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Oberlandesgericht Hamm Urteil, 25. Apr. 2014 - 11 U 70/04

ECLI:

ECLI:DE:OLGHAM:2014:0425.11U70.04.00

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25.04.2014

Oberlandesgericht Hamm Urteil, 25. Apr. 2014 - 11 U 70/04

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Hamm Urteil, 25. Apr. 2014 - 11 U 70/04

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

Auf die Berufung des beklagten Landes wird das am 16.01.2004 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund abgeändert.

Die Klage wird insgesamt abgewiesen.

Die Kläger tragen als Gesamtschuldner die Kosten der ersten Instanz, die außergerichtlichen Kosten des beklagten Landes im ersten Berufungsverfahren und die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens BGH III ZR 283/05.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten des beklagten Landes im zweiten Berufungsverfahren tragen die Kläger zu 1.) und 2.) als Gesamtschuldner zu ¾ und die Klägerin zu 3.) zu ¼.

Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Kläger dürfen die Zwangsvollstreckung des beklagten Landes durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern das beklagte Land vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Kläger verlangen von dem beklagten Land bezifferten Schadensersatz sowie die Feststellung dessen Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach wegen der ihrer Ansicht nach vorzeitig erfolgten Handelsregistereintragung der Umwandlung der G AG in die Rechtsform einer Kommanditgesellschaft.

Die Kläger hielten Ende Februar/Anfang März 2000 stimmlose Vorzugsaktien der G AG im Nominalwert von 50,- DM je Aktie. Nachdem die Hauptaktionäre der H AG ihren Aktienbestand veräußert hatten und dieser von der G AG und der H2 GmbH gehalten wurde, wurde in einer am 23. und 24.02.2000 durchgeführten Hauptversammlung der Aktiengesellschaft die formwechselnde Umwandlung der G AG in eine Kommanditgesellschaft mit der Firma G AG & Co. KG beschlossen. Das Festkapital der Kommanditgesellschaft wurde mit 7.251.400,- € (gegenüber dem Grundkapital der Aktiengesellschaft von zuletzt 72.514.000,- €) bestimmt. Hierdurch wandelten sich die Anteile der Aktionäre an der bisherigen G AG im Verhältnis von 10:1 in Anteile an dem Festkapital der Kommanditgesellschaft um. Das das Festkapital übersteigende buchmäßige Eigenkapital der Gesellschaft wurde Rücklagenkonten der Gesellschafter gutgeschrieben, über das sie nach Maßgabe des gleichzeitig festgestellten Gesellschaftsvertrages der Kommanditgesellschaft verfügen konnten.

Gegen den Umwandlungsbeschluss und weitere Beschlüsse der Hauptversammlung wurde von einer Reihe von Aktionären, darunter auch die Kläger, Widerspruch zur Niederschrift des Notars erhoben.

Bereits mit notariell beglaubigter Erklärung vom 29.02.2000 meldete der Vorstand der G AG die formwechselnde Umwandlung zur Eintragung in das Handelsregister bei dem Amtsgericht Iserlohn an. Die Anmeldung enthielt die weitere Erklärung, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses bisher nicht erhoben worden sei.

Am 1. Werktag nach Ablauf der 1-monatigen Anfechtungsfrist, dem 27.03.2000, verfügte der Rechtspfleger bei dem Amtsgericht Iserlohn als Registergericht die Eintragung der Kommanditgesellschaft als neue Rechtsform in das Handelsregister. Die Eintragung erfolgte am 28.03.2000 und wurde am 13.04.2000 bekannt gemacht.

Zwischenzeitlich waren beim Landgericht Hagen innerhalb der Anfechtungsfrist gemäß § 246 Abs. 1 AktG verschiedene Anfechtungsklagen von Aktionären, darunter auch eine der Kläger, eingegangen. Eine dieser Klageschriften wurde dem Vorstand der Aktiengesellschaft am 04.04.2000 zugestellt. Die Anfechtungsklage der Kläger datiert vom 20.03.2000 und wurde am 21.03.2000 bei dem Landgericht Hagen eingereicht. Das Landgericht Hagen hat die Anfechtungsklage der Kläger dieses Rechtsstreits sowie weiterer Anfechtungskläger mit Urteil vom 17.01.2001 (9 O 138/00) abgewiesen. Diese Entscheidung wurde in der Folgezeit auf die unter anderen von den Klägern eingelegte Berufung hin mit Urteil des Oberlandesgerichts Hamm vom 04.03.2009 (I-8 U 59/01) dahin abgeändert, dass unter anderem der in der außerordentlichen Hauptversammlung vom 23./24.02.2000 gefasste Beschluss über die Umwandlung der G AG in die G AG & Co. KG für nichtig erklärt wurde.

Daneben beantragten die Kläger am 31.03.2000 bei dem Amtsgericht Iserlohn die Amtslöschung der Umwandlung. Der Antrag wurde mit Beschluss vom 04.04.2000 zurückgewiesen. Die Entscheidung über die dagegen von den Klägern eingelegte Erinnerung wurde vom Landgericht Hagen mit Beschluss vom 12.10.2000 (24 T 3/00) zunächst bis zur Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm über einen Löschungsantrag eines anderen Aktionärs ausgesetzt. Die Kläger legten gegen den Aussetzungsbeschluss Beschwerde ein und erklärten später das Beschwerdeverfahren für erledigt, nachdem der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm in einem Parallelverfahren die dortige Beschwerde durch Beschluss von 27.11.2000 (15 W 347/00) zurückgewiesen hatte. In dem genannten Parallelverfahren, in dem der Antrag eines anderen Beteiligten auf Durchführung eines Amtslöschungsverfahrens zurückgewiesen worden war, hatten die Kläger mit einer im eigenen Namen erhobenen Beschwerde vom 06.09.2000 gegen den Beschluss des Landgerichts Hagen vom 27.07.2000 ebenfalls interveniert. Auch ihre Beschwerde wurde mit dem vorgenannten Beschluss des OLG Hamm vom 27.11.2000 (15 W 347/00) zurückgewiesen. Hiergegen legten die Kläger am 18.12.2000 Verfassungsbeschwerde ein (1 BvR 2303/00).

Darüber hinaus wandten sich die Kläger im Wege einer Erinnerung vom 10.04.2000 gegen die Eintragung der formwechselnden Umwandlung. Die Erinnerung wurde durch Beschluss des AG Iserlohn vom 30.10.2000 als unzulässig verworfen. Die hiergegen von den Klägern am 13.11.2000 eingelegte Beschwerde wies das Landgericht Hagen mit Beschluss vom 13.03.2001 (21 T 7/00) zurück. Die dagegen von den Klägern eingelegte weitere Beschwerde wurde durch Beschluss des OLG Hamm vom 28.05.2001 (15 W 129/01) ebenfalls zurückgewiesen. Zugleich wurde den Klägern die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Kommanditgesellschaft als Beteiligte des Beschwerdeverfahrens auferlegt. Auch gegen diesen Beschluss legten die Kläger Verfassungsbeschwerde ein (1 BvR 1035/01).

Am 08.02.2005 wurde die Verschmelzung der inzwischen in H GmbH & Co. KG umfirmierten Kommanditgesellschaft mit der am 11.01.2005 neu eingetragenen H AG als übernehmenden Rechtsträger beschlossen. Die Verschmelzung wurde am 12.05.2005 in das Handelsregister eingetragen mit der Folge, dass aus der H GmbH & Co. KG wieder eine Aktiengesellschaft wurde.

Im vorliegenden Verfahren haben die Kläger in erster Instanz neben der Feststellung der Verpflichtung des beklagten Landes, ihnen allen durch die am 27.03.2000 verfügte und am 28.03.2000 erfolgte Eintragung der Kommanditgesellschaft bereits entstandenen oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen, als bezifferten Schaden die ihnen in den vorgenannten Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten und Gerichtskosten, die sie mit insgesamt 14.012,45 DM ermittelt haben, nebst Zinsen geltend gemacht. Hilfsweise haben sie die Verurteilung des beklagten Landes begehrt, sie von der Verbindlichkeit aus den Anwaltshonorarrechnungen zu befreien. Sie haben die Auffassung vertreten, dass der Rechtspfleger die Eintragung der formwechselnden Umwandlung der G AG in amtspflichtwidriger Weise zu früh verfügt habe, weil am 27.03.2000 noch mit der Erhebung fristgerechter Anfechtungsklagen zu rechnen gewesen sei. Der vom Vorstand der G AG bereits mit der Anmeldung zum Handelsregister abgegebenen Negativerklärung vom 29.02.2000 sei insoweit keine Aussagekraft zugekommen. Die abzugebende Negativerklärung müsse auch den Zeitraum bis zum Ablauf der Anfechtungsfrist abdecken. Zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes anfechtender Aktionäre hätte der Rechtspfleger zudem auch den Zeitraum einer demnächst erfolgten Zustellung gemäß § 270 Abs. 3 ZPO a.F. berücksichtigen müssen. Zumindest hätte er die Eintragung nicht auf die deutlich vor Fristablauf abgegebene Negativerklärung stützen dürfen. Der Rechtspfleger habe insoweit schuldhaft gehandelt. Die verletzte Amtspflicht diene nicht nur Publizitätserfordernissen, sondern auch dem Schutz der Interessen der Aktionäre. Die von ihnen, den Klägern, geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten stellten einen durch die Amtspflichtverletzung verursachten, ersatzfähigen Schaden dar, auch wenn sich die Rechtswirkung der Umwandlung durch die eingelegten Rechtsbehelfe und die erhobenen Anfechtungsklage letztlich nicht mehr habe beseitigen lassen. Außerdem sei das beklagte Land verpflichtet, ihnen die Schäden zu erstatten, die ihnen durch die verfrühte Eintragung der Formumwandlung entstanden seien, wie etwa der Verlust der Möglichkeit, durch einen rechtzeitigen Verkauf der Anteile steuerliche Nachteile zu vermeiden, die sich u.a. daraus ergeben würden, dass bei einer Veräußerung der Kommanditanteile der Gewinn der Einkommensteuerpflicht unterliege, während die Anteile an der Aktiengesellschaft nach Ablauf der Spekulationsfrist ohne steuerliche Nachteile hätten veräußert werden können. Ferner haben die Kläger die Auffassung vertreten, dass die Anfechtungsklage für sie insoweit keine anderweitige Ersatzmöglichkeit darstelle. Auch ein Spruchstellenverfahren könne nicht als ein zur Abwendung des Schadens geeignetes Rechtsmittel oder als anderweitige Ersatzmöglichkeit angesehen werden. Ihnen, den Klägern, müsse die Entscheidung überlassen bleiben, mögliche Kaufangebote über eine Barabfindung anzunehmen. Im Übrigen haben die Kläger den von ihnen geltend gemachten Schadensersatzanspruch auch auf enteignungsgleichen Eingriff gestützt.

Das beklagte Land hat die Existenz der Klägerin zu 3.) bestritten. Ferner hat es die Auffassung vertreten, dass die Eintragung der formwechselnden Umwandlung durch den Rechtspfleger pflichtgemäß erfolgt sei, weil eine Negativerklärung vorgelegen habe, zum Zeitpunkt seiner Eintragungsverfügung die Anfechtungsfrist abgelaufen gewesen und eine Nachmeldung des Vorstands der G AG nicht erfolgt sei. Der Rechtspfleger habe damit das beachtet, was § 16 Abs. 2 UmwG vorschreibe. Es komme insoweit auf eine rein formale Betrachtungsweise an. Eine eventuell gleichwohl verletzte Amtspflicht schütze jedenfalls nicht die Kläger, weil die Führung des Handelsregisters ausschließlich Publizitätsfunktionen erfülle. Zumindest fehlte es am Verschulden des Rechtspflegers, weil sich aus dem Gesetzeswortlaut keine Anforderungen ergeben würden, mit der Registereintragung länger zuzuwarten. Darüber hinaus hat das beklagte Land die Ersatzfähigkeit der von den Klägern als bezifferten Schaden geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten mit näheren Ausführungen bestritten und gemeint, dass der Vortrag der Kläger zu ihren persönlichen Steuerschäden unzureichend sei. Außerdem fehle es an der Kausalität der Amtspflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden, weil die Organmitglieder auch noch am 27.03.2000 eine zutreffende Negativerklärung hätten abgeben können, woraufhin die Eintragung der formwechselnden Umwandlung ebenfalls zu veranlassen gewesen wäre. Auch hätte ein Unbedenklichkeitsverfahren gemäß § 16 Abs. 3 UmwG spätestens bis zum 08.05.2000 zur Eintragung der Umwandlung geführt. Weiter hat das beklagte Land die Ansicht vertreten, dass neben der Barabfindung, dem Spruchstellenverfahren und der Verfassungsbeschwerde die Regelung des § 205 UmwG den Klägern mit Ansprüchen gegen die Mitglieder der Vertretungsorgane eine anderweitige Ersatzmöglichkeit biete. Zumindest falle den Klägern ein Mitverschulden zur Last, weil sie das Registergericht nicht über die Erhebung ihrer Anfechtungsklage unterrichtet hätten.

Das Landgericht hat durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis erhoben und anschließend durch das angefochtene Urteil der Klage hinsichtlich des Feststellungsantrages in vollem Umfang stattgegeben. Hinsichtlich der als Schaden geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten hat das Landgericht das beklagte Land wegen eines Teilbetrages in Höhe von 166,63 € zur Zahlung und im Übrigen zur Freistellung der Kläger verurteilt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien und dessen rechtlicher Beurteilung durch das Landgericht wird auf das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 16.01.2004 (Bl. 1087 ff. d.A.) sowie auf den Tatbestand des Senatsurteils vom 09.11.2005 (Bl. 1350 ff. d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des beklagten Landes, mit der es unter Wiederholung, Vertiefung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vortrages seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Die Kläger haben das angefochtene Urteil zunächst allein im Rahmen der von ihnen erstinstanzlich gestellten Anträge mit näheren Ausführungen unter weitergehender Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt.

Der Senat hat mit am 09.11.2005 verkündeten Urteil die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen. Zur Begründung hat er ausgeführt, dass die Klage in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang aus dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung gemäß § 839 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG begründet sei. Die Klägerin zu 3.) sei parteifähig. Das beklagte Land habe den Inhalt des von den Klägern insoweit vorgelegten Handelsregisterauszuges nicht bestritten und sein ursprüngliches Vorbringen zu dieser Frage mit der Berufung nicht mehr weiterverfolgt. Dem Rechtspfleger falle eine Amtspflichtverletzung zur Last, weil er die Eintragung der formwechselnden Umwandlung der G AG in die Rechtsform einer Kommanditgesellschaft zum Handelsregister veranlasst habe, ohne die sogenannte Registersperre zu beachten. Die Eintragung dürfe erst erfolgen, wenn sich aufgrund der Negativerklärung und unter Berücksichtigung der zeitlichen Zusammenhänge ergebe, dass Anfechtungsklagen nicht oder nicht fristgerecht erhoben worden sind, wobei der Zeitraum einer demnächst erfolgenden Zustellung gemäß § 270 Abs. 3 ZPO a.F. mitzuberücksichtigen sei. Unabhängig davon, ob eine Negativerklärung bereits vor Ablauf der Anfechtungsfrist oder nach deren Ablauf abgegeben werde, habe das Registergericht in beiden Fällen angesichts der Rückwirkungsfiktion des § 270 Abs. 3 ZPO a.F. nach Ablauf der Anfechtungsfrist noch einen angemessenen Zeitraum von zumindest 2 Wochen bis zur Eintragung abzuwarten, was vorliegend nicht geschehen sei. Die vom Rechtspfleger verletzte Amtspflicht entfalte in Bezug auf die Kläger drittschützende Wirkung, weil die Beachtung der Eintragungsvoraussetzungen und-hindernisse gemäß § 16 Abs. 2 UmwG vorrangig auch dem Schutz der Kläger als Aktionäre der G AG bezweckten. Die Kläger treffe schon angesichts des klaren Wortlautes von § 16 Abs. 2 UmwG keine Obliegenheit zu einer Information des Registergerichts über die von Ihnen erhobene Anfechtungsklage. Der Rechtspfleger habe auch schuldhaft gehandelt, weil die bereits am 29.02.2000 abgegebene Negativerklärung objektiv erkennbar nicht dazu geeignet gewesen sei, die fehlende fristgerechte Erhebung von Anfechtungsklagen zu belegen. Zum Zeitpunkt der Verfügung der Handelsregistereintragung sei ohne weiteres noch damit zu rechnen gewesen, dass Anfechtungsklagen noch fristgemäß eingereicht worden waren und demnächst zugestellt werden konnten. Durch die Amtspflichtverletzung sei den Klägern ein Schaden zumindest im Umfang der vom Landgericht für erstattungsfähig gehaltenen Rechtsverfolgungskosten entstanden. Ein Mitverschulden an der Schadensentstehung falle ihnen nicht zur Last. Es könne ihnen weder angelastet werden, dass sie die Klagefrist für ihre Anfechtungsklage ausgenutzt hätten, noch dass sie das Registergericht nicht über die Erhebung der Anfechtungsklage unterrichtet hätten. Im Übrigen hat der Senat die Auffassung vertreten, dass weder die Anfechtungsklage der Kläger, noch die von ihnen unterlassene Unterrichtung des Registergerichts über die Erhebung der Anfechtungsklage, die unterlassene Annahme des ihnen unterbreiteten Angebots auf Zahlung einer Barabfindung und die unterlassene Durchführung des Spruchstellenverfahrens zu einem Anspruchsausschluss nach § 839 Abs. 3 BGB führt. Der Anspruch sei auch nicht gemäß § 839 Abs. 1 S. 2 BGB wegen schuldhafter Versäumung einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit ausgeschlossen. Schadenersatzansprüche gegen die Organmitglieder wegen der von den Klägern angesprochenen Frage der Eigenkapitalentnahme aus der Kommanditgesellschaft schieden von vornherein aus, weil die Eigenkapitalentnahme erst nach Eintragung der formwechselnden Umwandlung erfolgt sei. Pflichtverletzungen der Organmitglieder bei der Vermögensaufstellung zur Vorbereitung des Umwandlungsbeschlusses hätten die Kläger selbst ausgeschlossen, ohne dass das beklagte Land dem entgegengetreten sei. Mögliche Pflichtverletzungen der Organmitglieder bei dem Entwurf und der Herbeiführung des Umwandlungsbeschlusses ließen sich zwar auf der Grundlage des Klägervortrages nicht zweifelsfrei ausschließen. Jedoch sei der Erfolg einer hierauf gestützten Schadensersatzklage dermaßen ungewiss, dass den Klägern die Führung eines entsprechenden Schadensersatzprozesses nicht zumutbar sei. Die Feststellungsklage sei in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang ebenfalls begründet, weil zumindest eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass die Kläger infolge der amtspflichtwidrig verfrüht verfügten Eintragung der formwechselnden Umwandlung noch auf Ausgleich der noch nicht abgerechneten und infolgedessen noch nicht bezifferten außergerichtlichen Kosten des Rechtsträgers im Zusammenhang mit der Teilnahme an dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm 15 W 129/01 in Anspruch genommen werden.

