/72 - NJW 1974, 1821 unter II 3; vom 26. Februar 2002

- IX ZR 226/01 - ZIP 2002, 701 unter II 2 m.w.N.). Die diesbezüglichen Behauptungen der Beklagten hat das Berufungsgericht zu Recht als unsubstantiiert gewertet. Die von ihr genannten Vergleichszahlen betreffen mit einer Ausnahme öffentlich geförderte Krankenhäuser aus dem Umfeld der Streithelferin und sind für diese aus den genannten Gründen ohne Bedeutung. Welche Vergütungen für vergleichbare Krankenhausleistungen andere nicht geförderte Krankenhäuser fordern, hat die Beklagte nicht aufgezeigt.
Ob - wie die Revision rügt - das Berufungsgericht die Beklagte auf die Notwendigkeit weiteren Sachvortrags gemäß §§ 139 Abs. 1, 278 Abs. 3 ZPO a.F. hinweisen mußte, kann offenbleiben. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, daß das Berufungsurteil auf einer Verletzung der Hinweispflicht beruht. Damit das Revisionsgericht die Entscheidungserheblichkeit eines solchen Verfahrensfehlers prüfen kann, muß der Revisionsführer im einzelnen schlüssig vortragen, was er auf den entsprechenden Hinweis vorgebracht hätte (BGH, Urteile vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 45/87 - NJW-RR 1988, 208 unter I 2; vom 3. März 1998 - X ZR 14/95 - NJW-RR 1998, 1268 unter II 4 b, jeweils m.w.N.). Einen schlüssigen Vortrag zu den Voraussetzungen eines auffälligen Mißverhältnisses hat die Beklagte in ihrer Revisionsbegründung nicht nachgeholt. Die Nennung einer einzigen Privatklinik, die zudem auf der Grundlage nicht vergleichbarer tagesgleicher Pflegesätze abrechnet, ist nicht geeignet, die in nicht der BPlfV unterliegenden Krankenhäusern übliche Vergütung für minimal-invasive Bandscheibenoperationen der beim Kläger durchgeführten Art darzutun. Weitere Beispiele, die ein evidentes Mißverhältnis zwischen den von der Streithelferin verlangten Fallpauschalen und den von anderen nicht geförderten Krankenhäusern für vergleichbare Lei-

stungen in vergleichbarer Weise berechneten Vergütungen belegen sollen , hat die Beklagte nicht substantiiert.
2. Weiterhin wendet sich die Revision vergeblich dagegen, daß das Berufungsgericht die Fallpauschalen der Streithelferin als nach dem Krankheitskostenversicherungsvertrag erstattungsfähige Aufwendungen angesehen hat.

a) Der Umfang des Versicherungsschutzes ergibt sich gemäß § 1 Abs. 3 MB/KK 76 aus dem Versicherungsschein, späteren schriftlichen Vereinbarungen, den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (Musterbedingungen , Tarif mit Tarifbedingungen) sowie den gesetzlichen Vorschriften. Tarif und Tarifbedingungen konkretisieren den in § 1 Abs. 1 S. 2 lit. a MB/KK 76 beschriebenen Leistungsrahmen des Versicherers; sie schränken ihn ein (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1994 - IV ZR 3/94 - VersR 1995, 328 unter II 1 m.w.N.). Ob - wie das Berufungsgericht meint - die Tarifbedingungen der Beklagten unter Ziffer 1.2.5. TB/KK die "selbstdefinierten Fallpauschalen" der Streithelferin als Kosten der allgemeinen Pflegeklasse erfassen, kann dahinstehen. Enthalten die Tarifbedingungen keine konkrete Leistungsbestimmung, so ist jedenfalls das allgemeine Leistungsversprechen nach § 1 Abs. 1 S. 2 lit. a MB/KK 76 maßgeblich. Vom Versicherer im Versicherungsfall zu ersetzende Aufwendungen für Heilbehandlung sind auch die zwischen dem Kläger und der Streithelferin wirksam vereinbarten Fallpauschalen. Weder dem allgemeinen Leistungsversprechen noch den TB/KK ist eine völlige Ausgrenzung von Pauschalvergütungen im Sinne eines Leistungsausschlusses zu entnehmen. Schließlich wäre eine auf tagesgleiche Pflegesätze beschränkte Erstattung unvereinbar mit der in § 4 Abs. 4 MB/KK 76 ent-

haltenen Zusage der freien Klinikwahl, die nicht unter dem Vorbehalt eines bestimmten Abrechnungsmodus steht.

b) Die Erstattungsfähigkeit der von der Streithelferin berechneten Fallpauschale steht auch im Einklang damit, daß § 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK 76 den Versicherungsfall als "medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen" beschreibt.
aa) Eine Heilbehandlungsmaßnahme ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats medizinisch notwendig, wenn es nach den objektiven medizinischen Befunden und wissenschaftlichen Erkenntnissen im Zeitpunkt der Behandlung vertretbar war, sie als medizinisch notwendig anzusehen. Das ist im allgemeinen dann der Fall, wenn eine wissenschaftlich anerkannte Behandlungsmethode zur Verfügung steht, die geeignet ist, die Krankheit zu heilen oder zu lindern (BGHZ 99, 228, 233; 133, 208, 212 f.; BGH, Urteil vom 29. November 1978 - IV ZR 175/77 - VersR 1979, 222 unter III; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 1 MB/KK Rdn. 42; Prölss, VVG 26. Aufl. § 1 MB/KK 94 Rdn. 25 ff.; jeweils m.w.N.).
Nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur muß die Heilbehandlung zusätzlich unter Kostenaspekten vertretbar sein. Seien zwei medizinisch gleichwertige, kostenmäßig aber um ein Vielfaches auseinanderliegende Möglichkeiten der Behandlung gegeben, so bestehe eine Leistungspflicht nur für die kostengünstigere. Eine zum gleichen Behandlungserfolg führende, erheblich teurere Heilbehandlung sei Luxus, jedoch keine notwendige Heilmaßnahme. Der Versichertengemeinschaft sei die Übernahme luxuriöser Behandlungen nicht zumut-

bar. Anderenfalls würden die versicherungstechnischen Kalkulationsgrundlagen gesprengt (OLG Köln VersR 1995, 1177, 1178; r+s 1998, 34; r+s 1999, 82, 83; OLG Düsseldorf VersR 1997, 217, 218; LG Münster VersR 1981, 671; LG Hildesheim r+s 2000, 34, 35; BK/Hohlfeld, VVG § 178b Rdn. 7; Prölss, aaO § 1 MB/KK 94 Rdn. 50; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 1 MB/KK Rdn. 50; Bach, VersR 1979, 792, 794). Diese Ansicht teilt der Senat nicht.
bb) Die Einbeziehung von Kostengesichtspunkten läßt sich § 1 Abs. 2 Satz 1 MB/KK 76 im Wege der Auslegung nicht entnehmen. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind nicht "gesetzesähnlich" auszulegen , sondern so, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer sie bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 123, 83, 85; BGH, Urteile vom 17. Mai 2000 - IV ZR 113/99 - VersR 2000, 1090 unter 2 a mit Anm. Lorenz; vom 3. Juli 2002 - IV ZR 145/01 - VersR 2002, 1089 unter II 1 a bb m.w.N.; vom 30. Oktober 2002 - IV ZR 60/01 - VersR 2002, 1546 unter II 2 a).
Ein solcher Versicherungsnehmer geht vom Wortlaut der auszulegenden Klausel aus und berücksichtigt ihren Zweck und den erkennbaren Sinnzusammenhang (BGHZ 123, 83, 85; Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - IV ZR 259/99 - VersR 2001, 489 unter 3 a). Er kann aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 S. 1 MB/KK 76 nicht ersehen, daß auch finanzielle Aspekte bei der Beurteilung der medizinischen Notwendigkeit der Heilbehandlung eine Rolle spielen sollen. § 1 Abs. 2 S. 1 MB/KK 76