Auf die vom Senat zugelassene Revision des beklagten Landes hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 05.10.2006 (III ZR 283/05) das Senatsurteil vom 09.11.2005 aufgehoben, in teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage auf Zahlung von 166,63 € nebst Zinsen sowie auf Freistellung von den weitergehenden Rechtsverfolgungskosten der Kläger nebst Zinsen abgewiesen und im Übrigen die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an den Senat zurückverwiesen. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der Senat zwar im Ergebnis zu Recht eine Amtspflichtverletzung des Rechtspflegers wegen verfrühter Eintragung der formwechselnden Umwandlung in das Handelsregister festgestellt habe, weil die in § 16 Abs. 2 S. 1 UmwG geforderte Negativerklärung der Vertretungsorgane wirksam erst nach Ablauf der für Klagen bestimmten Monatsfrist abgegeben werden könne. Auch sei dem Senat darin zu folgen, dass den Rechtspfleger ein Verschulden treffe. Indes sei die Leistungsklage unbegründet, weil die von den Klägern bezifferten Rechtsverfolgungskosten aus den von ihnen geführten Erinnerungs-, Beschwerde- und Verfassungsbeschwerdeverfahren keinen ersatzfähigen Schaden darstellten. Danach komme es auch für die Zulässigkeit der Feststellungsklage darauf an, dass eine von den Klägern darzulegende Wahrscheinlichkeit dafür spreche, dass ihnen über die Belastung mit den Rechtsverfolgungskosten hinaus noch die von ihnen behaupteten weiteren Schäden, insbesondere steuerlicher Art, entstanden seien, wozu der Senat keine Feststellungen getroffen habe.

Nach Zurückverweisung der Sache an den Senat haben die Kläger zu 1.) und 2.) mit Schriftsätzen von 28.01.2010 und 06.08.2010 den ihnen durch die formwechselnde Umwandlung der G AG in eine Kommanditgesellschaft in den Jahren 2004 bis 2006 entstandenen Steuerschaden mit insgesamt 100.321,45 € beziffert und diesen Betrag nebst zeitlich gestaffelter Zinsen wegen ihrer in den vorgenannten Jahren erfolgten gemeinsamen steuerlichen Veranlagung als Gesamtgläubiger geltend gemacht. Sie hätten die Einkünfte aus ihren Beteiligungen an der Kommanditgesellschaft in den genannten Jahren versteuern müssen, was bei Fortbestehen der G AG nicht der Fall gewesen wäre. Gewinnausschüttungsbeschlüsse wären von der G AG im Falle ihre Fortbestehens in den betreffenden Jahren nicht gefasst worden und Veräußerungsgewinne wären steuerfrei gewesen. Wegen der Einzelheiten der Berechnung des Steuerschadens wird auf Bl. 1526-1530 d.A. und Bl. 1563-1564 d.A. Bezug genommen.

Auf den Hinweis- und Auflagenbeschluss des Senats vom 10.12.2010 hin haben die Kläger ergänzend dazu vorgetragen, welcher einzelne Kläger innerhalb welchen Zeitraums wie viele Vorzugsaktien bzw. Kommanditanteile gehalten hat und zu welchem Zeitpunkt er wie viele Vorzugsaktien bzw. Kommanditanteile an wen zu welchen Bedingungen verkauft hat. Außerdem haben die Kläger ergänzend dazu vorgetragen, welche Zahlungen die Kläger zu 1.) und 2.) im Jahr 2006 durch Annahme des ihnen nach Verschmelzung der H GmbH & Co. KG auf die H AG unterbreiteten Abfindungsangebotes von der H AG erhalten haben. Ein darüber hinausgehender Gesamtvermögensvergleich, so haben die Kläger gemeint, sei von ihnen nicht vorzunehmen. Ohne die formwechselnde Umwandelung hätte sich die G AG in wirtschaftlicher Hinsicht in gleicher Weise weiterentwickelt wie die Kommanditgesellschaft, so dass die von ihnen gehaltenen Vorzugsaktien den gleichen Wert gehabt hätten wie die von ihnen gehaltenen Kommanditanteile bzw. nach erneuter Formumwandlung wieder gehaltenen Aktien.

Mit Auflagen- und Beweisbeschluss vom 02.12.2011 hat der Senat den Klägern aufgegeben, zum Nachweis der von ihnen gehaltenen Aktien/Kommanditanteile Depotumsätze und Bestandsnachweise vorzulegen. Ferner hat der Senat die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens dazu angeordnet, ob die von den Klägern gehaltenen Aktien ohne die Eintragung der formwechselnden Umwandlung am 28.03.2000 sowie zum Zeitpunkt der von den Klägern getätigten Anteilsverkäufe am 15.11.2002 und 01.12.2002 einen Wert in Höhe des von den Klägern Ende 2002 untereinander vereinbarten Verkaufspreises von 800,- € gehabt hätten, und den Klägern insoweit die Zahlung eines Auslagenvorschusses für das Gutachten in Höhe von 2.500,- € aufgegeben. Mit Schreiben vom 24.09.2012 hat der mit Senatsbeschluss vom 18.04.2012 zum Sachverständigen bestellte Dr. I mitgeteilt, dass der vom Senat geforderte Kostenvorschuss nicht auskömmlich sei und er für einen Kostenaufwand von ca. 5.000 € zzgl. Mehrwertsteuer auf der Grundlage der von den Klägern überreichten Unterlagen eine kurze gutachterliche Stellungnahme zu dem behaupteten Wert der Aktie im Herbst 2002 abgeben könne, ein ausführliches Gutachten hingegen ca. 25.000 € zzgl. MwSt. kosten werde.

Die Kläger haben daraufhin mit Schriftsätzen vom 28.09.2012 und 02.10.2012 erklärt, den vom Sachverständigen Dr. I geforderten weiteren Vorschuss nicht zu zahlen. Soweit das beklagte Land behaupte, dass den ihnen erlittenen Steuernachteilen irgendwelche Vorteile gegenüberstünden, die sie im Falle eines Unterbleibens der Formumwandlung der G AG in eine Kommanditgesellschaft nicht gehabt hätten wie z.B. Steuervorteile der AG, Steuernachteile der KG oder eine Wertsteigerung ihrer Gesellschaftsbeteiligungen an der KG, so handele es sich hierbei nicht um eine Frage der Schadensberechnung sondern des Vorteilsausgleichs, für die das beklagte Land darlegungs- und beweispflichtig sei. Hilfsweise beantragen die Kläger die Verurteilung des beklagten Landes zur Zahlung des erforderlichen Gerichtskostenvorschusses. Sie meinen, ihnen stünde ein dahingehender Anspruch gegen das beklagte Land aus dem Gesichtspunkt der Amtshaftung zu.

Ferner haben die Kläger zu 1.) und 2.) mit Schriftsatz vom 28.09.2012 ihren bisherigen Leistungsantrag erweitert um den von ihnen ihrer Ansicht nach infolge des amtspflichtwidrigen Registereintragung im Jahr 2006 entstandenen steuerlichen Schaden, wobei sie die ihnen vorgeblich in den Jahren 2003 bis 2005 infolge von Verlusten der KG zugeflossenen Steuererstattungen in Abzug bringen (= Klageantrag II. 2.). Sie sind der Auffassung, dass die von ihnen Ende 2002 vorgenommenen Anteilsverkäufe sie nicht an der Geltendmachung dieses Schadens hinderten, weil die verletzte Amtspflicht nicht nur ihr Recht, Aktien in dieser Rechtsform zu erhalten, schütze, sondern auch ihr Recht, diese zu verkaufen oder weitere Aktien hinzuzuerwerben. Jedenfalls aber stünde ihnen hinsichtlich der im Jahr 2002 verkauften bzw. hinzuerworbenen Aktien ein Schadensersatzanspruch aus abgetretenem Recht zu, weil sie sich in den betreffenden Kaufverträgen dazu verpflichtet hätten, den jeweiligen Erwerber so zu stellen, wie er stünde, wenn der Formwechsel nicht erfolgt wäre. Bei der Übernahme dieser Verpflichtung, die sie als Gegenleistung für den vereinbarten Kaufpreis übernommen hätten, handele es sich um einen ersatzfähigen Schaden des Veräußerers, der dem jeweiligen Erwerber nunmehr mit Abtretungserklärungen vom 20.12.2012 abgetreten worden sei.

Außerdem begehren die Kläger zu 1.) und 2.) Ersatz des ihnen durch den Sachverständigen Dr. N im Verfahren LG Dortmund 18 AktE 5/03 festgestellten, infolge der Formumwandlung entstandenen Wertnachteils in Höhe von 1.145,57 € nebst Zinsen seit dem 27.03.2000 (= Klageantrag II. 3.).

Die Kläger beantragen,

unter Zurückweisung der Berufung

I. das beklagte Land zu verurteilen, an die Kläger zu 1) und 2) als Gesamtgläubiger:

1. 100.321,45 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszins der Deutschen Bundesbank auf 3.444,93 € seit 04.04.2005, auf 6.111,45 € seit 29.03.2005, auf 5.204,82 € seit 22.08.2005 und auf 85.560,25 € seit 10.10.2006 für Einkommenssteuer, Solidaritätszuschlag und Nachzahlungszinsen 1999 bis 2002 zu zahlen,

2. für Einkommensteuer, Solidaritätszuschlag undNachzahlungszinsen 2006 87.540,68 €abzüglich für 2004 ersparte Einkommensteuer, Solidari-tätszuschlag und Erstattungszinsen von: - 4.139,48 €abzüglich für 2005 ersparte Einkommensteuer, Solidari-tätszuschlag und Erstattungszinsen von: - 10.969,83 €und abzüglich für 2003 ersparte Einkommensteuer,Solidaritätszuschlag und Erstattungszinsen von: - 3.407,81 €per Saldo: 69.023,56 €zzgl. 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 27.03.2000 zu zahlen,

3. 1.145,57 € zzgl. 8 % über dem Basiszinssatz seit 27.03.2000 für den vom Sachverständigen Dr. N festgestellten Wertnachteil zu zahlen,

4. hilfsweise: das beklagte Land zur Zahlung des vom Senat für erforderlich gehaltenen Kostenvorschusses zu verurteilen

5. weiter hilfsweise: die Revision zuzulassen

II. festzustellen, dass das beklagte Land Nordrhein-Westfalen verpflichtet ist, ihnen den Schaden zu ersetzen, den sie dadurch erlitten haben und noch erleiden, dass der Rechtspfleger beim Handelsregister des Amtsgerichts Iserlohn, am Montag, dem 27. März 2000, die Eintragung der formwechselnden Umwandlung der G AG in C, damals eingetragen beim Amtsgericht Iserlohn unter HRA ####, in eine Kommanditgesellschaft unter der Firma G AG & Co. KG, HRA #### verfügt, am 28. März 2000 durchgeführt und am 13. April 2000 bekannt gemacht hat, obwohl innerhalb der Anfechtungsfrist Anfechtungsklagen bei Gericht eingegangen sind.

Das beklagte Land beantragt,

das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 16.01.2006 – 8 O 26/01 – abzuändern und die Klage auch mit den Anträgen der Kläger vom 28.11.2010 und 28.09.2012 insgesamt abzuweisen.

Das beklagte Land ist der Ansicht, dass es durch die Anteilsverkäufe Ende 2002 zu einer Unterbrechung des Kausalverlaufs gekommen sei und alle danach den Klägern entstandenen steuerlichen Nachteile nicht mehr vom Schutzzweck der verletzten Amtspflicht umfasst seien. Zumindest seien die Ansprüche insoweit verjährt. Auch fehle es an dem von den Klägern darzulegenden Gesamtvermögensvergleich bezogen auf die Gesellschaftsanteile. Jedenfalls seien die Kläger wegen ihrer Weigerung zur Zahlung des Auslagenvorschusses insoweit beweisfällig geblieben. Außerdem sei eine getrennte Schadensberechnung für die Kläger zu 1) und 2) erforderlich, weil jeder Kläger nur in Bezug auf die ursprünglich ihm gehörende Gesellschaftsbeteiligung einen Schaden erlitten haben könne. Im Übrigen wiederholt und vertieft das beklagte Land seine schon bislang geäußerten Rechtsauffassungen, insbesondere dass es bereits an einer Amtspflichtverletzung, jedenfalls aber einem Verschulden des betreffenden Rechtspflegers fehlt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Der Senat hat den Kläger zu 2.) am 11.11.2011 persönlich angehört mit dem aus dem Berichterstattervermerk von diesem Tag ersichtlichen Ergebnis (Bl. 1864 – 1866 d.A.). Ferner hat der Senat den Klägern in der mündlichen Verhandlung am 19.01.2014 rechtliche Hinweise erteilt, wegen deren Einzelheiten auf die als Anlage zum Protokoll genommene schriftliche Niederschrift der Hinweise, von der die Parteien in der mündlichen Verhandlung Abschriften erhielten, Bezug genommen wird.

II.

Die zulässige Berufung des beklagten Landes hat Erfolg und führt – soweit die Klage nicht schon mit dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 05.10.2006 teilweise abgewiesen worden ist – zur vollständigen Abweisung der Klage.

Den Kläger zu 1.) und 2.) stehen die mit den Klageanträgen zu Ziffer I. 1. bis 3. geltend gemachten Zahlungsansprüche weder aus dem Gesichtspunkt der Amtshaftung gemäß § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG (1.), noch aus dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs zu (2.). Hinsichtlich des Feststellungsantrages ist die Klage bereits unzulässig (3.)

Den Klägern zu 1.) und 2.) steht kein Anspruch gegen das beklagte Land aus § 839 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG auf Ersatz der mit den Klageanträgen zu Ziffer I. 1. und 2. geltend gemachten Steuernachteile oder des mit dem Klageantrag zu Ziffer I. 3. als Schaden geltend gemachten Wertnachteils zu.

Allerdings scheitert ein dahingehender Anspruch der Kläger zu 1.) und 2.) entgegen der Ansicht des beklagten Landes nicht schon am Fehlen einer schuldhaften Amtspflichtverletzung. Insoweit schließt sich der Senat vielmehr ausdrücklich der vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 05.10.2006 vertretenen Rechtsauffassung an, dass die von § 16 Abs. 2 S. 1 UmwG geforderte Negativerklärung von den Vertretungsorganen wirksam erst nach Ablauf der für Klagen bestimmten Monatsfrist abgegeben werden kann und der zuständige Rechtspfleger hier bei amtspflichtgemäßen Verhalten die Eintragung der formwechselnden Umwandlung der G AG in eine Kommanditgesellschaft jedenfalls so lange nicht hätte verfügen dürfen, als keine hinreichende, erst nach Ablauf der am 24.03.2000 endenden Klagefrist mögliche Negativerklärung des Vorstands der G AG vorlag. Ebenso geht der Senat im Übereinstimmung mit dem Bundesgerichtshof davon aus, dass die dabei das Registergericht treffenden Amtspflichten drittgerichtet sind, die Kläger als Aktionäre des umgewandelten Rechtsträgers zum Kreis der durch die Amtspflichten geschützten Dritten gehören und den Rechtspfleger wegen der vorzeitigen Eintragung der Formumwandelung ein Verschulden trifft. Nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs, denen sich der Senat vollumfänglich anschließt, kann die seinerzeit vom Rechtspfleger getroffene Entscheidung, bereits am 27.03.2000 die Eintragung der Formumwandelung zu verfügen, auch unter Berücksichtigung des damaligen Standes der Kommentarliteratur nicht mehr als objektiv vertretbar angesehen werden, weil die zum Zeitpunkt der Eintragungsverfügung allein vorliegende Negativerklärung des Vorstandes der G AG vom 29.02.2000 offensichtlich unzureichend gewesen ist und damit die Entscheidung über die Eintragung der Umwandlung jeder Grundlage entbehrte. Der Rechtspfleger durfte nicht darauf vertrauen, dass er von einer bis zum Ende der Klagefrist erhobenen Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses durch eine Nachmeldung des Vorstands noch rechtzeitig vor der Eintragung der Formumwandlung in das Handelsregister Kenntnis erhalten wird.

Der von den Klägern zu 1.) und 2.) geltend gemachte Amtshaftungsanspruch scheitert aber daran, dass die Kläger nicht in hinreichender Weise dargetan haben, dass ihnen durch die dem Rechtspfleger zur Last fallende Amtspflichtverletzung ein Vermögensschaden entstanden ist.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der der Senat folgt, müssen die Kläger als Anspruchsteller im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität ihren auf der Amtspflichtverletzung beruhenden Vermögensschaden darlegen und beweisen, wobei ihnen der Beweismaßstab des § 287 ZPO zu Gute kommt. Ob den Klägern als Folge der dem Rechtspfleger anzulastenden Amtspflichtverletzung tatsächlich ein Vermögensschaden entstanden ist, hängt maßgeblich davon ab, welchen Verlauf die Dinge bei (unterstellt) pflichtgemäßem Verhalten des Amtsträgers genommen hätten und wie sich die Vermögenslage der Kläger dann dargestellt hätte (BGH, NJW 1995, 449 ff.; BGH DStRE 2005, 548 f.), was eine vergleichende Gegenüberstellung der tatsächlichen Vermögenslage mit derjenigen erfordert, die sich ohne die Amtspflichtverletzung ergeben hätte (sog. Differenzhypothese; BGH, Urteil vom 06.05.2004, III ZR 247/03 – Rz. 44 f. - zitiert nach juris - für den Fall der Geltendmachung eines Vermögensschadens bei notarieller Amtspflichtverletzung).

Die für die Schadensberechnung maßgebliche Differenzhypothese setzt vorliegend eine auf die in Rede stehenden Gesellschaftbeteiligungen zugeschnittene Darlegung und den Nachweis einerseits der tatsächlichen Vermögensverhältnisse voraus und andererseits auch derjenigen Vermögensverhältnisse, die ohne die amtspflichtwidrige Verfügung der Eintragung der Umwandlung bestehen würden. Ein ersatzfähiger Schaden liegt nur vor, wenn danach die tatsächliche Vermögenslage ungünstiger ist als die hypothetisch ohne Pflichtverletzung eingetretene Vermögenslage. Maßgeblich für eine solche Feststellung ist dabei regelmäßig der Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung (BGH, Urteil vom 06.05.2004, III ZR 247/03, a.a.O.).

Ausgehend von diesen Maßstäben fehlt es bereits, worauf die Kläger im Senatstermin am 29.01.2014 vom Senat nochmals ausdrücklich hingewiesen worden sind, an einer hinreichenden Schadensdarlegung durch die Kläger.

aa)

Für die Beurteilung der Frage, ob und in welcher Höhe den Klägern zu 1) und 2.) durch die amtspflichtwidrige Eintragung der Formumwandlung ein Vermögensschaden entstanden ist, ist von einem relevanten Schadenszeitraum bis zum Verkauf ihrer Gesellschaftsbeteiligungen im November/Dezember 2002 auszugehen. Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Klägerin zu 1.), die seit dem 16.02.2000 insgesamt 101 Vorzugsaktien an der G AG gehalten hatte, welche sich mit der Formumwandlung in einen Festkapitalanteil an der KG in Höhe von 262,20 € umwandelten, mit Kaufvertrag vom 15.11.2002 einen Anteil ihrer Gesellschaftsbeteiligung im Wert von 260,- € an dem Festkapitalanteil (entspricht dem Wert von 100 Stück der vormaligen Vorzugsaktien) an die Klägerin zu 3.) verkauft. Der Kläger zu 2.), der seit dem 03.03.2000 insgesamt 201 Vorzugsaktien an der G AG gehalten hatte, welche sich mit der Formumwandlung in einen Festkapitalanteil an der KG in Höhe von 522,60 € umwandelten, hat seinerseits mit Kaufvertrag vom 01.12.2002 einen Anteil seiner Gesellschaftsbeteiligung im Wert von 520,- € am Festkapitalanteil der KG (entspricht dem Wert von 200 Stück der ursprünglichen Vorzugsaktien) an die Klägerin zu 1.) verkauft. Auch die Klägerin zu 3.), die seit dem 14.02.2000 insgesamt 99 Vorzugsaktien an der G AG gehalten hatte, welche sich mit der Formumwandlung in einen Festkapitalanteil an der KG in Höhe von 257,40 € umwandelten, hat mit Kaufvertrag vom 09.11.2002 einen Anteil ihrer Gesellschaftsbeteiligung im Wert von 254,80 € am Festkapitalanteil der KG (entspricht dem Wert von 98 Stück der ursprünglichen Vorzugsaktien) an die Fa. D GmbH in D2 verkauft. Mit dem Verkauf sind die Gesellschaftsbeteiligungen aus dem Vermögen der Kläger ausgeschieden und an ihre Stelle die Verkaufserlöse als Gegenwert getreten. Soweit die Kläger sich entschlossen haben, Gesellschaftbeteiligungen neu zu erwerben, haben sie dies in Kenntnis der eingetragenen Umwandlung getan. Ein Zurechnungszusammenhang zwischen diesem Erwerb und der Amtspflichtverletzung fehlt damit. Dass sie mit den von ihnen vorgelegten Abtretungserklärungen vom 20.12.2012 (Bl. 2063-2064, 2066 d.A.) die ihnen vermeintlich noch für die Zukunft zustehenden Schadensersatzansprüche gegen das beklagte Land wegen der amtspflichtwidrigen Eintragung der Formumwandlung an die jeweiligen Erwerber der Gesellschaftsanteile abgetreten haben, ist insoweit ohne Belang, weil solche Ansprüche mit dem Verkauf der Gesellschaftsbeteiligungen nicht mehr bestanden.

Soweit die Kläger zu 1.) und 2.) nach den Verkäufen von 15.11.2002 und 01.12.2002 jeweils von ihrer ursprünglichen Gesellschaftsbeteiligung noch einen Anteil in Höhe von 2,60 € am Festkapitalanteil der KG (entsprich dem Wert von einer der vormaligen Vorzugsaktien) behalten haben, werden darauf von ihnen keine Schadensersatzansprüche gestützt, weil diese beiden „Aktien“ nach dem Vortrag des Klägervertreters im Senatstermin am 11.11.2011 schadensneutral sind (S. 5 des Berichterstattervermerk vom 11.11.2011 = Bl. 1862 d.A.).

bb)

Ausgehend von dem vorstehend aufgezeigten Schadenszeitraum setzt danach die Darlegung der tatsächlichen Vermögensentwicklung Vortrag der Kläger zum objektiven Wert der Gesellschaftsanteile unter Einschluss der Gesellschafterverrechnungskonten zum Zeitpunkt der Veräußerung der Gesellschaftsanteile im November/De-zember 2002 voraus. Hinzuzusetzen sind bis dahin erfolgte etwaige Ausschüttungen und abzusetzen sind etwaige bis zum Verkauf entstandene Steuerbelastungen.

Insoweit fehlt es bereits an der erforderlichen Darlegung des objektiven Wertes der Kommanditanteile zum Zeitpunkt der Verkäufe. Der Senat ist in früherer Besetzung bei Erlasses des Auflagen- und Beweisbeschlusses vom 02.12.2011 (Bl. 1870 ff. d.A.) davon ausgegangen, dass der von den Klägern bei den Verkäufen vereinbarte Verkaufspreis von 800,- € pro Anteil von 2,60 € am Festkapitalanteil der KG (entspricht dem Wert einer der vormaligen Vorzugsaktien) nach Vorstellung der Kläger deren damaligen objektiven Wert widerspiegelt. Dem steht jedoch der nunmehrige Vortrag der Kläger entgegen, wonach sie den Verkaufspreis frei geschätzt haben (S. 11 des Schriftsatzes vom 28.09.2012 = Bl. 1979 GA) und zudem bei der Preisfindung auch die von den Verkäufern übernommene Verpflichtung, die Erwerber so zu stellen, als wenn sie Aktien erwerben würden, mitberücksichtigt worden ist (S. 17 f. des Schriftsatzes vom 21.12.2012 = Bl. 2055, 2056 GA).

Für den Fall, dass die Kläger gleichwohl behaupten wollen sollten, dass der so geschätzte Preis dem objektiven Wert der Kommanditanteile entsprach, müssten sie – worauf der Senat sie im Senatstermin am 29.01.2014 ebenfalls hingewiesen hat – auch dafür Beweis antreten, was nicht geschehen ist.

Von der Darlegung und dem Nachweis der Wertentwicklung der Kommanditanteile könnten die Kläger nur dann befreit sein, wenn die Entwicklung des Wertes einer – ohne die konstitutiv wirkende Eintragung der Umwandlung – fortbestehenden Gesellschaftsbeteiligung als Aktionär in einer Aktiengesellschaft identisch verlaufen wäre. Das kann der Senat indes aus eigener Sachkunde nicht annehmen. Die Kläger selbst gehen davon aus, dass die – auch aus ihrer Sicht – überraschend positive Entwicklung der in eine KG umgewandelten Gesellschaft auf Verbesserungen im Management, im Vertrieb und bei der Herstellung zurückzuführen sind. Es liegt nahe und wird daher vom beklagten Land mit einiger Berechtigung geltend gemacht, dass diese Verbesserungen auf dem Umwandlungskonzept der Investoren und den damit verbundenen personellen Änderungen im Managementbereich beruhen und es ohne die von den Inverstoren initiierte Umwandlung diese positive Entwicklung nicht gegeben hätte. Dafür spricht auch der von den Klägern vorgelegte Bericht im Handelsblatt vom 27.09.2013, in dem das hier in Rede stehende Umwandlungskonzept als Erfolg im Sinne der Abwendung eines sonst drohenden Sanierungsfalls beschrieben wird (Bl. 2173 GA).

cc)

Zur hypothetischen Vermögenslage müssen die Kläger darlegen und nachweisen, wie sich der Wert ihrer Beteiligung an der G AG ohne die amtspflichtwidrig verfügte Eintragung der Umwandlung entwickelt hätte. Dabei kann – wie dargelegt – nicht unterstellt werden, dass der geschäftliche Erfolg der umgewandelten Kommanditgesellschaft in gleicher Weise auch bei Fortführung der G AG als Aktiengesellschaft eingetreten wäre. Deshalb ist zur Ermittlung des Wertes hypothetischer Aktien der Firmenwert einer (gedacht) als AG fortgeführten Gesellschaft im November/Dezember 2002 zu ermitteln, weil nach dem Vortrag der Kläger Aktien ebenso wie die Kommanditanteile Ende 2002 veräußert worden wären. Den dafür erforderlichen Kostenaufwand hat der Sachverständige Dr. I mit Schreiben vom 24.09.2012 mit rund 30.000 € brutto angegeben (= Bl. 1965 GA). Da die Kläger bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung bei ihrer bereits schriftsätzlich angekündigten Entscheidung geblieben sind, diesen Vorschusses nicht zahlen zu wollen, was ihr Prozessbevollmächtigter im Senatstermin am 29.01.2014 nochmals ausdrücklich bekräftigt hat, sind sie insoweit als beweisfällig anzusehen.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass der Aufwand für die Ermittlung des Wertes der tatsächlich innegehabten Kommanditanteile und des Wertes einer fiktiven Aktie den geltend gemachten Schaden übersteigen könnte. Dies ist jedoch dem Schadensersatzanspruch immanent, der auf eine zu Unrecht erfolgte Umwandlung einer Gesellschaft gestützt wird. Der auf der Rechtfolgenseite vergleichbare Anspruch in § 16 Abs. 3 Satz 10 UmwG wird deshalb auch von Teilen der Literatur als relativ wertlos bezeichnet (Lutter/Winter, Umwandlungsgesetz, 4. Aufl., § 16 a.E.).

dd)

Eine andere Beweislastverteilung ergibt sich nicht aus den von den Klägern angeführten beiden Entscheidungen des BGH vom 10.12.1992 in IX ZR 54/92 (= NJW 1993, 1139 ff.) und vom 18.11.1999 in IX ZR 153/98 (=NJW 2000, 734 ff.) zur Frage der Darlegungs- und Beweislast bei Aspekten des Vorteilsausgleichs. Die beiden genannten Entscheidungen des BGH betreffen nämlich Fallkonstellationen, in denen es um die Kompensation bereits eingetretener Schäden ging. Vorliegend geht es dagegen um die der Kompensation vorausgehende Frage einer Schadensentstehung, die einen Vergleich der Vermögenslagen mit und ohne Amtspflichtverletzung voraussetzt.

Aus diesem Grunde kommt auch ein Anspruch der Kläger auf Bevorschussung einer Begutachtung durch das beklagte Land nicht in Betracht. Denn die Kosten für das Gutachten sind nicht Bestandteil eines bereits feststehenden Schadensersatzanspruchs. Vielmehr ist die Begutachtung erforderlich, um überhaupt erst einen Anspruch aus § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG festzustellen.

Mangels schlüssiger Schadensdarlegung bzw. Beweisfälligkeit der Kläger zu 1.) und 2.) für den von ihnen geltend gemachten Schaden kommt es damit auf die zwischen den Parteien weiter streitigen Fragen, insbesondere ob die Kläger zu 1.) und 2.) den von ihnen geltend gemachten Schaden gegenüber dem beklagten Land als Gesamtgläubiger beanspruchen können, ihnen an der Schadensentstehung ein Mitverschulden zur Last fällt und ihnen eine anderweitige Ersatzmöglichkeit i.S.d. § 839 Abs. 1 S. 2 BGB zur Verfügung steht, für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr an.

Den Klägern zu 1.) und 2.) stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche auch nicht unter dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs zu. Insoweit fehlt es bereits an einer unmittelbaren Eingriff des beklagten Landes in eine in den Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG fallende Rechtsposition der Kläger zu 1.) und 2.). Darüber hinaus kann aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen auch nicht festgestellt werden, dass durch die vom Rechtspfleger verfrüht verfügte Eintragung der formwechselnden Umwandlung der G AG in eine Kommanditgesellschaft ein Vermögensverlust der Kläger verursacht worden ist, der durch Zahlung einer Enteignungsentschädigung auszugleichen wäre.

Der Feststellungsantrag zu 3.) ist hingegen bereits unzulässig. Wie der Bundesgerichtshof in seiner Revisionsentscheidung vom 05.10.2006 unter Ziffer II. B. 1. ausgeführt hat, hängt bei der Geltendmachung von reinen Vermögensschäden – wie sie hier in Bezug auf alle drei Kläger allein in Rede stehen – bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der vom Feststellungskläger substantiiert darzulegenden Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens ab.

Daran fehlt es vorliegend aus den bereits vorstehenden aufgezeigten Gründen. Es fehlt an jeder tragfähigen Grundlage für die Annahme, dass den Klägern mit Wahrscheinlichkeit durch die vorzeitige Eintragung der Formumwandelung ein Vermögensschaden entstanden ist. Denn die Kläger haben weder in hinreichender Weise dargelegt und dafür Beweis angetreten, welchen Wert die von ihnen gehaltenen Gesellschaftsbeteiligungen zum Zeitpunkt ihres Verkaufes im November/Dezember 2002 gehabt haben, noch in hinreichender Weise dargelegt und dafür Beweis angetreten, welchen Wert die von ihnen ursprünglich gehaltenen Aktien ohne die Eintragung der Formumwandelung im November/Dezember 2002 gehabt hätten,.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 ZPO, 35, 37 GKG, 21 RVG. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Zulassungsvoraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die maßgeblichen rechtlichen Fragen der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Differenzhypothese sind bereits höchstrichterlich geklärt.

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Bundesgerichtshof Urteil, 05. Okt. 2006 - III ZR 283/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 283/05

Verkündet am:

5. Oktober 2006

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

UmwG §§ 16, 198, BGB § 839 Fi; RpflG § 9

a) Die nach § 16 Abs. 2 Satz 1, § 198 Abs. 3 UmwG erforderliche Negativerklärung

der Vertretungsorgane des formwechselnden Rechtsträgers

kann wirksam erst nach Ablauf der Frist für die Erhebung einer

Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses abgegeben

werden. Vor dieser Erklärung darf die Umwandlung, sofern

die klageberechtigten Anteilsinhaber nicht auf die Klage verzichtet

haben, nicht eingetragen werden (§ 16 Abs. 2 Satz 2 UmwG).

b) Bei Entscheidungen des Rechtspflegers ist mit Rücksicht auf dessen

sachliche Unabhängigkeit (§ 9 RpflG) ein Schuldvorwurf wegen einer

der Amtsausübung zugrunde liegenden Rechtsanwendung und Gesetzesauslegung

nur zu erheben, wenn die Rechtsauffassung unvertretbar

erscheint (im Anschluss an BGHZ 155, 306).

BGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 - III ZR 283/05 - OLG Hamm

LG Dortmund

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des beklagten Landes werden das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 9. November 2005 aufgehoben und das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 16. Januar 2004 teilweise abgeändert.
Die Klage auf Zahlung von 166,63 € nebst Zinsen sowie auf Freistellung von den Honorarrechnungen der Rechtsanwälte M. , H. und Partner in B. (sieben Rechnungen vom 1. Juni 2001 über insgesamt 2.708,53 € sowie drei Rechnungen vom 29. April 2003 über 1.537,31 €, 1.375,99 € und weitere 1.375,99 €) nebst Zinsen wird abgewiesen.
Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

1: Die Kläger hielten eine Anzahl stimmrechtsloser Vorzugsaktien der im Handelsregister des Amtsgerichts I. eingetragenen F. G. AG. Nachdem die Hauptaktionäre der Gesellschaft ihren Aktienbesitz veräußert hatten , wurde in einer am 23. und 24. Februar 2000 durchgeführten Hauptversammlung die formwechselnde Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft beschlossen. Gegen den Beschluss erklärten die Kläger und andere Aktionäre zur Niederschrift des Notars Widerspruch. Unter dem 29. Februar 2000 meldete der Vorstand der Aktiengesellschaft die Umwandlung zur Eintragung in das Handelsregister an. Die Anmeldung enthielt die Erklärung, eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses sei "bisher" nicht erhoben. Am Montag, dem 27. März 2000, verfügte der Rechtspfleger die Eintragung der Kommanditgesellschaft als neue Rechtsform in das Handelsregister. Die Eintragung erfolgte am 28. März 2000 und wurde am 13. April 2000 bekannt gemacht.