stellt nur auf die "medizinisch notwendige" und nicht auf die "medizinische und notwendige", die "notwendige medizinische", die "medizinisch nur notwendige" oder gar auf die "medizinisch und wirtschaftlich notwendige" Heilbehandlung ab (vgl. Schmid, NJW 1981, 2504; Pauly, VersR 1996, 1323, 1326 f.). "Medizinisch" bezieht sich gerade auf "notwendig". Dieser sprachliche Zusammenhang macht bei verständiger Lektüre deutlich , daß die Notwendigkeit der Heilbehandlung allein aus medizinischer Sicht zu beurteilen ist. Daraus entnimmt der durchschnittliche Versicherungsnehmer , daß es auf seine laienhaften Vorstellungen oder die Einschätzung des behandelnden Arztes nicht ankommt (Schmid, aaO). Auch nach dem ihm erkennbaren Sinnzusammenhang wird er in diese Beurteilung Kostengesichtspunkte nicht hineinlesen. Er versteht wohl, daß ihm nicht die Kosten für jede beliebige Behandlungsmaßnahme erstattet werden, sondern nur für eine solche, die objektiv geeignet ist, sein Leiden zu heilen, zu bessern oder zu lindern. Daß darüber hinaus der Versicherer seine Leistungspflicht nur auf die billigste Behandlungsmethode beschränken will, erschließt sich dem Versicherungsnehmer dagegen nicht. Aus seiner Sicht verliert eine medizinisch anerkannte Heilbehandlung das qualifizierende Merkmal "notwendig" im Einzelfall nicht deshalb, weil sie teurer ist als eine nach Einschätzung des Versicherers gleichwertige , aber kostengünstigere Behandlung. Zudem ist für den Versicherungsnehmer nicht erkennbar, nach welchen Maßstäben die medizinische Gleichwertigkeit von Heilbehandlungen zu beurteilen sein soll. Übernimmt der Versicherer - wie die Beklagte - die Kosten einer medizinisch notwendigen Heilbehandlung ohne für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbare Einschränkung, so kann er ihn grundsätzlich nicht auf einen billigeren oder den billigsten Anbieter einer Heilbehandlung verweisen, die er für medizinisch gleichwertig hält.


c) Die Beklagte kann den Erstattungsanspruch des Klägers auch nicht entsprechend § 5 Abs. 2 MB/KK 76 kürzen.
aa) Diese Regelung räumt dem Versicherer lediglich die Befugnis ein, bei das medizinisch notwendige Maß übersteigenden Heilbehandlungen (sog. Übermaßbehandlungen) seine Leistungen auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. Will der Versicherer von dieser Einschränkung der Leistungspflicht Gebrauch machen, so hat er darzulegen und zu beweisen, daß bei einer an sich medizinisch notwendigen Heilbehandlung eine einzelne Behandlungsmaßnahme medizinisch nicht notwendig war (BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - IV ZR 151/90 - VersR 1991, 987 unter 3 b; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 5 MB/KK Rdn. 65 f. m.w.N.).
Die Übermaßregelung erstreckt sich nach herrschender Meinung auch auf einen im Verhältnis zum medizinisch notwendigen Behandlungsumfang überhöhten Vergütungsansatz des Arztes bzw. des Krankenhausträgers (OLG Köln VersR 1986, 378; OLG Düsseldorf VersR 1997, 217, 218; OLG Hamm r+s 1999, 429; LG Düsseldorf NJW-RR 1999, 1046 f.; Schoenfeldt/Kalis, aaO § 5 MB/KK Rdn. 64 m.w.N.). Diese Ausdehnung der Kürzungsbefugnis geht auf die frühere Senatsrechtsprechung zurück, nach der es bei einer Übermaßvergütung ebenso wie bei der von § 5 Abs. 2 MB/KK 76 unmittelbar geregelten Übermaßbehandlung darum geht, die durch den Versicherungsfall verursachte Kostenbelastung in vertretbaren Grenzen zu halten (BGH, Urteil vom 30. November 1977 - IV ZR 69/76 - VersR 1978, 267 unter II 3 f bb).

bb) An dieser Auffassung, die durch das damalige Verständnis von einer gesetzesähnlichen Auslegung Allgemeiner Versicherungsbedingungen geprägt gewesen sein mag, hält der Senat nicht fest. Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann schon dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 MB/KK 76 nicht entnehmen, daß mit der Überschreitung des medizinisch notwendigen Maßes auch ein wirtschaftliches Übermaß gemeint ist. Ebenso wie in § 1 Abs. 2 S. 1 MB/KK 76 sind die Begriffe "medizinisch" und "notwendig" miteinander verbunden. Bei verständiger Würdigung dieses Zusammenhangs wird ein Durchschnittsversicherungsnehmer auch der Regelung des § 5 Abs. 2 MB/KK 76 entnehmen, daß sich das notwendige Maß nicht nach seinen subjektiven Vorstellungen oder denen seines Arztes, sondern nach objektiven medizinischen Gesichtspunkten bestimmt. Auch wenn er als Ziel der Übermaßregelung erkennen kann, daß der Versicherer sich vor einer unnötigen Kostenbelastung schützen will, bezieht er die Kürzungsbefugnis auf Heilbehandlungsmaßnahmen , die aus medizinischer Sicht nicht mehr oder nicht in dem abgerechneten Umfang notwendig waren. Ihm erhellt sich indes nicht, daß er trotz uneingeschränkter medizinischer Notwendigkeit der Heilbehandlung reduzierte Versicherungsleistungen erhalten soll.

d) Ferner ist die Beklagte nicht nach § 242 BGB zur Kürzung ihrer Leistungen gegenüber dem Kläger berechtigt. Das private Versicherungsverhältnis untersteht in besonderem Maße den Grundsätzen von Treu und Glauben. Der Versicherungsnehmer muß bei der Inanspruchnahme einer besonders kostenträchtigen und nicht vital lebensnotwendigen Behandlung in angemessener Weise Rücksicht auf den Versicherer und die Versichertengemeinschaft nehmen. Der Versicherer braucht deshalb jedenfalls ganz unverhältnismäßige Kosten dafür nicht zu er-

statten (BGHZ 99, 228, 235). So liegt der Fall hier nicht. Die Bandschei- benoperationen des Klägers waren vital lebensnotwendig.
3. Für die von der Revision (im Anschluß an Patt, MedR 2002, 180 ff.) geforderte allgemeine Billigkeits- und Angemessenheitskontrolle der Preisgestaltung von reinen Privatkliniken gibt es weder eine verfassungsrechtliche noch eine einfachgesetzliche Grundlage. Fragen der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) oder des Gleichheitsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) sind ersichtlich davon nicht berührt.

a) § 315 BGB ist nicht unmittelbar einschlägig, weil eine Individualvereinbarung über die Höhe der Vergütung zwischen dem Kläger und der Streithelferin getroffen wurde. Die Vorschrift kommt grundsätzlich nur dann zum Zuge, wenn zwischen den Parteien ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart worden ist, daß einer von ihnen ein Leistungsbestimmungsrecht zustehen soll (Palandt/Heinrichs, BGB 62. Aufl. § 315 Rdn. 4). Das ist hier nicht der Fall.
Nicht in Betracht kommt auch eine Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB für Leistungen der Daseinsvorsorge, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragspartner angewiesen ist (vgl. BGHZ 73, 114, 116; BGH, Urteile vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 77/86 - NJW 1987, 1828 unter II 2 b; vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90 - NJW 1992, 171 unter II 5 a m.w.N.; Palandt/Heinrichs, aaO § 315 Rdn. 4 m.w.N.). Es ist nicht ersichtlich, daß der Kläger darauf angewiesen war, die Klinik der Streithelferin aufzusuchen, die zudem nicht in den staatlichen Sicherstellungsauftrag einbezogen ist.


b) Eine Anwendung des § 4 Abs. 1 WiStG auf medizinisch notwendige stationäre Krankenhausleistungen scheitert daran, daß die Beklagte weder eine Wettbewerbsbeschränkung im Bereich der minimal-invasiven Bandscheibenoperationen noch eine wirtschaftliche Machtstellung der Streithelferin noch eine Mangellage dargetan hat. Dafür genügt es nicht, daß die Zahl der Krankenhäuser, die einem behandlungsbedürftigen Patienten zur Verfügung stehen, regelmäßig aus medizinischen und persönlichen Gründen begrenzt ist.
Terno Dr. Schlichting Ambrosius
Wendt Felsch