2: Zwischenzeitlich hatten noch innerhalb der bis zum 24. März 2000 laufenden Anfechtungsfrist einzelne Aktionäre Anfechtungsklagen beim Landgericht Hagen eingereicht, darunter am 21. März 2000 die hiesigen Kläger. Eine der Klageschriften wurde dem Vorstand der Aktiengesellschaft am 4. April 2000 zugestellt. Das Landgericht Hagen wies die Anfechtungsklagen durch Urteil vom 17. Januar 2001 ab. Über die dagegen eingelegte Berufung ist noch nicht entschieden (vgl. Aussetzungsbeschluss des Oberlandesgerichts Hamm DB 2002, 1431).

3: Neben ihrem Anfechtungsprozess beantragten die Kläger beim Amtsgericht eine Amtslöschung der eingetragenen Umwandlung und legten gegen die ablehnende Entscheidung des Rechtspflegers Erinnerung sowie gegen einen Aussetzungsbeschluss des Landgerichts eine - später für erledigt erklärte - Beschwerde ein (24 T 3/00 LG Hagen = 15 W 391/00 OLG Hamm). Außerdem erhoben die Kläger in dem Parallelverfahren eines anderen Aktionärs ihrerseits erfolglos Beschwerde und weitere Beschwerde (23 AR 1/00 LG Hagen = 15 W 347/00 OLG Hamm). Die gegen den zurückweisenden Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. November 2000 (DB 2001, 85 = ZIP 2001, 569) eingelegte Verfassungsbeschwerde nahm das Bundesverfassungsgericht durch Kammerbeschluss vom 13. Oktober 2004 nicht zur Entscheidung an (1 BvR 2303/00 - WM 2004, 2354 = DB 2005, 1373). Zeitgleich wandten sich die Kläger im Wege der Erinnerung auch unmittelbar gegen die Eintragung der formwechselnden Umwandlung. Das Amtsgericht verwarf diesen Rechtsbehelf als unzulässig. Landgericht und Oberlandesgericht wiesen die Beschwerde und die weitere Beschwerde der Kläger zurück; dabei erlegte ihnen das Oberlandesgericht auch die außergerichtlichen Kosten des Rechtsträgers im Beschwerdeverfahren auf (21 T 7/00 LG Hagen = 15 W 129/01 OLG Hamm). Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Kläger blieb ebenfalls erfolglos (Kammerbeschluss vom 13. Oktober 2004 - 1 BvR 1035/01). Die Kommanditgesellschaft hat aus der Kostenentscheidung des Oberlandesgerichts bislang keine Kostenfestsetzung betrieben.

4: Mit der vorliegenden Klage machen die Kläger wegen der ihrer Ansicht nach vorzeitigen Eintragung der formwechselnden Umwandlung Amtshaftungsansprüche geltend. Sie haben die Feststellung einer Ersatzpflicht des beklagten Landes für die ihnen hierdurch entstandenen Schäden begehrt sowie bezifferten Schadensersatz in Höhe von zusammen 7.164,65 € wegen ihrer Rechtsverfolgungskosten in den vorausgegangenen Erinnerungs-, Beschwerde- und Verfassungsbeschwerdeverfahren verlangt. Das Landgericht hat den Beklagten zum Ersatz von 166,63 € Gerichtskosten sowie nach dem Hilfsantrag zur Freistellung von Honorarrechnungen der beauftragten Rechtsanwälte im Umfang von 6.997,82 € verurteilt und dem Feststellungsantrag entsprochen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

5: Die Revision ist begründet. Sie führt in Bezug auf die mit der Leistungsklage begehrten Rechtsverfolgungskosten zur Klageabweisung, im Übrigen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6: Berufungsgericht, Das dessen Entscheidung in DB 2006, 36 = NZG 2006, 274 = ZIP 2006, 1296 abgedruckt ist, bejaht einen Amtshaftungsanspruch der Kläger gegen das beklagte Land gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG.

7: Der Rechtspfleger beim Amtsgericht I. habe ihnen gegenüber schuldhaft seine Amtspflichten verletzt, weil er entgegen § 16 Abs. 2 UmwG die Eintragung der formwechselnden Umwandlung in das Handelsregister veranlasst habe, ohne die sogenannte Registersperre zu beachten. Nach dem Schutzzweck der Vorschrift dürfe die Eintragung wegen ihrer weit reichenden Wirkungen erst dann erfolgen, wenn die Negativerklärung der Vertretungsorga- ne unter Berücksichtigung der zeitlichen Zusammenhänge Aussagekraft darüber erlange, dass Anfechtungsklagen nicht oder nicht fristgerecht erhoben worden seien. Das könne frühestens nach Ablauf der Monatsfrist der Fall sein. Mit Blick auf die Rückwirkungsfiktion des § 270 Abs. 3 ZPO a.F. sei zudem der Zeitraum einer demnächst erfolgenden Zustellung zu berücksichtigen. Unabhängig davon, ob eine Negativerklärung bereits vor Ablauf der Anfechtungsfrist oder erst danach abgegeben werden könne, habe deswegen das Registergericht bis zur Eintragung einen angemessenen Zeitraum - d.h. mindestens weitere zwei Wochen - abzuwarten. Hiergegen habe der Rechtspfleger verstoßen. Eine ausreichend sichere Feststellung, dass Anfechtungsklagen nicht oder nicht fristgerecht erhoben worden seien, sei am 27. März 2000 nicht möglich gewesen.

8: Die verletzte Amtspflicht entfalte in Bezug auf die Kläger auch drittschützende Wirkung. Die Eintragungsvoraussetzungen und -hindernisse nach § 16 Abs. 2 UmwG bezweckten vorrangig auch den Schutz der Aktionäre. Diese sollten vor der Eintragung einer möglicherweise rechtswidrigen Umwandlung, deren Folgen gemäß § 202 Abs. 3 UmwG nicht mehr rückgängig zu machen seien , bewahrt bleiben. Eine Obliegenheit zur Information des Registergerichts treffe nach dem klaren Wortlaut des § 16 Abs. 2 UmwG die Aktionäre nicht.

9: Den Klägern sei ferner zumindest im Umfang der vom Landgericht für erstattungsfähig gehaltenen Rechtsverfolgungskosten ein Schaden entstanden. Bei pflichtgemäßem Handeln des Rechtspflegers wäre ihnen eine Belastung mit den Kosten aus dem Amtslöschungsverfahren, der Erinnerung gegen die Eintragung der Umwandlung sowie aus der Nebenintervention in einem von einem anderen Anteilsinhaber betriebenen Amtslöschungsverfahren und ferner den anschließend erhobenen beiden Verfassungsbeschwerden erspart geblieben.

Es sei zumindest als überwiegend wahrscheinlich anzusehen, dass das Vertretungsorgan des Rechtsträgers dem Registergericht unverzüglich die Zustellung der ersten Anfechtungsklage am 4. April 2000 als Nachmeldung gemäß § 16 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 UmwG bis zum 7. April 2000 mitgeteilt hätte. Für die Ersatzfähigkeit dieser Rechtsverfolgungskosten komme es nicht darauf an, ob die Anfechtungsklage Erfolg gehabt hätte und ob der Rechtsträger bei einer zunächst unterbliebenen Eintragung gemäß § 16 Abs. 3 UmwG hätte vorgehen können. Im Fall eines pflichtgemäßen Verhaltens des Rechtspflegers wäre es jedenfalls nicht zu der am 27. März 2000 verfügten Eintragung, die die Kläger mit ihren Rechtsbehelfen bekämpft hätten, gekommen. Die Rechtsverfolgung der Kläger könne trotz der Regelung des § 202 Abs. 3 UmwG mit Rücksicht auf die zur Überprüfung gestellten verfassungsrechtlichen Gesichtspunkte auch nicht als von vornherein zweckwidrig und nicht sachgerecht angesehen werden; diese Schritte beugten zudem dem Einwand vor, es seien nicht alle in Betracht kommenden Rechtsbehelfe zur Schadensabwendung ausgeschöpft worden. Eine Erstattungsfähigkeit der Rechtsverfolgungskosten lasse sich schließlich nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf die der Betroffene keinen Anspruch habe, verneinen. Jedenfalls bei diesen Kosten handele es sich nicht um solche Schadenspositionen, die aus bloßem Zeitgewinn im Falle eines unterstellten Misserfolges der Anfechtungsklage resultierten. Sie beruhten allein auf der amtspflichtwidrig bereits am 27. März 2000 verfügten Eintragung und seien vom Erfolg oder Misserfolg der erhobenen Anfechtungsklage bei unterstellt pflichtgemäßem Verhalten des Registergerichts unabhängig.

10: Ein Mitverschulden an der Schadensentstehung treffe die Kläger nicht. Es könne ihnen nicht angelastet werden, dass sie die Klagefrist für ihre Anfechtungsklage nahezu ausgeschöpft hätten. Eine Obliegenheit zur Unterrichtung des Registergerichts hierüber habe sie auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 839 Abs. 3 BGB getroffen. Die Bestimmung sei unanwendbar, solange die Pflichtverletzung wie hier noch nicht begangen worden sei.

11: Ebenso wenig sei die Inanspruchnahme des beklagten Landes gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit ausgeschlossen. Es könne für die Entscheidung des Rechtsstreits offen bleiben, ob die Behauptung der Kläger zutreffe, der Rechtspfleger habe seine Amtspflicht vorsätzlich verletzt. Zumutbare andere Ersatzmöglichkeiten zum Ausgleich der Rechtsverfolgungskosten ergäben sich für die Kläger aufgrund des Parteivortrags nicht.

12: Die Feststellungsklage sei in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang ebenso begründet. Für das Entstehen eines weiteren Schadens, mindestens infolge einer Inanspruchnahme der Kläger hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Rechtsträgers aus dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm 15 W 129/01, bestehe jedenfalls eine überwiegende Wahrscheinlichkeit. Die Ersatzpflicht des Landes hänge insoweit auch nicht vom Erfolg der von den Klägern erhobenen Anfechtungsklage oder bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtspflegers von der möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt gleichwohl nach § 16 Abs. 3 UmwG bewirkten Eintragung der Umwandlung ab.

II.

13: Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

14: A. Leistungsklage

15: 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings eine Amtspflichtverletzung des Rechtspflegers wegen verfrühter Eintragung der formwechselnden Umwandlung in das Handelsregister festgestellt.

16: a) Nach § 198 Abs. 1 UmwG ist die neue Rechtsform des Rechtsträgers zur Eintragung in das Register, in dem der formwechselnde Rechtsträger eingetragen ist, anzumelden. Dabei sind die Vorschriften des § 16 Abs. 2 und 3 UmwG entsprechend anzuwenden (§ 198 Abs. 3 UmwG). Die Vertretungsorgane des Rechtsträgers haben folglich bei der Anmeldung zu erklären, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses nicht oder nicht fristgemäß erhoben oder eine solche Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist (§ 16 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 UmwG). Liegt die Erklärung nicht vor, darf die Umwandlung nicht eingetragen werden, es sei denn, dass die klageberechtigten Anteilsinhaber durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses verzichten (§ 16 Abs. 2 Satz 2 UmwG). Hierdurch soll verhindert werden, dass trotz bestehender Anfechtbarkeit des Beschlusses durch die konstitutiv wirkende Eintragung der Umwandlung (§ 202 Abs. 1 und 3 UmwG) vollendete Tatsachen geschaffen werden (vgl. dazu bereits BGHZ 112, 8, 16 ff.; ferner Lutter/Decher, UmwG, 3. Aufl. 2004, § 198 Rn. 32).

17: b) Die in § 16 Abs. 2 Satz 1 UmwG geforderte Negativerklärung der Vertretungsorgane kann wirksam erst nach Ablauf der für Klagen bestimmten Monatsfrist (§ 195 Abs. 1 UmwG) abgegeben werden (so auch OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 1326, 1327 = DB 2001, 1483, 1484; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 3. Aufl. 2006, § 16 Rn. 26; Lutter/Bork, aaO, § 16 Rn. 11; Lutter/ Decher, aaO, § 198 Rn. 36, 38; Widmann/Mayer/Fronhöfer, Umwandlungsrecht , Stand November 2005, § 16 UmwG Rn. 73; abweichend Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, Kommentar zum Umwandlungsrecht, 1996, § 16 UmwG Rn. 24). Das folgt schon daraus, dass erst nach diesem Zeitpunkt überhaupt beurteilt werden kann, ob eine Klage "nicht oder nicht fristgemäß" erhoben worden ist. Dementsprechend hatten nach den vorausgegangenen, durch das Umwandlungsgesetz ersetzten früheren gesetzlichen Regelungen in § 345 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F. und in § 24 Abs. 2 Satz 1 KapErhG a.F. der Vorstand oder die Geschäftsführer bei der Anmeldung zu erklären, dass die Verschmelzungsbeschlüsse "innerhalb der Anfechtungsfrist" nicht angefochten worden seien oder die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden sei. Das wurde zu Recht dahin verstanden, dass die Negativerklärung oder die Anmeldung mit dem Negativattest in der Regel frühestens nach dem Ablauf der Klagefrist des § 246 Abs. 1 AktG erfolgen konnte und notfalls die Negativerklärung später nachzureichen war (Grunewald in Geßler/Hefermehl/Eckard/Kropff, AktG, 1976/1994, § 345 Rn. 10; Kraft in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. 1990, § 345 Rn. 4). Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber, der die Negativerklärung "wie bisher" verlangt (BT-Drucks. 12/6699 S. 88 = BR-Drucks. 75/94 S. 88), diese Rechtslage ändern wollte. Nur eine solche Auslegung trägt zudem den schutzwürdigen Interessen der anfechtungsberechtigten Anteilsinhaber Rechnung. Denn eine vorzeitige Negativerklärung ist von vornherein kaum aussagekräftig und macht das ohnehin für die Anteilsinhaber gefährliche Eintragungsverfahren trotz der in § 16 Abs. 2 Satz 1 UmwG angeordneten Nachmeldepflicht der Vertretungsorgane übermäßig fehleranfällig (vgl. Lutter/ Bork, aaO, § 16 Rn. 11).

18: c) Angesichts dessen kann dahinstehen, ob das Registergericht, wie das Berufungsgericht meint (ebenso OLG Hamburg NZG 2003, 981; Lutter/Bork, aaO; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, 4. Aufl. 2006, § 16 UmwG Rn. 20; Widmann/Mayer/Fronhöfer, aaO, § 16 UmwG Rn. 73), über die Monatsfrist für Klagen gegen die Wirksamkeit des Beschlusses hinaus mit Rücksicht auf die Rückwirkung einer Klageerhebung auf den Eingang der Klageschrift bei "demnächst" erfolgter Zustellung nach § 270 Abs. 3 ZPO a.F. (jetzt § 167 ZPO) noch wenigstens weitere zwei Wochen hätte abwarten müssen, bevor es die Eintragung der Umwandlung vornahm. Der Rechtspfleger durfte jedenfalls die Eintragung so lange nicht verfügen, als keine hinreichende, wie dargelegt erst nach Fristablauf am 24. März 2000 mögliche Negativerklärung des Vorstands der F. G. AG vorlag. Dessen tatsächlich bereits fünf Tage nach dem Hauptversammlungsbeschluss abgegebene Versicherung konnte dafür nicht ausreichen. Hiermit steht eine Amtspflichtverletzung des Registergerichts fest. Dass die das Gericht dabei treffenden Amtspflichten drittgerichtet sind und die Kläger als Aktionäre des umgewandelten Rechtsträgers hier zum Kreis der geschützten "Dritten" gehören, steht außer Frage und wird auch von der Revision nicht angezweifelt.

19: 2. Dem Berufungsgericht ist auch darin zu folgen, dass den Rechtspfleger wegen der vorzeitigen Eintragung ein Verschulden trifft. Für richterliche Amtspflichtverletzungen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB hat der erkennende Senat allerdings entschieden, dass auch der Verfassungsgrundsatz der richterlichen Unabhängigkeit zu beachten sei. Soweit in solchen Fällen im Amtshaftungsprozess darüber zu befinden sei, ob ein Rich- ter bei der Rechtsanwendung und Gesetzesauslegung schuldhaft amtspflichtwidrig gehandelt habe, könne ihm ein Schuldvorwurf in diesem Bereich nur bei besonders groben Verstößen gemacht werden (BGHZ 155, 306, 309 f.; Beschluss vom 19. Dezember 1991 - III ZR 9/91 - NJW-RR 1992, 919 = BGHR BGB § 839 Abs. 2 Richter 1 m.w.N.). Inhaltlich laufe dies auf eine Haftung - nur - für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit hinaus (BGHZ 155 aaO). Im späteren Urteil vom 21. Juli 2005 - III ZR 21/05 (Umdruck S. 5, unveröffentlicht) hat der Senat statt dessen auf die Vertretbarkeit der richterlichen Rechtsansicht abgestellt.

20: Der Rechtspfleger ist zwar im verfassungsrechtlichen Sinne (Art. 92, 97 Abs. 1 GG) kein Richter (vgl. nur BVerfGE 101, 397, 404 f. m.w.N. = NJW 2000, 1709). Er ist jedoch gemäß § 9 RpflG in seiner Amtsausübung in gleicher Weise sachlich unabhängig und nur an Recht und Gesetz gebunden. Die an ihn im Rahmen seiner Zuständigkeit bei der Rechtsanwendung und Gesetzesauslegung anzulegenden Sorgfaltsmaßstäbe müssen dem ebenfalls Rechnung tragen (weitergehend OLG Frankfurt am Main MDR 2005, 1051 = OLG-Report 2005, 241, 243). Ein Verschulden des Rechtspflegers kann deswegen nur bejaht werden, wenn die seiner Entscheidung zugrunde gelegte Rechtsansicht objektiv nicht mehr vertretbar erscheint. Im Streitfall ist diese Bedingung indessen auch unter Berücksichtigung des damaligen Stands der Kommentarliteratur (vgl. dazu etwa Lutter/Bork, UmwG, 1996, § 16 Rn. 11) gegeben. Zum Zeitpunkt der verfügten Eintragung am 27. März 2000 lag allein eine offensichtlich unzureichende Negativerklärung des Vorstands der F. G. AG vor. Die Entscheidung über eine Eintragung der Umwandlung entbehrte damit jeder Grundlage. Darauf, dass er von einer bis zum Ende der Klagefrist erhobenen Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses infolge einer Nachmeldung des Vorstands noch rechtzeitig Kenntnis erhalten würde, durfte der Rechtspfleger, als er unmittelbar nach Fristablauf die Eintragung verfügte, nicht vertrauen.

21: 3. Für die Leistungsklage kommt es auf diese Fragen letztlich nicht an. Sie erweist sich zumindest deshalb als unbegründet, weil die beziffert geltend gemachten Verfahrenskosten aus den von den Klägern vorab geführten Erinnerungs -, Beschwerde- und Verfassungsbeschwerdeverfahren entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts insgesamt keinen ersatzfähigen Schaden darstellen.

22: a) Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten gehören zwar grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Der Schädiger hat jedoch nicht schlechthin alle dadurch adäquat verursachten gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten vernünftigerweise zur Wahrung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig erschienen (vgl. BGHZ 127, 348, 350; Senatsurteil vom 23. März 2000 - III ZR 152/99 - NJW 2000, 3358, 3360; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02 - NJW 2004, 444, 446; Urteil vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 - NJW 2006, 1065 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Die von den Klägern gegen die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister eingeleiteten Verfahren waren von vornherein erkennbar aussichtslos. Solche Rechtsbehelfe muss der Geschädigte dann auch nicht bei Amtspflichtverletzungen mit Rücksicht auf § 839 Abs. 3 BGB einlegen.

23: b) Es entspricht zunächst einhelliger Auffassung, dass gegen Eintragungen im Handelsregister wegen deren Publizitätswirkungen die Beschwerde nicht statthaft ist (BGHZ 104, 61, 63; BayObLGZ 1986, 540, 541; 1991, 337, 339; Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 142 Rn. 4; jeweils m.w.N.). Für die Rechtspflegererinnerung gilt nichts anderes (BayObLG DNotZ 1986, 48; Arnold/Meyer-Stolte/Hansen, RpflG, 6. Aufl. 2002, § 11 Rn. 88). Der Betroffene ist vielmehr auf die Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens nach den §§ 142 ff. FGG mit dem Ziel einer Beseitigung der eingetretenen Wirkungen für die Zukunft und notfalls auf eine Amtshaftungsklage verwiesen. Dabei kann freilich ein in das Handelsregister eingetragener Hauptversammlungsbeschluss nach § 144 Abs. 2 FGG gemäß den Vorschriften der §§ 142, 143 FGG nur dann als nichtig gelöscht werden, wenn er durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse erscheint (vgl. BayObLGZ 1991, 337, 342; OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 1122 = ZIP 2003, 1607 f.; OLG Hamburg NZG 2003, 981 f.; OLG Hamm OLGZ 1994, 415, 416 f. = NJW-RR 1994, 548, 549; ZIP 2001, 569, 570; OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 1326 f.; Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, § 144 Rn. 5). Selbst dieser Weg wird indessen durch den umfassenden Bestandsschutz nach § 20 Abs. 2 UmwG und § 202 Abs. 3 UmwG zusätzlich eingeschränkt und weitgehend versperrt (vgl. BayObLG DNotZ 2000, 232 f.; OLG Hamburg aaO; OLG Frankfurt aaO; Jansen/Steder, FGG, 3. Aufl. 2006, § 144 Rn. 29; Lutter/Grunewald, aaO, § 20 Rn. 71 ff.; Lutter/Decher, aaO, § 202 Rn. 57, 64; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, 2003, § 202 Rn. 34 f.). Die Verletzung nur verfahrensrechtlicher Vorschriften im Anmeldeverfahren wie die Nichtbeachtung der Registersperre genügt jedenfalls für eine Amtslöschung der Umwandlung ersichtlich nicht. Inhaltliche Mängel des Umwandlungsbeschlusses , die nach § 241 AktG zu dessen Nichtigkeit hätten führen können (vgl. dazu OLG Karlsruhe, aaO, S. 1327), hatten die Kläger ebenso wenig geltend gemacht. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Ergebnis dieser Auslegung bestehen weder mit Rücksicht auf die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG, die auch das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum schützt (BVerfGE 100, 289, 301 f.; BVerfG WM 2000, 1948, 1949), noch wegen des mit Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten gerichtlichen Rechtsschutzes (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 1326, 1327 f.; OLG Hamburg NZG 2003,981, 982; OLG Hamm ZIP 2001, 569, 571). Derartige Beschränkungen sind vielmehr im Interesse der Rechtssicherheit aus Sachgründen geboten. Insbesondere gegen die Erfolgsaussichten der von den Klägern eingelegten Verfassungsbeschwerden spricht im Übrigen, dass die Kläger auch nicht alle ihnen gegebenen und zumutbaren Möglichkeiten gegen die Eintragung der Umwandlung ausgeschöpft hatten, da sie eine Unterrichtung des Registergerichts über die von ihnen eingereichten Anfechtungsklagen unterlassen hatten (BVerfG WM 2004, 2354 f. = DB 2005, 1373, 1374).

24: B. Feststellungsklage

25: 1. Die mangelnde Ersatzfähigkeit von Schäden der Kläger bei ihrer Rechtsverfolgung in den vorausgegangenen Erinnerungs- und Beschwerdeverfahren hat ferner zur Folge, dass der von ihnen weiter erhobene Feststellungsantrag nach dem bisherigen Sach- und Streitstand unzulässig ist. Für das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse genügt die bloße Möglichkeit eines Schadenseintritts nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur bei der Verletzung eines absoluten Rechts. Bei reinen Vermögensschäden, wie hier, hängt demgegenüber bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der - substantiiert darzulegenden - Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens ab (BGHZ 166, 84, 90 Rn. 27 m.w.N. = NJW 2006, 830, 832 f.; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993, 648, 653 f.; Senatsurteil vom 6. Juli 2006 - III ZR 80/05 - Rn. 9, zur Veröffentlichung bestimmt). Das Berufungsgericht hat insoweit die Belastung der Kläger mit den außergerichtlichen Kosten des Rechtsträgers aus dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm - 15 W 129/01 - ausreichen lassen. Diese Kosten sind jedoch nach den vorstehenden Ausführungen nicht ersatzfähig. Es kommt deswegen darauf an, ob den Klägern die darüber hinaus behaupteten Schäden, insbesondere steuerlicher Art, entstanden sind. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Dies ist nachzuholen.

26: 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

27: a) Vermögensnachteile der Kläger aus einer vorzeitigen Eintragung der Umwandlung fallen nur dann in den Schutzbereich der verletzten Amtspflicht, wenn die gegen den Umwandlungsbeschluss von den Klägern erhobene Anfechtungsklage auch sachlich begründet oder ohne die verfrühte Eintragung begründet gewesen wäre. Andernfalls wäre die schadensverursachende Maßnahme zwar verfahrensfehlerhaft gewesen, jedoch im sachlichen Ergebnis richtig. Der Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, deren Erhalt aber der Geschädigte nach der Rechtsordnung nicht beanspruchen kann, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keinen ersatzfähigen Schaden dar (BGHZ 124, 86, 95; 125, 27, 34; 145, 256, 262; BGH, Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - IX ZR 295/00 - NJW 2005, 1935, 1936). Dass die Anfechtungsklage hier wegen der Registersperre bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Prozesses tatsächlich eine aufschiebende Wirkung gehabt hätte, falls der Rechtsträger nicht mit Erfolg das Verfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG eingeleitet hätte, verdient ebenfalls für sich allein keinen rechtlichen Schutz (s. RGZ 162, 65, 68 f. für die Einlegung eines aussichtslosen Rechtsmittels; BGH, Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 aaO für die Anfechtung eines rechtmäßigen belastenden Verwaltungsakts). Das Beru- fungsgericht wird daher gegebenenfalls außerdem die Erfolgsaussichten der erhobenen Anfechtungsklage zu prüfen haben.

28: b) Zweifel bestehen überdies auch an dem völligen Ausschluss eines Mitverschuldens der Kläger an dem Schadenseintritt. Entgegen dem Berufungsgericht liegt hier mit Rücksicht auf die im Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Oktober 2004 (1 BvR 2303/00 aaO) im Zusammenhang mit der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde geäußerten Bedenken eine Obliegenheit der gegen einen Umwandlungsbeschluss klagenden Aktionäre zur Information des Registergerichts, wenn die Anfechtungsklage erst gegen Ende der Anfechtungsfrist erhoben wird, nahe. Das bedarf aber erforderlichenfalls weiterer tatrichterlicher Prüfung.

Schlick Wurm Kapsa
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 16.01.2004 - 8 O 26/01 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 09.11.2005 - 11 U 70/04 -

Aktiengesetz - AktG | § 246 Anfechtungsklage

(1) Die Klage muß innerhalb eines Monats nach der Beschlußfassung erhoben werden.

(2) Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten. Die Gesellschaft wird durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten. Klagt der Vorstand oder ein Vorstandsmitglied, wird die Gesellschaft durch den Aufsichtsrat, klagt ein Aufsichtsratsmitglied, wird sie durch den Vorstand vertreten.

(3) Zuständig für die Klage ist ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Ist bei dem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so entscheidet diese an Stelle der Zivilkammer. § 148 Abs. 2 Satz 3 und 4 gilt entsprechend. Die mündliche Verhandlung findet nicht vor Ablauf der Monatsfrist des Absatzes 1 statt. Die Gesellschaft kann unmittelbar nach Ablauf der Monatsfrist des Absatzes 1 eine eingereichte Klage bereits vor Zustellung einsehen und sich von der Geschäftsstelle Auszüge und Abschriften erteilen lassen. Mehrere Anfechtungsprozesse sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden.

(4) Der Vorstand hat die Erhebung der Klage unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Ein Aktionär kann sich als Nebenintervenient nur innerhalb eines Monats nach der Bekanntmachung an der Klage beteiligen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 270 Zustellung; formlose Mitteilung

Mit Ausnahme der Klageschrift und solcher Schriftsätze, die Sachanträge enthalten, sind Schriftsätze und sonstige Erklärungen der Parteien, sofern nicht das Gericht die Zustellung anordnet, ohne besondere Form mitzuteilen. Bei Übersendung durch die Post gilt die Mitteilung, wenn die Wohnung der Partei im Bereich des Ortsbestellverkehrs liegt, an dem folgenden, im Übrigen an dem zweiten Werktag nach der Aufgabe zur Post als bewirkt, sofern nicht die Partei glaubhaft macht, dass ihr die Mitteilung nicht oder erst in einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist.

Umwandlungsgesetz - UmwG 1995 | § 16 Anmeldung der Verschmelzung

(1) Die Vertretungsorgane jedes der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben die Verschmelzung zur Eintragung in das Register (Handelsregister, Partnerschaftsregister, Genossenschaftsregister oder Vereinsregister) des Sitzes ihres Rechtsträgers anzumelden. Das Vertretungsorgan des übernehmenden Rechtsträgers ist berechtigt, die Verschmelzung auch zur Eintragung in das Register des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger anzumelden.

(2) Bei der Anmeldung haben die Vertretungsorgane zu erklären, daß eine Klage gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses nicht oder nicht fristgemäß erhoben oder eine solche Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist; hierüber haben die Vertretungsorgane dem Registergericht auch nach der Anmeldung Mitteilung zu machen. Liegt die Erklärung nicht vor, so darf die Verschmelzung nicht eingetragen werden, es sei denn, daß die klageberechtigten Anteilsinhaber durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses verzichten.

(3) Der Erklärung nach Absatz 2 Satz 1 steht es gleich, wenn nach Erhebung einer Klage gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses das Gericht auf Antrag des Rechtsträgers, gegen dessen Verschmelzungsbeschluß sich die Klage richtet, durch Beschluß festgestellt hat, daß die Erhebung der Klage der Eintragung nicht entgegensteht. Auf das Verfahren sind § 247 des Aktiengesetzes, die §§ 82, 83 Abs. 1 und § 84 der Zivilprozessordnung sowie die im ersten Rechtszug für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften der Zivilprozessordnung entsprechend anzuwenden, soweit nichts Abweichendes bestimmt ist. Ein Beschluss nach Satz 1 ergeht, wenn

1.: die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist oder
2.: der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1 000 Euro hält oder
3.: das alsbaldige Wirksamwerden der Verschmelzung vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihre Anteilsinhaber nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es liegt eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vor.

Der Beschluß kann in dringenden Fällen ohne mündliche Verhandlung ergehen. Der Beschluss soll spätestens drei Monate nach Antragstellung ergehen; Verzögerungen der Entscheidung sind durch unanfechtbaren Beschluss zu begründen. Die vorgebrachten Tatsachen, auf Grund derer der Beschluß nach Satz 3 ergehen kann, sind glaubhaft zu machen. Über den Antrag entscheidet ein Senat des Oberlandesgerichts, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Eine Übertragung auf den Einzelrichter ist ausgeschlossen; einer Güteverhandlung bedarf es nicht. Der Beschluss ist unanfechtbar. Erweist sich die Klage als begründet, so ist der Rechtsträger, der den Beschluß erwirkt hat, verpflichtet, dem Antragsgegner den Schaden zu ersetzen, der ihm aus einer auf dem Beschluß beruhenden Eintragung der Verschmelzung entstanden ist; als Ersatz des Schadens kann nicht die Beseitigung der Wirkungen der Eintragung der Verschmelzung im Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers verlangt werden.

Umwandlungsgesetz - UmwG 1995 | § 205 Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger des formwechselnden Rechtsträgers

(2) Die Ansprüche nach Absatz 1 verjähren in fünf Jahren seit dem Tage, an dem die anzumeldende Eintragung der neuen Rechtsform oder des Rechtsträgers neuer Rechtsform in das Register bekannt gemacht worden ist.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(2) Verletzt ein Beamter bei dem Urteil in einer Rechtssache seine Amtspflicht, so ist er für den daraus entstehenden Schaden nur dann verantwortlich, wenn die Pflichtverletzung in einer Straftat besteht. Auf eine pflichtwidrige Verweigerung oder Verzögerung der Ausübung des Amts findet diese Vorschrift keine Anwendung.

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 34

Verletzt jemand in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes die ihm einem Dritten gegenüber obliegende Amtspflicht, so trifft die Verantwortlichkeit grundsätzlich den Staat oder die Körperschaft, in deren Dienst er steht. Bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit bleibt der Rückgriff vorbehalten. Für den Anspruch auf Schadensersatz und für den Rückgriff darf der ordentliche Rechtsweg nicht ausgeschlossen werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 270 Zustellung; formlose Mitteilung

Umwandlungsgesetz - UmwG 1995 | § 16 Anmeldung der Verschmelzung

1.: die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist oder
2.: der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1 000 Euro hält oder
3.: das alsbaldige Wirksamwerden der Verschmelzung vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihre Anteilsinhaber nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es liegt eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vor.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Okt. 2006 - III ZR 283/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 283/05

Verkündet am:

5. Oktober 2006

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

UmwG §§ 16, 198, BGB § 839 Fi; RpflG § 9

a) Die nach § 16 Abs. 2 Satz 1, § 198 Abs. 3 UmwG erforderliche Negativerklärung

der Vertretungsorgane des formwechselnden Rechtsträgers

kann wirksam erst nach Ablauf der Frist für die Erhebung einer

Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses abgegeben

werden. Vor dieser Erklärung darf die Umwandlung, sofern

die klageberechtigten Anteilsinhaber nicht auf die Klage verzichtet

haben, nicht eingetragen werden (§ 16 Abs. 2 Satz 2 UmwG).

b) Bei Entscheidungen des Rechtspflegers ist mit Rücksicht auf dessen

sachliche Unabhängigkeit (§ 9 RpflG) ein Schuldvorwurf wegen einer

der Amtsausübung zugrunde liegenden Rechtsanwendung und Gesetzesauslegung

nur zu erheben, wenn die Rechtsauffassung unvertretbar

erscheint (im Anschluss an BGHZ 155, 306).

BGH, Urteil vom 5. Oktober 2006 - III ZR 283/05 - OLG Hamm

LG Dortmund

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 5. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Tatbestand

1: Die Kläger hielten eine Anzahl stimmrechtsloser Vorzugsaktien der im Handelsregister des Amtsgerichts I. eingetragenen F. G. AG. Nachdem die Hauptaktionäre der Gesellschaft ihren Aktienbesitz veräußert hatten , wurde in einer am 23. und 24. Februar 2000 durchgeführten Hauptversammlung die formwechselnde Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft beschlossen. Gegen den Beschluss erklärten die Kläger und andere Aktionäre zur Niederschrift des Notars Widerspruch. Unter dem 29. Februar 2000 meldete der Vorstand der Aktiengesellschaft die Umwandlung zur Eintragung in das Handelsregister an. Die Anmeldung enthielt die Erklärung, eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses sei "bisher" nicht erhoben. Am Montag, dem 27. März 2000, verfügte der Rechtspfleger die Eintragung der Kommanditgesellschaft als neue Rechtsform in das Handelsregister. Die Eintragung erfolgte am 28. März 2000 und wurde am 13. April 2000 bekannt gemacht.

2: Zwischenzeitlich hatten noch innerhalb der bis zum 24. März 2000 laufenden Anfechtungsfrist einzelne Aktionäre Anfechtungsklagen beim Landgericht Hagen eingereicht, darunter am 21. März 2000 die hiesigen Kläger. Eine der Klageschriften wurde dem Vorstand der Aktiengesellschaft am 4. April 2000 zugestellt. Das Landgericht Hagen wies die Anfechtungsklagen durch Urteil vom 17. Januar 2001 ab. Über die dagegen eingelegte Berufung ist noch nicht entschieden (vgl. Aussetzungsbeschluss des Oberlandesgerichts Hamm DB 2002, 1431).