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob der beklagte pri vate Krankenversicherer dem Kläger, der zusammen mit seiner Ehefrau mit Hilfe künstlicher Befruchtung bereits ein erstes Kind gezeugt hat, die Kosten für weitere Behandlungszyklen einer homologen In-vitro-Fertilisation (IVF) mit intracytoplasmatischer Spermieninjektion (ICSI) zu ersetzen hat.
Der Kläger ist bei der Beklagten zu einem Tarif pr ivat krankenversichert , der abgesehen von einer jährlichen Selbstbeteiligung des Versicherten für ambulante Behandlungen eine Kostenerstattung zu 100% vorsieht. Dem Krankenversicherungsvertrag liegen Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (AVB/KK) der Beklagten zugrunde, welche in den hie r maßgeblichen Bestimmungen § 1 (1) lit. a und § 1 (2) Satz 1 der Musterbedingungen 1994 des Verbandes der privaten Krankenversicherung für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherungen (MB/KK 94) entsprechen.
Der Kläger leidet an einer Kryptozoospermie und ei nem hochgradigen Oligo-Astheno-Teratozoospermie-Syndrom (OAT-Syndrom), das heißt einer verminderten Spermiendichte bei gleichzeitig verminderter Spermienbeweglichkeit und erhöhter Spermienfehlformenrate. Er kann deshalb auf natürlichem Wege keine Kinder zeugen. Im Januar 1997 gelang es im seinerzeit dritten Behandlungszyklus einer kombinierten IVF/ICSI-Behandlung, deren Kosten die Beklagte getragen hat, mit Spermien des Klägers bei seiner am 4. Oktober 1960 geborenen Ehefrau eine Schwangerschaft herbeizuführen, die mit der Geburt eines gesun-

den Sohnes endete. Bei der IVF/ICSI-Behandlung werden der Frau Eizellen entnommen, in welche extrakorporal Spermien des Mannes injiziert werden. Nach etwa zwei Zellteilungen wird der so erzeugte Embryo in die Gebärmutter eingesetzt.
Die Eheleute wünschen sich ein zweites Kind. Zu di esem Zweck unterzogen sie sich im Oktober/November 2000 und im Juni 2002 zwei weiteren Behandlungszyklen, welche nicht zu einer Schwangerschaft führten.
Der Kläger fordert von der Beklagten - unter Berüc ksichtigung der Selbstbeteiligung - die Erstattung der Kosten für diese erneuten Behandlungen in Höhe von noch 5.743 € (1. Zyklus) und 3.428,88 € (2. Zyklus); er begehrt darüber hinaus die Feststellung, dass die Beklagte auch die Kosten für weitere acht in Aussicht genommene IVF/ICSIBehandlungszyklen erstatten müsse.
Die Beklagte meint, sie müsse die Kosten für die k ünstliche Zeugung eines zweiten Kindes nicht tragen. Die Krankheit des Klägers sei bereits mit Geburt seines Sohnes gelindert; im Übrigen seien die Erfolgsaussichten weiterer Behandlungsversuche in Anbetracht des Alters der Ehefrau des Klägers gering.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Erstattung de r Kosten für den ersten Behandlungszyklus (Oktober/November 2000) verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Unter Zurückweisung der Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht auf die Berufung der Beklagten

der Klage insgesamt den Erfolg versagt. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg, soweit der Kläger die Erstattung der Kosten für die bereits durchgeführten IVF/ICSI-Behandlungen aus den Monaten Oktober/November 2000 und Juli 2002 begehrt.
I. Das Berufungsgericht hat sowohl den Leistungs- als auch den Feststellungsantrag zurückgewiesen, weil kein Versicherungsfall vorliege. Zwar sei die Fertilitätsstörung des Klägers eine grundsätzlich behandlungsbedürftige und behandlungsfähige Krankheit; insoweit dienten die hier in Rede stehenden ärztlichen Bemühungen dem Versuch der Linderung einer Krankheitsfolge, nämlich der Kinderlosigkeit. In ständiger Rechtsprechung gehe das Berufungsgericht aber davon aus, dass diese Linderung eingetreten sei, wenn eine gleichartige Behandlung des Versicherten bereits zur Geburt eines Kindes geführt habe. Bei schon erfülltem Kinderwunsch könne dem Selbstbestimmungsrecht von Ehegatten gegenüber den gleichfalls zu berücksichtigenden Interessen des Versicherers und der Versichertengemeinschaft angesichts der teuren, vital aber nicht notwendigen Behandlung nicht eine derartige Bedeutung zukommen , die es erlauben würde, es der alleinigen Entscheidungsgewalt des Versicherten zu überlassen, wann eine endgültige Linderung eingetreten sei. Dass Kinder erwünscht seien, führe zu keiner anderen Beur-

teilung. Auf die Erfolgsaussichten der Behandlung komme es nicht mehr an.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht Stand.
Versicherungsfall in der hier in Rede stehenden Kr ankenversicherung ist gemäß § 1 (2) Satz 1 MB/KK 94 die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen. Was den Versicherungsfall ausmacht, wird zum einen durch die Bezeichnung eines die Behandlung auslösenden Ereignisses oder Zustandes (Krankheit oder Unfallfolgen) ausgefüllt, zum anderen dadurch festgelegt, dass es sich bei der Behandlung um eine medizinisch notwendige Heilbehandlung handeln muss (BGHZ 158, 166, 170).
1. Krankheit im Sinne der Bedingungen ist ein obje ktiv nach ärztlichem Urteil bestehender anomaler, regelwidriger Körper- oder Geisteszustand. Die Krankheit des Klägers ist seine auf körperlichen Ursachen beruhende Unfähigkeit, auf natürlichem Wege Kinder zu zeugen. Demgegenüber stellt die Kinderlosigkeit des Klägers und seiner Ehefrau keine Krankheit im Sinne der Bedingungen und auch keine die Erkrankung des Klägers derart kennzeichnende Krankheitsfolge dar, dass davon gesprochen werden könnte, mit dem Ende der Kinderlosigkeit sei auch eine endgültige Linderung der Krankheit eingetreten (vgl. dazu BGHZ 99, 228, 230; ferner Senatsurteile vom 3. März 2004 aaO und vom 12. November 1997 - IV ZR 58/97 - VersR 1998, 87 unter 2 a). Vielmehr besteht die Sterilität des Klägers auch nach der Geburt seines Sohnes fort. Deshalb kann der Wunsch nach einem weiteren Kind auch erneut den Bedarf aus-

lösen, die gestörten Körperfunktionen durch medizinische Maßnahmen zu ersetzen. Aus der Entscheidung BGHZ 99, 228, 233 ergibt sich nichts anderes. Zwar hat der Senat dort im Rahmen der Untersuchung, inwieweit die künstliche Befruchtung eine Linderung der Unfruchtbarkeit einer Frau herbeiführen könne, die Frage aufgeworfen, ob nach eingetretener Mutterschaft nach allgemeinem Sprachgebrauch noch davon gesprochen werden könne, die Frau sei unfruchtbar, oder ob nicht eine Heilung eingetreten sei. Er hat aber zugleich deutlich gemacht, dass die Sterilität als Krankheit auch nach Geburt eines ersten Kindes fortbestehe und sich deshalb die Frage der erneuten Anwendung der Technologie der homologen In-vitro-Fertilisation weiter stellen könne (aaO S. 230, 233).
2. Wird eine In-vitro-Fertilisation in Kombination mit einer intracytoplasmatischen Spermieninjektion vorgenommen, um die organisch bedingte Unfruchtbarkeit eines Mannes zu überwinden, so ist die Maßnahme eine insgesamt auf dieses Krankheitsbild abgestimmte Heilbehandlung , die darauf gerichtet ist, die Unfruchtbarkeit des Mannes zu lindern (BGHZ 158, 166 aaO). Dabei wird die Linderung mittels der Ersetzung der gestörten Körperfunktion durch medizinische Maßnahmen erzielt.
3. Die medizinische Notwendigkeit der Behandlung w ar hier nur für die beiden bereits durchgeführten Behandlungszyklen im Oktober/November 2000 und Juli 2002 gegeben. Die Beklagte hat deren Kosten zu ersetzen.
Demgegenüber lässt sich eine bedingungsgemäße medi zinische Notwendigkeit für weitere in Aussicht genommene Behandlungszyklen nicht mehr begründen, weil diese angesichts des Alters der Ehefrau des

Klägers keine ausreichenden Erfolgsaussichten mehr bieten. Der Feststellungsantrag des Klägers erweist sich deshalb jedenfalls als unbegründet , so dass es auf dessen Zulässigkeit und damit die Frage, ob und inwieweit in der Krankenversicherung die Feststellung der Erstattungsfähigkeit künftiger Heilbehandlungskosten begehrt werden kann (vgl. dazu Senatsurteile vom 13. Mai 1992 - IV ZR 213/91 - VersR 1992, 950 unter I 2 und vom 23. September 1987 - IVa ZR 59/86 - VersR 1987, 1107 unter 2), hier nicht mehr ankommt.