3: Neben ihrem Anfechtungsprozess beantragten die Kläger beim Amtsgericht eine Amtslöschung der eingetragenen Umwandlung und legten gegen die ablehnende Entscheidung des Rechtspflegers Erinnerung sowie gegen einen Aussetzungsbeschluss des Landgerichts eine - später für erledigt erklärte - Beschwerde ein (24 T 3/00 LG Hagen = 15 W 391/00 OLG Hamm). Außerdem erhoben die Kläger in dem Parallelverfahren eines anderen Aktionärs ihrerseits erfolglos Beschwerde und weitere Beschwerde (23 AR 1/00 LG Hagen = 15 W 347/00 OLG Hamm). Die gegen den zurückweisenden Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 27. November 2000 (DB 2001, 85 = ZIP 2001, 569) eingelegte Verfassungsbeschwerde nahm das Bundesverfassungsgericht durch Kammerbeschluss vom 13. Oktober 2004 nicht zur Entscheidung an (1 BvR 2303/00 - WM 2004, 2354 = DB 2005, 1373). Zeitgleich wandten sich die Kläger im Wege der Erinnerung auch unmittelbar gegen die Eintragung der formwechselnden Umwandlung. Das Amtsgericht verwarf diesen Rechtsbehelf als unzulässig. Landgericht und Oberlandesgericht wiesen die Beschwerde und die weitere Beschwerde der Kläger zurück; dabei erlegte ihnen das Oberlandesgericht auch die außergerichtlichen Kosten des Rechtsträgers im Beschwerdeverfahren auf (21 T 7/00 LG Hagen = 15 W 129/01 OLG Hamm). Die hiergegen eingelegte Verfassungsbeschwerde der Kläger blieb ebenfalls erfolglos (Kammerbeschluss vom 13. Oktober 2004 - 1 BvR 1035/01). Die Kommanditgesellschaft hat aus der Kostenentscheidung des Oberlandesgerichts bislang keine Kostenfestsetzung betrieben.

4: Mit der vorliegenden Klage machen die Kläger wegen der ihrer Ansicht nach vorzeitigen Eintragung der formwechselnden Umwandlung Amtshaftungsansprüche geltend. Sie haben die Feststellung einer Ersatzpflicht des beklagten Landes für die ihnen hierdurch entstandenen Schäden begehrt sowie bezifferten Schadensersatz in Höhe von zusammen 7.164,65 € wegen ihrer Rechtsverfolgungskosten in den vorausgegangenen Erinnerungs-, Beschwerde- und Verfassungsbeschwerdeverfahren verlangt. Das Landgericht hat den Beklagten zum Ersatz von 166,63 € Gerichtskosten sowie nach dem Hilfsantrag zur Freistellung von Honorarrechnungen der beauftragten Rechtsanwälte im Umfang von 6.997,82 € verurteilt und dem Feststellungsantrag entsprochen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des beklagten Landes zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe

5: Die Revision ist begründet. Sie führt in Bezug auf die mit der Leistungsklage begehrten Rechtsverfolgungskosten zur Klageabweisung, im Übrigen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6: Berufungsgericht, Das dessen Entscheidung in DB 2006, 36 = NZG 2006, 274 = ZIP 2006, 1296 abgedruckt ist, bejaht einen Amtshaftungsanspruch der Kläger gegen das beklagte Land gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG.

7: Der Rechtspfleger beim Amtsgericht I. habe ihnen gegenüber schuldhaft seine Amtspflichten verletzt, weil er entgegen § 16 Abs. 2 UmwG die Eintragung der formwechselnden Umwandlung in das Handelsregister veranlasst habe, ohne die sogenannte Registersperre zu beachten. Nach dem Schutzzweck der Vorschrift dürfe die Eintragung wegen ihrer weit reichenden Wirkungen erst dann erfolgen, wenn die Negativerklärung der Vertretungsorga- ne unter Berücksichtigung der zeitlichen Zusammenhänge Aussagekraft darüber erlange, dass Anfechtungsklagen nicht oder nicht fristgerecht erhoben worden seien. Das könne frühestens nach Ablauf der Monatsfrist der Fall sein. Mit Blick auf die Rückwirkungsfiktion des § 270 Abs. 3 ZPO a.F. sei zudem der Zeitraum einer demnächst erfolgenden Zustellung zu berücksichtigen. Unabhängig davon, ob eine Negativerklärung bereits vor Ablauf der Anfechtungsfrist oder erst danach abgegeben werden könne, habe deswegen das Registergericht bis zur Eintragung einen angemessenen Zeitraum - d.h. mindestens weitere zwei Wochen - abzuwarten. Hiergegen habe der Rechtspfleger verstoßen. Eine ausreichend sichere Feststellung, dass Anfechtungsklagen nicht oder nicht fristgerecht erhoben worden seien, sei am 27. März 2000 nicht möglich gewesen.

8: Die verletzte Amtspflicht entfalte in Bezug auf die Kläger auch drittschützende Wirkung. Die Eintragungsvoraussetzungen und -hindernisse nach § 16 Abs. 2 UmwG bezweckten vorrangig auch den Schutz der Aktionäre. Diese sollten vor der Eintragung einer möglicherweise rechtswidrigen Umwandlung, deren Folgen gemäß § 202 Abs. 3 UmwG nicht mehr rückgängig zu machen seien , bewahrt bleiben. Eine Obliegenheit zur Information des Registergerichts treffe nach dem klaren Wortlaut des § 16 Abs. 2 UmwG die Aktionäre nicht.

9: Den Klägern sei ferner zumindest im Umfang der vom Landgericht für erstattungsfähig gehaltenen Rechtsverfolgungskosten ein Schaden entstanden. Bei pflichtgemäßem Handeln des Rechtspflegers wäre ihnen eine Belastung mit den Kosten aus dem Amtslöschungsverfahren, der Erinnerung gegen die Eintragung der Umwandlung sowie aus der Nebenintervention in einem von einem anderen Anteilsinhaber betriebenen Amtslöschungsverfahren und ferner den anschließend erhobenen beiden Verfassungsbeschwerden erspart geblieben.

10: Ein Mitverschulden an der Schadensentstehung treffe die Kläger nicht. Es könne ihnen nicht angelastet werden, dass sie die Klagefrist für ihre Anfechtungsklage nahezu ausgeschöpft hätten. Eine Obliegenheit zur Unterrichtung des Registergerichts hierüber habe sie auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 839 Abs. 3 BGB getroffen. Die Bestimmung sei unanwendbar, solange die Pflichtverletzung wie hier noch nicht begangen worden sei.

11: Ebenso wenig sei die Inanspruchnahme des beklagten Landes gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit ausgeschlossen. Es könne für die Entscheidung des Rechtsstreits offen bleiben, ob die Behauptung der Kläger zutreffe, der Rechtspfleger habe seine Amtspflicht vorsätzlich verletzt. Zumutbare andere Ersatzmöglichkeiten zum Ausgleich der Rechtsverfolgungskosten ergäben sich für die Kläger aufgrund des Parteivortrags nicht.

12: Die Feststellungsklage sei in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang ebenso begründet. Für das Entstehen eines weiteren Schadens, mindestens infolge einer Inanspruchnahme der Kläger hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten des Rechtsträgers aus dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm 15 W 129/01, bestehe jedenfalls eine überwiegende Wahrscheinlichkeit. Die Ersatzpflicht des Landes hänge insoweit auch nicht vom Erfolg der von den Klägern erhobenen Anfechtungsklage oder bei pflichtgemäßem Verhalten des Rechtspflegers von der möglicherweise zu einem späteren Zeitpunkt gleichwohl nach § 16 Abs. 3 UmwG bewirkten Eintragung der Umwandlung ab.

II.

13: Diese Erwägungen halten rechtlicher Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand.

14: A. Leistungsklage

15: 1. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings eine Amtspflichtverletzung des Rechtspflegers wegen verfrühter Eintragung der formwechselnden Umwandlung in das Handelsregister festgestellt.

16: a) Nach § 198 Abs. 1 UmwG ist die neue Rechtsform des Rechtsträgers zur Eintragung in das Register, in dem der formwechselnde Rechtsträger eingetragen ist, anzumelden. Dabei sind die Vorschriften des § 16 Abs. 2 und 3 UmwG entsprechend anzuwenden (§ 198 Abs. 3 UmwG). Die Vertretungsorgane des Rechtsträgers haben folglich bei der Anmeldung zu erklären, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses nicht oder nicht fristgemäß erhoben oder eine solche Klage rechtskräftig abgewiesen oder zurückgenommen worden ist (§ 16 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 UmwG). Liegt die Erklärung nicht vor, darf die Umwandlung nicht eingetragen werden, es sei denn, dass die klageberechtigten Anteilsinhaber durch notariell beurkundete Verzichtserklärung auf die Klage gegen die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses verzichten (§ 16 Abs. 2 Satz 2 UmwG). Hierdurch soll verhindert werden, dass trotz bestehender Anfechtbarkeit des Beschlusses durch die konstitutiv wirkende Eintragung der Umwandlung (§ 202 Abs. 1 und 3 UmwG) vollendete Tatsachen geschaffen werden (vgl. dazu bereits BGHZ 112, 8, 16 ff.; ferner Lutter/Decher, UmwG, 3. Aufl. 2004, § 198 Rn. 32).

17: b) Die in § 16 Abs. 2 Satz 1 UmwG geforderte Negativerklärung der Vertretungsorgane kann wirksam erst nach Ablauf der für Klagen bestimmten Monatsfrist (§ 195 Abs. 1 UmwG) abgegeben werden (so auch OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 1326, 1327 = DB 2001, 1483, 1484; Kallmeyer/Marsch-Barner, UmwG, 3. Aufl. 2006, § 16 Rn. 26; Lutter/Bork, aaO, § 16 Rn. 11; Lutter/ Decher, aaO, § 198 Rn. 36, 38; Widmann/Mayer/Fronhöfer, Umwandlungsrecht , Stand November 2005, § 16 UmwG Rn. 73; abweichend Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, Kommentar zum Umwandlungsrecht, 1996, § 16 UmwG Rn. 24). Das folgt schon daraus, dass erst nach diesem Zeitpunkt überhaupt beurteilt werden kann, ob eine Klage "nicht oder nicht fristgemäß" erhoben worden ist. Dementsprechend hatten nach den vorausgegangenen, durch das Umwandlungsgesetz ersetzten früheren gesetzlichen Regelungen in § 345 Abs. 2 Satz 1 AktG a.F. und in § 24 Abs. 2 Satz 1 KapErhG a.F. der Vorstand oder die Geschäftsführer bei der Anmeldung zu erklären, dass die Verschmelzungsbeschlüsse "innerhalb der Anfechtungsfrist" nicht angefochten worden seien oder die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen worden sei. Das wurde zu Recht dahin verstanden, dass die Negativerklärung oder die Anmeldung mit dem Negativattest in der Regel frühestens nach dem Ablauf der Klagefrist des § 246 Abs. 1 AktG erfolgen konnte und notfalls die Negativerklärung später nachzureichen war (Grunewald in Geßler/Hefermehl/Eckard/Kropff, AktG, 1976/1994, § 345 Rn. 10; Kraft in Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. 1990, § 345 Rn. 4). Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber, der die Negativerklärung "wie bisher" verlangt (BT-Drucks. 12/6699 S. 88 = BR-Drucks. 75/94 S. 88), diese Rechtslage ändern wollte. Nur eine solche Auslegung trägt zudem den schutzwürdigen Interessen der anfechtungsberechtigten Anteilsinhaber Rechnung. Denn eine vorzeitige Negativerklärung ist von vornherein kaum aussagekräftig und macht das ohnehin für die Anteilsinhaber gefährliche Eintragungsverfahren trotz der in § 16 Abs. 2 Satz 1 UmwG angeordneten Nachmeldepflicht der Vertretungsorgane übermäßig fehleranfällig (vgl. Lutter/ Bork, aaO, § 16 Rn. 11).

18: c) Angesichts dessen kann dahinstehen, ob das Registergericht, wie das Berufungsgericht meint (ebenso OLG Hamburg NZG 2003, 981; Lutter/Bork, aaO; Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, UmwStG, 4. Aufl. 2006, § 16 UmwG Rn. 20; Widmann/Mayer/Fronhöfer, aaO, § 16 UmwG Rn. 73), über die Monatsfrist für Klagen gegen die Wirksamkeit des Beschlusses hinaus mit Rücksicht auf die Rückwirkung einer Klageerhebung auf den Eingang der Klageschrift bei "demnächst" erfolgter Zustellung nach § 270 Abs. 3 ZPO a.F. (jetzt § 167 ZPO) noch wenigstens weitere zwei Wochen hätte abwarten müssen, bevor es die Eintragung der Umwandlung vornahm. Der Rechtspfleger durfte jedenfalls die Eintragung so lange nicht verfügen, als keine hinreichende, wie dargelegt erst nach Fristablauf am 24. März 2000 mögliche Negativerklärung des Vorstands der F. G. AG vorlag. Dessen tatsächlich bereits fünf Tage nach dem Hauptversammlungsbeschluss abgegebene Versicherung konnte dafür nicht ausreichen. Hiermit steht eine Amtspflichtverletzung des Registergerichts fest. Dass die das Gericht dabei treffenden Amtspflichten drittgerichtet sind und die Kläger als Aktionäre des umgewandelten Rechtsträgers hier zum Kreis der geschützten "Dritten" gehören, steht außer Frage und wird auch von der Revision nicht angezweifelt.

19: 2. Dem Berufungsgericht ist auch darin zu folgen, dass den Rechtspfleger wegen der vorzeitigen Eintragung ein Verschulden trifft. Für richterliche Amtspflichtverletzungen außerhalb des Anwendungsbereichs des § 839 Abs. 2 Satz 1 BGB hat der erkennende Senat allerdings entschieden, dass auch der Verfassungsgrundsatz der richterlichen Unabhängigkeit zu beachten sei. Soweit in solchen Fällen im Amtshaftungsprozess darüber zu befinden sei, ob ein Rich- ter bei der Rechtsanwendung und Gesetzesauslegung schuldhaft amtspflichtwidrig gehandelt habe, könne ihm ein Schuldvorwurf in diesem Bereich nur bei besonders groben Verstößen gemacht werden (BGHZ 155, 306, 309 f.; Beschluss vom 19. Dezember 1991 - III ZR 9/91 - NJW-RR 1992, 919 = BGHR BGB § 839 Abs. 2 Richter 1 m.w.N.). Inhaltlich laufe dies auf eine Haftung - nur - für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit hinaus (BGHZ 155 aaO). Im späteren Urteil vom 21. Juli 2005 - III ZR 21/05 (Umdruck S. 5, unveröffentlicht) hat der Senat statt dessen auf die Vertretbarkeit der richterlichen Rechtsansicht abgestellt.

20: Der Rechtspfleger ist zwar im verfassungsrechtlichen Sinne (Art. 92, 97 Abs. 1 GG) kein Richter (vgl. nur BVerfGE 101, 397, 404 f. m.w.N. = NJW 2000, 1709). Er ist jedoch gemäß § 9 RpflG in seiner Amtsausübung in gleicher Weise sachlich unabhängig und nur an Recht und Gesetz gebunden. Die an ihn im Rahmen seiner Zuständigkeit bei der Rechtsanwendung und Gesetzesauslegung anzulegenden Sorgfaltsmaßstäbe müssen dem ebenfalls Rechnung tragen (weitergehend OLG Frankfurt am Main MDR 2005, 1051 = OLG-Report 2005, 241, 243). Ein Verschulden des Rechtspflegers kann deswegen nur bejaht werden, wenn die seiner Entscheidung zugrunde gelegte Rechtsansicht objektiv nicht mehr vertretbar erscheint. Im Streitfall ist diese Bedingung indessen auch unter Berücksichtigung des damaligen Stands der Kommentarliteratur (vgl. dazu etwa Lutter/Bork, UmwG, 1996, § 16 Rn. 11) gegeben. Zum Zeitpunkt der verfügten Eintragung am 27. März 2000 lag allein eine offensichtlich unzureichende Negativerklärung des Vorstands der F. G. AG vor. Die Entscheidung über eine Eintragung der Umwandlung entbehrte damit jeder Grundlage. Darauf, dass er von einer bis zum Ende der Klagefrist erhobenen Klage gegen die Wirksamkeit des Beschlusses infolge einer Nachmeldung des Vorstands noch rechtzeitig Kenntnis erhalten würde, durfte der Rechtspfleger, als er unmittelbar nach Fristablauf die Eintragung verfügte, nicht vertrauen.

21: 3. Für die Leistungsklage kommt es auf diese Fragen letztlich nicht an. Sie erweist sich zumindest deshalb als unbegründet, weil die beziffert geltend gemachten Verfahrenskosten aus den von den Klägern vorab geführten Erinnerungs -, Beschwerde- und Verfassungsbeschwerdeverfahren entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts insgesamt keinen ersatzfähigen Schaden darstellen.

22: a) Zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten gehören zwar grundsätzlich auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten. Der Schädiger hat jedoch nicht schlechthin alle dadurch adäquat verursachten gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten vernünftigerweise zur Wahrung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig erschienen (vgl. BGHZ 127, 348, 350; Senatsurteil vom 23. März 2000 - III ZR 152/99 - NJW 2000, 3358, 3360; BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 249/02 - NJW 2004, 444, 446; Urteil vom 10. Januar 2006 - VI ZR 43/05 - NJW 2006, 1065 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Die von den Klägern gegen die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister eingeleiteten Verfahren waren von vornherein erkennbar aussichtslos. Solche Rechtsbehelfe muss der Geschädigte dann auch nicht bei Amtspflichtverletzungen mit Rücksicht auf § 839 Abs. 3 BGB einlegen.

23: b) Es entspricht zunächst einhelliger Auffassung, dass gegen Eintragungen im Handelsregister wegen deren Publizitätswirkungen die Beschwerde nicht statthaft ist (BGHZ 104, 61, 63; BayObLGZ 1986, 540, 541; 1991, 337, 339; Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl. 2003, § 142 Rn. 4; jeweils m.w.N.). Für die Rechtspflegererinnerung gilt nichts anderes (BayObLG DNotZ 1986, 48; Arnold/Meyer-Stolte/Hansen, RpflG, 6. Aufl. 2002, § 11 Rn. 88). Der Betroffene ist vielmehr auf die Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens nach den §§ 142 ff. FGG mit dem Ziel einer Beseitigung der eingetretenen Wirkungen für die Zukunft und notfalls auf eine Amtshaftungsklage verwiesen. Dabei kann freilich ein in das Handelsregister eingetragener Hauptversammlungsbeschluss nach § 144 Abs. 2 FGG gemäß den Vorschriften der §§ 142, 143 FGG nur dann als nichtig gelöscht werden, wenn er durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse erscheint (vgl. BayObLGZ 1991, 337, 342; OLG Frankfurt NJW-RR 2003, 1122 = ZIP 2003, 1607 f.; OLG Hamburg NZG 2003, 981 f.; OLG Hamm OLGZ 1994, 415, 416 f. = NJW-RR 1994, 548, 549; ZIP 2001, 569, 570; OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 1326 f.; Keidel/Kuntze/Winkler, aaO, § 144 Rn. 5). Selbst dieser Weg wird indessen durch den umfassenden Bestandsschutz nach § 20 Abs. 2 UmwG und § 202 Abs. 3 UmwG zusätzlich eingeschränkt und weitgehend versperrt (vgl. BayObLG DNotZ 2000, 232 f.; OLG Hamburg aaO; OLG Frankfurt aaO; Jansen/Steder, FGG, 3. Aufl. 2006, § 144 Rn. 29; Lutter/Grunewald, aaO, § 20 Rn. 71 ff.; Lutter/Decher, aaO, § 202 Rn. 57, 64; Semler/Stengel/Kübler, UmwG, 2003, § 202 Rn. 34 f.). Die Verletzung nur verfahrensrechtlicher Vorschriften im Anmeldeverfahren wie die Nichtbeachtung der Registersperre genügt jedenfalls für eine Amtslöschung der Umwandlung ersichtlich nicht. Inhaltliche Mängel des Umwandlungsbeschlusses , die nach § 241 AktG zu dessen Nichtigkeit hätten führen können (vgl. dazu OLG Karlsruhe, aaO, S. 1327), hatten die Kläger ebenso wenig geltend gemacht. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Ergebnis dieser Auslegung bestehen weder mit Rücksicht auf die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG, die auch das in der Aktie verkörperte Anteilseigentum schützt (BVerfGE 100, 289, 301 f.; BVerfG WM 2000, 1948, 1949), noch wegen des mit Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten gerichtlichen Rechtsschutzes (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 2001, 1326, 1327 f.; OLG Hamburg NZG 2003,981, 982; OLG Hamm ZIP 2001, 569, 571). Derartige Beschränkungen sind vielmehr im Interesse der Rechtssicherheit aus Sachgründen geboten. Insbesondere gegen die Erfolgsaussichten der von den Klägern eingelegten Verfassungsbeschwerden spricht im Übrigen, dass die Kläger auch nicht alle ihnen gegebenen und zumutbaren Möglichkeiten gegen die Eintragung der Umwandlung ausgeschöpft hatten, da sie eine Unterrichtung des Registergerichts über die von ihnen eingereichten Anfechtungsklagen unterlassen hatten (BVerfG WM 2004, 2354 f. = DB 2005, 1373, 1374).

24: B. Feststellungsklage

25: 1. Die mangelnde Ersatzfähigkeit von Schäden der Kläger bei ihrer Rechtsverfolgung in den vorausgegangenen Erinnerungs- und Beschwerdeverfahren hat ferner zur Folge, dass der von ihnen weiter erhobene Feststellungsantrag nach dem bisherigen Sach- und Streitstand unzulässig ist. Für das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse genügt die bloße Möglichkeit eines Schadenseintritts nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur bei der Verletzung eines absoluten Rechts. Bei reinen Vermögensschäden, wie hier, hängt demgegenüber bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der - substantiiert darzulegenden - Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens ab (BGHZ 166, 84, 90 Rn. 27 m.w.N. = NJW 2006, 830, 832 f.; BGH, Urteil vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92 - NJW 1993, 648, 653 f.; Senatsurteil vom 6. Juli 2006 - III ZR 80/05 - Rn. 9, zur Veröffentlichung bestimmt). Das Berufungsgericht hat insoweit die Belastung der Kläger mit den außergerichtlichen Kosten des Rechtsträgers aus dem Beschwerdeverfahren vor dem Oberlandesgericht Hamm - 15 W 129/01 - ausreichen lassen. Diese Kosten sind jedoch nach den vorstehenden Ausführungen nicht ersatzfähig. Es kommt deswegen darauf an, ob den Klägern die darüber hinaus behaupteten Schäden, insbesondere steuerlicher Art, entstanden sind. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Dies ist nachzuholen.

26: 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

27: a) Vermögensnachteile der Kläger aus einer vorzeitigen Eintragung der Umwandlung fallen nur dann in den Schutzbereich der verletzten Amtspflicht, wenn die gegen den Umwandlungsbeschluss von den Klägern erhobene Anfechtungsklage auch sachlich begründet oder ohne die verfrühte Eintragung begründet gewesen wäre. Andernfalls wäre die schadensverursachende Maßnahme zwar verfahrensfehlerhaft gewesen, jedoch im sachlichen Ergebnis richtig. Der Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, deren Erhalt aber der Geschädigte nach der Rechtsordnung nicht beanspruchen kann, stellt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keinen ersatzfähigen Schaden dar (BGHZ 124, 86, 95; 125, 27, 34; 145, 256, 262; BGH, Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 - IX ZR 295/00 - NJW 2005, 1935, 1936). Dass die Anfechtungsklage hier wegen der Registersperre bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Prozesses tatsächlich eine aufschiebende Wirkung gehabt hätte, falls der Rechtsträger nicht mit Erfolg das Verfahren nach § 16 Abs. 3 UmwG eingeleitet hätte, verdient ebenfalls für sich allein keinen rechtlichen Schutz (s. RGZ 162, 65, 68 f. für die Einlegung eines aussichtslosen Rechtsmittels; BGH, Versäumnisurteil vom 16. Dezember 2004 aaO für die Anfechtung eines rechtmäßigen belastenden Verwaltungsakts). Das Beru- fungsgericht wird daher gegebenenfalls außerdem die Erfolgsaussichten der erhobenen Anfechtungsklage zu prüfen haben.

28: b) Zweifel bestehen überdies auch an dem völligen Ausschluss eines Mitverschuldens der Kläger an dem Schadenseintritt. Entgegen dem Berufungsgericht liegt hier mit Rücksicht auf die im Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Oktober 2004 (1 BvR 2303/00 aaO) im Zusammenhang mit der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde geäußerten Bedenken eine Obliegenheit der gegen einen Umwandlungsbeschluss klagenden Aktionäre zur Information des Registergerichts, wenn die Anfechtungsklage erst gegen Ende der Anfechtungsfrist erhoben wird, nahe. Das bedarf aber erforderlichenfalls weiterer tatrichterlicher Prüfung.

Schlick Wurm Kapsa
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Dortmund, Entscheidung vom 16.01.2004 - 8 O 26/01 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 09.11.2005 - 11 U 70/04 -

Umwandlungsgesetz - UmwG 1995 | § 16 Anmeldung der Verschmelzung

1.: die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist oder
2.: der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1 000 Euro hält oder
3.: das alsbaldige Wirksamwerden der Verschmelzung vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihre Anteilsinhaber nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es liegt eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vor.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 34

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 34

Umwandlungsgesetz - UmwG 1995 | § 16 Anmeldung der Verschmelzung

1.: die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist oder
2.: der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1 000 Euro hält oder
3.: das alsbaldige Wirksamwerden der Verschmelzung vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihre Anteilsinhaber nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es liegt eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vor.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Mai 2004 - III ZR 247/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

III ZR 247/03

Verkündet am:

6. Mai 2004

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Streck, Dr. Kapsa, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 4. Zivilsenat - vom 23. Juli 2003 wird zurückgewiesen.
Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Die I. GmbH (im folgenden I. ) war Eigentümerin des mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstücks L.Straße 34 in L. . Das Grundstück war mit einer Grundschuld in Höhe
von 850.000 DM zugunsten einer Hypothekenbank belastet. Die I. wandelte durch von dem beklagten Notar beurkundete Teilungserklärung das Grundstückseigentum in Wohnungseigentum um. Sie beabsichtigte, das Gebäude zu renovieren und die Eigentumswohnungen zu veräußern.
Der Steuerberater H. , der faktisch die Ge schäfte der I. führte, bewegte den Kläger, zwecks Steuerersparnis zwei Eigentumswohnungen zum Preis von je 150.000 DM von der I. zu erwerben. Der Beklagte beurkundete den am 18. Juli 1995 geschlossenen Kaufvertrag. Darin verpflichtete sich die I. , dem Kläger - abgesehen von noch einzutragenden Dienstbarkeiten und Baulasten - an den beiden von ihr noch zu renovierenden Eigentumswohnungen lastenfreies Wohnungseigentum zu verschaffen (§ 1 Nr. 2 Abs. 1 und 2, § 2 Abs. 1 des Kaufvertrages). Weiter hieß es in dem Kaufvertrag:
"§ 1... 2. ... Der Notar hat das Grundbuch nicht eingesehen. Auf die Gefahren einer sofortigen Beurkundung wurde hingewiesen. § 3... 6. Das Haus wird voraussichtlich zum 31.12.1995 bezugsfertig sein. ... § 5 Fälligkeit und Zahlung 1. Der Kaufpreis ist in Raten zu zahlen. Es gelten folgende allgemeine Fälligkeitsvoraussetzungen: - Vorlage aller für den Vertrag erforderlichen Genehmigungen und eine entsprechende schriftliche Mitteilung des Notars , - Eintragung einer Auflassungsvormerkung,
- eine Freistellungserklärung für Grundpfandrechtsgläubiger für das Vertragsobjekt, auch für den Fall der Nichtvollendung. Weiter werden folgende Fälligkeiten vereinbart:
a) der Grundstücks- und Gebäudeanteil 'alt' 2 Wochen nach Erfüllung obiger Voraussetzungen; danach
b) die Renovierungskosten binnen zwei Wochen nach Aufforderung wie folgt: - nach Abschluß des Vertrages 35 % - nach Fertigstellung der Dachdeckerarbeiten einschließlich Regenrohre 6 % - nach Fertigstellung der Fensterarbeiten 6 % ... 2. Der Kaufpreis ist bei Fälligkeit auf das vom Verkäufer nachfolgend angegebene Konto zu zahlen. Zahlungen des Käufers können mit schuldbefreiender Wirkung nur auf dieses Konto erfolgen. - Treuhandkonto I. Baukonto L. bei der Volksbank ..."
Die I. teilte dem Kläger durch Schreiben vom 27. Juli 1995 mit, "nach Vertragsabschluß" seien die Kosten für das vorhandene Altgebäude und für die Renovierung in Höhe von 142.056,95 DM zur Zahlung fällig. Mit Schreiben vom 4. Dezember 1995 forderte die I. von dem Kläger "nach Fertigstellung" der Wohnungen den restlichen Kaufpreis in Höhe von 157.943,05 DM an. Der Kläger überwies am 4. August und 28. Dezember 1995 die erbetenen Geldbeträge in Höhe von insgesamt 300.000 DM auf das im Kaufvertrag angegebene "Treuhandkonto" , das tatsächlich ein gewöhnliches Girokonto der I. war. Zur Zeit der Zahlung hatte der Kläger die im Kaufvertrag vorgesehene Mitteilung des
Beklagten über das Vorliegen der erforderlichen Genehmigungen noch nicht erhalten. Ebensowenig war damals bereits die Auflassungsvormerkung zugunsten des Klägers eingetragen; schließlich fehlte die "Freistellungserklärung für Grundpfandrechtsgläubiger".
1996 geriet die I. in Vermögensverfall; sie konn te die auf dem Wohnungseigentum lastende Grundschuld nicht ablösen. Die Hypothekenbank betrieb daher aus der Grundschuld die Zwangsvollstreckung in die Wohnungseigentumsanlage.
Von der zahlungsunfähigenI. konnte der Kläger d en bereits entrichteten Kaufpreis nicht zurückerlangen. Mit H. verständigte er sich dahin, daß dieser ein notarielles Schuldanerkenntnis über 225.000 DM erklärte. Hinsichtlich weiterer 25.000 DM wurde eine Verrechnung gegen Forderungen von H. aus seiner Tätigkeit als Steuerberater oder Hausverwalter vereinbart. Geld war von dem inzwischen ebenfalls mittellos gewordenen H. nicht zu erhalten.
Am 11. Januar 1999 wurde der Kläger als Eigentümer d er - weiterhin mit der Grundschuld belasteten - Eigentumswohnungen im Wohnungsgrundbuch eingetragen.
Der Kläger beansprucht von dem Beklagten Schadensersatz in Höhe von 153.387,56 € (= 300.000 DM) nebst Zinsen wegen der Verletzung notarieller Amtspflichten. Der Beklagte habe bei der Beurkundung des Kaufvertrages nicht über die Gefahren einer ungesicherten Vorleistung an die I. belehrt, obwohl er die Verpfändung des Grundstücks gekannt habe. Insbesondere habe
er nicht darüber aufgeklärt, daß der Erwerb lastenfreien Wohnungseigentums nur dann gesichert sei, wenn der Kaufpreis unter Verwendung eines notariellen Treuhandkontos oder sonst Zug um Zug gegen Erteilung der Freigabeerklärung oder Löschungsbewilligung der Grundschuldgläubigerin gezahlt werde. Bei gehöriger Belehrung hätte er, der Kläger, keine ungesicherte Vorleistung erbracht und den von seiten der I. nicht (vollständig) erfüllbaren Vertrag spätestens 1996 rückabgewickelt. Die in diesem Fall nicht verlorenen 300.000 DM hätte er zum Erwerb eines anderen rentablen Objekts mit denselben Steuervorteilen verwandt.
Das Landgericht hat dem Kläger 140.605,26 € nebst Zin sen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Ersatzansprüche gegen H. in dieser Höhe zugesprochen und die weitergehende Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat der Beklagte unter anderem geltend gemacht, ihm liege bezüglich der auf dem Wohnungseigentum lastenden Grundschuld eine auflagenfreie Löschungsbewilligung vor. Er biete sie dem Kläger unter Übernahme der durch die Löschung veranlaßten notariellen Kosten und der Kosten dieses Rechtsstreits an. Die Gefahr der Zwangsversteigerung bestehe nicht mehr.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten sowi e diejenige des Klägers zurückgewiesen und "die Revision" zugelassen. Der Beklagte begehrt mit der Revision weiterhin die vollständige Klageabweisung; der Kläger hat gleichfalls Revision - und vorsorglich Anschlußrevision - eingelegt mit dem Antrag, den Beklagten zur Zahlung weiterer 12.782,30 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen H. zu verurteilen.

Entscheidungsgründe

Die Revision des Beklagten ist begründet; insoweit ist da s Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Revision des Klägers ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Beklagte sei dem Kläger nach § 19 Abs. 1 BNotO zum Schadensersatz verpflichtet. Denn er habe durch unzureichende Belehrung über die Fälligkeit des Kaufpreises und die mit einer ungesicherten Vorleistung verbundenen Gefahren eine fahrlässige Amtspflichtverletzung begangen. Der Vertragstext sei hinsichtlich der Fälligkeitsvoraussetzungen widersprüchlich gewesen und habe bezüglich der Beurkundung ohne vorherige Einsichtnahme in das Grundbuch den Erfordernissen des § 21 Abs. 1 Satz 2 BeurkG nicht genügt. Pflichtgemäß belehrt hätte der Kläger den Kaufpreis allenfalls auf ein Notaranderkonto geleistet. Falls dann nach einem Jahr immer noch keine Löschungsbewilligung für die Grundschuld vorgelegen hätte, wäre der Kläger vom Vertrag zurückgetreten und hätte den Kaufpreis noch vor Änderung d es Fördergebietsgesetzes mit dem gleichen Steuervorteil anderweitig angelegt.
Der Schaden werde durch den Wert der vom Kläger erwor benen Eigentumswohnungen nicht ausgeglichen oder gemindert; denn die Grundschuld sei bislang nicht gelöscht worden. Der Kläger sei ferner nicht verpflichtet, die vom
Beklagten angebotene Löschungsbewilligung anzunehmen. Denn dieser habe es versäumt, das - vom Kläger bestrittene - Vorliegen der Löschungsbewilligung zu beweisen.
Der Beklagte müsse dem Kläger auch den Schaden ersetzen, der infolge des zwischenzeitlichen Wertverfalls der Immobilien in den neuen Bundesländern seit 1996 eingetreten sei. Vom Schutzzweck der Haftungsnorm sei es gedeckt, wenn der Kläger seinen Schadensersatzanspruch nicht deshalb verliere , weil das erworbene Objekt nachträglich aus Gründen wertlos werde, die mit denjenigen, derentwegen er Schadensersatz von dem Beklagten verlange, nicht unmittelbar zusammenhingen.
Die eingeklagten 153.387,56 € (= 300.000 DM) Schaden sersatz minderten sich allerdings um 12.782,30 € (= 25.000 DM). Denn der Kläger habe insoweit durch Verrechnung mit Honorarforderungen von H. Kompen- eine sation erhalten. Das hiergegen gerichtete Berufungsvorbringen des Klägers sei nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO und mangels Substantiierung unbeachtlich.