a) Mit dem Begriff der medizinischen Notwendigkeit einer Heilbehandlung wird - für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar - zur Bestimmung des Versicherungsfalles ein objektiver, vom Vertrag zwischen Arzt und Patient unabhängiger Maßstab eingeführt (BGHZ 133, 208, 212 f.; 154, 154, 166 f.; Senatsurteil vom 14. Dezember 1977 - IV ZR 12/76 - VersR 1978, 271 unter II 1). Insoweit hängt die Beurteilung nicht allein von der Auffassung des Versicherungsnehmers oder des ihn behandelnden Arztes ab (BGHZ 133 aaO m.w.N.), sondern von den objektiven medizinischen Befunden und Erkenntnissen im Zeitpunkt der Vornahme der Behandlung.
Steht danach die Eignung einer Behandlung, eine Kr ankheit zu heilen oder zu lindern, nach medizinischen Erkenntnissen fest, folgt daraus grundsätzlich auch die Eintrittspflicht des Versicherers (BGHZ 133 aaO). Medizinisch notwendig kann eine Behandlung aber auch dann sein, wenn ihr Erfolg nicht sicher vorhersehbar ist. Es genügt insoweit, wenn die medizinischen Befunde und Erkenntnisse es im Zeitpunkt der Behandlung vertretbar erscheinen lassen, die Behandlung als notwendig anzusehen (BGHZ 133 aaO; 154, 154, 166 f.; Senatsurteile vom 29. No-

vember 1978 - IV ZR 175/77 - VersR 1979, 221 unter III; vom 29. Mai 1991 - IV ZR 151/90 - VersR 1991, 987 unter 2 a). Ob dies der Fall ist, kann nur anhand der im Einzelfall maßgeblichen objektiven Gesichtspunkte mit Rücksicht auf die Besonderheiten der jeweiligen Erkrankung und der auf sie bezogenen Heilbehandlung bestimmt werden (vgl. BGHZ 133, 208, 215). So kann es bei unheilbaren lebensbedrohlichen Erkrankungen vertretbar sein, auch Behandlungsversuche als notwendig anzusehen , die mit nicht nur ganz geringer Wahrscheinlichkeit ihr Ziel erreichen und denen notwendigerweise Versuchscharakter anhaftet (BGHZ 133 aaO). Liegt hingegen - wie hier - eine leichtere, insbesondere keine lebensbedrohende oder -zerstörende Krankheit vor, erweist sich die in Aussicht genommene Heilbehandlung also als nicht vital lebensnotwendig und sind ihre Erfolgsaussichten in Abhängigkeit von bestimmten Voraussetzungen bereits umfangreich erforscht, so lässt erst ein höherer Grad der Erfolgswahrscheinlichkeit es als vertretbar erscheinen, die Maßnahme als bedingungsgemäß notwendig anzusehen.

b) Der in Ausübung ihres Selbstbestimmungsrechts g efasste Entschluss von Ehegatten, ein gemeinsames Kind zu haben, ist jeder rechtlichen Nachprüfung auf seine Notwendigkeit entzogen. Auch im Rahmen der Prüfung der bedingungsgemäßen Notwendigkeit einer Heilbehandlung - hier der künstlichen Befruchtung - ist es daher schon im Ansatz verfehlt, die Frage nach der "Notwendigkeit" der Erfüllung des Kinderwunsches zu stellen (BGHZ 99, 228, 234, vgl. auch OLG Düsseldorf VersR 2004, 1546 f.). Die Erwägung des Berufungsgerichts, dem vom Kläger geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch stehe entgegen, dass bereits sein erstes Kind mittels einer gleichartigen Behandlung gezeugt worden sei, lässt besorgen, dass das Berufungsgericht, das einen

Versicherungsfall verneint, insoweit Maßstab und Prüfungsgegenstand der Überprüfung der medizinischen Notwendigkeit verkannt hat. Diese Prüfung hat von dem Kinderwunsch des Versicherten und seines Ehepartners ohne Einschränkungen auszugehen und auf dieser Grundlage danach zu fragen, ob die medizinische Behandlung notwendig ist.

c) Maßgeblich für die bedingungsgemäße Notwendigke it der IVF/ICSI-Behandlung ist zunächst, dass diese eine medizinisch anerkannte Methode zur Überwindung der Sterilität des Klägers darstellt (vgl. dazu auch BGHZ 99, 228, 234; BGHZ 158, 166, 174).
Das besagt aber noch nicht, dass die Maßnahme auch in jedem Einzelfall ausreichend Erfolg versprechend ist, um ihre bedingungsgemäße Notwendigkeit zu bejahen (vgl. dazu BGHZ 133, 208, 215; 99, 228, 235). Die Beurteilung der ausreichenden Erfolgsaussicht hat grundsätzlich der Tatrichter vorzunehmen, der sich dazu regelmäßig sachverständiger Hilfe bedienen muss, um die Einschätzung des behandelnden Arztes zu überprüfen (vgl. dazu BGHZ 133 aaO m.w.N.). Dafür gelten unter Berücksichtigung des IVF-Registers und der dazu vom gerichtlichen Sachverständigen gegebenen, insoweit unstreitigen Erläuterungen die folgenden Maßstäbe:
aa) Auszugehen ist von der durch dieses Register ( vgl. IVFRegister , Jahresbericht 2003, S. 12, veröffentlicht im Internet unter www.deutsches-ivf-register.de/jahresbericht.htm) seit 1982 umfassend dokumentierten Erfolgswahrscheinlichkeit der Behandlungen in Abhängigkeit vom Lebensalter der Frau. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, inwieweit individuelle Faktoren ihre Einordnung in die ihrem Lebensalter

entsprechende Altersgruppe rechtfertigen, ob also ihre persönlichen Erfolgsaussichten höher oder niedriger einzuschätzen sind, als die im IVFRegister für ihre Altersgruppe ermittelten Durchschnittswerte es ausweisen.
Bedeutsam für diese Beurteilung kann unter anderem sein, ob eine IVF/ICSI-Behandlung bei denselben beteiligten Personen bereits früher einmal erfolgreich war (vgl. zur Aussagekraft früherer erfolgreicher Behandlungen allgemein auch BGHZ 133, 208, 216), ob dafür viele oder nur wenige Behandlungszyklen benötigt wurden, ferner die Zahl und Qualität der beim zuletzt vorgenommenen Behandlungsversuch gefundenen Spermien, Eizellen und übertragenen Embryonen. Eine Vielzahl vergeblicher Behandlungsversuche in der Vergangenheit kann die individuelle Erfolgsaussicht verringern. Für die Prognose von Bedeutung ist weiter die Stimulationssituation beim letzten Behandlungszyklus (Stimulationsprotokoll und Gonadotropinart), schließlich auch die Frage, inwieweit der allgemeine Gesundheitszustand der beteiligten Frau vom Durchschnitt ihrer Altersgruppe abweicht.
bb) Von einer nicht mehr ausreichenden Erfolgsauss icht - und damit von einer nicht mehr gegebenen bedingungsgemäßen medizinischen Notwendigkeit der IVF/ICSI-Behandlung - ist dann auszugehen, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass ein Embryotransfer (Punktion) zur gewünschten Schwangerschaft führt, signifikant absinkt und eine Erfolgswahrscheinlichkeit von 15% nicht mehr erreicht wird (vgl. dazu BGHZ 99, 228, 235, wo eine Erfolgswahrscheinlichkeit von 15-20% als noch ausreichend erachtet worden ist). Das ist nach den von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen referierten Daten aus dem Deutschen IVF-Register im

Durchschnitt bei Frauen nach Vollendung des 40. Lebensjahrs der Fall, kann aber aufgrund der vorgenannten individuellen Faktoren im Einzelfall früher oder später eintreten.

d) Bei Anlegung dieser Maßstäbe ergibt sich, dass für den Kläger und seine am 4. Oktober 1960 geborenen Ehefrau bei Durchführung der Behandlungszyklen im Oktober/November 2000 und im Juni 2002 noch ausreichend große Erfolgsaussichten bestanden und es deshalb im Zeitpunkt dieser Behandlungen vertretbar war, sie als medizinisch notwendig anzusehen.
Zwar hat sich die Ehefrau des Klägers diesen Behan dlungen erst im Alter von 40 und noch 41 Jahren unterzogen, für eine Erfolgsaussicht über 15% sprach aber in beiden Fällen ganz wesentlich die frühere, schon beim dritten Behandlungszyklus erfolgreiche IVF/ICSI-Behandlung , die zur Geburt des ersten Kindes geführt hatte.
aa) Hinsichtlich des im Alter von 40 Jahren durchg eführten Behandlungszyklus hat der gerichtlich bestellte Sachverständige nicht zuletzt auch mit Hinsicht darauf eine Erfolgswahrscheinlichkeit von "sicherlich gut über 15%" angenommen, was sich für ihn auch bei rückblickender Betrachtung insoweit bestätigt hat, als vier Eizellen entnommen und zwei Embryonen übertragen werden konnten.
bb) Soweit der Sachverständige - und ihm folgend d as Landgericht in erster Instanz - den zweiten Behandlungszyklus im Juni 2002 mit einer Erfolgsaussicht von lediglich noch 10% bewertet hat [(Gutachten S. 10 oben)], beruht dies allein darauf, dass sich erst bei Durchführung der