II.

Revision des Beklagten
Das Berufungsurteil hält der Prüfung auf Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten nicht in allen Punkten stand.
1. Dem Berufungsgericht ist insoweit beizutreten, als es angenommen hat, der Beklagte habe dem Kläger wegen schuldhafter Verletzung notarieller Amtspflichten Schadensersatz zu leisten (§ 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO). Der Beklagte ist bei der am 18. Juli 1995 erfolgten Beurkundung des Kaufvertrages der ihm gegenüber dem Kläger obliegenden Hinweispflicht (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG) nicht nachgekommen.

a) Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG hat der Notar den Wi llen der Beteiligten zu erforschen, den Sachverhalt zu klären und über die rechtliche Tragweite des Geschäfts zu belehren. Diese Belehrungspflicht umfaßt bei Grundstücksgeschäften , insbesondere bei Grundstückskaufverträgen, die Unterrichtung über das Bestehen von Belastungen. Geht der Wille der Parteien auf Verschaffung lastenfreien Eigentums, gehört das Vorhandensein von Belastungen zur rechtlichen Tragweite; denn der Erfolg des Geschäfts ist ein anderer je nachdem, ob der Erwerber volles oder belastetes Eigentum erwirbt (vgl. Ganter in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung 2004 Rn. 1057 unter Hinweis auf BGH, Urteile vom 12. Juli 1968 - VI ZR 91/66 - DNotZ 1969, 173, 174 und vom 19. Dezember 1991 - IX ZR 8/91 - DNotZ 1992, 457, 458).

b) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beru fungsgerichts belehrte der Beklagte den Kläger nicht in dem vorbeschriebenen gebotenen Umfang über die Belastungen, die auf dem zu erwerbenden Wohnungseigentum ruhten, und die daraus für den Käufer herrührenden Gefahren.
aa) Der Kläger konnte der in der notariellen Verhan dlung errichteten Vertragsurkunde nicht entnehmen, daß das Grundstück mit einer Grundschuld in Höhe von 850.000 DM belastet war. Im Vertragstext finden sich zwar verein-
zelt Anhaltspunkte für das Bestehen von (Vor-)Belastungen. In § 1 Nr. 2 Satz 1 des Kaufvertrages war niedergelegt, daß die Löschung der "Rechte Abteilung II u. III" beantragt werde, soweit sie auf den verkauften Wohnungen lasteten. Der Verkäufer verpflichtete sich zur "lastenfreien" Übertragung des Wohnungseigentums und haftete insoweit auf Gewährleistung (§ 2 Abs. 1, § 12 Nr. 1 Satz 1 des Kaufvertrages). Die "Freistellungserklärung für Grundpfandrechtsgläubiger" war nach § 5 Nr. 1 Satz 2 des Kaufvertrages "allgemeine Fälligkeitsvoraussetzung". Nirgends war aber klargelegt, welche Grundpfandrechte in welcher Höhe an dem Grundstück bestanden; jedenfalls ein in Fragen des Grundstücksrechts nicht geschulter Laie (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 aaO), wie hier der Kläger, konnte nicht erkennen, daß die veräußernde I. - neben der Finanzierung der Renovierung - eine erhebliche Grundschuld ablösen mußte, um lastenfreies Eigentum verschaffen zu können.
bb) Der Beklagte gab dem Kläger auch nicht mündlich Au fschluß über die vorgenannte Belastung, obgleich sie ihm bekannt war. In der notariellen Verhandlung beschränkte er sich, wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil festgestellt hat, auf das schnelle Verlesen der Urkunde.
cc) Im Streitfall hatte der Notar besonderen Anlaß, ü ber die vorhandene Grundstücksbelastung zu belehren und dem Käufer zu raten, den Kaufpreis nur dann zu zahlen, wenn - Zug um Zug - die Löschung der Grundschuld gesichert war. Das Berufungsgericht hat die in dem Kaufvertrag getroffene Fälligkeitsregelung zu Recht für teilweise widersprüchlich angesehen; sie barg jedenfalls die Möglichkeit eines Mißverständnisses.
§ 5 Nr. 1 Satz 2 des Kaufvertrages sah "allgemeine Fäll igkeitsvoraussetzungen" - die Vorlage aller für den Vertrag erforderlichen Genehmigungen und die entsprechende Mitteilung des Notars, die Eintragung einer Auflassungsvormerkung und die "Freistellungserklärung für Grundpfandrechtsgläubiger" - vor. Weiter waren durch § 5 Nr. 1 Satz 3 des Kaufvertrages "folgende Fälligkeiten" für den Grundstücks- und Gebäudeanteil "alt" und die Renovierungskosten bestimmt. Die Zahlung des Grundstücks- und Gebäudeanteils "alt" (vgl. § 4 des Kaufvertrages) sollte zwei Wochen nach Erfüllung der "allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen" erfolgen (§ 5 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a in Verbindung mit § 5 Nr. 1 Satz 2 des Kaufvertrages). Im Gegensatz dazu wurde in § 5 Nr. 1 Satz 3 Buchst. b des Kaufvertrages festgelegt, daß die Renovierungskosten - prozentual aufgeteilt - binnen zwei Wochen nach Aufforderung "nach Abschluß des Vertrages", nach Fertigstellung bestimmter Arbeiten und am Tag der Schlüsselübergabe fällig sein sollten. Das Verhältnis dieser Fälligkeitsregelung zu den "allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen", insbesondere zu der Voraussetzung, daß eine Auflassungsvormerkung eingetragen und eine "Freistellungserklärung für Grundpfandrechtsgläubiger" vorliegen sollte, war im Vertrag durch die Verknüpfung der Regelungen des § 5 Nr. 1 Satz 3 Buchst. a und b durch das Wort "danach" nicht hinreichend klargestellt. Damit bestand die Möglichkeit, daß sich der Käufer auf entsprechende Aufforderung des Verkäufers veranlaßt sah, "nach Vertragsschluß" oder "nach Fertigstellung" - ohne durch Auflassungsvormerkung und Löschungsbewilligung abgesichert zu sein, daß er lastenfreies Wohnungseigentum erhielt - den Kaufpreis ganz oder teilweise zu zahlen. Dem hätte der Beklagte entgegenwirken müssen, indem er auf diese Gefahr hinwies und - im Rahmen der ihm gegenüber beiden Vertragsparteien obliegenden Formulierungspflicht (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG; vgl. Senatsurteil vom 4. März 2004 - III ZR 72/03 - ZIP 2004, 719, 722, vorge-
sehen zum Abdruck in BGHZ; BGH, Urteil vom 26. Juni 1997 - IX ZR 163/96 - VersR 1998, 115, 116; Winkler, BeurkG 15. Aufl. 2003 § 17 Rn. 274) - eine die Zug-um-Zug-Leistung unzweideutig regelnde vertragliche Bestimmung vorschlug.

c) Die vorbeschriebene - fahrlässige - Verletzung des § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG war schadensursächlich.
Die unterbliebene Belehrung war adäquat kausal dafür , daß der Kläger 300.000 DM an dieI. zahlte, ohne im Gegenzug lastenfreies Eigentum zu erwerben. Denn nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß der Kläger bei pflichtgemäßer Belehrung nicht ungesichert vorgeleistet hätte.

d) Zu Unrecht leugnet die Revision den Zurechnungszusamme nhang. Sie macht geltend, der Schaden sei allein dadurch eingetreten, daß der Kläger, ohne Rücksprache mit dem Beklagten zu halten, den Kaufpreis gezahlt habe, obwohl die "allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen" (noch) nicht vorgelegen hätten.
Der Zurechnungszusammenhang zwischen der haftungsbegründen den Handlung und dem eingetretenen Schaden kann fehlen, wenn der Geschädigte in ungewöhnlicher und unsachgemäßer Weise in den Geschehensablauf eingreift und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden erst endgültig herbeiführt. Eine solche "Unterbrechung" der durch die Verletzung notarieller Amtspflichten ausgelösten Ursachenkette tritt allerdings nicht ein, wenn für die Zweithandlung des Geschädigten ein rechtfertigender Anlaß bestand oder die-
se durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde und eine nicht ungewöhnliche Reaktion auf ein Ereignis darstellt (Ganter aaO Rn. 2218; vgl. BGH, Urteile vom 26. Juni 1997 aaO S. 116 f und 29. März 2001 - IX ZR 445/98 - NJW-RR 2001, 1639, 1641). So liegt der Streitfall. Die Fälligkeit des Kaufpreises war - wie bereits dargelegt - in § 5 Nr. 1 Satz 2 und 3 des Kaufvertrages nicht unmißverständlich geregelt. Bezüglich der "Renovierungskosten", die den weitaus größten Teil des Kaufpreises (jeweils 119.089,14 DM von 150.000 DM, vgl. § 4 des Kaufvertrages) ausmachten, war nicht hinreichend klargestellt, ob sie (anteilig) bereits nach Abschluß des Vertrages, Fertigstellung bestimmter Arbeiten und Schlüsselübergabe fällig waren (§ 5 Nr. 1 Satz 3 Buchst. b) oder ob zusätzlich die "allgemeinen Fälligkeitsvoraussetzungen" nach § 5 Nr. 1 Satz 2 des Kaufvertrages erfüllt sein mußten. Darüber hinaus mußte sich dem Kläger mangels Unterrichtung über die erhebliche Belastung des Kaufgegenstandes mit Grundpfandrechten nicht aufdrängen, daß der Erwerb lastenfreien Eigentums gefährdet sein könnte, wenn er einer Aufforderung des Verkäufers, den Kaufpreis zu zahlen, nachkam. Unter diesen Umständen kann es nicht als unvertretbares und damit nicht zurechenbares Verhalten angesehen werden, wenn der Kläger nach - von der I. behaupteter (Schreiben vom 27. Juli und 4. Dezember 1995) - Fälligkeit des Anteils für das vorhandene Altgebäude und für die Renovierung "nach Vertragsschluß", wegen des restlichen Kaufpreises "nach Fertigstellung Ihrer Wohnungen", den Kaufpreis vollständig zahlte. Dies schließt nicht aus, daß dem Kläger ein Mitverschulden anzulasten sein könnte.
2. Mit dem Berufungsgericht ist demnach ein Schadensersatzanspruch gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO dem Grunde nach zu bejahen; den weiteren
Erwägungen zur Schadensbemessung ist indes nicht in allen Punkten zu folgen.

a) Ausgangspunkt für die Ermittlung des Vermögensschadens aus einer notariellen Amtspflichtverletzung ist die sogenannte Differenzhypothese. Der Verletzte ist grundsätzlich so zu stellen, wie er stünde, wenn die Amtspflichtverletzung unterblieben wäre (vgl. BGH, Urteil vom 9. November 2000 - IX ZR 310/99 - NJW-RR 2001, 1428 m.w.N.; Ganter aaO Rn. 2246). Maßgebender Zeitpunkt für den Vermögensvergleich ist im Schadensersatzprozeß die letzte mündliche Tatsachenverhandlung (BGH aaO).

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wäre der Kläger im Fall amtspflichtgemäßer Belehrung bei seinem Kaufentschluß geblieben; er hätte aber seinen Anspruch auf Übertragung lastenfreien Wohnungseigentums durch die Vereinbarung eines Notaranderkontos oder eine sonstige Zug-umZug -Regelung gesichert. Nachdem sich dann im Jahre 1996 herausgestellt hätte, daß die I. den Verschaffungsanspruch nicht würde erfüllen können , wäre der Kläger vom Kaufvertrag zurückgetreten. Er hätte den treuhänderisch verwahrten oder noch nicht gezahlten Kaufpreis in Höhe von 300.000 DM - rechtzeitig vor der Änderung des Fördergebietsgesetzes - für eine andere Anlage in den neuen Bundesländern verwandt und denselben Steuervorteil erzielt. Der Kläger hätte demnach einen Schaden erlitten, wenn für die von ihm - fiktiv - anderweit erworbene "Ost-Immobilie" ein höherer Wert anzunehmen wäre als derjenige, den die von derI. erworbenen zwei Eigentumswohnungen haben, jeweils bezogen auf den Zeitpunkt der Berufungsverhandlung; der Schaden läge in der Differenz zwischen diesen Werten.
aa) Das Berufungsgericht hat den Wert der im Jahr 1996 hypothetisch erworbenen "Ost-Immobilie" zur Zeit der Berufungsverhandlung (28. Mai 2003) offenbar in Höhe von 300.000 DM, also in Höhe der Anschaffungskosten, angesetzt. Zwar wäre bei einer solchen Immobilie - wie allgemein bei Immobilien in den neuen Bundesländern - in der Zeit seit 1996 ein Wertverfall eingetreten. Hierfür müsse der Beklagte entsprechend den in BGHZ 123, 106, 113 f niedergelegten Grundsätzen jedoch ebenfalls einstehen. Vom Schutzzweck der Haftungsnorm her verliere der geschädigte Anleger danach seinen Schadensersatzanspruch nicht deshalb, weil das erworbene Objekt nachträglich aus Gründen wertlos werde, die mit denjenigen, deretwegen er Schadensersatz beanspruchen könne, nicht unmittelbar zusammenhingen.
bb) Gegen diese Erwägungen bestehen durchgreifende re chtliche Bedenken. Die von dem Berufungsgericht herangezogene Entscheidung betraf das Recht des Anlageinteressenten zur Selbstbestimmung über die Verwendung seines Vermögens. Der Anleger hätte, von dem Prospektverantwortlichen pflichtgemäß aufgeklärt, die Anlage nicht erworben. Er kann, wenn der Prospektverantwortliche schuldhaft handelte, verlangen, auf dem Schadensersatzwege so gestellt zu werden, als hätte er die Anlage nicht getätigt. Der von dem Schutzbereich der Verhaltensnorm (Aufklärungspflicht) umfaßte Schaden besteht in dem Betrag, den er für den Erwerb der später vom Wertverfall betroffenen Anlage aufgewendet hat, ohne daß es ausschlaggebend darauf ankäme, ob sich gerade die im Prospekt verschwiegene Gefahr als solche verwirklichte (vgl. BGHZ aaO S. 111 ff).
Hier ging es indes nicht um die vorgenannte Selbstbestim mung der Entscheidung für oder gegen eine Anlage. Der Kläger hätte auch bei pflichtgemä-
ßer Aufklärung von dem Kauf der Eigentumswohnungen von der I. nicht Abstand genommen. Er hätte seinen Anspruch auf die Gegenleistung durch eine Anderkonto- oder sonstige Zug-um-Zug-Abrede gesichert. Den Anlagebetrag hätte er, wenn der Kaufvertrag mit der I. scheiterte, nicht "auf die hohe Kante" gelegt; in weiterer Verfolgung seines Ziels, Steuern zu sparen, hätte er in eine andere, ebenfalls nach dem Fördergebietsgesetz begünstigte Immobilie investiert. Das allgemeine Risiko des Wertverlusts ist aber ein für Anlagen in Immobilien typisches Risiko, das der Anleger - hier also der Kläger - tragen muß; der Beklagte muß dafür nicht unter dem Gesichtspunkt des Schutzzwecks der Haftungsnorm einstehen.
cc) Ist jedoch bei dem Vermögensvergleich, wie von der Revi sion gefordert , der Wertverfall der - fiktiv - von dem Kläger anderweit angeschafften Immobilie zu berücksichtigen, hat die Schadensbemessung des Berufungsgerichts keinen Bestand. Denn zu dem sich dann ergebenden Verkehrswert der anstelle der Eigentumswohnungen der I. (hypothetisch) erworbenen "OstImmobilie" zur Zeit der letzten Verhandlung vor dem Tatrichter hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - Feststellungen nicht getroffen.
3. Das Berufungsgericht hat in der neuen mündlichen Verhandlung Gelegenheit , die vorbeschriebenen Feststellungen nachzuholen und auf die weiteren Beanstandungen der Revision einzugehen.

III.

Revision des Klägers
Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler die von dem K läger geltend gemachte Schadensersatzforderung in Höhe von mehr als 140.605,26 € (= 275.000 DM) für nicht gerechtfertigt gehalten. In Höhe von 12.782,30 € (= 25.000 DM) hat der Kläger einen Ausgleich erhalten. Gemäß einer mit H. getroffenen Vereinbarung wurde ein Teil des Schadens dadurch kompensiert , daß H. auf Honorar für steuerberatende Tätigkeit im Wert von 25.000 DM verzichtete. Die Würdigung des Berufungsgerichts, daß diese Verrechnungsabrede für die Klageforderung und nicht für darüber hinausgehende, nicht hinreichend substantiierte Schadenspositionen gegolten habe, ist im Rahmen der revisionsmäßigen Prüfung hinzunehmen. Der Senat sieht gemäß § 564 Satz 1 ZPO von einer Begründung ab.
Schlick Streck Richter am Bundesgerichtshof Dr. Kapsa ist infolge Urlaubsabwesenheit gehindert zu unterschreiben. Schlick Galke Herrmann

Umwandlungsgesetz - UmwG 1995 | § 16 Anmeldung der Verschmelzung

1.: die Klage unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist oder
2.: der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1 000 Euro hält oder
3.: das alsbaldige Wirksamwerden der Verschmelzung vorrangig erscheint, weil die vom Antragsteller dargelegten wesentlichen Nachteile für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihre Anteilsinhaber nach freier Überzeugung des Gerichts die Nachteile für den Antragsgegner überwiegen, es sei denn, es liegt eine besondere Schwere des Rechtsverstoßes vor.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 34

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 839 Haftung bei Amtspflichtverletzung

(3) Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Verletzte vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 14

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.