Behandlung herausgestellt hat, dass nur noch eine Eizelle befruchtet und nur noch ein Embryo übertragen werden konnte. Dieser Rückblick auf den konkreten Behandlungsverlauf kann aber die Frage der medizinischen Notwendigkeit einer Heilbehandlung nicht beantworten, denn damit wäre dem Versicherungsnehmer das Kostenrisiko für Behandlungsmaßnahmen aufgebürdet, die sich erst im Nachhinein als erfolglos erweisen. Entscheidend für die Beantwortung der Frage nach der bedingungsgemäßen Notwendigkeit ist allein die Prognose vor Beginn der Behandlung.
Dazu hat der Sachverständige ausgeführt, bei 42-jä hrigen Patientinnen reduziere sich die durchschnittliche Erfolgswahrscheinlichkeit einer klinischen Schwangerschaft pro Embryotransfer auf ca. 13-14%. Die früher erfolgreiche IVF/ICSI-Behandlung zeige, dass keine weiteren Hindernisse für eine Schwangerschaft bei der Ehefrau des Klägers vorgelegen hätten. Angesichts dessen habe man erwarten dürfen, dass die individuellen Schwangerschaftschancen gegenüber den Durchschnittswerten des IVF-Registers etwas höher gelegen hätten. Die ovarielle Ansprechrate sei altersgemäß, die beim vorangegangenen Behandlungsversuch eingesetzte Hormondosierung sogar noch deutlich steigerbar gewesen. Diese Ausführungen zeigen, dass der Sachverständige, hätte er nicht den nachträglich bekannt gewordenen konkreten Behandlungsverlauf in seine Betrachtung einbezogen, für die Ehefrau des Klägers auch hinsichtlich des Behandlungszyklus vom Juni 2002 noch eine Erfolgswahrscheinlichkeit von jedenfalls 15% prognostiziert hätte.

e) Künftige Behandlungszyklen sind angesichts des fortgeschrittenen Alters der Ehefrau des Klägers nicht mehr ausreichend Erfolg ver-

sprechend, um die bedingungsgemäße Notwendigkeit der Behandlung zu begründen. Der Sachverständige hat - gestützt auf die Zahlen des Deutschen IVF-Registers - überzeugend dargelegt, dass ab einem Lebensalter der behandelten Frau von 45 Jahren die Erfolgsaussichten einer IVF/ICSI-Behandlung praktisch nicht mehr zu beziffern sind. Bei der Ehefrau des Klägers kommt entscheidend hinzu, dass auch schon bei dem letzten, im Alter von knapp 42 Jahren durchgeführten Behandlungszyklus nur noch die Übertragung eines Embryos möglich und damit - rückblickend betrachtet - schon damals eine unterdurchschnittliche Erfolgswahrscheinlichkeit gegeben war.
Schon aus diesem Grunde kann der Einwand des Kläge rs nicht durchdringen, die Beklagte könne sich nach Treu und Glauben nicht auf die eingetretene Zeitverzögerung bei der Fortsetzung der Behandlungszyklen berufen, weil sie diese Verzögerung durch ihre Weigerung, die Kosten zu tragen, selbst verursacht habe. Die mangelnden Erfolgsaussichten für künftige Behandlungen beruhen nach den Ausführungen des Sachverständigen hier nicht allein auf dem Zeitablauf seit der letzten Behandlung, sondern sind bereits durch deren Verlauf zusätzlich indiziert und hätten damit auch schon zeitnah nach dem zweiten Behandlungszyklus vorgelegen. Im Übrigen kann der Grundsatz von Treu und Glauben nicht dazu führen, dass der Krankenversicherer die Kosten aussichtsloser Behandlungen tragen muss.
4. Die Beklagte kann den Anspruch des Klägers auf Erstattung der Kosten für die beiden IVF/ICSI-Behandlungszyklen aus den Jahren 2000 und 2002 nicht mit Erfolg den Einwand aus Treu und Glauben entgegen-

halten, der Kläger verletze die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Versicherers und der Versichertengemeinschaft.

a) Allerdings hat der Senat in der Entscheidung BG HZ 99, 228, 235 ausgeführt, der Versicherungsnehmer müsse bei Inanspruchnahme dieser besonders kostenträchtigen und nicht vital lebensnotwendigen Behandlung in angemessener Weise Rücksicht auf den Versicherer und die Versichertengemeinschaft nehmen, da das private Versicherungsverhältnis in besonderem Maße den Grundsätzen von Treu und Glauben unterstehe. Der Versicherer müsse deshalb ganz unverhältnismäßige Kosten für eine In-vitro-Fertilisation nicht erstatten. Abgesehen von der Voraussetzung , dass diese Behandlung das einzige Mittel zur Herbeiführung einer Schwangerschaft sei und bei der beteiligten Frau eine deutliche Erfolgsaussicht bestehen müsse, seien einer Kostenerstattung für wiederholte Fertilisationsversuche Grenzen gesetzt. Der Versuch könne nicht auf Kosten der Versichertengemeinschaft beliebig oft wiederholt werden.

b) Daran ist im Grundsatz festzuhalten.
aa) Allerdings ist das Risiko des Versicherers nac h der Systematik der MB/KK 94 vorwiegend dadurch begrenzt, dass der Versicherungsfall als medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen (§ 1 (2) Satz 1 MB/KK 94) beschrieben wird. Dabei dient vor allem das Merkmal der Notwendigkeit der Heilbehandlung dazu, den Versicherer davor zu schützen, dass er die Kosten für überflüssige oder nicht aussichtsreiche Behandlungen tragen muss (vgl. dazu BGHZ 154, 154, 166 ff.). Die Notwendigkeit einer IVF/ICSI-Behandlung besteht nach den oben stehenden Ausführungen

nur dann, wenn unter Berücksichtigung der individuellen Umstände der an der Behandlung beteiligten Partner eine ausreichende Erfolgsaussicht gegeben ist. Dabei trägt der geforderte Grad der Erfolgsaussicht bereits dem Umstand Rechnung, dass eine vital lebensnotwendige Behandlung nicht in Rede steht. Schon hierdurch ist die Erstattung der Kosten für beliebig oft wiederholte erfolglose Behandlungen regelmäßig ausgeschlossen. Denn eine ungewöhnliche Häufung erfolgloser Behandlungszyklen muss sich zwangsläufig negativ auf die individuelle Erfolgsprognose für weitere Behandlungen auswirken.
bb) Ist - wie hier - nach erfolgreicher früherer B ehandlung die Wiederholung von IVF/ICSI-Behandlungszyklen durch den Wunsch von Eheleuten nach einem weiteren Kind veranlasst, so kann dieser Kinderwunsch im Rahmen der von § 242 BGB geforderten Abwägung der gesamten Umstände des Einzelfalles nicht zu Lasten der versicherten Person ins Gewicht fallen, denn er ist einer Kontrolle und auch einer negativen Bewertung durch die Gerichte entzogen. Die mit fortschreitendem Lebensalter der beteiligten Frau sinkenden Erfolgsaussichten der Behandlung bieten auch insoweit regelmäßig ausreichenden Schutz davor, dass der Versicherer die Kosten für beliebig oft wiederholte Behandlungen zu tragen hat.

Der Bereich, in dem eine Leistungsfreiheit des Ver sicherers nach Treu und Glauben in Betracht zu ziehen ist, bleibt nach allem auf besondere Einzelfälle beschränkt.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob der beklagte pri vate Krankenversicherer dem Kläger, der zusammen mit seiner Ehefrau mit Hilfe künstlicher Befruchtung bereits ein erstes Kind gezeugt hat, die Kosten für weitere Behandlungszyklen einer homologen In-vitro-Fertilisation (IVF) mit intracytoplasmatischer Spermieninjektion (ICSI) zu ersetzen hat.
Der Kläger ist bei der Beklagten zu einem Tarif pr ivat krankenversichert , der abgesehen von einer jährlichen Selbstbeteiligung des Versicherten für ambulante Behandlungen eine Kostenerstattung zu 100% vorsieht. Dem Krankenversicherungsvertrag liegen Allgemeine Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (AVB/KK) der Beklagten zugrunde, welche in den hie r maßgeblichen Bestimmungen § 1 (1) lit. a und § 1 (2) Satz 1 der Musterbedingungen 1994 des Verbandes der privaten Krankenversicherung für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherungen (MB/KK 94) entsprechen.
Der Kläger leidet an einer Kryptozoospermie und ei nem hochgradigen Oligo-Astheno-Teratozoospermie-Syndrom (OAT-Syndrom), das heißt einer verminderten Spermiendichte bei gleichzeitig verminderter Spermienbeweglichkeit und erhöhter Spermienfehlformenrate. Er kann deshalb auf natürlichem Wege keine Kinder zeugen. Im Januar 1997 gelang es im seinerzeit dritten Behandlungszyklus einer kombinierten IVF/ICSI-Behandlung, deren Kosten die Beklagte getragen hat, mit Spermien des Klägers bei seiner am 4. Oktober 1960 geborenen Ehefrau eine Schwangerschaft herbeizuführen, die mit der Geburt eines gesun-

den Sohnes endete. Bei der IVF/ICSI-Behandlung werden der Frau Eizellen entnommen, in welche extrakorporal Spermien des Mannes injiziert werden. Nach etwa zwei Zellteilungen wird der so erzeugte Embryo in die Gebärmutter eingesetzt.
Die Eheleute wünschen sich ein zweites Kind. Zu di esem Zweck unterzogen sie sich im Oktober/November 2000 und im Juni 2002 zwei weiteren Behandlungszyklen, welche nicht zu einer Schwangerschaft führten.
Der Kläger fordert von der Beklagten - unter Berüc ksichtigung der Selbstbeteiligung - die Erstattung der Kosten für diese erneuten Behandlungen in Höhe von noch 5.743 € (1. Zyklus) und 3.428,88 € (2. Zyklus); er begehrt darüber hinaus die Feststellung, dass die Beklagte auch die Kosten für weitere acht in Aussicht genommene IVF/ICSIBehandlungszyklen erstatten müsse.
Die Beklagte meint, sie müsse die Kosten für die k ünstliche Zeugung eines zweiten Kindes nicht tragen. Die Krankheit des Klägers sei bereits mit Geburt seines Sohnes gelindert; im Übrigen seien die Erfolgsaussichten weiterer Behandlungsversuche in Anbetracht des Alters der Ehefrau des Klägers gering.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Erstattung de r Kosten für den ersten Behandlungszyklus (Oktober/November 2000) verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Unter Zurückweisung der Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht auf die Berufung der Beklagten

der Klage insgesamt den Erfolg versagt. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg, soweit der Kläger die Erstattung der Kosten für die bereits durchgeführten IVF/ICSI-Behandlungen aus den Monaten Oktober/November 2000 und Juli 2002 begehrt.
I. Das Berufungsgericht hat sowohl den Leistungs- als auch den Feststellungsantrag zurückgewiesen, weil kein Versicherungsfall vorliege. Zwar sei die Fertilitätsstörung des Klägers eine grundsätzlich behandlungsbedürftige und behandlungsfähige Krankheit; insoweit dienten die hier in Rede stehenden ärztlichen Bemühungen dem Versuch der Linderung einer Krankheitsfolge, nämlich der Kinderlosigkeit. In ständiger Rechtsprechung gehe das Berufungsgericht aber davon aus, dass diese Linderung eingetreten sei, wenn eine gleichartige Behandlung des Versicherten bereits zur Geburt eines Kindes geführt habe. Bei schon erfülltem Kinderwunsch könne dem Selbstbestimmungsrecht von Ehegatten gegenüber den gleichfalls zu berücksichtigenden Interessen des Versicherers und der Versichertengemeinschaft angesichts der teuren, vital aber nicht notwendigen Behandlung nicht eine derartige Bedeutung zukommen , die es erlauben würde, es der alleinigen Entscheidungsgewalt des Versicherten zu überlassen, wann eine endgültige Linderung eingetreten sei. Dass Kinder erwünscht seien, führe zu keiner anderen Beur-

teilung. Auf die Erfolgsaussichten der Behandlung komme es nicht mehr an.
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht Stand.
Versicherungsfall in der hier in Rede stehenden Kr ankenversicherung ist gemäß § 1 (2) Satz 1 MB/KK 94 die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen. Was den Versicherungsfall ausmacht, wird zum einen durch die Bezeichnung eines die Behandlung auslösenden Ereignisses oder Zustandes (Krankheit oder Unfallfolgen) ausgefüllt, zum anderen dadurch festgelegt, dass es sich bei der Behandlung um eine medizinisch notwendige Heilbehandlung handeln muss (BGHZ 158, 166, 170).
1. Krankheit im Sinne der Bedingungen ist ein obje ktiv nach ärztlichem Urteil bestehender anomaler, regelwidriger Körper- oder Geisteszustand. Die Krankheit des Klägers ist seine auf körperlichen Ursachen beruhende Unfähigkeit, auf natürlichem Wege Kinder zu zeugen. Demgegenüber stellt die Kinderlosigkeit des Klägers und seiner Ehefrau keine Krankheit im Sinne der Bedingungen und auch keine die Erkrankung des Klägers derart kennzeichnende Krankheitsfolge dar, dass davon gesprochen werden könnte, mit dem Ende der Kinderlosigkeit sei auch eine endgültige Linderung der Krankheit eingetreten (vgl. dazu BGHZ 99, 228, 230; ferner Senatsurteile vom 3. März 2004 aaO und vom 12. November 1997 - IV ZR 58/97 - VersR 1998, 87 unter 2 a). Vielmehr besteht die Sterilität des Klägers auch nach der Geburt seines Sohnes fort. Deshalb kann der Wunsch nach einem weiteren Kind auch erneut den Bedarf aus-

lösen, die gestörten Körperfunktionen durch medizinische Maßnahmen zu ersetzen. Aus der Entscheidung BGHZ 99, 228, 233 ergibt sich nichts anderes. Zwar hat der Senat dort im Rahmen der Untersuchung, inwieweit die künstliche Befruchtung eine Linderung der Unfruchtbarkeit einer Frau herbeiführen könne, die Frage aufgeworfen, ob nach eingetretener Mutterschaft nach allgemeinem Sprachgebrauch noch davon gesprochen werden könne, die Frau sei unfruchtbar, oder ob nicht eine Heilung eingetreten sei. Er hat aber zugleich deutlich gemacht, dass die Sterilität als Krankheit auch nach Geburt eines ersten Kindes fortbestehe und sich deshalb die Frage der erneuten Anwendung der Technologie der homologen In-vitro-Fertilisation weiter stellen könne (aaO S. 230, 233).
2. Wird eine In-vitro-Fertilisation in Kombination mit einer intracytoplasmatischen Spermieninjektion vorgenommen, um die organisch bedingte Unfruchtbarkeit eines Mannes zu überwinden, so ist die Maßnahme eine insgesamt auf dieses Krankheitsbild abgestimmte Heilbehandlung , die darauf gerichtet ist, die Unfruchtbarkeit des Mannes zu lindern (BGHZ 158, 166 aaO). Dabei wird die Linderung mittels der Ersetzung der gestörten Körperfunktion durch medizinische Maßnahmen erzielt.
3. Die medizinische Notwendigkeit der Behandlung w ar hier nur für die beiden bereits durchgeführten Behandlungszyklen im Oktober/November 2000 und Juli 2002 gegeben. Die Beklagte hat deren Kosten zu ersetzen.
Demgegenüber lässt sich eine bedingungsgemäße medi zinische Notwendigkeit für weitere in Aussicht genommene Behandlungszyklen nicht mehr begründen, weil diese angesichts des Alters der Ehefrau des

Klägers keine ausreichenden Erfolgsaussichten mehr bieten. Der Feststellungsantrag des Klägers erweist sich deshalb jedenfalls als unbegründet , so dass es auf dessen Zulässigkeit und damit die Frage, ob und inwieweit in der Krankenversicherung die Feststellung der Erstattungsfähigkeit künftiger Heilbehandlungskosten begehrt werden kann (vgl. dazu Senatsurteile vom 13. Mai 1992 - IV ZR 213/91 - VersR 1992, 950 unter I 2 und vom 23. September 1987 - IVa ZR 59/86 - VersR 1987, 1107 unter 2), hier nicht mehr ankommt.

a) Mit dem Begriff der medizinischen Notwendigkeit einer Heilbehandlung wird - für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer erkennbar - zur Bestimmung des Versicherungsfalles ein objektiver, vom Vertrag zwischen Arzt und Patient unabhängiger Maßstab eingeführt (BGHZ 133, 208, 212 f.; 154, 154, 166 f.; Senatsurteil vom 14. Dezember 1977 - IV ZR 12/76 - VersR 1978, 271 unter II 1). Insoweit hängt die Beurteilung nicht allein von der Auffassung des Versicherungsnehmers oder des ihn behandelnden Arztes ab (BGHZ 133 aaO m.w.N.), sondern von den objektiven medizinischen Befunden und Erkenntnissen im Zeitpunkt der Vornahme der Behandlung.
Steht danach die Eignung einer Behandlung, eine Kr ankheit zu heilen oder zu lindern, nach medizinischen Erkenntnissen fest, folgt daraus grundsätzlich auch die Eintrittspflicht des Versicherers (BGHZ 133 aaO). Medizinisch notwendig kann eine Behandlung aber auch dann sein, wenn ihr Erfolg nicht sicher vorhersehbar ist. Es genügt insoweit, wenn die medizinischen Befunde und Erkenntnisse es im Zeitpunkt der Behandlung vertretbar erscheinen lassen, die Behandlung als notwendig anzusehen (BGHZ 133 aaO; 154, 154, 166 f.; Senatsurteile vom 29. No-

vember 1978 - IV ZR 175/77 - VersR 1979, 221 unter III; vom 29. Mai 1991 - IV ZR 151/90 - VersR 1991, 987 unter 2 a). Ob dies der Fall ist, kann nur anhand der im Einzelfall maßgeblichen objektiven Gesichtspunkte mit Rücksicht auf die Besonderheiten der jeweiligen Erkrankung und der auf sie bezogenen Heilbehandlung bestimmt werden (vgl. BGHZ 133, 208, 215). So kann es bei unheilbaren lebensbedrohlichen Erkrankungen vertretbar sein, auch Behandlungsversuche als notwendig anzusehen , die mit nicht nur ganz geringer Wahrscheinlichkeit ihr Ziel erreichen und denen notwendigerweise Versuchscharakter anhaftet (BGHZ 133 aaO). Liegt hingegen - wie hier - eine leichtere, insbesondere keine lebensbedrohende oder -zerstörende Krankheit vor, erweist sich die in Aussicht genommene Heilbehandlung also als nicht vital lebensnotwendig und sind ihre Erfolgsaussichten in Abhängigkeit von bestimmten Voraussetzungen bereits umfangreich erforscht, so lässt erst ein höherer Grad der Erfolgswahrscheinlichkeit es als vertretbar erscheinen, die Maßnahme als bedingungsgemäß notwendig anzusehen.

b) Der in Ausübung ihres Selbstbestimmungsrechts g efasste Entschluss von Ehegatten, ein gemeinsames Kind zu haben, ist jeder rechtlichen Nachprüfung auf seine Notwendigkeit entzogen. Auch im Rahmen der Prüfung der bedingungsgemäßen Notwendigkeit einer Heilbehandlung - hier der künstlichen Befruchtung - ist es daher schon im Ansatz verfehlt, die Frage nach der "Notwendigkeit" der Erfüllung des Kinderwunsches zu stellen (BGHZ 99, 228, 234, vgl. auch OLG Düsseldorf VersR 2004, 1546 f.). Die Erwägung des Berufungsgerichts, dem vom Kläger geltend gemachten Kostenerstattungsanspruch stehe entgegen, dass bereits sein erstes Kind mittels einer gleichartigen Behandlung gezeugt worden sei, lässt besorgen, dass das Berufungsgericht, das einen

Versicherungsfall verneint, insoweit Maßstab und Prüfungsgegenstand der Überprüfung der medizinischen Notwendigkeit verkannt hat. Diese Prüfung hat von dem Kinderwunsch des Versicherten und seines Ehepartners ohne Einschränkungen auszugehen und auf dieser Grundlage danach zu fragen, ob die medizinische Behandlung notwendig ist.

c) Maßgeblich für die bedingungsgemäße Notwendigke it der IVF/ICSI-Behandlung ist zunächst, dass diese eine medizinisch anerkannte Methode zur Überwindung der Sterilität des Klägers darstellt (vgl. dazu auch BGHZ 99, 228, 234; BGHZ 158, 166, 174).
Das besagt aber noch nicht, dass die Maßnahme auch in jedem Einzelfall ausreichend Erfolg versprechend ist, um ihre bedingungsgemäße Notwendigkeit zu bejahen (vgl. dazu BGHZ 133, 208, 215; 99, 228, 235). Die Beurteilung der ausreichenden Erfolgsaussicht hat grundsätzlich der Tatrichter vorzunehmen, der sich dazu regelmäßig sachverständiger Hilfe bedienen muss, um die Einschätzung des behandelnden Arztes zu überprüfen (vgl. dazu BGHZ 133 aaO m.w.N.). Dafür gelten unter Berücksichtigung des IVF-Registers und der dazu vom gerichtlichen Sachverständigen gegebenen, insoweit unstreitigen Erläuterungen die folgenden Maßstäbe:
aa) Auszugehen ist von der durch dieses Register ( vgl. IVFRegister , Jahresbericht 2003, S. 12, veröffentlicht im Internet unter www.deutsches-ivf-register.de/jahresbericht.htm) seit 1982 umfassend dokumentierten Erfolgswahrscheinlichkeit der Behandlungen in Abhängigkeit vom Lebensalter der Frau. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, inwieweit individuelle Faktoren ihre Einordnung in die ihrem Lebensalter

entsprechende Altersgruppe rechtfertigen, ob also ihre persönlichen Erfolgsaussichten höher oder niedriger einzuschätzen sind, als die im IVFRegister für ihre Altersgruppe ermittelten Durchschnittswerte es ausweisen.
Bedeutsam für diese Beurteilung kann unter anderem sein, ob eine IVF/ICSI-Behandlung bei denselben beteiligten Personen bereits früher einmal erfolgreich war (vgl. zur Aussagekraft früherer erfolgreicher Behandlungen allgemein auch BGHZ 133, 208, 216), ob dafür viele oder nur wenige Behandlungszyklen benötigt wurden, ferner die Zahl und Qualität der beim zuletzt vorgenommenen Behandlungsversuch gefundenen Spermien, Eizellen und übertragenen Embryonen. Eine Vielzahl vergeblicher Behandlungsversuche in der Vergangenheit kann die individuelle Erfolgsaussicht verringern. Für die Prognose von Bedeutung ist weiter die Stimulationssituation beim letzten Behandlungszyklus (Stimulationsprotokoll und Gonadotropinart), schließlich auch die Frage, inwieweit der allgemeine Gesundheitszustand der beteiligten Frau vom Durchschnitt ihrer Altersgruppe abweicht.
bb) Von einer nicht mehr ausreichenden Erfolgsauss icht - und damit von einer nicht mehr gegebenen bedingungsgemäßen medizinischen Notwendigkeit der IVF/ICSI-Behandlung - ist dann auszugehen, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass ein Embryotransfer (Punktion) zur gewünschten Schwangerschaft führt, signifikant absinkt und eine Erfolgswahrscheinlichkeit von 15% nicht mehr erreicht wird (vgl. dazu BGHZ 99, 228, 235, wo eine Erfolgswahrscheinlichkeit von 15-20% als noch ausreichend erachtet worden ist). Das ist nach den von dem gerichtlich bestellten Sachverständigen referierten Daten aus dem Deutschen IVF-Register im

Durchschnitt bei Frauen nach Vollendung des 40. Lebensjahrs der Fall, kann aber aufgrund der vorgenannten individuellen Faktoren im Einzelfall früher oder später eintreten.

d) Bei Anlegung dieser Maßstäbe ergibt sich, dass für den Kläger und seine am 4. Oktober 1960 geborenen Ehefrau bei Durchführung der Behandlungszyklen im Oktober/November 2000 und im Juni 2002 noch ausreichend große Erfolgsaussichten bestanden und es deshalb im Zeitpunkt dieser Behandlungen vertretbar war, sie als medizinisch notwendig anzusehen.
Zwar hat sich die Ehefrau des Klägers diesen Behan dlungen erst im Alter von 40 und noch 41 Jahren unterzogen, für eine Erfolgsaussicht über 15% sprach aber in beiden Fällen ganz wesentlich die frühere, schon beim dritten Behandlungszyklus erfolgreiche IVF/ICSI-Behandlung , die zur Geburt des ersten Kindes geführt hatte.
aa) Hinsichtlich des im Alter von 40 Jahren durchg eführten Behandlungszyklus hat der gerichtlich bestellte Sachverständige nicht zuletzt auch mit Hinsicht darauf eine Erfolgswahrscheinlichkeit von "sicherlich gut über 15%" angenommen, was sich für ihn auch bei rückblickender Betrachtung insoweit bestätigt hat, als vier Eizellen entnommen und zwei Embryonen übertragen werden konnten.
bb) Soweit der Sachverständige - und ihm folgend d as Landgericht in erster Instanz - den zweiten Behandlungszyklus im Juni 2002 mit einer Erfolgsaussicht von lediglich noch 10% bewertet hat [(Gutachten S. 10 oben)], beruht dies allein darauf, dass sich erst bei Durchführung der

Behandlung herausgestellt hat, dass nur noch eine Eizelle befruchtet und nur noch ein Embryo übertragen werden konnte. Dieser Rückblick auf den konkreten Behandlungsverlauf kann aber die Frage der medizinischen Notwendigkeit einer Heilbehandlung nicht beantworten, denn damit wäre dem Versicherungsnehmer das Kostenrisiko für Behandlungsmaßnahmen aufgebürdet, die sich erst im Nachhinein als erfolglos erweisen. Entscheidend für die Beantwortung der Frage nach der bedingungsgemäßen Notwendigkeit ist allein die Prognose vor Beginn der Behandlung.
Dazu hat der Sachverständige ausgeführt, bei 42-jä hrigen Patientinnen reduziere sich die durchschnittliche Erfolgswahrscheinlichkeit einer klinischen Schwangerschaft pro Embryotransfer auf ca. 13-14%. Die früher erfolgreiche IVF/ICSI-Behandlung zeige, dass keine weiteren Hindernisse für eine Schwangerschaft bei der Ehefrau des Klägers vorgelegen hätten. Angesichts dessen habe man erwarten dürfen, dass die individuellen Schwangerschaftschancen gegenüber den Durchschnittswerten des IVF-Registers etwas höher gelegen hätten. Die ovarielle Ansprechrate sei altersgemäß, die beim vorangegangenen Behandlungsversuch eingesetzte Hormondosierung sogar noch deutlich steigerbar gewesen. Diese Ausführungen zeigen, dass der Sachverständige, hätte er nicht den nachträglich bekannt gewordenen konkreten Behandlungsverlauf in seine Betrachtung einbezogen, für die Ehefrau des Klägers auch hinsichtlich des Behandlungszyklus vom Juni 2002 noch eine Erfolgswahrscheinlichkeit von jedenfalls 15% prognostiziert hätte.

e) Künftige Behandlungszyklen sind angesichts des fortgeschrittenen Alters der Ehefrau des Klägers nicht mehr ausreichend Erfolg ver-

sprechend, um die bedingungsgemäße Notwendigkeit der Behandlung zu begründen. Der Sachverständige hat - gestützt auf die Zahlen des Deutschen IVF-Registers - überzeugend dargelegt, dass ab einem Lebensalter der behandelten Frau von 45 Jahren die Erfolgsaussichten einer IVF/ICSI-Behandlung praktisch nicht mehr zu beziffern sind. Bei der Ehefrau des Klägers kommt entscheidend hinzu, dass auch schon bei dem letzten, im Alter von knapp 42 Jahren durchgeführten Behandlungszyklus nur noch die Übertragung eines Embryos möglich und damit - rückblickend betrachtet - schon damals eine unterdurchschnittliche Erfolgswahrscheinlichkeit gegeben war.
Schon aus diesem Grunde kann der Einwand des Kläge rs nicht durchdringen, die Beklagte könne sich nach Treu und Glauben nicht auf die eingetretene Zeitverzögerung bei der Fortsetzung der Behandlungszyklen berufen, weil sie diese Verzögerung durch ihre Weigerung, die Kosten zu tragen, selbst verursacht habe. Die mangelnden Erfolgsaussichten für künftige Behandlungen beruhen nach den Ausführungen des Sachverständigen hier nicht allein auf dem Zeitablauf seit der letzten Behandlung, sondern sind bereits durch deren Verlauf zusätzlich indiziert und hätten damit auch schon zeitnah nach dem zweiten Behandlungszyklus vorgelegen. Im Übrigen kann der Grundsatz von Treu und Glauben nicht dazu führen, dass der Krankenversicherer die Kosten aussichtsloser Behandlungen tragen muss.
4. Die Beklagte kann den Anspruch des Klägers auf Erstattung der Kosten für die beiden IVF/ICSI-Behandlungszyklen aus den Jahren 2000 und 2002 nicht mit Erfolg den Einwand aus Treu und Glauben entgegen-

halten, der Kläger verletze die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Versicherers und der Versichertengemeinschaft.

a) Allerdings hat der Senat in der Entscheidung BG HZ 99, 228, 235 ausgeführt, der Versicherungsnehmer müsse bei Inanspruchnahme dieser besonders kostenträchtigen und nicht vital lebensnotwendigen Behandlung in angemessener Weise Rücksicht auf den Versicherer und die Versichertengemeinschaft nehmen, da das private Versicherungsverhältnis in besonderem Maße den Grundsätzen von Treu und Glauben unterstehe. Der Versicherer müsse deshalb ganz unverhältnismäßige Kosten für eine In-vitro-Fertilisation nicht erstatten. Abgesehen von der Voraussetzung , dass diese Behandlung das einzige Mittel zur Herbeiführung einer Schwangerschaft sei und bei der beteiligten Frau eine deutliche Erfolgsaussicht bestehen müsse, seien einer Kostenerstattung für wiederholte Fertilisationsversuche Grenzen gesetzt. Der Versuch könne nicht auf Kosten der Versichertengemeinschaft beliebig oft wiederholt werden.

b) Daran ist im Grundsatz festzuhalten.
aa) Allerdings ist das Risiko des Versicherers nac h der Systematik der MB/KK 94 vorwiegend dadurch begrenzt, dass der Versicherungsfall als medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen (§ 1 (2) Satz 1 MB/KK 94) beschrieben wird. Dabei dient vor allem das Merkmal der Notwendigkeit der Heilbehandlung dazu, den Versicherer davor zu schützen, dass er die Kosten für überflüssige oder nicht aussichtsreiche Behandlungen tragen muss (vgl. dazu BGHZ 154, 154, 166 ff.). Die Notwendigkeit einer IVF/ICSI-Behandlung besteht nach den oben stehenden Ausführungen

nur dann, wenn unter Berücksichtigung der individuellen Umstände der an der Behandlung beteiligten Partner eine ausreichende Erfolgsaussicht gegeben ist. Dabei trägt der geforderte Grad der Erfolgsaussicht bereits dem Umstand Rechnung, dass eine vital lebensnotwendige Behandlung nicht in Rede steht. Schon hierdurch ist die Erstattung der Kosten für beliebig oft wiederholte erfolglose Behandlungen regelmäßig ausgeschlossen. Denn eine ungewöhnliche Häufung erfolgloser Behandlungszyklen muss sich zwangsläufig negativ auf die individuelle Erfolgsprognose für weitere Behandlungen auswirken.
bb) Ist - wie hier - nach erfolgreicher früherer B ehandlung die Wiederholung von IVF/ICSI-Behandlungszyklen durch den Wunsch von Eheleuten nach einem weiteren Kind veranlasst, so kann dieser Kinderwunsch im Rahmen der von § 242 BGB geforderten Abwägung der gesamten Umstände des Einzelfalles nicht zu Lasten der versicherten Person ins Gewicht fallen, denn er ist einer Kontrolle und auch einer negativen Bewertung durch die Gerichte entzogen. Die mit fortschreitendem Lebensalter der beteiligten Frau sinkenden Erfolgsaussichten der Behandlung bieten auch insoweit regelmäßig ausreichenden Schutz davor, dass der Versicherer die Kosten für beliebig oft wiederholte Behandlungen zu tragen hat.

Der Bereich, in dem eine Leistungsfreiheit des Ver sicherers nach Treu und Glauben in Betracht zu ziehen ist, bleibt nach allem auf besondere Einzelfälle beschränkt.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch