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Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 01. Sept. 2016 - VI-3 Kart 206/15 (V)

ECLI:

ECLI:DE:OLGD:2016:0901.VI3KART206.15V.00

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01.09.2016

Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 01. Sept. 2016 - VI-3 Kart 206/15 (V)

ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Beschluss, 01. Sept. 2016 - VI-3 Kart 206/15 (V)

Rechtsgebiete

Handels- und Gesellschaftsrecht

Gericht

Tenor

Die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 24.11.2015 (BK6-15-010-Z3) über die Zuweisung von 50 MW Anschlusskapazität auf der Anbindungsleitung NOR-6-2 für die Einspeisung von Energie durch den Offshore-Windpark Hohe See an die Antragstellerin wird als unzulässig verworfen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur, der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 1).

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf … € festgesetzt.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Beschwerdeführerin begehrt Rechtsschutz gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 24.11.2015 (BK6-15-010-Z3), durch den der Antragstellerin 50 MW Anschlusskapazität auf der Anbindungsleitung NOR-6-2 für die Einspeisung von Energie durch den Offshore-Windpark Hohe See zugewiesen worden sind.

Die Beschwerdeführerin plant in der deutschen Außenwirtschaftszone der Nordsee die Errichtung und den Betrieb des Offshore-Windparks (OWP) B. mit einer installierten Leistung von 613,2 MW. Der OWP wurde durch die C. GmbH unter dem Projektnamen … im Jahr 2008 beim Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) beantragt. Anfang Oktober 2013 wurden alle Projektrechte auf die D. AG übertragen, die auf der Grundlage eines internen Auftragsverhältnisses für die Beschwerdeführerin - eine 100%ige Tochter der D. AG – tätig geworden ist.

Der OWP B. ist im Cluster 6 des Bundesfachplans Offshore Nordsee 2013 geplant, im räumlichen Zusammenhang mit den OWP`s BARD Offshore I, Veja Mate und Deutsche Bucht, die im Gegensatz zu dem OWP B. über eine unbedingte Netzanbindungszusage verfügen. Nach der bisherigen Planung sollte eine Anbindung des OWP B. an das von dem Übertragungsnetzbetreiber TenneT TSO GmbH noch zu errichtende Netzanbindungssystem (NAS) BorWin4 erfolgen, das über eine Kapazität von 900 MW verfügen soll. Auch der OWP Deutsche Bucht sollte an BorWin4 angeschlossen werden.

Im Cluster 8 belegen sind die OWP`s Global-Tech I (Erzeugungsleistung 400 MW), Albatros I (Testfeld mit 50 MW Erzeugungsleistung), Albatros (Erzeugungsleistung 360 MW) sowie Hohe See (496 MW). In den Cluster 8 führt die ebenfalls von TenneT TSO GmbH geplante Netzanbindungsleitung BorWin3, die mit einer Übertragungskapazität von 900 MW errichtet wird. Nach den ursprünglichen Planungen sollten an BorWin3 der OWP Albatros I, der OWP Albatros sowie der OWP Hohe See angeschlossen werden, so dass 862 MW der verfügbaren Netzanbindungskapazitäten ausgeschöpft wären. Der ebenfalls im Cluster 8 belegene OWP Global-Tech I war bislang nicht zum Anschluss an BorWin3 vorgesehen, sondern ist derzeit über die Netzanbindungsleitung BorWin2, die über eine Übertragungskapazität von 800 MW verfügt, mit berücksichtigt. Neben dem OWP Global-Tech I wird über BorWin2 der im Cluster 6 belegene OWP Veja Mate mit einer Erzeugungsleistung von 400 MW angeschlossen.

Die Bundesnetzagentur beabsichtigt, diese Anbindungssituation abzuändern. Am 23.03.2015 hat sie unter dem Aktenzeichen BK6-14-127 die Verlagerung der 400 MW Anbindungskapazität des OWP Global Tech I von der Anbindungsleitung BorWin2 auf die Anbindungsleitung BorWin3 beschlossen. In dem Beschluss führt sie aus, mit der Kapazitätsverlagerung des OWP Global Tech I werde eine clusterfremde Netzanbindung aus der Vergangenheit beseitigt und der Anschluss aller im Cluster 6 belegenen Offshore-Windparks könne ohne Beauftragung eines weiteren Netzanbindungssystems erfolgen. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin in dem Verfahren Az. VI-3 Kart 84/15 (V) mit dem Ziel der Aufhebung des Verlagerungsbeschlusses. In diesem Verfahren hatte die Beschwerdeführerin auch beantragt, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 23.03.2015 - BK6-14-127 - anzuordnen. Der Senat hat den Eilantrag durch Beschluss vom 27.05.2015 zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Senatsbeschlusses verwiesen.

Am 25.03.2015 eröffnete die Beschlusskammer 6 unter dem Aktenzeichen BK6-15-010 ein Verfahren zur Zuweisung von Anschlusskapazität auf Anbindungsleitungen für Windenergieanlagen auf See. Die Einleitung wurde am 01.04.2015 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur – Ausgabe 6/2015 – und am selben Tag auf der Internetseite der Bundesnetzagentur bekannt gemacht. Mit der Bekanntmachung hat die Beschlusskammer entsprechend der Regelung unter Tenorziffer 1.4 der Festlegung BK6-13-001 vom 13.08.2014 folgende Daten veröffentlicht:

• zur Verfügung stehende höchstens zuweisbare Anschlusskapazität gemäß

§§ 17d Abs. 3, 118 Abs. 14 EnWG: 211,1 MW

• freie Anschlusskapazität:

Anbindungssystem	freie Kapazität (MW)	freie Schaltfelder
NOR-2-3	138,0	1
NOR-2-4	387,0	4
NOR-6-2	190,0	2
OST-1-3	15,0	–
OST -3-1; Ost-3-2	2,3	–

• Frist zur Vorlage der Unterlagen nach Tenorziffer 2.2 der Festlegung: 06.05.2015

Die Bundesnetzagentur ließ mit Zulassungsbeschluss vom 14.08.2015 die auf Seiten 3, 4 des angefochtenen Beschlusses vom 24.11.2015 aufgeführten Anträge – darunter den der Antragstellerin – zum Zuweisungsverfahren zu. Auf diese Darstellung wird Bezug genommen. Im Übrigen lehnte die Bundesnetzagentur die Anträge auf Zulassung zum Zuweisungsverfahren ab. Gleichzeitig beschloss die Bundesnetzagentur, die Zuweisung im Wege eines Versteigerungsverfahrens unter allen zugelassenen Antragstellerinnen vorzunehmen, da die Summe der zur Verfügung stehenden Anschlusskapazität aller Cluster die zur Verfügung stehende höchstens zuweisbare Anschlusskapazität überschritt. Zugleich überschritt die Summe der zugelassenen Anschlusskapazität im Nordsee-Cluster 6 die dort freie Anschlusskapazität der Anbindungsleitung NOR-6-2.

Am 03.11.2015 fand in Bonn die Versteigerung statt. Durch die Versteigerung erwarb die Antragstellerin einen Anspruch auf Zuweisung nach Tenorziffer 4.4 der Festlegung i.H.v. 50 MW. Die Beschlusskammer stellte den Anspruch der Antragstellerin mit Bescheid vom 03.11.2015 fest und forderte sie zur Zahlung auf, welche am 12.11.2015 einging.

Gegen den daraufhin am 24.11.2015 ergangenen Beschluss über die Zuweisung von Anschlusskapazität in Höhe von 50 MW auf der Anbindungsleitung NOR-6-2 richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin. Nach ihrem Vortrag hat sie die vorliegende Beschwerde ebenso wie die von ihr parallel erhobenen fünf weiteren Beschwerden aus Rechtsschutzgründen eingelegt, um die Bestandskraft der Beschlüsse BK6-15-010-A3, BK6-15-010-A4, BK6-15-010-A5 über die Zubilligung eines Anspruchs auf Zuweisung von Anbindungskapazität und der Beschlüsse BK6-15-010-Z2, BK6-15-010-Z3, BK6-15-010-Z4 über die Zuweisung von Anschlusskapazität an die jeweiligen Antragstellerinnen British Wind Energy GmbH, EnBW Hohe See GmbH und Northern Energy OWP Albatros GmbH zu verhindern und um mögliche Rückwirkungen auf das von ihr geführte „Hauptsacheverfahren“ VI-3 Kart 84/15 (V) zu vermeiden. Ihr Rechtsschutzinteresse gehe dahin, durch die Bestandskraft dieser Beschlüsse nicht schlechter gestellt zu werden, weil diese nach Eintreten der Bestandskraft nicht mehr ohne weiteres rückgängig gemacht werden könnten.

Die Beschwerdeführerin trägt dazu vor, die angegriffenen Beschlüsse seien aufgrund ihrer rechtlichen und sachlichen Verknüpfung mit dem rechtswidrigen Verlagerungsbeschluss der Bundesnetzagentur vom 23.03.2015 (Az. BK6-14-127) selbst rechtswidrig. Durch die entsprechende Verknüpfung verstoße die vorliegende Entscheidung gegen den zwingenden Grundsatz der diskriminierungsfreien Kapazitätszuweisung aus § 17d Abs. 3 S. 1 EnWG. Dieser Grundsatz gebiete nicht nur die formelle Gleichbehandlung aller Anschlusspetenten innerhalb des Anschlussverfahrens, sondern umfasse auch die Verpflichtung der Bundesnetzagentur, nicht durch vorgelagerte Maßnahmen den Zugang zum Zuweisungsverfahren zu vereiteln. Die Bundesnetzagentur habe durch die Entscheidung in dem Verlagerungsverfahren (BK6-14-127) die Grundlage dafür gelegt, dass sich die Beschwerdeführerin an der Kapazitätszuweisung weder für den Konverter BorWin2 noch für den Konverter BorWin4 habe beteiligen können.

Zu der behaupteten Rechtswidrigkeit des Verlagerungsbeschlusses (BK6-14-127) verweist die Beschwerdeführerin auf ihren Vortrag in dem Verfahren VI-3 Kart 84/15. Der Verlagerungsbeschluss sei ohne wirksame Rechtsgrundlage ergangen. Auch seien die einzelnen Tatbestandsmerkmale des § 17d Abs. 5 EnWG nicht erfüllt.

Der Verlagerungsbeschluss und der streitgegenständliche Zuweisungsbeschluss seien auf mehrfache Weise miteinander verknüpft. Das Kapazitätsverlagerungsverfahren und die Kapazitätszuweisung seien durch den in dem Verfahren Az. VI-3 Kart 168/14 (V) am 18.12.2014 vor dem Senat geschlossenen Vergleich verbunden. Dies ergebe sich bereits aus der Mitteilung der Bundesnetzagentur Nr. 275/2015 (Amtsblatt 06 vom 01.04.2015, Seite 1295), in der unter anderem ausgeführt sei, dass entsprechend des geschlossenen Vergleichs die freie Kapazität von 190 MW auf der Anbindungsleitung NOR-6-2 im Falle einer positiven Verlagerungsentscheidung in dem Verfahren BK6-14-127 nicht nur für eine Zuweisung für Windenergieanlagen im Cluster 6, sondern zusätzlich auch für solche im Cluster 8 angeboten werde.

Das vorliegende Kapazitätszuweisungsverfahren basiere zudem auf der unrichtigen Annahme der Bundesnetzagentur über die Rechtmäßigkeit des Verlagerungsbeschlusses vom 23.03.2015. Mit der Annahme, der Verlagerungsbeschluss sei unanfechtbar vollziehbar, werde die Entscheidung über die Zuweisung von Kapazität faktisch und rechtlich manifestiert. Dieser Beschluss mit der intendierten Aufgabe des Konverters BorWin4 habe neben der Eröffnung des Verfahrens auf Zuweisung von Anbindungskapazität die Wirkung, dass das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) das Planfeststellungsverfahren für den OWP B. bis heute nicht weiter bearbeitet habe. Das BSH mache den Fortgang des Verfahrens von der Aussicht auf Netzanbindung abhängig, welche aufgrund der Verlagerungsentscheidung, die zum vorläufigen Entfallen von BorWin4 führen solle, nicht mehr gegeben sei.

Die Beschwerdeführerin habe sich aufgrund des Verlagerungsbeschlusses und des zuvor bereits laufenden Verfahrens im hier gegenständlichen Zuweisungsverfahren nicht um Kapazitäten bewerben können. Aufgrund des nicht zum Abschluss gebracht Planfeststellungsverfahrens habe sie zum Zeitpunkt der Einleitung des Zuweisungsverfahrens die Antragsvoraussetzungen noch nicht erfüllen können. Damit verlöre die Beschwerdeführerin letztlich aufgrund des Verlagerungsverfahrens bei Bestandskraft der Zuweisungsbeschlüsse auch die Chance, B. an den im Cluster 6 belegenen Konverter BorWin2 anzubinden. An diesem Cluster hätte nach der Verlagerung des OWP Global Tech I und dem Anschluss des OWP Deutsche Bucht eine Anschlusskapazität von 190 MW zur Verfügung gestanden, die in dem Zuweisungsverfahren vergeben worden sei.

Die Zuweisungsentscheidung führe somit im Verbund mit weiteren Entscheidungen dazu, dass der rechtswidrige Verlagerungsbeschluss zum Nachteil der Beschwerdeführerin in einer nur schwer rückgängig zu machenden Weise vollzogen werde. Mithilfe einer entsprechenden Bedingung oder eines spezifischen Widerrufsvorbehalts hätte die Zuweisungsentscheidung in ihrem rechtlichen Schicksal an den Verlagerungsbeschluss gebunden werden können.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

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1. den Beschluss in dem Verfahren Az. BK6-15-010-Z3 mit einer auflösenden Bedingung dahingehend zu versehen, dass der Beschluss außer Kraft tritt, wenn der Verlagerungsbeschluss der Bundesnetzagentur unter dem Az. BK6-14-127 rechtskräftig gerichtlich aufgehoben wird,
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2. hilfsweise den Beschluss der Bundesnetzagentur unter dem Az. BK6-15-010-Z3 aufzuheben.

Die Bundesnetzagentur beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Beschwerde sei bereits unzulässig. Der Beschwerdeführerin fehle es an der materiellen Beschwer, da sie unter keinen Gesichtspunkten in subjektiven Rechten verletzt sein könne. Voraussetzung sei, dass die Beschwerdeführerin grundsätzlich ein Recht auf Kapazitätszuweisung in dem angegriffenen Verwaltungsverfahren habe. Ein solcher Anspruch sei bereits aufgrund der fehlenden Antragstellung im Verwaltungsverfahren mehr als fraglich. Ein Anspruch, die Zuweisung von Kapazität für andere – weiter fortgeschrittene – Projekte lediglich zu verhindern, ohne selbst Kapazität beantragt zu haben, sei unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt erkennbar.

Es fehle auch im Weiteren am Rechtsschutzbedürfnis. Die Beschwerdeführerin habe vorgebracht, dass sie nicht beabsichtige, sich in dem zweiten Zuweisungsverfahren um die Zuweisung von Anschlusskapazität zu bewerben. Mit dem begehrten Rechtsschutz gegen die Zuweisung an andere Marktteilnehmer setze sie sich zu ihrem früheren Verhalten in Widerspruch.

Schließlich stehe der Beschwerde die Eilentscheidung in dem Verfahren VI-3 Kart 84/15 entgegen.

Die Beschwerde sei auch unbegründet. Zur Rechtmäßigkeit des Verlagerungsbeschlusses in dem Verfahren BK6-14-127 verweist die Bundesnetzagentur auf ihren Vortrag in dem Verfahren VI-3 Kart 84/15.

Die Kapazitätszuweisungen seien in einem diskriminierungsfreien Verfahren ergangen. Die Beschwerdeführerin widerspreche zum einen ihrem früheren Vortrag, wonach sie eine Teilnahme an dem Kapazitätszuweisungsverfahren nicht beabsichtige. Zudem habe erst durch die Verlagerungsentscheidung überhaupt die Möglichkeit für die Beschwerdeführerin zur Teilnahme an dem zweiten Zuweisungsverfahren mit freier Anschlusskapazität in Cluster 6 bestanden, welche sie indessen nach eigenen Angaben nicht nutzen wolle.

Für den Fall, dass der Beschluss über die Kapazitätsverlagerung rechtskräftig aufgehoben würde, sei dann über den Fortbestand der nachgelagert vorgenommenen Zuweisung zu entscheiden. Dabei kämen verschiedene Möglichkeiten in Betracht.

Ob und wann für das Vorhaben der Beschwerdeführerin eine Planfeststellung erfolge, sei ausschließlich in dem Verfahren bei dem dafür allein zuständigen Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) zu klären.

Die Beigeladene zu 1), …, schließt sich dem Antrag der Bundesnetzagentur auf Zurückweisung der Beschwerde an.

Sie hält die Beschwerde ebenfalls für unzulässig. Die Beschwerdeführerin sei weder materiell beschwert noch könne sie ein Rechtsschutzbedürfnis geltend machen. Entgegen der dem Eilbeschluss vom 27.05.2015 (VI-3 Kart 84/15) zugrunde liegenden Auffassung des Senats sei die Beschwerdeführerin nicht materiell beschwert. Diese vom Senat vorgenommene Wertung ließe sich aber auch ohnehin nicht auf das vorliegende Verfahren übertragen. Die Beschwerdeführerin sei durch die streitgegenständliche Entscheidung über die Zuweisung von Anbindungskapazität in ihren wirtschaftlichen Interessen nicht unmittelbar und individuell betroffen. Die Beschwerdeführerin sei zu keinem Zeitpunkt weder objektiv in der Lage gewesen noch habe sie es ernsthaft in Betracht gezogen, am zweiten Kapazitätszuweisungsverfahren (BK6-15-010) teilzunehmen. Erstmals in dem vorliegenden Verfahren behaupte sie, sie habe sich bereits an dem hier relevanten Verfahren für BorWin2 beteiligen wollen. Es sei nachweislich nicht das Rechtsschutzziel der Beschwerdeführerin gewesen und sei es auch aktuell nicht, sich an diesem Kapazitätszuweisungsverfahren zu beteiligen. Vielmehr sei es der Beschwerdeführerin bisher nur darum gegangen, die Errichtung der Anbindungsleitung BorWin4 als „einzig realistische“ Möglichkeit, den OWP B. anzubinden, zu erzwingen. Zudem habe die Beschwerdeführerin ausdrücklich betont, den OWP B. ohnehin erst in der „zweiten Tranche“ anbinden zu wollen.

Selbst unterstellt, die Beschwerdeführerin hätte sich in der Vergangenheit tatsächlich an dem zweiten Zuweisungsverfahren beteiligen wollen, so hätte sie jedenfalls keine Aussicht auf eine Kapazitätszuweisung auf BorWin2 (oder BorWin4) gehabt.

Die frei zuweisbare Kapazität in Cluster 6 (BorWin2) und Cluster 8 (BorWin3) sei Gegenstand des ersten und des zweiten Kapazitätszuweisungsverfahrens gewesen. Im Rahmen des ersten Verfahrens (Az. BK6-14-129), an dem die Beschwerdeführerin weder als Antragstellerin noch als Beigeladene beteiligt gewesen sei, habe die Bundesnetzagentur mit Beschlüssen vom 21. und 28.01.2015 (Az. BK6-14-129 Z1-Z5 sowie Z7 und Z8) Kapazität i.H.v. 1.511,6 MW zugewiesen. Während insoweit auf BorWin2 keine Kapazität zugewiesen worden sei, sei die Kapazitätszuweisung auf BorWin3 Gegenstand der Beschwerdeverfahren Az. VI-3 Kart 168/14 Hohe See und VI-3 Kart 183/14 Albatros. An beiden Beschwerdeverfahren sei die Beschwerdeführerin nicht beteiligt gewesen, obwohl bereits dort der Beschluss über die Verlagerung des OWP Global Tech I streitentscheidende Bedeutung gehabt habe, da die für die Verlagerung notwendigen Kapazitäten auf BorWin3 gemäß § 17d Abs. 5 EnWG vom ersten Zuweisungsverfahren ausgenommen worden seien.

Aufgrund des vor dem Senat am 18.12.2004 in den Verfahren VI-3 Kart 168/14 und VI-3 Kart 183/14 geschlossenen Vergleichs habe die Bundesnetzagentur dem OWP Hohe See Kapazität i.H.v. 450 MW auf BorWin3 zugewiesen. Zudem habe sie sich verpflichtet, ein zweites, das hier streitgegenständliche Zuweisungsverfahren (Az. BK6-15-010) einzuleiten, in dem sich – je nach Ausgang des Verlagerungsverfahrens – ausnahmsweise im Cluster 8 belegene OWP-Projekte um Kapazitäten im Cluster 6 hätten bewerben können. Dieser Verpflichtung sei die Bundesnetzagentur nachgekommen. Im Rahmen des zweiten Zuweisungsverfahrens sei – unter Berücksichtigung der maximal zuweisbaren Kapazität i.H.v. 7.700 MW - die verbleibende Kapazität i.H.v. 211,1 MW unter anderem mit dem streitgegenständlichen Beschluss auf BorWin2 zugewiesen worden. Ferner hätten die OWP-Projekte Deutsche Bucht (42 MW) und Albatros (66,8 MW) von Kapazitätszuweisungen auf BorWin2 profitiert.

Entscheidend sei darüber hinaus, dass unter Ziffer 5 des gerichtlichen Vergleichs eine weitere Verpflichtung für den Fall aufgenommen worden sei, dass der Verlagerungsbeschluss nicht ergangen wäre:

„Für den Fall der Nichtverlagerung von Global Tech I wird die Bundesnetzagentur die dann freie Anbindungskapazität auf BorWin3 für den Cluster 8 anbieten.“

Insbesondere unter Berücksichtigung des gerichtlichen Vergleichs habe die Beschwerdeführerin unabhängig von der Entscheidung über die Verlagerung des OWP Global Tech I unter keinem Gesichtspunkt eine Aussicht auf Zuweisung von Kapazität in dem streitgegenständlichen zweiten Zuweisungsverfahren gehabt. Nur im eingetretenen Fall einer Verlagerung – den die Beschwerdeführerin gerade vereiteln wolle – sei überhaupt eine Teilnahme der Beschwerdeführerin am zweiten Verfahren theoretisch denkbar gewesen. Nur in diesem Fall habe ausweisbare Kapazität auf BorWin2 (Cluster 6) zur Verfügung gestanden. Eine Teilnahme wäre aber in jedem Fall daran gescheitert, dass die Beschwerdeführerin nicht über eine wirksame Genehmigung des Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) für ihr Projekt verfüge.

Demgegenüber wäre die Bundesnetzagentur im theoretischen Fall der Nichtverlagerung gemäß Ziffer 5 des Vergleichs verpflichtet gewesen, die zuweisbare Kapazität für BorWin3 anzubieten. Auch in diesem Fall wäre es ausgeschlossen gewesen, dass sich die Beschwerdeführerin um die Kapazitäten auf BorWin3 hätte bemühen können, da sich OWP-Betreiber nach den Regelungen unter Ziffern 2.3 und 2.4 der Festlegung BK6-13-001 nur auf Kapazitäten in solchen Clustern hätten bewerben können, in denen ihr OWP-Projekt belegen sei. Für die Beschwerdeführerin sei dies Cluster 6 (BorWin2) und nicht Cluster 8 (BorWin3.

Die Beschwerdeführerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass ohne die Verlagerung zuweisbare Kapazität auf BorWin4 (ebenfalls im Cluster 6) zur Verfügung gestanden hätte, denn nach der Regelung unter Ziffer 1.3 der Festlegung dürften nur Kapazitäten auf Anbindungsleitungen berücksichtigt werden, die bis zur Verfahrenseröffnung beauftragt worden seien. Das sei bei BorWin4 nicht der Fall.

Selbst wenn sich die Beschwerdeführerin tatsächlich um Kapazitäten auf dem Netzanschlusssystem BorWin2 habe bewerben wollen, wofür die Verlagerung des OWP Global Tech I I erforderlich sei, hätte sie die notwendigen Voraussetzungen nicht erfüllt. Gemäß der Regelung unter Ziffer 2.2 der Festlegung bedürfe es neben der Baugrunduntersuchung auch der Genehmigung des Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH). Über diese Genehmigung verfüge die Beschwerdeführerin unstreitig nicht.

Die Genehmigung des Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) sei auch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Zudem sei das BSH eine von der Bundesnetzagentur unabhängige Behörde. Die Beschwerdeführerin hätte zudem auch ohne den Verlagerungsbeschluss nicht mehr rechtzeitig eine positive Genehmigung des Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) erlangt, um an dem zweiten Zuweisungsverfahren teilnehmen zu können.

Die Beschwerde sei im Übrigen auch unbegründet. Die Ansicht der Beschwerdeführerin, der streitgegenständliche Zuweisungsbeschluss sei sachlich und rechtlich mit der Verlagerungsentscheidung verknüpft und manifestiere die Entscheidung, ob BorWin4 letztlich errichtet werde, sei unzutreffend. Wie sich aus dem gerichtlichen Vergleich ergebe, sei eine Kapazitätszuweisung unabhängig von der Verlagerungsentscheidung und ohne Berücksichtigung von BorWin4 erfolgt. Die Verlagerungsentscheidung habe sich somit gerade nicht auf die Frage des „Ob“ der Kapazitätszuweisung ausgewirkt. Vielmehr sei nur das „Wie“ der Zuweisung, also die konkrete Höhe der zugewiesenen Kapazität, von der Verlagerungsentscheidung beeinflusst worden. Letzteres sei aber für die Beschwerdeführerin erkennbar ohne Bedeutung.

Nach dem Wortlaut und der Systematik scheide eine Verknüpfung zwischen der Verlagerungsentscheidung und dem Zuweisungsverfahren zwingend aus. Eine Zuweisungsentscheidung solle gerade nicht mit der Rechtmäßigkeit einer Verlagerungsentscheidung stehen und fallen. Der Wortlaut des § 17 Buchst. d Abs. 3 S. 1 EnWG enthalte keinen Hinweis auf eine solche Verknüpfung. Vielmehr regele § 17d Abs. 5 S. 1 EnWG, dass Kapazitäten, die vom Verlagerungsverfahren betroffen seien, vom Zuweisungsverfahren ausgenommen werden könnten. Dieser gesetzlichen Pflicht sei die Bundesnetzagentur in dem ersten Zuweisungsverfahren nachgekommen. Der Gesetzgeber habe sich somit bewusst dafür entschieden, Verlagerungsverfahren und Zuweisungsverfahren sachlich und rechtlich zu trennen. Würde eine vermeintlich rechtswidrige Verlagerung zugleich die Rechtswidrigkeit der danach liegenden Zuweisungsbeschlüsse bewirken, wären ein erheblicher Zeitverzug und Rechtsunsicherheit die Folgen.

Vorsorglich weist die Beteiligte darauf hin, dass der Verlagerungsbeschluss auch in rechtmäßiger Weise ergangen sei, wie sie in ihren Stellungnahmen in dem Verfahren VI-3 Kart 84/15 ausgeführt habe, worauf sie Bezug nehme.

Die Antragstellerin, …, schließt sich ebenfalls dem Antrag der Bundesnetzagentur auf Zurückweisung der Beschwerde an.

Auch sie hält die Beschwerde für unzulässig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach-und Streitstands wird auf das Vorbringen der Beteiligten in ihren Schriftsätzen mit Anlagen, den Verwaltungsvorgang und das Sitzungsprotokoll Bezug genommen.

Die Beschwerde, mit der die Beschwerdeführerin die Rechtmäßigkeit des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24.11.2015 (BK6-15-010-Z3) über die Zuweisung von Anschlusskapazität an die Antragstellerin angreift, ist unzulässig. Die Beschwerdeführerin ist nicht beschwerdebefugt.

1. Antragsberechtigung

Die Beschwerdeführerin ist zwar beschwerdeberechtigt. Ihre Beschwerdeberechtigung folgt aus § 75 Abs. 2 EnWG, wonach die Beschwerde den am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten zusteht. Die Bundesnetzagentur hat die Antragstellerin auf deren Antrag vom 21.05.2015 zu dem Verwaltungsverfahren beigeladen.

2. Formelle Beschwer

Die Antragstellerin ist durch den angefochtenen Beschluss auch formell beschwert. Bei einer Anfechtungsbeschwerde liegt die formelle Beschwer vor, wenn die Entscheidung der Regulierungsbehörde nicht dem erkennbaren Ziel des Rechtsschutzsuchenden im Verfahren vor der Regulierungsbehörde entspricht, (BerlKommEnR/Roesen/Johanns, 3. Aufl., Bd. 1, § 75 EnWG Rn 34 m.w.N.). Da die Antragstellerin ihr Ziel, die Bundesnetzagentur möge die Zuweisung der Anbindungskapazität an die Antragstellerin nur unter aufschiebenden Bedingungen oder unter Berücksichtigung eines Widerrufsvorbehalts vornehmen, nicht erreicht hat, ist sie durch den angefochtenen Beschluss formell beschwert.

3. Materielle Beschwer

Die Beschwerdeführerin ist indessen durch den angefochtenen Beschluss nicht materiell beschwert.

3.1. Die auf der förmlichen Beteiligtenstellung beruhende Beschwerdeberechtigung genügt nicht zur Annahme der Zulässigkeit der Beschwerde. Vielmehr ist zwischen der durch § 75 Abs. 2 EnWG begründeten Beschwerdeberechtigung und den hiervon unabhängigen Zulässigkeitserfordernissen jeder Beschwerde, hier der notwendigen Beschwer als einer besonderen Form des Rechtsschutzinteresses, zu unterscheiden. Die Vorschrift des § 75 Abs. 2 EnWG regelt lediglich die Beschwerdeberechtigung, trifft aber keine Aussage über die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde. Der Vorschrift lässt sich nicht entnehmen, dass die Beteiligung der Antragstellerin als Beigeladene am Verwaltungsverfahren die einzige Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beschwerde sein soll. Es bleibt deshalb auch für das energieverwaltungsrechtliche Beschwerdeverfahren bei den allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen und damit dem Erfordernis einer formellen und materiellen Beschwer (BGH, Beschluss vom 10.04.1984 - KVR 8/83 -, zit. aus juris, Rn 16, zu der vergleichbaren Vorschrift des § 62 Abs. 2 GWB a. F.; BGH, Beschluss vom 24.06.2003 – KVR 14/01- HABET/Lekkerland, zit. aus juris, Rn 18; BGH, Beschluss vom 12.11.2013 - EnVR 33/12 - Festlegung Tagesneuwerte II -, zit. aus juris, Rn 25; BGH, Beschluss vom 14.04.2015 – EnVR 45/13 – Zuhause-Kraftwerk, zit. aus juris, Rn 16). In dem Beschluss vom 25.09.2007 (- KVR 25/06 -, zit. aus juris Rn 12, 14), bestätigt der Bundesgerichtshof, dass das formalisierte Merkmal der Verfahrensbeteiligung im Verfahren vor der Kartellbehörde zur Begründung der Beschwerdebefugnis nicht ausreicht, sondern zur Vermeidung von Popularklagen auch das davon unabhängige Zulässigkeitserfordernis der materiellen Beschwer als einer besonderen Form des Rechtsschutzinteresses erfüllt sein müsse. Eine materielle Beschwer liege dann vor, wenn der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung der Kartellbehörde in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen sei (BGH, Beschluss vom 24.06.2003 – KVR 14/01- HABET/Lekkerland, zit. aus juris, Rn 18; BGH, Beschluss vom 12.11.2013 - EnVR 33/12 - Festlegung Tagesneuwerte II -, zit. aus juris, Rn 25; BGH, Beschluss vom 14.04.2015 – EnVR 45/13 – Zuhause-Kraftwerk, zit. aus juris, Rn 16).

3.2. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Beschluss nicht gegenwärtig und unmittelbar in ihren wirtschaftlichen Interessen betroffen.

3.2.1. Der Senat hat die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin in dem die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ablehnenden Beschluss vom 27.05.2015 -VI-3 Kart 84/15 (V)- mit der Begründung angenommen, die Beschwerdeführerin sei durch den dort angegriffenen Verlagerungsbeschluss formell beschwert. Ebenfalls erfüllt seien die Voraussetzungen für die Annahme der materiellen Beschwer. Auch wenn die angeordnete Umhängung des Offshore-Windparks „Global-Tech I“ unter der aufschiebenden Bedingung der Fertigstellung des Anbindungssystems NOR-8-1 stehe, was frühestens 2019 zu erwarten sei, habe die Verlagerungsentscheidung gegenwärtige und unmittelbare Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin. Diese habe zwar keinen Anspruch auf Netzanschluss und deshalb lediglich die Aussicht, auf dem NAS BorWin 4 angeschlossen zu werden. Diese Aussicht verändere sich aber durch die Verlagerungsentscheidung unmittelbar zu ihren Ungunsten. Werde der Anschluss des OWP Global Tech I von BorWin2 auf BorWin3 verlagert, so dass die OWP‘ s Veja Mate und Deutsche Bucht an BorWin2 angeschlossen werden könnten, dann spreche vieles für eine zumindest zeitliche Verschiebung der Pläne zum Bau von BorWin4. Dies berge die Gefahr des endgültigen Scheiterns des Projekts der Beschwerdeführerin.

3.2.2. Anders als in dem genannten Verfahren richtet sich die vorliegende Beschwerde nicht gegen die Entscheidung, Kapazität für die beabsichtigte Umhängung des Offshore-Windparks „Global-Tech I“ zu verlagern, sondern gegen die gemäß §§ 17d Abs. 3, 118 Abs. 14 EnWG mögliche Zuweisung von 211,1 MW Netzanschlusskapazität in einem zweiten Zuweisungsverfahren.

3.2.2.1. Dieses Zuweisungsverfahren hat die Beschlusskammer 6 der BNetzA am 25.03.2015 unter dem Az. BK6-15-010 eingeleitet. Die Einleitung ist in der Ausgabe 6/2015 vom 01.04.2015 im Amtsblatt der Bundesnetzagentur und gleichzeitig auf der Internetseite der Behörde bekannt gemacht worden. Mit der Bekanntmachung hat die Beschlusskammer entsprechend Tenorziffer 1.4 der Festlegung BK6-13-001 vom 13.08.2014 die zur Verfügung stehende zuweisbare und freie Anschlusskapazität veröffentlicht. Die Möglichkeit zur Vorlage der Unterlagen entsprechend Tenorziffer 2.2 der Festlegung BK6-13-001 hat die Beschlusskammer bis zum 06.05.2015 befristet.

Mit Beschluss vom 14.08.2015 (BK6-15-010) hat die Bundesnetzagentur eine clusterübergreifende Knappheit festgestellt, so dass eine Versteigerung unter allen zugelassenen Antragstellerinnen erforderlich wurde. Die Versteigerung ist am 03.11.2015 durchgeführt worden. Die Beschwerdeführerin hat sich an diesem Verfahren nicht beteiligt.

Durch fünf Beschlüsse vom 24.11.2015 hat die BNetzA die zuweisbaren 211,1 MW an Anbindungskapazitäten wie folgt zugewiesen:

Ast. Az. Kapazität Leitung

Trianel BK6-15-010-Z1 50 MW NOR-2-3 = DolWin1

British Wind BK6-15-010-Z2 42 MW NOR-6-2 = BorWin2

EnBW Hohe See BK6-15-010-Z3 50 MW NOR-6-2 = BorWin2

EnBW Albatros BK6-15-010-Z4 66,8 MW NOR-6-2 = BorWin2

ESG BK6-15-010-Z5 2,3 MW Ost 3-1; Ost 3-2

Mit ihren sechs Beschwerden greift die Beschwerdeführerin die drei Beschlüsse vom 03.11.2015 über die erfolgreiche Teilnahme an der Versteigerung und den daraus folgenden Anspruch auf Zuweisung von Anschlusskapazität gemäß Tenorziffer 4.4 der Festlegung BK6-13-001 der British Wind (A3), EnBW Hohe See (A4) und EnBW Albatros (A5) sowie die drei Beschlüsse vom 24.11.2015 über die Zuweisung von Anschlusskapazität auf der Leitung NOR-6-2 = BorWin2 an die British Wind (Z2), EnBW Hohe See (Z3) und EnBW Albatros (Z4) an.

3.2.2.2. Der Beschwerdeführerin geht es nicht darum, konkret im Rahmen des zweiten Zuweisungsverfahrens Kapazität für ihren Offshore-Windpark B. zugewiesen zu bekommen. Auch zur Zeit erfüllt die Beschwerdeführerin nicht die Voraussetzungen für eine Teilnahme an einem Zuweisungsverfahren. Der Beschwerdeführerin geht es vielmehr darum, den Eintritt der Bestandskraft in dem laufenden Verfahren zu verhindern, um sich zu irgendeinem späteren Zeitpunkt – wenn sie möglicherweise die Voraussetzungen zur Zulassung an einem Zuweisungsverfahren erfüllt – um die Zuweisung von Kapazität bewerben zu können.

Dabei handelt es sich um eine Fernwirkung, mit der sich eine gegenwärtige und unmittelbare materielle Betroffenheit der Beschwerdeführerin nicht begründen lässt.

Das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdeführerin ist in erster Linie darauf gerichtet, dass ihr Windpark B. im Rahmen der zweiten Tranche der Zuweisungsverfahren in den Jahren 2022 bis 2030 an BorWin4 angebunden wird. Diese Aussicht wird durch das streitgegenständliche Zuweisungsverfahren, das in zeitlicher Hinsicht im Rahmen der ersten Tranche erfolgt, jedoch nicht tangiert. Soweit sie zugleich das Interesse verfolgt, sich für den Fall der Verlagerung von Global Tech I und der Aufgabe der Realisierung von BorWin4 eine Anbindungschance an BorWin2 aufrechtzuerhalten, begründet dies keine für die Annahme der Beschwerdebefugnis hinreichende unmittelbare und gegenwärtige Betroffenheit in wirtschaftlichen Interessen.

Im vorliegenden Verfahren geht es der Beschwerdeführerin darum, für den Fall, dass sie mit ihrem gegen die Verlagerung gerichteten Begehren scheitert, die Chance auf eine alternative Anschlussstrategie zu erhalten. Das erforderliche Ausmaß der Betroffenheit setzt aber voraus, dass durch die angegriffenen Entscheidungen eine verfestigte oder konkrete Zuweisungsperspektive gefährdet wird. Darüber verfügt die Beschwerdeführerin jedoch nicht. Zum einen erfüllt sie unstreitig nicht die Voraussetzungen für die Teilnahme an dem zweiten Kapazitätszuweisungsverfahren. Zum anderen geht es insoweit allein darum, eine rein theoretische Option für den Fall des Misserfolgs des in erster Linie verfolgten Rechtsschutzziels aufrechtzuerhalten.

3.2.2.3. Durchgreifende Bedenken gegenüber einer gegenwärtigen und unmittelbaren materiellen Betroffenheit der Beschwerdeführerin bestehen auch deshalb, weil sie nach wie vor nicht die Voraussetzungen für eine Bewerbung um Anschlusskapazitäten auf dem Netzanschlusssystem BorWin2 für ihren Offshore-Windpark B. im Rahmen des zweiten Zuweisungsverfahrens erfüllt.

Die Beschwerdeführerin hat sich bis zum Ablauf der Frist nicht durch Vorlage entsprechender Unterlagen an dem Zuweisungsverfahren beteiligt. Dies konnte sie auch nicht, denn nach der Regelung unter 2.2 der bestandskräftigen Festlegung BK6-13-001 setzt die Teilnahme an dem Verfahren zur Zuweisung von Netzanschlusskapazität die Baugrunduntersuchung und die Genehmigung des Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) voraus. Beide Voraussetzungen kann die Beschwerdeführerin für den Offshore-Windpark B. nicht vorweisen. Zum Einen ist die Baugrunduntersuchung noch nicht vorgenommen worden. Zum Anderen ist die planfeststellende öffentlich-rechtliche Genehmigung des Bundesamtes für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) noch nicht erteilt worden. In diesem Zusammenhang kann sich die Beschwerdeführerin auch nicht darauf berufen, das Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie (BSH) bearbeite den Antrag der Beschwerdeführerin auf Planfeststellung infolge des Verlagerungsbeschlusses jedenfalls zur Zeit nicht weiter. Das Planfeststellungsverfahren wird durch das BSH als einer eigenständigen Bundesbehörde und unabhängig von den Entscheidungen der Bundesnetzagentur betrieben. Im Übrigen weist die Beteiligte … zu Recht darauf hin, dass erst nach Ablauf von etwa einem Jahr nach Durchführung des Erörterungstermins für den Offshore-Windpark B. im November 2014, also frühestens im November 2015 mit der Genehmigung durch das BSH hätte gerechnet werden können. Die Möglichkeit zur Vorlage der Unterlagen entsprechend Tenorziffer 2.2 der Festlegung BK6-13-001 war indessen bis zum 06.05.2015 befristet.

4. Verfahrensanträge

Die mit den Schriftsätzen vom 26.08.2016 und 31.08.2016 sowie in der mündlichen Verhandlung am 01.09.2016 gestellten Anträge der Beschwerdeführerin, die sechs verhandelten Verfahren formal zu verbinden, den Termin zur mündlichen Verhandlung vom 01.09.2016 zu verlegen, die mündliche Verhandlung zu vertagen, Schriftsatznachlass zur Stellungnahme zu den Ergebnissen der Akteneinsicht von mindestens sechs Wochen zu gewähren, die Verfahren wegen Vorgreiflichkeit des Verfahrens Az. VI-3 Kart 84/15 (V) (…) auszusetzen, hilfsweise das Ruhen der Verfahren anzuordnen, werden zurückgewiesen.

4.1. Eine Verbindung der Verfahren entsprechend § 147 ZPO kam nicht in Betracht, weil sich die sechs Beschwerdeverfahren gegen sechs selbstständige Verwaltungsakte mit jeweils selbständigen Streitgegenständen richten. Die Feststellung des Anspruchs auf Zuweisung sowie die Zuweisung von Anbindungskapazität richtet sich an unterschiedliche Antragstellerinnen und verschiedene geplante Offshore-Windparkanlagen.

4.2. Der mit Schriftsatz vom 26.08.2016 gestellte Antrag, den Termin zur mündlichen Verhandlung zu verlegen, ist vom Vorsitzenden zurückgewiesen worden. Zur Begründung kann auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 01.09.2016 verwiesen werden. Die Beschwerdeführerin hatte hinreichend Gelegenheit zur Vorbereitung des Termins. Eine weitere Verzögerung des Verfahrens kam auch wegen des nachvollziehbaren Interesses der Antragstellerin und der weiteren Beteiligten nicht in Betracht. Ausschlaggebend waren die nachstehend geschilderten Gründe, die auch zur Ablehnung des in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrags auf Vertagung geführt haben.

4.3. Der Antrag, die mündliche Verhandlung zu vertagen, wurde damit begründet, die Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin hätten erst am Tag vor der mündlichen Verhandlung Einsicht in die Verwaltungsvorgänge genommen. Erst nachdem der Senat rechtliche Hinweise erteilt habe, habe die Veranlassung bestanden, um Akteneinsicht nachzusuchen, um nachzuvollziehen:

1. ob und inwieweit die Interessen der Beschwerdeführerin von der Bundesnetzagentur berücksichtigt worden waren;

2. weshalb die Entscheidung der Bundesnetzagentur nicht mit Nebenbestimmungen, z.B. einer auflösenden Bedingung erlassen worden war;

3. inwieweit die Zuweisung betroffen ist und wie eine Rückabwicklung der Verlagerung möglich wäre, sollte die Verlagerungsentscheidung aufgehoben werden.

Mit dem in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatz vom 31.08.2016 trägt die Beschwerdeführerin vor:

„Aufgrund der uns erst durch Beschluss vom 24.08.2016 gewährten Akteneinsicht war es uns nicht möglich, die umfangreichen Verfahrensakten auszuwerten. Eine Kopie der Akte haben wir erst heute Mittag (31.08.2016) und damit einen Tag vor der mündlichen Verhandlung bei Gericht abholen können. Die notwendige Zeit zur Einlassung auf die Akteninhalte war damit nicht gegeben.“

Damit kann die Beschwerdeführerin nicht gehört werden. Eine Vertagung kommt gemäß § 227 Abs. 1 ZPO nur in Betracht, wenn erhebliche Gründe vorliegen. Die mangelnde Vorbereitung einer Partei gibt zu einer Vertagung keinen Anlass, § 227 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Für die Beschwerdeführerin bestand hinreichend Gelegenheit, Akteneinsicht zu nehmen. Wenn die Beschwerdeführerin hiervon erst kurz vor der mündlichen Verhandlung Gebrauch macht, rechtfertigt dies keine Vertagung. Die Beschwerdeführerin hatte ausreichend Zeit zur Vorbereitung, die sie nicht genutzt hat. Die Beschwerde ist am 07.12.2015 eingegangen. Der Hinweisbeschluss des Senats datiert vom 15.06.2016. Selbst wenn zu Gunsten der Beschwerdeführerin auf den Zeitpunkt des Hinweisbeschlusses abgestellt würde, hätte die Beschwerdeführerin bis zur mündlichen Verhandlung ca. 2,5 Monate Zeit zur Akteneinsicht und Vorbereitung gehabt. Bereits von Beginn des Verfahrens an hatte die Beschwerdeführerin Anlass, den von ihr in der mündlichen Verhandlung formulierten Fragen, gegebenenfalls auch durch Einsicht in die Verwaltungsvorgänge, nachzugehen. Ob dies Bedeutung für ihren Vortrag haben würde, kann sich bei objektiver Betrachtungsweise nicht erst unmittelbar vor oder in der mündlichen Verhandlung ergeben haben.

Hinzu kommt, der Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.06.2016 wurde im Hinblick auf die vom Senat erteilten Hinweise auf den 14.07.2016 verlegt, damit die Beschwerdeführerin hinreichend Gelegenheit zur Vorbereitung und Stellungnahme hatte. Dieser Termin vom 14.07.2016 wurde dann nach dem Widerspruch der Beschwerdeführerin gegen die Ansetzung des Termins zur mündlichen Verhandlung in den Gerichtsferien verlegt auf den 01.09.2016. Der erstmals mit Schriftsatz vom 15.08.2016 gestellte Antrag auf Akteneinsicht wurde umgehend an die Bundesnetzagentur weitergeleitet. Nachdem diese ihre Zustimmung zu der beantragten Akteneinsicht erklärt hatte, wurde den Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin eine Woche vor dem Termin fernmündlich mitgeteilt, dass die Akteneinsicht in die vier Aktenordner des Verwaltungsvorgangs, die keine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten, ab sofort auf der Geschäftsstelle des Senats möglich sei. Akteneinsicht könne lediglich nicht für den fünften Ordner, der Betriebs-und Geschäftsgeheimnisse enthält, gewährt werden. Statt Akteneinsicht zu nehmen baten die Prozessbevollmächtigten der Beschwerdeführerin darum, die Akten vollständig kopiert zu bekommen, und zwar trotz des Hinweises der Geschäftsstellenbeamtin, dies sei in dem laufenden Geschäftsbetrieb kaum bis zum Termin zur mündlichen Verhandlung möglich.

4.4. Der Antrag, die Verfahren wegen Vorgreiflichkeit des Verfahrens VI-3 Kart 84/15 (V) (…) gemäß § 148 ZPO auszusetzen, ist schon deshalb unbegründet, weil die Beschwerdeführerin bereits nicht beschwerdebefugt ist, so dass es auf eine Vorgreiflichkeit nicht ankommt.

4.5. Angesichts des berechtigten Interesses der weiteren Beteiligten - die jede weitere Verzögerung ablehnen - an der Durchführung des Verfahrens kommt die Anordnung des Ruhens des Verfahrens gemäß § 251 ZPO ebenso wenig in Betracht.

4.6. Schließlich ist auch der Antrag auf Gewährung einer Schriftsatzfrist abzulehnen. Voraussetzung wäre, dass die Beschwerdeführerin zu neuem Vorbringen der Bundesnetzagentur oder der weiteren Beteiligten nicht in der mündlichen Verhandlung hätte Stellung nehmen können. Solches Vorbringen gibt es nicht.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus § 90 S. 1,2 EnWG. Die Beschwerde hat keinen Erfolg, so dass es der Billigkeit entspricht, dass die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten und die notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur zu tragen hat. Da sich die Beschwerde gegen die konkrete Zuweisung von Anbindungskapazität an einen anderen OWP-Betreiber richtet und bei einem Erfolg der Beschwerde nicht nur dessen Anspruch auf Zuweisung von Anbindungskapazität, sondern auch die Planung des beigeladenen Netzbetreibers betroffen wären, wogegen sich diese zur Wehr gesetzt haben, entspricht es ebenfalls der Billigkeit, dass die Beschwerdeführerin auch die notwendigen Auslagen der Antragstellerin und des beigeladenen Anbindungsnetzbetreibers zu tragen hat.

2. Streitwertberechnung

100

Ausgangspunkt für die Bestimmung des Streitwerts ist der von der Beschwerdeführerin in dem Verfahren Az. VI-3 Kart 84/15 (V) bezifferte Wert der bisherigen Investitionen in Höhe von ca. … Euro.

101

Mit ihren sechs Beschwerden greift die Beschwerdeführerin die drei Beschlüsse vom 03.11.2015 über die erfolgreiche Teilnahme an der Versteigerung und den daraus folgenden Anspruch auf Zuweisung von Anschlusskapazität gemäß Tenorziffer 4.4 der Festlegung BK6-13-001 für die British Wind (A3), die EnBW Hohe See (A4) und die EnBW Albatros (A5) sowie die drei Beschlüsse vom 24.11.2015 über die Zuweisung von Anschlusskapazität auf der Leitung NOR-6-2 = BorWin2 an die British Wind (Z2), die EnBW Hohe See (Z3) und die EnBW Albatros (Z4) an. Im Einzelnen geht es dabei um folgende Kapazitäten:

102

British Wind BK6-15-010-Z2 42 MW NOR-6-2 = BorWin2

103

EnBW Hohe See BK6-15-010-Z3 50 MW NOR-6-2 = BorWin2

104

EnBW Albatros BK6-15-010-Z4 66,8 MW NOR-6-2 = BorWin2

105

In der Summe sind dies 158,8 MW. Das sind ca. …% der für den OWP B. geplanten Leistung von … MW. Nur in diesem Umfang könnte die Beschwerdeführerin mit den vorliegenden Verfahren theoretisch allenfalls um Anbindungskapazität streiten und die Umsetzung ihrer Pläne zur Errichtung des OWP B. theoretisch grundsätzlich sichern. Diesem Interesse der Beschwerdeführerin entsprechend beträgt der Streitwert für die sechs vorliegenden Beschwerdeverfahren … % von … Euro an bisherigen Investitionskosten, das sind … Euro. Dies ergibt für das einzelne Beschwerdeverfahren einen Wert i.H.v. … Euro. Dieser Wert ist nicht deshalb herabzusetzen, weil die Beschwerdeführerin mit dem Hauptantrag beantragt, den angefochtenen Beschluss mit einer auflösenden Bedingung dahingehend zu versehen, dass der Beschluss außer Kraft tritt, wenn der Verlagerungsbeschluss der Bundesnetzagentur unter dem Az. BK6-14-127 rechtskräftig gerichtlich aufgehoben wird. Das Begehren, einen Verwaltungsakt mit einer Nebenbestimmung zu versehen, kann grundsätzlich zur Festsetzung eines geringeren Wertes gegenüber der mit dem Verwaltungsakt ausgesprochenen Hauptsache führen. Mit der in dem vorliegenden Verfahren angestrebten Nebenbestimmung will die Beschwerdeführerin indessen in Verbindung mit der von ihr in dem Beschwerdeverfahren Az. VI-3 Kart 84/15 (V) behaupteten Unwirksamkeit der Verlagerungsentscheidung Kapazität für ihren OWP B. sichern. Deshalb ist der Wert maßgeblich, der dem Verhältnis zwischen der geplanten Gesamtkapazität des OWP B. und der in dem einzelnen Verfahren streitbefangenen Kapazität entspricht. Dieser Wert kommt entsprechend der Bedeutung des Verfahrens auch in dem Hilfsantrag, den Beschluss der Bundesnetzagentur unter dem Az. BK6-15-010-Z3 aufzuheben, zum Ausdruck.

106

107

Die Rechtsbeschwerde ist nicht gemäß § 86 Abs. 1 EnWG zuzulassen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen haben weder eine über den Streitfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Zulassung zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

108

Rechtsmittelbelehrung:

109

Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen einem Monat zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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RechtsgebieteBau- und Architektenrecht Nutzungsuntersagung und -änderung Internetrecht und IT-Recht andere Verwaltungsrecht

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Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 17d Umsetzung der Netzentwicklungspläne und des Flächenentwicklungsplans

(1) Betreiber von Übertragungsnetzen, in deren Regelzone die Netzanbindung von Windenergieanlagen auf See erfolgen soll (anbindungsverpflichteter Übertragungsnetzbetreiber), haben die Offshore-Anbindungsleitungen entsprechend den Vorgaben des Offshore-Netzentwicklungsplans und ab dem 1. Januar 2019 entsprechend den Vorgaben des Netzentwicklungsplans und des Flächenentwicklungsplans gemäß § 5 des Windenergie-auf-See-Gesetzes zu errichten und zu betreiben. Sie haben mit der Umsetzung der Netzanbindungen von Windenergieanlagen auf See entsprechend den Vorgaben des Offshore-Netzentwicklungsplans und ab dem 1. Januar 2019 entsprechend den Vorgaben des Netzentwicklungsplans und des Flächenentwicklungsplans gemäß § 5 des Windenergie-auf-See-Gesetzes zu beginnen und die Errichtung der Netzanbindungen von Windenergieanlagen auf See zügig voranzutreiben. Eine Offshore-Anbindungsleitung nach Satz 1 ist ab dem Zeitpunkt der Fertigstellung ein Teil des Energieversorgungsnetzes.

(1a) Es sind alle erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, damit die Offshore-Anbindungsleitungen, die im Flächenentwicklungsplan festgelegt sind, rechtzeitig zum festgelegten Jahr der Inbetriebnahme errichtet werden können. Insbesondere können mehrere Offshore-Anbindungsleitungen in einem Trassenkorridor pro Jahr errichtet werden. Für die Errichtung von Offshore-Anbindungsleitungen können alle technisch geeigneten Verfahren verwendet werden. Im Küstenmeer soll in den Jahren 2024 bis 2030 die Errichtung auch im Zeitraum vom 1. April bis zum 31. Oktober erfolgen, wenn dies mit dem Küstenschutz vereinbar ist.

(1b) Der Betrieb von Offshore-Anbindungsleitungen soll in der Regel nicht dazu führen, dass sich das Sediment im Abstand zur Meeresbodenoberfläche von 20 Zentimetern in der ausschließlichen Wirtschaftszone oder im Abstand von 30 Zentimetern im Küstenmeer um mehr als 2 Kelvin erwärmt. Eine stärkere Erwärmung ist zulässig, wenn sie nicht mehr als zehn Tage pro Jahr andauert oder weniger als 1 Kilometer Länge der Offshore-Anbindungsleitung betrifft. Die Sätze 1 und 2 sind sowohl auf bereits in Betrieb befindliche Offshore-Anbindungsleitungen als auch auf neu zu errichtende Offshore-Anbindungsleitungen anwendbar. Auf die parkinternen Seekabel und grenzüberschreitende Kabelsysteme sind die Sätze 1 bis 3 entsprechend anwendbar.

(2) Der anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber beauftragt die Offshore-Anbindungsleitung so rechtzeitig, dass die Fertigstellungstermine in den im Flächenentwicklungsplan und im Netzentwicklungsplan dafür festgelegten Kalenderjahren einschließlich des Quartals im jeweiligen Kalenderjahr liegen. Der anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber beauftragt die Offshore-Anbindungsleitung, sobald die anzubindende Fläche im Flächenentwicklungsplan festgelegt ist. Der anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber hat spätestens nach Auftragsvergabe die Daten der voraussichtlichen Fertigstellungstermine der Offshore-Anbindungsleitung der Regulierungsbehörde bekannt zu machen und auf seiner Internetseite zu veröffentlichen. Nach Bekanntmachung der voraussichtlichen Fertigstellungstermine nach Satz 3 hat der anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber mit den Betreibern der Windenergieanlage auf See, die gemäß den §§ 20, 21, 34 oder 54 des Windenergie-auf-See-Gesetzes einen Zuschlag erhalten haben, einen Realisierungsfahrplan abzustimmen, der die zeitliche Abfolge für die einzelnen Schritte zur Errichtung der Windenergieanlage auf See und zur Herstellung des Netzanschlusses enthält. Dabei sind die Fristen zur Realisierung der Windenergieanlage auf See gemäß § 81 des Windenergie-auf-See-Gesetzes und die Vorgaben gemäß § 5 Absatz 1 Nummer 4 des Windenergie-auf-See-Gesetzes im Flächenentwicklungsplan zu berücksichtigen. Der anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber und der Betreiber der Windenergieanlage auf See haben sich regelmäßig über den Fortschritt bei der Errichtung der Windenergieanlage auf See und der Herstellung des Netzanschlusses zu unterrichten; mögliche Verzögerungen oder Abweichungen vom Realisierungsfahrplan sind unverzüglich mitzuteilen. Die bekannt gemachten voraussichtlichen Fertigstellungstermine können nur mit Zustimmung der Regulierungsbehörde im Benehmen mit dem Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie geändert werden; die Regulierungsbehörde trifft die Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen und unter Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten und der volkswirtschaftlichen Kosten. 36 Monate vor Eintritt der voraussichtlichen Fertigstellung werden die bekannt gemachten Fertigstellungstermine jeweils verbindlich. Die Sätze 2 und 4 sind nicht auf Testfeld-Anbindungsleitungen anzuwenden.

(3) Betreiber von Windenergieanlagen auf See mit einem Zuschlag nach den §§ 20, 21, 34 oder 54 des Windenergie-auf-See-Gesetzes erhalten ausschließlich eine Kapazität auf der Offshore-Anbindungsleitung, die zur Anbindung des entsprechenden Clusters im Bundesfachplan Offshore nach § 17a oder der entsprechenden Fläche im Flächenentwicklungsplan nach § 5 des Windenergie-auf-See-Gesetzes vorgesehen ist. Ausnahmsweise kann eine Anbindung über einen anderen im Bundesfachplan Offshore nach § 17a festgelegten Cluster erfolgen, sofern dies im Bundesfachplan Offshore und im Offshore-Netzentwicklungsplan ausdrücklich vorgesehen ist und dies für eine geordnete und effiziente Nutzung und Auslastung der Offshore-Anbindungsleitungen erforderlich ist.

(4) Die Regulierungsbehörde kann im Benehmen mit dem Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie dem Betreiber einer Windenergieanlage auf See, der über zugewiesene Netzanbindungskapazität verfügt, die Netzanbindungskapazität entziehen und ihm Netzanbindungskapazität auf einer anderen Offshore-Anbindungsleitung zuweisen (Kapazitätsverlagerung), soweit dies einer geordneten und effizienten Nutzung und Auslastung von Offshore-Anbindungsleitungen dient und soweit dem die Bestimmungen des Bundesfachplans Offshore und ab dem 1. Januar 2019 des Netzentwicklungsplans und des Flächenentwicklungsplans gemäß § 5 des Windenergie-auf-See-Gesetzes nicht entgegenstehen. Vor der Entscheidung sind der betroffene Betreiber einer Windenergieanlage auf See und der betroffene anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber zu hören.

(5) Die zugewiesene Netzanbindungskapazität besteht, soweit und solange ein Planfeststellungsbeschluss oder eine Plangenehmigung für die Windenergieanlagen auf See wirksam ist. Wird ein Zuschlag nach den §§ 20, 21, 34 oder 54 des Windenergie-auf-See-Gesetzes unwirksam, entfällt die zugewiesene Netzanbindungskapazität auf der entsprechenden Offshore-Anbindungsleitung, die zur Anbindung der Fläche vorgesehen ist. Die Regulierungsbehörde teilt dem anbindungsverpflichteten Übertragungsnetzbetreiber unverzüglich die Unwirksamkeit eines Zuschlags mit und ergreift im Benehmen mit dem Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie angemessene Maßnahmen für eine geordnete und effiziente Nutzung und Auslastung der betroffenen Offshore-Anbindungsleitung. Vor der Entscheidung ist der betroffene anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber zu hören.

(6) Anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber sind gegenüber dem Inhaber einer Genehmigung zum Bau von Windenergieanlagen auf See im Küstenmeer nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz verpflichtet, die Netzanbindung von dem Umspannwerk der Windenergieanlagen auf See bis zu dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt des nächsten Übertragungsnetzes auf die technisch und wirtschaftlich günstigste Art und Weise zu errichten und zu betreiben. Inhaber einer Genehmigung zum Bau von Windenergieanlagen auf See im Küstenmeer nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz haben einen Anspruch auf Anbindung nach Satz 1 nur dann, wenn der auf der Fläche im Küstenmeer erzeugte Strom ausschließlich im Wege der sonstigen Direktvermarktung nach § 21a des Erneuerbare-Energien-Gesetzes veräußert wird und eine Sicherheit entsprechend § 21 des Windenergie-auf-See-Gesetzes bezogen auf die genehmigte Höhe der zu installierenden Leistung an die Bundesnetzagentur zur Sicherung von Ansprüchen des anbindungsverpflichteten Übertragungsnetzbetreibers nach Absatz 9 geleistet wurde. § 31 Absatz 3 bis 5 des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes ist entsprechend anzuwenden. Absatz 2 Satz 3 ist entsprechend für Netzanbindungen nach Satz 1 anzuwenden. Die Anbindungsverpflichtung entfällt, wenn Vorgaben des Flächenentwicklungsplans entgegenstehen oder der anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber gegenüber der Bundesnetzagentur eine Stellungnahme nach Satz 4 und Absatz 2 Satz 5 abgibt. Eine Netzanbindung nach Satz 1 ist ab dem Zeitpunkt der Fertigstellung ein Teil des Energieversorgungsnetzes.

(7) Nachdem die Bundesnetzagentur auf Antrag des Inhabers der Genehmigung bestätigt hat, dass der Nachweis über eine bestehende Finanzierung für die Errichtung von Windenergieanlagen auf See in dem Umfang der genehmigten Anlagen gegenüber der Bundesnetzagentur erbracht worden ist, beauftragt der anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber unverzüglich die Netzanbindung nach Absatz 6. Der anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber hat spätestens nach Auftragsvergabe den voraussichtlichen Fertigstellungstermin der Netzanbindung der Bundesnetzagentur bekannt zu machen und auf seiner Internetseite zu veröffentlichen. Der bekannt gemachte voraussichtliche Fertigstellungstermin kann nur mit Zustimmung der Regulierungsbehörde verschoben werden, dabei trifft die Regulierungsbehörde die Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen und unter Berücksichtigung der Interessen der Beteiligten und der volkswirtschaftlichen Kosten. 30 Monate vor Eintritt der voraussichtlichen Fertigstellung wird der bekannt gemachte Fertigstellungstermin verbindlich.

(8) Nach Bekanntmachung des voraussichtlichen Fertigstellungstermins nach Absatz 7 Satz 4 hat der anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber mit dem Inhaber der Genehmigung zum Bau von Windenergieanlagen auf See im Küstenmeer nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz einen Realisierungsfahrplan abzustimmen, der die zeitliche Abfolge für die einzelnen Schritte zur Errichtung der Windenergieanlage auf See und zur Herstellung des Netzanschlusses einschließlich eines Anschlusstermins enthält. Der Inhaber der Genehmigung für die Errichtung der Windenergieanlagen auf See muss

1.: spätestens sechs Monate vor dem verbindlichen Fertigstellungstermin gegenüber der Bundesnetzagentur den Nachweis erbringen, dass mit der Errichtung der Windenergieanlagen begonnen worden ist,
2.: spätestens zum verbindlichen Fertigstellungstermin gegenüber der Bundesnetzagentur den Nachweis erbringen, dass die technische Betriebsbereitschaft mindestens einer Windenergieanlage auf See einschließlich der zugehörigen parkinternen Verkabelung hergestellt worden ist, und
3.: innerhalb von sechs Monaten nach dem verbindlichen Fertigstellungstermin gegenüber der Bundesnetzagentur den Nachweis erbringen, dass die technische Betriebsbereitschaft der Windenergieanlagen auf See insgesamt hergestellt worden ist; diese Anforderung ist erfüllt, wenn die installierte Leistung der betriebsbereiten Anlagen mindestens zu 95 Prozent der genehmigten installierten Leistung entspricht.

Der anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber und der Betreiber der Windenergieanlage auf See haben sich regelmäßig über den Fortschritt bei der Errichtung der Windenergieanlage auf See und der Herstellung des Netzanschlusses zu unterrichten, dabei sind mögliche Verzögerungen oder Abweichungen vom Realisierungsfahrplan unverzüglich auch der Bundesnetzagentur mitzuteilen.

(9) Der Inhaber der Genehmigung zum Bau von Windenergieanlagen auf See im Küstenmeer nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz muss an den anbindungsverpflichteten Übertragungsnetzbetreiber eine Pönale leisten, wenn er gegen die Fristen nach Absatz 8 Satz 2 verstößt. Die Höhe der Pönale entspricht

1.: bei Verstößen gegen Absatz 8 Satz 2 Nummer 1 70 Prozent der nach Absatz 6 Satz 2 zu leistenden Sicherheit,
2.: bei Verstößen gegen Absatz 8 Satz 2 Nummer 2 70 Prozent der verbleibenden Sicherheit und
3.: bei Verstößen gegen Absatz 8 Satz 2 Nummer 3 dem Wert, der sich aus dem Betrag der verbleibenden Sicherheit multipliziert mit dem Quotienten aus der installierten Leistung der nicht betriebsbereiten Windenergieanlagen und der genehmigten zu installierenden Leistung ergibt.

§ 88 des Windenergie-auf-See-Gesetzes ist entsprechend anzuwenden. Unbeschadet der Pönale nach Satz 1 entfällt der Anspruch nach Absatz 6 Satz 1 bei einem Verstoß gegen Absatz 8 Satz 2 Nummer 1. § 81 Absatz 2a des Windenergie-auf-See-Gesetzes ist entsprechend anzuwenden.

(10) Die Regulierungsbehörde kann durch Festlegung nach § 29 Absatz 1 nähere Bestimmungen treffen

1.: zur Umsetzung des Netzentwicklungsplans und des Flächenentwicklungsplans gemäß § 5 des Windenergie-auf-See-Gesetzes, zu den erforderlichen Schritten, die die Betreiber von Übertragungsnetzen zur Erfüllung ihrer Pflichten nach Absatz 1 zu unternehmen haben, und zu deren zeitlicher Abfolge; dies schließt Festlegungen zur Ausschreibung und Vergabe von Anbindungsleitungen, zur Vereinbarung von Realisierungsfahrplänen nach Absatz 2 Satz 4, zur Information der Betreiber der anzubindenden Windenergieanlagen auf See und zu einem Umsetzungszeitplan ein, und
2.: zum Verfahren zur Kapazitätsverlagerung nach Absatz 4 und im Fall der Unwirksamkeit des Zuschlags nach Absatz 5; dies schließt Festlegungen zur Art und Ausgestaltung der Verfahren sowie zu möglichen Sicherheitsleistungen oder Garantien ein.

Festlegungen nach Nummer 2 erfolgen im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie.

(11) § 65 Absatz 2a ist entsprechend anzuwenden, wenn der anbindungsverpflichtete Übertragungsnetzbetreiber eine Leitung, die entsprechend den Vorgaben des Netzentwicklungsplans und des Flächenentwicklungsplans nach § 5 des Windenergie-auf-See-Gesetzes nach Absatz 1 errichtet werden muss, nicht entsprechend diesen Vorgaben errichtet.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 75 Zulässigkeit, Zuständigkeit

(1) Gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde ist die Beschwerde zulässig. Sie kann auch auf neue Tatsachen und Beweismittel gestützt werden.

(2) Die Beschwerde steht den am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten zu.

(3) Die Beschwerde ist auch gegen die Unterlassung einer beantragten Entscheidung der Regulierungsbehörde zulässig, auf deren Erlass der Antragsteller einen Rechtsanspruch geltend macht. Als Unterlassung gilt es auch, wenn die Regulierungsbehörde den Antrag auf Erlass der Entscheidung ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht beschieden hat. Die Unterlassung ist dann einer Ablehnung gleich zu achten.

(4) Über die Beschwerde entscheidet ausschließlich das für den Sitz der Regulierungsbehörde zuständige Oberlandesgericht, in den Fällen des § 51 ausschließlich das für den Sitz der Bundesnetzagentur zuständige Oberlandesgericht, und zwar auch dann, wenn sich die Beschwerde gegen eine Verfügung des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie richtet. § 36 der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 62 Gebührenpflichtige Handlungen

1.: Anmeldungen nach § 31a Absatz 1 und § 39 Absatz 1; bei von der Europäischen Kommission an das Bundeskartellamt verwiesenen Zusammenschlüssen steht der Verweisungsantrag an die Europäische Kommission oder die Anmeldung bei der Europäischen Kommission der Anmeldung nach § 39 Absatz 1 gleich;
2.: Amtshandlungen aufgrund der §§ 19a, 26, 30 Absatz 3, des § 31b Absatz 1 und 3, der §§ 32 bis 32d, 34 – jeweils auch in Verbindung mit den §§ 50 bis 50f – und der §§ 36, 39, 40, 41, 42 und 60;
3.: Einstellungen des Entflechtungsverfahrens nach § 41 Absatz 3;
4.: Erteilung von beglaubigten Abschriften aus den Akten der Kartellbehörde;
5.: Gewährung von Einsicht in kartellbehördliche Akten oder die Erteilung von Auskünften daraus nach § 56 Absatz 5 oder nach § 406e oder 475 der Strafprozessordnung.

Daneben werden als Auslagen die Kosten der Veröffentlichungen, der öffentlichen Bekanntmachungen und von weiteren Ausfertigungen, Kopien und Auszügen sowie die in entsprechender Anwendung des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes zu zahlenden Beträge erhoben. Auf die Gebühr für die Freigabe oder Untersagung eines Zusammenschlusses nach § 36 Absatz 1 sind die Gebühren für die Anmeldung eines Zusammenschlusses nach § 39 Absatz 1 anzurechnen.

(2) Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Kartellbehörde unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung, die der Gegenstand der gebührenpflichtigen Handlung hat. Die Gebührensätze dürfen jedoch nicht übersteigen:

1.

50 000 Euro in den Fällen der §§ 36, 39, 40, 41 Absatz 3 und 4 und des § 42;

2.

25 000 Euro in den Fällen der §§ 19a, 31b Absatz 3, der §§ 32 und 32b Absatz 1 sowie des § 32c Absatz 1 und der §§ 32d, 34 und 41 Absatz 2 Satz 1 und 2;

3.

5 000 Euro in den Fällen der Gewährung von Einsicht in kartellbehördliche Akten oder der Erteilung von Auskünften daraus nach § 56 Absatz 5 oder nach § 406e oder 475 der Strafprozessordnung;

4.

5 000 Euro in den Fällen des § 26 Absatz 1 und 2, des § 30 Absatz 3, des § 31a Absatz 1 und des § 31b Absatz 1;

5.

17,50 Euro für die Erteilung beglaubigter Abschriften nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 4 sowie

6.

folgende Beträge:

a): in den Fällen des § 40 Absatz 3a auch in Verbindung mit § 41 Absatz 2 Satz 3 und § 42 Absatz 2 Satz 2 den Betrag für die Freigabe, Befreiung oder Erlaubnis,
b): 250 Euro für Verfügungen in Bezug auf Vereinbarungen oder Beschlüsse der in § 28 Absatz 1 bezeichneten Art,
c): im Fall des § 26 Absatz 4 den Betrag für die Entscheidung nach § 26 Absatz 1,
d): in den Fällen der §§ 32a und 60 ein Fünftel der Gebühr in der Hauptsache.

Ist der personelle oder sachliche Aufwand der Kartellbehörde unter Berücksichtigung des wirtschaftlichen Wertes der gebührenpflichtigen Handlung im Einzelfall außergewöhnlich hoch, kann die Gebühr bis auf das Doppelte erhöht werden. Aus Gründen der Billigkeit kann die unter Berücksichtigung der Sätze 1 bis 3 ermittelte Gebühr bis auf ein Zehntel ermäßigt werden.

(3) Zur Abgeltung mehrfacher gleichartiger Amtshandlungen oder gleichartiger Anmeldungen desselben Gebührenschuldners können Pauschgebührensätze, die den geringen Umfang des Verwaltungsaufwandes berücksichtigen, vorgesehen werden.

(4) Gebühren dürfen nicht erhoben werden

1.: für mündliche und schriftliche Auskünfte und Anregungen;
2.: wenn sie bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären;
3.: in den Fällen des § 42, wenn die vorangegangene Verfügung des Bundeskartellamts nach § 36 Absatz 1 oder § 41 Absatz 3 aufgehoben worden ist.

Nummer 1 findet keine Anwendung, soweit Auskünfte aus einer kartellbehördlichen Akte nach § 56 Absatz 5 oder nach § 406e oder 475 der Strafprozessordnung erteilt werden.

(5) Wird ein Antrag zurückgenommen, bevor darüber entschieden ist, so ist die Hälfte der Gebühr zu entrichten. Das gilt auch, wenn die Anmeldung eines Zusammenschlusses zurückgenommen wird, bevor ein Hauptprüfverfahren eingeleitet wurde.

(6) Kostenschuldner ist

1.: in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1, wer eine Anmeldung oder einen Verweisungsantrag eingereicht hat;
2.: in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 2, wer durch einen Antrag oder eine Anmeldung die Tätigkeit der Kartellbehörde veranlasst hat, oder derjenige, gegen den eine Verfügung der Kartellbehörde ergangen ist;
3.: in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 3, wer nach § 39 Absatz 2 zur Anmeldung verpflichtet war;
4.: in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 4, wer die Herstellung der Abschriften veranlasst hat;
5.: in den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 5, wer die Gewährung von Einsicht in kartellbehördliche Akten oder die Erteilung von Auskünften daraus nach § 56 Absatz 5 oder nach § 406e oder 475 der Strafprozessordnung beantragt hat.

Kostenschuldner ist auch, wer die Zahlung der Kosten durch eine vor der Kartellbehörde abgegebene oder ihr mitgeteilte Erklärung übernommen hat oder wer für die Kostenschuld eines anderen kraft Gesetzes haftet. Mehrere Kostenschuldner haften als Gesamtschuldner.

(7) Der Anspruch auf Zahlung der Gebühren verjährt in vier Jahren nach der Gebührenfestsetzung. Der Anspruch auf Erstattung der Auslagen verjährt in vier Jahren nach ihrer Entstehung.

(8) Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, die Gebührensätze und die Erhebung der Gebühren vom Kostenschuldner in Durchführung der Vorschriften der Absätze 1 bis 6 sowie die Erstattung von Auslagen nach Absatz 1 Satz 3 zu regeln. Sie kann dabei auch Vorschriften über die Kostenbefreiung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, über die Verjährung sowie über die Kostenerhebung erlassen.

(9) Durch Rechtsverordnung der Bundesregierung, die der Zustimmung des Bundesrates bedarf, wird das Nähere über die Erstattung der durch das Verfahren vor der Kartellbehörde entstehenden Kosten nach den Grundsätzen des § 71 bestimmt.

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Nov. 2013 - EnVR 33/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

EnVR 33/12 Verkündet am:

12. November 2013

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Festlegung Tagesneuwerte

GasNEV § 6 Abs. 3 (in der bis zum 22. August 2013 geltenden Fassung)

Zur gerichtlichen Überprüfung der Festlegung der Bundesnetzagentur vom

17. Oktober 2007 (BK9-07/602-1) über die nach § 6 Abs. 3 GasNEV aF bei der Ermittlung

der Tagesneuwerte anwendbaren Preisindizes.

BGH, Beschluss vom 12. November 2013 - EnVR 33/12 - OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. November 2013 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Tolksdorf sowie die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg

und Dr. Deichfuß

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Juni 2012 wird zurückgewiesen.
Die Bundesnetzagentur hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Betroffenen zu tragen.
Der Wert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1: Die Betroffene betreibt unter anderem ein Gasnetz. Sie wendet sich gegen die von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 17. Oktober 2007 (BK9-07/602-1; abrufbar unter: www.bundesnetzagentur.de) getroffene Festlegung über die zur Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV in der bis zum 22. August 2013 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) in Anwendung zu bringenden anlagengruppenspezifischen Preisindizes. Die Preisindizes sind in Anlage 1 zur Festlegung im Einzelnen aufgeführt; die weitere Anlage 2 enthält eine Tabelle der in Bezug auf die einzelnen Anlagengruppen verwendeten Indexreihen des Statistischen Bundesamtes. Gemäß Ziffer 2 des Tenors der Festlegung finden die Preisindizes auf alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung Anwendung, die das im Jahr 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben.

2: Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht die Festlegung aufgehoben. Hiergegen wendet sich die Bundesnetzagentur mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde.

II.

3: Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

4: 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die von der Betroffenen in formeller Hinsicht gegen die Festlegung vorgebrachten Rügen durchgriffen. Zu Recht wende sie sich inhaltlich gegen die von der Bundesnetzagentur gebildeten Mischindizes. Mit ihnen sei eine sachgerechte Ermittlung von Tagesneuwerten schon deshalb nicht gewährleistet, weil weder die Einbindungs- und Mon- tageleistungen für die Anlagen und Anlagenteile mit Lohnindizes des Wirtschaftszweigs "Produzierendes Gewerbe" der Fachserie 16 noch die in diesem Wirtschaftszweig erzielten Produktivitätsfortschritte repräsentativ abgebildet würden. Bei diesem Wirtschaftszweig handele es sich um einen hochaggregierten Wirtschaftszweig, bei dem 67% der darin eingehenden Wirtschaftsbereiche keine Sachnähe zu den Einbindungs - und Montageleistungen im Netzanlagenbau aufwiesen. Zudem hätten zahlreiche Netzbetreiber in ihren Stellungnahmen zu dem Festlegungsentwurf darauf hingewiesen, dass die Einbindungs- und Montageleistungen typischerweise dem Baugewerbe zuzuordnen seien und ganz überwiegend von Unternehmen dieses Gewerbes durchgeführt würden. Dieser Wirtschaftszweig gehe indessen nur mit ca. 10% in den vom Verarbeitenden Gewerbe dominierten Index der "Löhne und Gehälter des Produzierenden Gewerbes" ein.

5: Dass die Bundesnetzagentur aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und Verwaltungspraktikabilität von einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts abgesehen habe, rechtfertige den Rückgriff auf die Lohnentwicklung des Wirtschaftszweigs des Produzierenden Gewerbes nicht. Zwar empfehle das Statistische Bundesamt einen Rückgriff auf höher aggregierte Reihen, wenn ein Tarifindex nicht alle relevanten Unternehmen abdecke. Diese Empfehlung betreffe aber andere, nicht vergleichbare Sachverhalte. Im Rahmen einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts hätte die Bundesnetzagentur unter Umständen den Versuch einer stichprobenartigen Datenerhebung unternehmen können. Dafür, dass derartige Ermittlungen nicht von vornherein aussichtslos gewesen wären, sprächen die Recherchen des Instituts für Wirtschaftsstudien Basel GmbH im Rahmen seiner Studie "Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz" von April 2010 (abrufbar unter www.wirtschaftsstudien.ch, dort unter "Publikationen/Studien").

6: Indes könne offenbleiben, ob das Unterlassen einer weiteren Aufklärung zu beanstanden sei und einen Verfahrensfehler begründe. In der Sache hätte die unterbliebene Aufklärung zur Folge haben müssen, dass die Bundesnetzagentur auf der Grundlage der ihr vorliegenden Informationen hätte abwägen müssen, mit Hilfe wel- ches der in Betracht kommenden Lohnindizes die Lohnentwicklung bestmöglich hätte abgebildet werden können. Dabei wäre auch zu berücksichtigen gewesen, dass die unterbliebene Aufklärung nicht ohne weiteres zu Lasten der Netzbetreiber gehen dürfe , weil die Regulierungsbehörde im Bereich der Eingriffsverwaltung die materielle Beweislast trage. Aufgrund dessen hätte es nahegelegen, den Lohnindex für das Baugewerbe zugrundezulegen. Dafür spreche, dass die Installations- und Montagearbeiten typischerweise dem Baugewerbe zuzuordnen seien. Die Bundesnetzagentur habe auch im Übrigen - soweit vorhanden - auf Indizes für Bauleistungen abgestellt, weshalb es bewertungskonsistent gewesen sei, auch bei den Einbindungs- und Montageleistungen auf das Baugewerbe abzustellen. Entsprechend sei etwa auch in der Schweizer Studie verfahren worden.

7: Die Betroffene wende sich mit Erfolg auch dagegen, dass die Bundesnetzagentur einen Produktivitätsfortschritt bei den Einbindungs- und Montageleistungen berücksichtigt habe, indem sie die Lohnkosten um den Produktivitätsfortschritt des Produzierenden Gewerbes bereinigt habe. Zwar habe die Bundesnetzagentur insoweit auf die Fachserie 18 des Statistischen Bundesamtes zurückgreifen dürfen, weil die Fachserie 16 den Produktivitätsfortschritt nicht berücksichtige. Indessen sei der Rückgriff auf die Daten zum Produktivitätsfortschritt des Produzierenden Gewerbes nicht sachgerecht, weil dieser für Einbindungs- und Montageleistungen im Netzanlagenbau nicht repräsentativ sei. Er betrage 2,2% p.a., während - was der Sachverständige Dr. R. erläutert habe - der Produktivitätsfortschritt im Baugewerbe mit 0,1% p.a. deutlich darunter liege. Auch in der Schweizer Studie sei ein Rückgriff auf den Produktivitätsfortschritt des Produzierenden Gewerbes abgelehnt worden. Mit der höheren Produktivitätssteigerung von 3,1% p.a. in der Branche der Energie- und Wasserversorgung lasse sich der von der Bundesnetzagentur angenommene Produktivitätsfortschritt von 2,2% p.a. nicht stützen, weil dieser Wachstumssatz den gesamten Bereich von der Energiegewinnung bis zum Vertrieb betreffe. Vielmehr hätte die Bundesnetzagentur bei der Bemessung des Produktivitätsfortschritts bei den Einbindungs- und Montageleistungen mangels besserer Datengrundlage auf die Daten zum Produktivitätsfortschritt im Baugewerbe zurückgreifen müssen. Die Löhne im Produzierenden Gewerbe seien zwar im Zeitverlauf stärker gestiegen als im Baugewerbe. Die deutlich höhere Produktivitätsentwicklung im Produzierenden Gewerbe führe aber dazu, dass - wie der Sachverständige Dr. R. in der mündlichen Verhandlung aufgrund einer überschlägigen Rechnung bekundet habe und in einer von dem Sachverständigen B. nachträglich zu den Akten gereichten Berechnung bestätigt worden sei - die um sie bereinigte Lohnentwicklung deutlich, nämlich etwa zwei Prozentpunkte, unter der entsprechenden des Baugewerbes liege.

8: Schließlich sei auch zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die von ihr gebildeten Mischindizes keiner Plausibilitätskontrolle unterzogen habe. Bei einer Verkettung von Indizes sei es - wie auch die Sachverständigen Dr. R. und V. bekundet hätten - unerlässlich, die gefundenen Indizes überschlägig daraufhin zu überprüfen, ob sie überhaupt plausibel seien. Dass Möglichkeiten der Plausibilisierung für vergleichbare Sachverhalte zur Verfügung stünden und angewandt würden, sei auch der Schweizer Studie zu entnehmen.

9: 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

10: a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.

11: aa) Unbegründet ist die Rüge, das Beschwerdegericht habe gegen den Mündlichkeitsgrundsatz (§ 81 Abs. 1 Halbs. 1 EnWG) verstoßen, indem es die nach Schluss der mündlichen Verhandlung von dem Sachverständigen B. zu den Gerichtsakten gereichte Vergleichsrechnung zur längerfristigen Entwicklung der Tariflöhne im Baugewerbe und im Produzierenden Gewerbe verwertet habe.

12: Allerdings darf der Tatrichter gemäß § 81 Abs. 1 Halbs. 1, § 83 Abs. 1 Satz 1 EnWG nur solche Umstände zur Grundlage seiner Entscheidung machen, die - zumindest konkludent - Gegenstand der mündlichen Verhandlung oder einer Beweisaufnahme waren (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2006 - VI ZR 335/04, NJW 2006, 2482 Rn. 23 mwN zu § 128 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsätze oder nachträglich zu den Akten gelangte Urkunden werden grundsätzlich nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

13: Ob nach diesen Maßgaben der Mündlichkeitsgrundsatz hier verletzt worden ist, kann indes dahinstehen. Die Beschwerdeentscheidung beruht nicht auf einem eventuellen Verfahrensfehler (§ 88 Abs. 2 EnWG). Die Möglichkeit, dass das Beschwerdegericht ohne diesen Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, kann ausgeschlossen werden. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung in diesem Punkt maßgeblich auf die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen gestützt und die nachträgliche Berechnung lediglich zur Abrundung erwähnt. Diese Berechnung stellt lediglich eine - rechnerisch genaue - Bestätigung der Bekundung im Rahmen der Beweisaufnahme dar, wonach die um den Produktivitätsfortschritt bereinigte Entwicklung der Tariflöhne im Bereich des Baugewerbes deutlich oberhalb derer im Bereich des Produzierenden Gewerbes liege.

14: bb) Die Rüge der Rechtsbeschwerde, in der Verwertung der nachträglichen Berechnung des Sachverständigen liege ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, bleibt ebenfalls ohne Erfolg, weil sie bereits nicht ordnungsgemäß erhoben ist. Die Rechtsbeschwerdebegründung zeigt nicht im Einzelnen auf, was die Bundesnetzagentur bei einer Erstellung der Berechnung in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hätte; der zunächst unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt werden (vgl. zu § 70 Abs. 2, § 76 Abs. 2 Satz 1 GWB BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 27/04, BGHZ 163, 296, 301mwN - Arealnetz und zu § 82 Abs. 2 EnWG BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 46 - Gemeindewerke Schutterwald). Soweit die Rechtsbeschwerde vorbringt, aufgrund der unsicheren Datengrundlage sei für die Produktivitätsentwicklung der Einbindungs- und Montageleistungen allein auf das Produzierende Gewerbe und nicht auf das Baugewerbe abzustellen, betrifft dieser Einwand nicht die nachträgliche Berechnung des Sachverständigen als solche.

15: cc) Soweit die Rechtsbeschwerde des Weiteren beanstandet, das Beschwerdegericht habe den Anspruch der Bundesnetzagentur auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG dadurch verletzt, dass es dieser keine hinreichende Gelegenheit gegeben habe, zu der Schweizer Studie Stellung zu nehmen, liegt eine Gehörsverletzung nicht vor.

16: Das Beschwerdegericht hat in seinem vor der mündlichen Verhandlung vom 29. März 2012 ergangenen Hinweisbeschluss vom 14. März 2012, der der Bundesnetzagentur vorab per Telefax am 15. März 2012 zugegangen ist, ausdrücklich auf die Schweizer Studie Bezug genommen. Auch wenn dies nur im Rahmen des ergänzenden Fragenkatalogs an die Sachverständigen erfolgt ist, bestand hierdurch für die Bundesnetzagentur hinreichender Anlass, auf die Studie im Rahmen der Terminsvorbereitung näher einzugehen. Tatsächlich hat die Bundesnetzagentur zu der Studie auch in einem dem Beschwerdegericht in der mündlichen Verhandlung überreichten Anlagenkonvolut den Wortlaut des Art. 13 der Stromversorgungsverordnung der Schweiz zu den Akten gegeben und dies in der mündlichen Verhandlung dahingehend erläutert, dass die Schweizer Studie im Kontext des dortigen Rechtsrahmens zu sehen sei.

17: Soweit das Beschwerdegericht der Bundesnetzagentur keine weitere Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, ist ein Verfahrensfehler nicht erkennbar. Ein solcher wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht dargelegt. In der Rechtsbeschwerdebegründung führt sie lediglich - im Anschluss an die Ausführungen der Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht - näher aus, dass zum einen die Studie keine Aussagen für den Gasmarkt treffe und zum anderen die regulierungssystematischen Maßstäbe der Schweizer Studie auf die streitgegenständliche Festlegung wegen der andersartigen gesetzlichen Grundlagen nicht übertragbar seien. Davon ist indes auch das Beschwerdegericht ausgegangen.

18: dd) Ohne Erfolg bleibt schließlich die ebenfalls auf eine angebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gestützte Rüge der Rechtsbeschwerde, der Bundesnetzagentur sei im Beschwerdeverfahren keine Gelegenheit gegeben worden , zu neuem Vortrag der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung substantiiert Stellung zu nehmen. Die Verfahrensrüge aus § 83 Abs. 1 Satz 2 EnWG ist bereits nicht ordnungsgemäß erhoben. Die Rechtsbeschwerdebegründung zeigt nicht im Einzelnen auf, was die Bundesnetzagentur im Rahmen einer Stellungnahme zu den vermeintlich neuen Bekundungen der Sachverständigen vorgebracht hätte; der zunächst unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt werden. Daran fehlt es hier. Die Rechtsbeschwerde beschränkt sich auf den pauschalen Vortrag, dass die Aussagen der Sachverständigen der Annahme der Sachgerechtigkeit der streitgegenständlichen Festlegung nicht entgegenstünden, sondern im Gegenteil das Rechtsverständnis der Bundesnetzagentur bestätigten.

19: b) Entgegen der Rechtsbeschwerde kommt der Regulierungsbehörde - was der Senat für die kostenbasierte Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG bereits mit Beschluss vom 5. Oktober 2010 (EnVR 49/09, RdE 2011, 263 Rn. 8 mwN) entschieden und im Einzelnen begründet hat - bei der Bestimmung der Preisindizes, die nach § 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV aF aus den Index-Reihen des Statistischen Bundesamtes entwickelt werden müssen, kein einer gerichtlichen Überprüfung nur begrenzt zugänglicher Beurteilungsspielraum zu. Allein die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe eröffnet der Regulierungsbehörde einen solchen Beurteilungsspielraum nicht. Die von der Rechtsprechung hierfür verlangten engen Voraussetzungen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395, Rn. 50 ff. - Rheinhessische Energie) liegen nicht vor. Vielmehr sind Preisindizes für die Ermittlung der Tagesneuwerte hinreichend bestimmbar und können in ihren tatsächlichen Voraussetzungen gegebenenfalls - was auch die vom Beschwerdegericht durchgeführte Beweisaufnahme gezeigt hat - durch Sachverständige geklärt werden.

20: Etwas anderes gilt auch nicht in Bezug auf von der Regulierungsbehörde nach § 30 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV aF getroffene Festlegungen zur Gewährleistung einer sachgerechten Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV aF. Das Merkmal der Sachgerechtigkeit ist ebenfalls ein unbestimmter Rechtsbegriff, der gerichtlicher Überprüfung zugänglich ist und ohnehin in § 6 Abs. 3 GasNEV aF auch ohne ausdrückliche Erwähnung enthalten ist. Die Rechtsbeschwerde zeigt keine Gründe für die Annahme eines Beurteilungsspielraums in dem Sinne auf, dass Festlegungen nach § 30 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV aF generell einer gerichtlichen Überprüfung entzogen sein sollen. Der Umstand, dass in die Festlegung von Preisindizes auch Schätzungen und Bewertungen einfließen, genügt dafür nicht. Dies entzieht die Festlegung nicht der gerichtlichen Überprüfung, ob die von der Regulierungsbehörde konkret ermittelten Preisindizes und deren Grundlagen geeignet, angemessen, schlüssig und nachvollziehbar, d.h. sachgerecht sind. Ob der Regulierungsbehörde zur Vermeidung eines unverhältnismäßig hohen Ermittlungsaufwands gegebenenfalls die Möglichkeit einer Schätzung zusteht, bedarf keiner Entscheidung.

21: c) Die Rechtsbeschwerde bleibt auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Beschwerdegerichts wendet, die Bundesnetzagentur habe bei der Bildung der Mischindizes für die Einbindungs- und Montageleistungen nicht die Lohnindizes des Wirtschaftszweiges "Produzierendes Gewerbe" und die in der Fachserie 18 enthaltenen statistischen Daten für den dortigen Produktivitätsfortschritt verwenden dürfen.

22: aa) Soweit die Rechtsbeschwerde meint, das Beschwerdegericht habe die Beweislast verkannt, trifft dies nicht zu.

23: Das Beschwerdegericht hat die Bundesnetzagentur für verpflichtet gehalten, auf Grundlage der ihr vorliegenden Informationen abzuwägen, mit Hilfe welches der in Betracht kommenden Lohnindizes die Lohnentwicklung bestmöglich abgebildet werden könne. Insoweit hätte es nahegelegen, den Index der Löhne und Gehälter des Baugewerbes zugrundezulegen. In diesem Zusammenhang hat das Beschwerdegericht ausgeführt, es sei auch zu berücksichtigen, dass die unterbliebene weitere Aufklärung nicht ohne weiteres zu Lasten der Netzbetreiber gehen dürfe, weil die Regulierungsbehörde im Bereich der Eingriffsverwaltung die materielle Beweislast und damit das Risiko der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts trage. Ob dies in dieser Allgemeinheit zutrifft, kann offenbleiben. Das Beschwerdegericht hat nämlich keine Beweislastentscheidung getroffen, sondern aufgrund seiner Feststellungen die von der Bundesnetzagentur angewendeten Indexreihen für nicht sachgerecht gehalten. Seine Ausführungen dazu, wer das Risiko der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts zu tragen habe, sind nicht tragend.

24: bb) Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur mangelnden Sachgerechtigkeit des Rückgriffs auf die Indizes und statistischen Daten des Wirtschaftszweigs des Produzierenden Gewerbes bei der Bildung der Mischindizes für die Einbindungs- und Montageleistungen.

25: (1) Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegt es der Beurteilung des Tatrichters, welche Indexreihen bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV aF zu berücksichtigen sind und mit welchem Gewicht dies gegebenenfalls zu erfolgen hat, um eine sachgerechte Indizierung zu gewährleisten. Seine Entscheidung kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden. Lediglich wenn die ihr zugrunde liegende Würdigung unvollständig oder widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt, darf das Rechtsbeschwerdegericht eine solche Wertung beanstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - EnVR 49/09, RdE 2011, 263 Rn. 10 mwN).

26: (2) Ein solcher Fehler wird von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt und ist auch im Übrigen nicht erkennbar.

27: (a) Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, das Beschwerdegericht habe die Bekundungen der Sachverständigen nur rudimentär berücksichtigt, trifft dies nicht zu. Insbesondere hat es nicht die Aussage der Sachverständigen übergangen, das Statistische Bundesamt empfehle regelmäßig einen Rückgriff auf Tarifindizes für hö- her aggregierte Wirtschaftszweige, wenn der Index des niedriger aggregierten Wirtschaftszweiges - hier: des Baugewerbes - nicht alle relevanten Unternehmen abdecke und es deshalb zu einer Untererfassung der relevanten Unternehmen kommen würde. Hiermit hat sich das Beschwerdegericht ausdrücklich auseinandergesetzt, die Empfehlung des Statistischen Bundesamtes aber - unter anderem auch aufgrund der mündlichen Bekundung des Sachverständigen B. - im vorliegenden Fall aus tatsächlichen Gründen nicht für einschlägig gehalten. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

28: Ebenfalls unbehelflich sind die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Ausführungen des Beschwerdegerichts, aufgrund der Unsicherheit der Datengrundlage hätte es nahegelegen, den Index der Löhne und Gehälter des Baugewerbes zugrundezulegen. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Entscheidend ist nämlich, dass - wie das Beschwerdegericht aufgrund sachverständiger Beratung schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hat - die Verwendung der Indizes und statistischen Daten für das Produzierende Gewerbe nicht sachgerecht gewesen sei, weil in diese zu 67% Daten aus Wirtschaftsbereichen einflössen, bei denen eine Sachnähe zu den streitgegenständlichen Einbindungs- und Montageleistungen nicht ersichtlich sei, so dass in erheblichem Maße sachfremde Lohnentwicklungen und Produktivitätsfortschritte bestimmend seien. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Vorbringen der Bundesnetzagentur erschöpft sich im Wesentlichen in einer eigenen Würdigung des Sachverhalts, ohne einen Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung aufzuzeigen.

29: (b) Unbegründet ist auch die Rüge der Rechtsbeschwerde, die verschiedenen Bezugnahmen des Beschwerdegerichts auf die Schweizer Studie seien rechtsfehlerhaft , weil die Studie sich nur auf den Strommarkt beziehe und die ihr zugrundeliegenden Maßstäbe auf die streitgegenständliche Festlegung für Gas nicht übertragbar seien. Das Beschwerdegericht hat ausdrücklich die - im Vergleich zu Deutschland andere - Ausgangslage in der Schweiz, insbesondere auch die dortige Rückindexierung , vor Augen gehabt und nicht etwa die Ergebnisse der Studie auf das deutsche Regulierungssystem pauschal übertragen. Allein maßgeblich für das Beschwerdege- richt war die Frage, ob im Hinblick auf die Einbindungs- und Montageleistungen ein Abstellen auf den Lohnindex des Baugewerbes sachgerecht war. Nur zur Beantwortung dieser Frage hat es die Ergebnisse der Schweizer Studie - losgelöst von dem zugrundeliegenden Indexierungsmodell - herangezogen. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Ein solcher wird von der Rechtsbeschwerde nicht dadurch aufgezeigt , dass sie die Unterschiede zwischen dem deutschen und dem schweizerischen Regulierungsmodell darstellt. Für die vom Beschwerdegericht zu beantwortende Frage ist dies ohne Belang.

30: Nichts anderes gilt für den - in der Sache zutreffenden - Einwand der Rechtsbeschwerde , dass die Schweizer Studie nur den Strommarkt und nicht den Gasmarkt betrifft. Dies hat das Beschwerdegericht erkannt, dem aber für die von ihm untersuchte Sachgerechtigkeit der in Betracht kommenden Indizes zu Recht keine Bedeutung beigemessen. Für die hier maßgeblichen Fragen kommt es nicht darauf an, ob es sich um Strom- oder Gasleitungen handelt. Für eine solche Gleichbehandlung sprechen auch die insoweit ähnlichen Regelungen in der streitgegenständlichen Festlegung und in der für den Strommarkt geltenden Festlegung der Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007 (BK8-07/272).

31: (c) Schließlich kann die Rechtsbeschwerde auch keinen Erfolg haben, soweit sie sich gegen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, die Bundesnetzagentur sei zu einer Plausibilitätskontrolle der von ihr gebildeten Mischindizes verpflichtet gewesen. Das Beschwerdegericht hat an das Unterlassen einer solchen Verprobung, deren Zweckmäßigkeit es - sachverständig beraten - mit beachtlichen Gründen bejaht hat, keine eigenständige Rechtsfolge in dem Sinne geknüpft, dass die angefochtene Festlegung allein aus diesem Grund als rechtwidrig aufzuheben gewesen wäre. Vielmehr hat es die Aufhebung der Festlegung zu Recht mit der fehlenden Sachgerechtigkeit der gebildeten Mischindizes für die Einbindungs- und Montageleistungen des Netzanlagenbaus begründet.

III.

32: Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.

Tolksdorf Strohn Kirchhoff
Grüneberg Deichfuß
Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.06.2012 - VI-3 Kart 269/07 (V) -

Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Apr. 2015 - EnVR 45/13

Tenor

: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Juni 2013 wird zurückgewiesen.

: Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur und der Antragstellerinnen werden der Betroffenen auferlegt.

: Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 25.000 € festgesetzt.

Gründe

: I.

1: Die Betroffene wendet sich gegen eine Missbrauchsverfügung der Bundesnetzagentur, durch die sie verpflichtet wird, die Installation dezentraler Messeinrichtungen in von der Antragstellerin zu 1 betriebenen Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen zuzulassen.

2: Die Antragstellerin zu 1, eine Tochtergesellschaft der Antragstellerin zu 2, ist ein Energieversorgungsunternehmen, das auf den Grundstücken seiner Kunden im Rahmen eines Wärmelieferungsvertrags Blockheizkraftwerke (sog. Zuhause-Kraftwerke) mit einer elektrischen Leistung von 20 kW installiert und betreibt. Dabei bleibt die Anlage im Eigentum der Antragstellerin zu 1, die den Heizraum vom Kunden anmietet. Während die im Zuhause-Kraftwerk erzeugte Wärme unmittelbar an den Kunden zum direkten Verbrauch verkauft und geliefert wird, wird der zeitgleich erzeugte Strom vollständig in das örtliche Niederspannungsnetz der allgemeinen Versorgung eingespeist und bilanziell in den Bilanzkreis der Antragstellerin zu 2 geliefert. Diese vermarktet den Strom anschließend auf eigene Rechnung weiter. Der Kunde, der einen anteiligen finanziellen Bonus für den erzeugten Strom erhält, erteilt der Antragstellerin zu 1 eine Vollmacht, in der es u.a. heißt:

: "... Die Vollmacht erstreckt sich ferner auf die Abgabe notwendiger Erklärungen gegenüber Behörden ... und Netzbetreibern (z.B. für betriebsnotwendige Änderungen am Strom- und/oder Gasnetzanschluss). Darüber hinaus erteile(n) ich/wir als Eigentümer die Einwilligung in betriebsnotwendige Um- und Einbauten an der Gebäudesubstanz sowie kundenseitiger Versorgungsleitungen, welche ausschließlich zum Zwecke der Vertragserfüllung getätigt werden."

3: Für jedes Zuhause-Kraftwerk wird ein eigener, in der Regel neuer Netzanschluss geschaffen. Das Installationskonzept der Antragstellerinnen sieht hierzu vor, dass innerhalb des Gehäuses des Zuhause-Kraftwerks ein elektronischer Zweirichtungszähler installiert wird, der sowohl den für den Betrieb erforderlichen Eigenbedarfsstrom des Zuhause-Kraftwerks als auch den von der Anlage produzierten Strom erfasst. Für diesen Zähler übernimmt die Antragstellerin zu 2 die Aufgaben des Messstellenbetreibers und des Messdienstleisters. Der Zweirichtungszähler wird durch die Antragstellerin zu 2 per Datenfernübertragung regelmäßig ausgelesen. Hierfür wird eine im Zuhause-Kraftwerk angebrachte Kommunikationsschnittstelle verwendet, die zum Zwecke einer zentralen Anlagensteuerung dort ohnehin vorhanden ist. Der Anschluss des Zuhause-Kraftwerks an das öffentliche Stromverteilernetz erfolgt über einen separat von den Antragstellerinnen zu errichtenden, abschließbaren und mit der häuslichen Hauptstromverteilung verbundenen Schaltschrank, von dem eine sich nicht verzweigende Stromleitung zum Zuhause-Kraftwerk führt. In diesem Anschlussschaltschrank ist ein Einbauplatz für einen Zähler vorgesehen, der - aufgrund der von den Antragstellerinnen vorgesehenen dezentralen Anordnung des Zweirichtungszählers innerhalb des Zuhause-Kraftwerks - aber nicht genutzt werden soll.

4: Mit Schreiben vom 31. März 2010 kündigte eine der beiden Antragstellerinnen gegenüber der Betroffenen, die ein örtliches Niederspannungsnetz betreibt, an, in ihrem Netz mehrere Zuhause-Kraftwerke auf diese Art installieren zu wollen. Dies lehnte die Betroffene unter Hinweis auf ihre Technischen Anschlussbedingungen TAB 2007 für den Anschluss an das Niederspannungsnetz ab, nach denen Mess- und Steuereinrichtungen in Zählerschränken unterzubringen und die durch das Zuhause-Kraftwerk in beide Richtungen verursachten Energieflüsse jeweils durch Drehstromzähler zu erfassen seien.

5: Daraufhin stellten die Antragstellerinnen im April 2011 bei der Bundesnetzagentur einen Antrag auf Einleitung eines Besonderen Missbrauchsverfahrens nach § 31 EnWG mit dem Ziel, die Betroffene zur Zulassung ihres dezentralen Messkonzepts zu verpflichten. Sie sind der Auffassung, die von der Betroffenen geforderte Installation der abrechnungsrelevanten Zähler in einem zentralen Zählerschrank sei sachlich nicht gerechtfertigt und verursache bei ihnen unnötige Mehrkosten, die die Wirtschaftlichkeit des Produktes spürbar beeinträchtigten.

6: Mit Beschluss vom 19. März 2012 hat die Bundesnetzagentur die Betroffene verpflichtet, bei dem Anschluss der von den Antragstellerinnen vertriebenen Kraft-Wärme-Kopplungsanlage vom Typ "Zuhause-Kraftwerk" mit einer elektrischen Leistung von ca. 20 kW auf dem Grundstück "I. , B. " sowie in allen vergleichbaren Fällen die Installation der Zähler in der Weise zuzulassen, dass der die Einspeisung sowie die Entnahme des Blockheizkraftwerks messende geeichte Zweirichtungszähler nicht im Zählerschrank, sondern unmittelbar in der Kraft-Wärme-Kopplungsanlage der Antragstellerin zu 1 installiert wird. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde.

: II.

7: Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

8: 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, RdE 2013, 478) im Wesentlichen wie folgt begründet:

9: Die angefochtene Missbrauchsverfügung sei formell rechtmäßig. Insbesondere seien die Antragstellerinnen antragsbefugt gewesen. § 31 EnWG sei als Jedermann-Recht ausgestaltet, das keine Betroffenheit rechtlicher Interessen erfordere, sondern eine Berührung wirtschaftlicher Interessen genügen lasse. Die insoweit - zum Ausschluss der Popularklage - zu verlangende Erheblichkeit der Interessenberührung sei gegeben. Das von den Antragstellerinnen entwickelte Konzept eines Blockheizkraftwerks, bei dem lediglich ein Zweirichtungszähler in der Anlage installiert werde, werde von der Betroffenen verhindert. Hierdurch würden wirtschaftliche Interessen sowohl der Antragstellerin zu 1 als Betreiberin des Kraftwerks als auch der Antragstellerin zu 2 als Messstellenbetreiberin und Messdienstleisterin unmittelbar und konkret berührt, weil es in beider Interessen liege, die Messstellen möglichst kostengünstig und effektiv - ohne unnötige Doppelungen - einzurichten und zu betreiben.

10: Der Beschluss der Bundesnetzagentur sei auch materiell rechtmäßig. Die Weigerung der Betroffenen, das Messstellenkonzept der Antragstellerinnen zu akzeptieren, verstoße gegen § 18 Abs. 1 EnWG i.V.m. §§ 20, 22 Abs. 2 NAV. Aus § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV ergebe sich ein Rechtsanspruch des Anschlussnehmers, konkret vorzugeben, wo eine Messeinrichtung anzubringen sei, wenn die einwandfreie Messung dadurch nicht beeinträchtigt werde und der Anschlussnehmer die Kosten der Verlegung übernehme. Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Die Antragstellerinnen hätten aufgrund wirksamer Vollmacht namens der Anschlussnehmer ein ordnungsgemäßes Anschlussverlangen im Sinne von § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV gestellt. Der Betroffenen stehe kein Recht zur Verweigerung dieses Begehrens zu. Insoweit könne sie sich nicht auf die von ihr formulierten Technischen Anschlussbedingungen TAB 2007 berufen, wonach Mess- und Steuereinrichtungen in Zählerschränken untergebracht werden müssten. Darauf könne sich die Betroffene nach § 20 Satz 1 NAV nur berufen, wenn dies aus Gründen der sicheren und störungsfreien Versorgung, insbesondere im Hinblick auf die Erfordernisse des Verteilernetzes, notwendig sei. Dies sei bei Mess- und Steuereinrichtungen wegen der insoweit spezielleren Regelung des § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV nur dann der Fall, wenn das konkrete Anschlussverlangen die Beeinträchtigung einer einwandfreien Messung erwarten lasse. Eine einwandfreie Messung sei dann gewährleistet, wenn die jeweilige Messanordnung die zu erledigende Messaufgabe in Bezug auf die energiewirtschaftlich erforderlichen Messdaten korrekt erfüllt und hierbei die einschlägigen gesetzlichen und behördlichen Vorgaben eingehalten würden.

11: Danach könne nicht festgestellt werden, dass das Messkonzept der Antragstellerinnen den anerkannten Regeln der Technik nicht entspreche. Nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG werde die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik vermutet, wenn bei Anlagen der Erzeugung, Fortleitung und Abgabe von Elektrizität die technischen Regeln des Verbandes der Elektrotechnik Elektronik Informationstechnik e.V. (VDE) eingehalten worden seien. Zur Standardisierung der "Anforderungen an Zählerplätze in elektrischen Anlagen im Niederspannungsnetz" habe der VDE im August 2011 die Anwendungsregel VDE-AR-N 4101 herausgegeben, die entgegen der TAB 2007 keine ausdrückliche Regelung des Inhalts vorsehe, dass sämtliche Mess- und Steuereinrichtungen ausschließlich an einem in einem Zählerschrank untergebrachten Zählerplatz einzubauen seien. Dabei handele es sich auch nicht um ein Redaktionsversehen, weil dieses Regelwerk ausdrücklich auch für dezentral angeordnete Zählerplätze gelte. Die Möglichkeit der Ausführung von Zählerplätzen innerhalb der Erzeugungsanlage sei auch im normativen Teil der VDE-AR-N 4105 "Erzeugungsanlagen am Niederspannungsnetz - Technische Mindestanforderungen für Anschluss und Parallelbetrieb von Erzeugungsanlagen am Niederspannungsnetz" ausdrücklich erlaubt. Aus diesen Regelungen ergebe sich, dass keine grundsätzlichen Einwände gegen die Installation von Zählern in der Erzeugungsanlage bestehen würden.

12: Die Betroffene habe auch nichts dafür vorgetragen, dass vorliegend eine einwandfreie Messung nicht gewährleistet sei. Die abstrakte Gefahr eines unberechtigten Zugriffs Dritter stelle keine Beeinträchtigung der einwandfreien Messung im Sinne des § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV dar. Zwar würden - unstreitig - durch die von den Antragstellerinnen angestrebte dezentrale Zähleranordnung die ungemessenen Leitungsabschnitte vergrößert. Konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Installation eines Verbrauchsgeräts an einer solchen Leitung bestünden aber nicht. Des Weiteren könne die Betroffene nicht die Verletzung eichrechtlicher Vorschriften einwenden, weil die von der Antragstellerin zu 2 verwendeten Zähler - was unstreitig sei - geeicht seien. Aufgrund des Anbringungsorts der Zähler in der Erzeugungsanlage und der dort herrschenden Bedingungen (Temperatur, Erschütterungen) seien auch keine Beeinträchtigungen der Messergebnisse zu befürchten; solche habe die Betroffene jedenfalls nicht konkret vorgetragen. Schließlich könne sich die Betroffene auch nicht mit Erfolg auf die mögliche Vereitelung der ihr zustehenden Zugangsrechte berufen; unabhängig von der Frage ihres Bestehens seien diese durch die Zusage der Antragstellerinnen hinreichend gesichert, dass im Falle eines vorher angekündigten Verlangens der Zutritt sichergestellt werde.

13: Die angefochtene Missbrauchsverfügung sei auch ermessensfehlerfrei erlassen worden. Die Regulierungsbehörde habe nach § 30 Abs. 2 Satz 1 EnWG die Befugnis, im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung einen Netzbetreiber dazu zu verpflichten, eine festgestellte Zuwiderhandlung gegen die in dieser Vorschrift in Bezug genommenen energiewirtschaftsrechtlichen Vorgaben abzustellen. Dem sei die Bundesnetzagentur nachgekommen. Ermessensfehler seien nicht ersichtlich und von der Betroffenen auch nicht behauptet worden.

14: 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

15: a) Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis zu Recht die formelle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Missbrauchsverfügung, für deren Erlass die Bundesnetzagentur nach § 54 Abs. 1 Halbs. 1 EnWG zuständig war, nicht beanstandet. Dabei kann offenbleiben, ob die Antragstellerinnen durch das Verhalten der Betroffenen in ihren Interessen erheblich berührt werden und ihr Antrag nach § 31 Abs. 1 Satz 1 EnWG zulässig war. Denn auf einen etwaigen Verfahrensfehler kann sich die Betroffene nicht berufen, weil das Merkmal der Antragsbefugnis nicht ihrem Schutz, sondern dem Schutz der Antragsteller dient.

16: aa) Nach den für das allgemeine Verwaltungsrecht geltenden Grundsätzen hat eine Anfechtungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO Erfolg, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (vgl. nur zuletzt Beschluss vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13, juris Rn. 25 mwN - Festlegung Tagesneuwerte II), kann für das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren nichts anderes gelten. § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG enthält zwar keine dem § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO gleichlautende Formulierung, sondern stellt lediglich auf die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der angefochtenen Entscheidung ab. Dieser Vorschrift kommt indes insoweit kein anderer Regelungsgehalt zu, als auch sie das Vorliegen einer materiellen Beschwer und die Verletzung eigener Rechte voraussetzt.

17: Aufgrund dessen sind insbesondere Verfahrensverstöße nur dann beachtlich, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift auch dem Schutz des Betroffenen dient, also nicht nur im öffentlichen Interesse oder im Interesse Dritter erlassen wurde. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist zudem seit langem anerkannt, dass grundsätzlich nur solche Verfahrensfehler, auf denen die Entscheidung beruhen kann, zur Aufhebung des Verwaltungsakts führen. Diesen allgemeinen Rechtsgedanken bringt auch § 46 VwVfG zum Ausdruck (vgl. nur BVerwGE 65, 167, 171; 67, 74, 76; BVerwG, Buchholz 316 § 46 VwVfG Nr. 8). Auch insoweit kann für das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren - wie bereits die Verweisung in § 67 Abs. 4 EnWG auf die §§ 45, 46 VwVfG zeigt - nichts anderes gelten.

18: bb) Nach diesen Maßgaben kann sich der von einer Missbrauchsverfügung nach § 31 EnWG betroffene Netzbetreiber im anschließenden gerichtlichen Verfahren nicht darauf berufen, dass es dem Antragsteller an der Antragsbefugnis zur Einleitung des Besonderen Missbrauchsverfahrens gefehlt hat.

19: Die Vorschrift des § 31 EnWG dient der Umsetzung von Art. 23 Abs. 5 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie 2003/54/EG (nunmehr Art. 37 Abs. 11 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie 2009/72/EG) und soll Betroffenen die Möglichkeit geben, sich über das Verhalten eines Betreibers von Energieversorgungsnetzen zu beschweren. Absatz 1 Satz 1 gibt den Betroffenen das - subjektive - Recht, einen Antrag auf Überprüfung des Verhaltens eines Netzbetreibers bei der Regulierungsbehörde zu stellen (vgl. BT-Drucks. 15/3917, S. 63). Diese hat sodann nach Absatz 1 Satz 2 zu prüfen, inwieweit das Verhalten des Netzbetreibers mit den Vorgaben in den Bestimmungen der Abschnitte 2 und 3 des Energiewirtschaftsgesetzes oder der auf dieser Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen sowie den nach § 29 Abs. 1 EnWG festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden übereinstimmt. Dieses Prüfungsprogramm unterscheidet sich damit nicht von demjenigen der Allgemeinen Missbrauchsaufsicht nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EnWG oder dem Aufsichtsverfahren nach § 65 Abs. 1 und 2 EnWG. Die angefochtene Missbrauchsverfügung hätte daher auch auf eine dieser beiden Ermächtigungsgrundlagen gestützt werden können. Dass insoweit die Regulierungsbehörde von Amts wegen tätig werden kann, zeigt zugleich, dass die Antragsbefugnis in § 31 EnWG lediglich dem Schutz der von einem missbräuchlichen Verhalten eines Netzbetreibers Betroffenen und daneben - im Hinblick auf die insoweit einschränkende Tatbestandsvoraussetzung der Berührung erheblicher Interessen - allenfalls noch den Belangen der Regulierungsbehörde dient, nicht hingegen dem Schutz des Netzbetreibers, gegen den sich das Besondere Missbrauchsverfahren richten soll. Der Zweck des Besonderen Missbrauchsverfahrens nach § 31 EnWG im Verhältnis zu dem Allgemeinen Missbrauchsverfahren nach § 30 EnWG und dem Aufsichtsverfahren nach § 65 EnWG erschöpft sich daher darin, den Antragstellern im Falle der Ablehnung einer Überprüfung nach § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG durch die Regulierungsbehörde eine gerichtliche Nachprüfungsmöglichkeit einzuräumen, während sich diese bei den beiden anderen Verfahren auf eine Überprüfung der behördlichen Ermessensentscheidung beschränkt (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, RdE 2015, 29 Rn. 15 f. - Stromnetz Homberg - zu § 65 Abs. 2 EnWG).

20: b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht die angefochtene Missbrauchsverfügung zu Recht auch in materieller Hinsicht für rechtmäßig gehalten. Die Verweigerung des Einverständnisses zur Installation der Zuhause-Kraftwerke in der von den Antragstellerinnen begehrten Art und Weise durch die Betroffene verstößt gegen § 18 Abs. 1 und 3 EnWG i.V.m. §§ 20, 22 Abs. 2 Satz 5 NAV und damit gegen die in § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG genannten Vorgaben.

21: aa) Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 NAV bestimmt der Netzbetreiber den Anbringungsort von Mess- und Steuereinrichtungen, wobei er nach § 22 Abs. 2 Satz 4 NAV den Anschlussnehmer anzuhören und dessen berechtigte Interessen zu wahren hat. Nach § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV ist er verpflichtet, auf Verlangen des Anschlussnehmers einer Verlegung der Mess- und Steuereinrichtungen zuzustimmen, wenn dies ohne Beeinträchtigung einer einwandfreien Messung möglich ist. Die Kosten einer Verlegung hat der Anschlussnehmer zu tragen (§ 22 Abs. 2 Satz 6 NAV).

22: Ob es sich - was die Rechtsbeschwerde geltend macht - bei dem Bestimmungsrecht des Netzbetreibers nach § 22 Abs. 2 Satz 1 NAV im Verhältnis zu dem Verlegungsverlangen des Anschlussnehmers § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV um ein Regel-Ausnahme-Verhältnis im eigentlichen Sinne handelt (so auch Hartmann/Blumenthal-Barby in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: Oktober 2014, § 22 NAV Rn. 14), bedarf keiner Entscheidung. In der Praxis wird zwar regelmäßig der Netzbetreiber den Anbringungsort bestimmen. Dies ist aber ohne Bedeutung dafür, dass der Verordnungsgeber dem Anschlussnehmer einen - durchsetzbaren - Rechtsanspruch auf Verlegung der Mess- und Steuereinrichtung eingeräumt hat, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen dafür vorliegen. Insoweit kommt dem Anschlussnehmer in diesem Rahmen auch ein Anspruch auf Bestimmung des konkreten Anbringungsorts zu. Der Begriff der "Verlegung" in § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV hat bereits nach allgemeinem Wortverständnis nicht nur den Inhalt, einen Gegenstand, hier die Mess- oder Steuereinrichtung, von dem bisherigen Ort wegzulegen, sondern auch die weitere Bedeutung, die Sache an einen bestimmten anderen Platz zu legen. Nur eine solche Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift und im Hinblick auf die Kostentragungspflicht des Anschlussnehmers nach § 22 Abs. 2 Satz 6 NAV der Systematik der Norm. Sie wird durch die Einfügung des Satzes 3 in § 22 Abs. 2 NAV durch die Verordnung zum Erlass von Regelungen über Messeinrichtungen im Strom- und Gasbereich vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2006) unterstrichen, wodurch zur Unterstützung der Marktöffnung des Zähl- und Messwesens bei Strom und Gas sichergestellt werden soll, dass der Anschlussnutzer insbesondere auch im Falle der Verpachtung oder Vermietung seine Wahlfreiheit hinsichtlich des Einbaus neuer Messeinrichtungen nutzen kann (vgl. BR-Drucks. 568/08, S. 32). Aufgrund dessen kommt dem Netzbetreiber, anders als die Rechtsbeschwerde meint, im Falle mehrerer technisch zulässiger Anbringungsorte auch kein "Vorrang" vor dem Anschlussnehmer zu. Dies würde dem in § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV normierten Rechtsanspruch des Anschlussnehmers widersprechen. Insoweit kann sich die Betroffene auch nicht auf ein Bedürfnis nach einer technischen Vereinheitlichung der Messsysteme berufen. Dem steht vorliegend bereits entgegen, dass nicht die Betroffene, sondern die Antragstellerin zu 2 Messstellenbetreiber und Messdienstleister ist.

23: Entgegen der Rechtsbeschwerde kann der Anschlussnehmer damit dem Netzbetreiber nicht "schlechterdings jeden denkbaren" Anbringungsort - ob zugänglich oder nicht - vorschreiben. Das Verlegungsverlangen des Anschlussnehmers muss den Anforderungen des § 22 Abs. 1 NAV, d.h. den anerkannten Regeln der Technik unter Beachtung der technischen Anforderungen nach § 20 NAV genügen. Damit hat der Netzbetreiber insbesondere durch die Möglichkeit der Festlegung von Technischen Anschlussbedingungen und weiteren technischen Anforderungen an die Anlagenteile nach § 20 NAV einen maßgeblichen Einfluss auf den Anbringungsort und die Art und Weise der Anbringung. Dabei darf er allerdings nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Gesetzlicher Maßstab sind gemäß § 49 Abs. 1 und 2 EnWG, §§ 20, 22 Abs. 1 NAV insbesondere die allgemein anerkannten Regeln der Technik.

24: bb) Nach diesen Maßgaben hat die Betroffene die Erfüllung des von den Antragstellerinnen geltend gemachten Verlegungsanspruchs nach § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV zu Unrecht abgelehnt und damit gegen § 31 Abs. 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 2 EnWG verstoßen.

25: Nach den unangegriffenen und keinen Rechtsfehler aufweisenden Feststellungen des Beschwerdegerichts liegt ein wirksames Verlegungsverlangen der Anschlussnehmer, vertreten durch die Antragstellerin zu 1, in ordnungsgemäßer Form vor. Das Anschlussverlangen ist auch in der Sache berechtigt. Entgegen den Angriffen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass das Anschlussverlangen mit den anerkannten Regeln der Technik nach § 22 Abs. 1 NAV unter Beachtung der technischen Anforderungen nach § 20 NAV in Einklang steht und insbesondere eine dezentrale Anordnung von Zählerplätzen zulässig ist.

26: (1) Gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG wird die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik vermutet, wenn bei Anlagen zur Erzeugung, Fortleitung und Abgabe von Elektrizität die technischen Regeln des Verbandes der Elektrotechnik Elektronik Informationstechnik e.V. (VDE) eingehalten worden sind. Dies sind hier die seit dem 1. August 2011 anwendbaren "Anforderungen an Zählerplätze in elektrischen Anlagen im Niederspannungsnetz" der VDE-AR-N 4101, die nach Abschnitt 1 Abs. 5 den Abschnitt 7 "Mess- und Steuereinrichtungen, Zählerplätze" der Technischen Anschlussbedingungen für den Anschluss an das Niederspannungsnetz (TAB 2007) ersetzen.

27: Die VDE-Anwendungsregel enthält keine ausdrückliche Regelung des Inhalts, dass sämtliche Mess- und Steuereinrichtungen ausschließlich in einem Zählerschrank einzubauen sind. Dies ergibt sich bereits aus Abschnitt 1 Abs. 4 der VDE-AR-N 4101, wonach die VDE-Anwendungsregel auch auf dezentral angeordnete Zählerplätze angewendet werden kann, die in der Ergänzung zu den TAB 2007 zur Erfüllung der Messaufgaben im Zusammenhang mit § 33 Abs. 2 EEG 2009 und § 4 Abs. 3a KWKG beschrieben sind. Daraus folgt, dass nach der VDE-AR-N 4101 dezentral angeordnete Zählerplätze nicht nur in den beschriebenen Fällen, sondern allgemein zulässig sind. Dies ergibt sich im Umkehrschluss auch daraus, dass die VDE-Anwendungsregel keine dem Abschnitt 7.1 der TAB 2007 vergleichbare Regelung enthält, wonach Mess- und Steuereinrichtungen - nach dem Gesamtzusammenhang der Regelung: zentral - in einem Zählerschrank untergebracht werden mussten. Aus Abschnitt 4.2 der VDE-AR-N 4101 ergibt sich nichts anderes, weil diese Bestimmung - in Anlehnung an den bisherigen Abschnitt 7.2 der TAB 2007 - lediglich die Art und Weise der Ausführung der Zählerplätze regelt, sich aber nicht dazu verhält, ob die Zählerplätze zentral oder dezentral anzuordnen sind. Entsprechendes gilt für Abschnitt 4.4 der VDE-AR-N 4101 zur Anordnung der Zählerschränke, der den bisherigen Abschnitt 7.3 der TAB 2007 übernommen hat.

28: Dieses Auslegungsergebnis wird durch die ebenfalls seit dem 1. August 2011 anwendbare VDE-Anwendungsregel VDE-AR-N 4105 "Erzeugungsanlagen am Niederspannungsnetz - Technische Mindestanforderungen für Anschluss und Parallelbetrieb von Erzeugungsanlagen am Niederspannungsnetz" unterstrichen. Deren Abschnitt 5.5 regelt die Ausführung von Zählerplätzen für drei Konfigurationen, nämlich bei zentraler Anordnung, bei dezentraler Anordnung neben der Erzeugungsanlage und bei dezentraler Anordnung in der Erzeugungseinheit. In Anhang C (S. 58 ff. der VDE-AR-N 4105) werden Beispiele für Zählerplatz-Konfigurationen wiedergegeben, wozu insbesondere auch ein Beispiel für die dezentrale Anordnung von Zählerplätzen gehört (S. 61). Aus dieser ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit der dezentralen Anordnung von Zählerplätzen wie auch deren Anordnung innerhalb der Erzeugungsanlage folgt jedenfalls mittelbar, dass keine Bedenken gegen deren technische Zulässigkeit bestehen.

29: Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde darauf, dass Abschnitt 4.2 der VDE-AR-N 4101 auf die DIN 18015, Teil 1, Bezug nehme, in der festgelegt sei, dass Messeinrichtungen auf Zählerplätzen anzubringen seien. Die in Absatz 13 enthaltene Verweisung betrifft lediglich die spezielle Frage der Bestückungsvarianten von Zählerplätzen und verhält sich daher nicht zur Zulässigkeit einer dezentralen Anordnung.

30: Die Rechtsbeschwerde kann sich auch nicht auf die beabsichtigte Novellierung der VDE-AR-N 4101 berufen. Solange diese noch nicht erfolgt ist, kommt ihr keine Bedeutung zu. Zudem geht auch der Entwurf von März 2014 (abrufbar unter www.vde.com) - was Abschnitt 1 Abs. 3 und Abschnitt 4.4 Abs. 5 zeigen - von der Zulässigkeit einer dezentralen Anordnung von Zählerplätzen aus.

31: (2) Entgegen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht zu Unrecht die von der Betroffenen festgelegten technischen Anforderungen an den Netzanschluss, hier die TAB 2007, außer Acht gelassen. Dabei handelt es sich um Technische Anschlussbedingungen im Sinne des § 20 Satz 1 NAV, die der Anschlussnehmer nach § 22 Abs. 1 NAV zu beachten hat. Diese sind jedoch nur zu berücksichtigen, soweit sie nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Dies ist hier hinsichtlich der maßgeblichen Frage der zentralen oder dezentralen Anordnung der Zählerplätze der Fall.

32: Nach § 20 Satz 1 NAV ist der Netzbetreiber zwar berechtigt, in Form von Technischen Anschlussbedingungen weitere technische Anforderungen an den Netzanschluss und andere Anlagenteile festzulegen; dies gilt aber nur, soweit dies aus Gründen der sicheren und störungsfreien Versorgung, insbesondere im Hinblick auf die Erfordernisse des Verteilernetzes, notwendig ist. Den Nachweis der Notwendigkeit einer zentralen Anordnung von Zählerplätzen hat die Betroffene nicht geführt. Dem steht bereits entgegen, dass - was oben dargelegt worden ist - die Anwendungsregel der VDE-AR-N 4101 eine dezentrale Anordnung erlaubt und eine solche daher nach der Vermutung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG nicht gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstößt. Dass auch die von der Betroffenen geforderte zentrale Anordnung von Zählerplätzen den anerkannten Regeln der Technik entspricht, ist unerheblich. Dem Netzbetreiber kommt - was ebenfalls bereits oben dargelegt worden ist - nach dem Sinn und Zweck des § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV kein "Vorrang" bei der Auswahl zwischen mehreren technisch unbedenklichen Anordnungsmöglichkeiten zu.

33: (3) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass die von der Betroffenen behauptete bloß abstrakte Gefahr eines unberechtigten Zugriffs Dritter keine Beeinträchtigung der einwandfreien Messung im Sinne des § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV darstellt.

34: Eine einwandfreie Messung ist dann gewährleistet, wenn die jeweilige Messanordnung die zu erledigende Messaufgabe in Bezug auf die energiewirtschaftlich erforderlichen Messdaten korrekt erfüllt und hierbei die einschlägigen gesetzlichen und behördlichen Vorgaben eingehalten werden.

35: Die von der Betroffenen vorgebrachten Einwände rechtfertigen die Befürchtung einer Beeinträchtigung der einwandfreien Messung nicht. Zwar ist nicht zu verkennen, dass durch die dezentrale Zähleranbringung die ungemessenen Leitungsabschnitte vergrößert werden und dadurch die abstrakte Gefahr unzulässiger Entnahmen aus dem ungemessenen Bereich besteht. Ferner ist es denkbar, dass die in dem Zuhause-Kraftwerk herrschenden Betriebsbedingungen, nämlich die typischerweise hohen Temperaturen und die durch die rotierenden Massen nicht auszuschließenden Erschütterungen, eine einwandfreie Messung beeinträchtigen könnten. Diese lediglich abstrakten Möglichkeiten genügen aber nicht, damit die Betroffene das Verlegungsverlangen des Anschlussnehmers und die begehrte dezentrale Zähleranbringung ablehnen darf. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass auch der Messstellenbetreiber selbst, hier die Antragstellerin zu 2, für eine ordnungsgemäße Messung verantwortlich ist, die darüber hinaus vom Netzbetreiber jederzeit durch eine Befundprüfung nach § 12 Abs. 3 MessZV nachgeprüft werden kann. Aufgrund dessen hätte es der substantiierten Darlegung konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung einer einwandfreien Messung bedurft (vgl. Hartmann/Blumenthal-Barby in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: Oktober 2014, § 22 NAV Rn. 14). Daran fehlt es hier.

36: Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass - wie oben dargelegt worden ist - die Anwendungsregel der VDE-AR-N 4101 eine dezentrale Anordnung erlaubt und eine solche daher nach der Vermutung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG nicht gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstößt. Diese Vermutung hat die Betroffene nicht widerlegt. Dazu genügt die Behauptung einer lediglich abstrakten Gefahr nicht, weil andernfalls der nach § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV bestehende Verlegungsanspruch des Anschlussnehmers ausgehöhlt wäre. Das Erfordernis einer konkreten Gefahr überspannt auch nicht die Anforderungen an die Darlegungslast des Netzbetreibers. Dieser ist nicht auf eine ex-post-Kontrolle verwiesen, sondern könnte die von ihm vermutete Beeinträchtigung einer einwandfreien Messung durch entsprechende Versuchsanordnungen belegen. Dazu hat die Betroffene indes nichts vorgetragen.

37: (4) Schließlich hat das Beschwerdegericht zu Recht angenommen, dass sich die Betroffene nicht auf eine mögliche Vereitelung der ihr zustehenden Zutrittsrechte berufen kann. Dabei bedarf die Frage keiner Entscheidung, ob - was die Bundesnetzagentur meint - das an sich nach § 21 NAV dem Netzbetreiber zustehende Zutrittsrecht im Falle der Durchführung des Messstellenbetriebs durch einen Dritten durch die Möglichkeit der Befundprüfung nach § 12 Abs. 3 MessZV verdrängt wird. Denn nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts haben die Antragstellerinnen der Betroffenen zugesagt, das Zutrittsrecht der Betroffenen im Fall eines rechtzeitig angekündigten Verlangens zu gewährleisten. Dies wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht mehr in Frage gestellt.

: III.

38: Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

: Limperg Strohn Grüneberg

: Bacher Deichfuß

Bundesgerichtshof Beschluss, 12. Nov. 2013 - EnVR 33/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

EnVR 33/12 Verkündet am:

12. November 2013

Bürk

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in der energiewirtschaftsrechtlichen Verwaltungssache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Festlegung Tagesneuwerte

GasNEV § 6 Abs. 3 (in der bis zum 22. August 2013 geltenden Fassung)

Zur gerichtlichen Überprüfung der Festlegung der Bundesnetzagentur vom

17. Oktober 2007 (BK9-07/602-1) über die nach § 6 Abs. 3 GasNEV aF bei der Ermittlung

der Tagesneuwerte anwendbaren Preisindizes.

BGH, Beschluss vom 12. November 2013 - EnVR 33/12 - OLG Düsseldorf

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. November 2013 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Tolksdorf sowie die Richter Prof. Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff, Dr. Grüneberg

und Dr. Deichfuß

beschlossen:

Gründe:

I.

1: Die Betroffene betreibt unter anderem ein Gasnetz. Sie wendet sich gegen die von der Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 17. Oktober 2007 (BK9-07/602-1; abrufbar unter: www.bundesnetzagentur.de) getroffene Festlegung über die zur Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV in der bis zum 22. August 2013 geltenden Fassung (im Folgenden: aF) in Anwendung zu bringenden anlagengruppenspezifischen Preisindizes. Die Preisindizes sind in Anlage 1 zur Festlegung im Einzelnen aufgeführt; die weitere Anlage 2 enthält eine Tabelle der in Bezug auf die einzelnen Anlagengruppen verwendeten Indexreihen des Statistischen Bundesamtes. Gemäß Ziffer 2 des Tenors der Festlegung finden die Preisindizes auf alle Entgeltgenehmigungsverfahren nach § 23a EnWG oder Verfahren im Rahmen der Anreizregulierung Anwendung, die das im Jahr 2006 abgelaufene oder ein früheres Geschäftsjahr zur Grundlage haben.

2: Auf die Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht die Festlegung aufgehoben. Hiergegen wendet sich die Bundesnetzagentur mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde.

II.

3: Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

4: 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, es könne offenbleiben, ob die von der Betroffenen in formeller Hinsicht gegen die Festlegung vorgebrachten Rügen durchgriffen. Zu Recht wende sie sich inhaltlich gegen die von der Bundesnetzagentur gebildeten Mischindizes. Mit ihnen sei eine sachgerechte Ermittlung von Tagesneuwerten schon deshalb nicht gewährleistet, weil weder die Einbindungs- und Mon- tageleistungen für die Anlagen und Anlagenteile mit Lohnindizes des Wirtschaftszweigs "Produzierendes Gewerbe" der Fachserie 16 noch die in diesem Wirtschaftszweig erzielten Produktivitätsfortschritte repräsentativ abgebildet würden. Bei diesem Wirtschaftszweig handele es sich um einen hochaggregierten Wirtschaftszweig, bei dem 67% der darin eingehenden Wirtschaftsbereiche keine Sachnähe zu den Einbindungs - und Montageleistungen im Netzanlagenbau aufwiesen. Zudem hätten zahlreiche Netzbetreiber in ihren Stellungnahmen zu dem Festlegungsentwurf darauf hingewiesen, dass die Einbindungs- und Montageleistungen typischerweise dem Baugewerbe zuzuordnen seien und ganz überwiegend von Unternehmen dieses Gewerbes durchgeführt würden. Dieser Wirtschaftszweig gehe indessen nur mit ca. 10% in den vom Verarbeitenden Gewerbe dominierten Index der "Löhne und Gehälter des Produzierenden Gewerbes" ein.

5: Dass die Bundesnetzagentur aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und Verwaltungspraktikabilität von einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts abgesehen habe, rechtfertige den Rückgriff auf die Lohnentwicklung des Wirtschaftszweigs des Produzierenden Gewerbes nicht. Zwar empfehle das Statistische Bundesamt einen Rückgriff auf höher aggregierte Reihen, wenn ein Tarifindex nicht alle relevanten Unternehmen abdecke. Diese Empfehlung betreffe aber andere, nicht vergleichbare Sachverhalte. Im Rahmen einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts hätte die Bundesnetzagentur unter Umständen den Versuch einer stichprobenartigen Datenerhebung unternehmen können. Dafür, dass derartige Ermittlungen nicht von vornherein aussichtslos gewesen wären, sprächen die Recherchen des Instituts für Wirtschaftsstudien Basel GmbH im Rahmen seiner Studie "Preisindizes für das schweizerische elektrische Netz" von April 2010 (abrufbar unter www.wirtschaftsstudien.ch, dort unter "Publikationen/Studien").

6: Indes könne offenbleiben, ob das Unterlassen einer weiteren Aufklärung zu beanstanden sei und einen Verfahrensfehler begründe. In der Sache hätte die unterbliebene Aufklärung zur Folge haben müssen, dass die Bundesnetzagentur auf der Grundlage der ihr vorliegenden Informationen hätte abwägen müssen, mit Hilfe wel- ches der in Betracht kommenden Lohnindizes die Lohnentwicklung bestmöglich hätte abgebildet werden können. Dabei wäre auch zu berücksichtigen gewesen, dass die unterbliebene Aufklärung nicht ohne weiteres zu Lasten der Netzbetreiber gehen dürfe , weil die Regulierungsbehörde im Bereich der Eingriffsverwaltung die materielle Beweislast trage. Aufgrund dessen hätte es nahegelegen, den Lohnindex für das Baugewerbe zugrundezulegen. Dafür spreche, dass die Installations- und Montagearbeiten typischerweise dem Baugewerbe zuzuordnen seien. Die Bundesnetzagentur habe auch im Übrigen - soweit vorhanden - auf Indizes für Bauleistungen abgestellt, weshalb es bewertungskonsistent gewesen sei, auch bei den Einbindungs- und Montageleistungen auf das Baugewerbe abzustellen. Entsprechend sei etwa auch in der Schweizer Studie verfahren worden.

7: Die Betroffene wende sich mit Erfolg auch dagegen, dass die Bundesnetzagentur einen Produktivitätsfortschritt bei den Einbindungs- und Montageleistungen berücksichtigt habe, indem sie die Lohnkosten um den Produktivitätsfortschritt des Produzierenden Gewerbes bereinigt habe. Zwar habe die Bundesnetzagentur insoweit auf die Fachserie 18 des Statistischen Bundesamtes zurückgreifen dürfen, weil die Fachserie 16 den Produktivitätsfortschritt nicht berücksichtige. Indessen sei der Rückgriff auf die Daten zum Produktivitätsfortschritt des Produzierenden Gewerbes nicht sachgerecht, weil dieser für Einbindungs- und Montageleistungen im Netzanlagenbau nicht repräsentativ sei. Er betrage 2,2% p.a., während - was der Sachverständige Dr. R. erläutert habe - der Produktivitätsfortschritt im Baugewerbe mit 0,1% p.a. deutlich darunter liege. Auch in der Schweizer Studie sei ein Rückgriff auf den Produktivitätsfortschritt des Produzierenden Gewerbes abgelehnt worden. Mit der höheren Produktivitätssteigerung von 3,1% p.a. in der Branche der Energie- und Wasserversorgung lasse sich der von der Bundesnetzagentur angenommene Produktivitätsfortschritt von 2,2% p.a. nicht stützen, weil dieser Wachstumssatz den gesamten Bereich von der Energiegewinnung bis zum Vertrieb betreffe. Vielmehr hätte die Bundesnetzagentur bei der Bemessung des Produktivitätsfortschritts bei den Einbindungs- und Montageleistungen mangels besserer Datengrundlage auf die Daten zum Produktivitätsfortschritt im Baugewerbe zurückgreifen müssen. Die Löhne im Produzierenden Gewerbe seien zwar im Zeitverlauf stärker gestiegen als im Baugewerbe. Die deutlich höhere Produktivitätsentwicklung im Produzierenden Gewerbe führe aber dazu, dass - wie der Sachverständige Dr. R. in der mündlichen Verhandlung aufgrund einer überschlägigen Rechnung bekundet habe und in einer von dem Sachverständigen B. nachträglich zu den Akten gereichten Berechnung bestätigt worden sei - die um sie bereinigte Lohnentwicklung deutlich, nämlich etwa zwei Prozentpunkte, unter der entsprechenden des Baugewerbes liege.

8: Schließlich sei auch zu beanstanden, dass die Bundesnetzagentur die von ihr gebildeten Mischindizes keiner Plausibilitätskontrolle unterzogen habe. Bei einer Verkettung von Indizes sei es - wie auch die Sachverständigen Dr. R. und V. bekundet hätten - unerlässlich, die gefundenen Indizes überschlägig daraufhin zu überprüfen, ob sie überhaupt plausibel seien. Dass Möglichkeiten der Plausibilisierung für vergleichbare Sachverhalte zur Verfügung stünden und angewandt würden, sei auch der Schweizer Studie zu entnehmen.

9: 2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

10: a) Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Verfahrensrügen bleiben ohne Erfolg.

11: aa) Unbegründet ist die Rüge, das Beschwerdegericht habe gegen den Mündlichkeitsgrundsatz (§ 81 Abs. 1 Halbs. 1 EnWG) verstoßen, indem es die nach Schluss der mündlichen Verhandlung von dem Sachverständigen B. zu den Gerichtsakten gereichte Vergleichsrechnung zur längerfristigen Entwicklung der Tariflöhne im Baugewerbe und im Produzierenden Gewerbe verwertet habe.

12: Allerdings darf der Tatrichter gemäß § 81 Abs. 1 Halbs. 1, § 83 Abs. 1 Satz 1 EnWG nur solche Umstände zur Grundlage seiner Entscheidung machen, die - zumindest konkludent - Gegenstand der mündlichen Verhandlung oder einer Beweisaufnahme waren (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2006 - VI ZR 335/04, NJW 2006, 2482 Rn. 23 mwN zu § 128 Abs. 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsätze oder nachträglich zu den Akten gelangte Urkunden werden grundsätzlich nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

13: Ob nach diesen Maßgaben der Mündlichkeitsgrundsatz hier verletzt worden ist, kann indes dahinstehen. Die Beschwerdeentscheidung beruht nicht auf einem eventuellen Verfahrensfehler (§ 88 Abs. 2 EnWG). Die Möglichkeit, dass das Beschwerdegericht ohne diesen Verfahrensfehler zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, kann ausgeschlossen werden. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung in diesem Punkt maßgeblich auf die mündlichen Ausführungen des Sachverständigen gestützt und die nachträgliche Berechnung lediglich zur Abrundung erwähnt. Diese Berechnung stellt lediglich eine - rechnerisch genaue - Bestätigung der Bekundung im Rahmen der Beweisaufnahme dar, wonach die um den Produktivitätsfortschritt bereinigte Entwicklung der Tariflöhne im Bereich des Baugewerbes deutlich oberhalb derer im Bereich des Produzierenden Gewerbes liege.

14: bb) Die Rüge der Rechtsbeschwerde, in der Verwertung der nachträglichen Berechnung des Sachverständigen liege ein Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG, bleibt ebenfalls ohne Erfolg, weil sie bereits nicht ordnungsgemäß erhoben ist. Die Rechtsbeschwerdebegründung zeigt nicht im Einzelnen auf, was die Bundesnetzagentur bei einer Erstellung der Berechnung in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hätte; der zunächst unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt werden (vgl. zu § 70 Abs. 2, § 76 Abs. 2 Satz 1 GWB BGH, Beschluss vom 28. Juni 2005 - KVR 27/04, BGHZ 163, 296, 301mwN - Arealnetz und zu § 82 Abs. 2 EnWG BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - EnVR 16/10, RdE 2012, 203 Rn. 46 - Gemeindewerke Schutterwald). Soweit die Rechtsbeschwerde vorbringt, aufgrund der unsicheren Datengrundlage sei für die Produktivitätsentwicklung der Einbindungs- und Montageleistungen allein auf das Produzierende Gewerbe und nicht auf das Baugewerbe abzustellen, betrifft dieser Einwand nicht die nachträgliche Berechnung des Sachverständigen als solche.

15: cc) Soweit die Rechtsbeschwerde des Weiteren beanstandet, das Beschwerdegericht habe den Anspruch der Bundesnetzagentur auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG dadurch verletzt, dass es dieser keine hinreichende Gelegenheit gegeben habe, zu der Schweizer Studie Stellung zu nehmen, liegt eine Gehörsverletzung nicht vor.

16: Das Beschwerdegericht hat in seinem vor der mündlichen Verhandlung vom 29. März 2012 ergangenen Hinweisbeschluss vom 14. März 2012, der der Bundesnetzagentur vorab per Telefax am 15. März 2012 zugegangen ist, ausdrücklich auf die Schweizer Studie Bezug genommen. Auch wenn dies nur im Rahmen des ergänzenden Fragenkatalogs an die Sachverständigen erfolgt ist, bestand hierdurch für die Bundesnetzagentur hinreichender Anlass, auf die Studie im Rahmen der Terminsvorbereitung näher einzugehen. Tatsächlich hat die Bundesnetzagentur zu der Studie auch in einem dem Beschwerdegericht in der mündlichen Verhandlung überreichten Anlagenkonvolut den Wortlaut des Art. 13 der Stromversorgungsverordnung der Schweiz zu den Akten gegeben und dies in der mündlichen Verhandlung dahingehend erläutert, dass die Schweizer Studie im Kontext des dortigen Rechtsrahmens zu sehen sei.

17: Soweit das Beschwerdegericht der Bundesnetzagentur keine weitere Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, ist ein Verfahrensfehler nicht erkennbar. Ein solcher wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht dargelegt. In der Rechtsbeschwerdebegründung führt sie lediglich - im Anschluss an die Ausführungen der Bundesnetzagentur in der mündlichen Verhandlung vor dem Beschwerdegericht - näher aus, dass zum einen die Studie keine Aussagen für den Gasmarkt treffe und zum anderen die regulierungssystematischen Maßstäbe der Schweizer Studie auf die streitgegenständliche Festlegung wegen der andersartigen gesetzlichen Grundlagen nicht übertragbar seien. Davon ist indes auch das Beschwerdegericht ausgegangen.

18: dd) Ohne Erfolg bleibt schließlich die ebenfalls auf eine angebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör gestützte Rüge der Rechtsbeschwerde, der Bundesnetzagentur sei im Beschwerdeverfahren keine Gelegenheit gegeben worden , zu neuem Vortrag der Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung substantiiert Stellung zu nehmen. Die Verfahrensrüge aus § 83 Abs. 1 Satz 2 EnWG ist bereits nicht ordnungsgemäß erhoben. Die Rechtsbeschwerdebegründung zeigt nicht im Einzelnen auf, was die Bundesnetzagentur im Rahmen einer Stellungnahme zu den vermeintlich neuen Bekundungen der Sachverständigen vorgebracht hätte; der zunächst unterbliebene Vortrag muss vollständig nachgeholt werden. Daran fehlt es hier. Die Rechtsbeschwerde beschränkt sich auf den pauschalen Vortrag, dass die Aussagen der Sachverständigen der Annahme der Sachgerechtigkeit der streitgegenständlichen Festlegung nicht entgegenstünden, sondern im Gegenteil das Rechtsverständnis der Bundesnetzagentur bestätigten.

19: b) Entgegen der Rechtsbeschwerde kommt der Regulierungsbehörde - was der Senat für die kostenbasierte Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG bereits mit Beschluss vom 5. Oktober 2010 (EnVR 49/09, RdE 2011, 263 Rn. 8 mwN) entschieden und im Einzelnen begründet hat - bei der Bestimmung der Preisindizes, die nach § 6 Abs. 3 Satz 2 GasNEV aF aus den Index-Reihen des Statistischen Bundesamtes entwickelt werden müssen, kein einer gerichtlichen Überprüfung nur begrenzt zugänglicher Beurteilungsspielraum zu. Allein die Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe eröffnet der Regulierungsbehörde einen solchen Beurteilungsspielraum nicht. Die von der Rechtsprechung hierfür verlangten engen Voraussetzungen (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395, Rn. 50 ff. - Rheinhessische Energie) liegen nicht vor. Vielmehr sind Preisindizes für die Ermittlung der Tagesneuwerte hinreichend bestimmbar und können in ihren tatsächlichen Voraussetzungen gegebenenfalls - was auch die vom Beschwerdegericht durchgeführte Beweisaufnahme gezeigt hat - durch Sachverständige geklärt werden.

20: Etwas anderes gilt auch nicht in Bezug auf von der Regulierungsbehörde nach § 30 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV aF getroffene Festlegungen zur Gewährleistung einer sachgerechten Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV aF. Das Merkmal der Sachgerechtigkeit ist ebenfalls ein unbestimmter Rechtsbegriff, der gerichtlicher Überprüfung zugänglich ist und ohnehin in § 6 Abs. 3 GasNEV aF auch ohne ausdrückliche Erwähnung enthalten ist. Die Rechtsbeschwerde zeigt keine Gründe für die Annahme eines Beurteilungsspielraums in dem Sinne auf, dass Festlegungen nach § 30 Abs. 2 Nr. 2 GasNEV aF generell einer gerichtlichen Überprüfung entzogen sein sollen. Der Umstand, dass in die Festlegung von Preisindizes auch Schätzungen und Bewertungen einfließen, genügt dafür nicht. Dies entzieht die Festlegung nicht der gerichtlichen Überprüfung, ob die von der Regulierungsbehörde konkret ermittelten Preisindizes und deren Grundlagen geeignet, angemessen, schlüssig und nachvollziehbar, d.h. sachgerecht sind. Ob der Regulierungsbehörde zur Vermeidung eines unverhältnismäßig hohen Ermittlungsaufwands gegebenenfalls die Möglichkeit einer Schätzung zusteht, bedarf keiner Entscheidung.

21: c) Die Rechtsbeschwerde bleibt auch ohne Erfolg, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Beschwerdegerichts wendet, die Bundesnetzagentur habe bei der Bildung der Mischindizes für die Einbindungs- und Montageleistungen nicht die Lohnindizes des Wirtschaftszweiges "Produzierendes Gewerbe" und die in der Fachserie 18 enthaltenen statistischen Daten für den dortigen Produktivitätsfortschritt verwenden dürfen.

22: aa) Soweit die Rechtsbeschwerde meint, das Beschwerdegericht habe die Beweislast verkannt, trifft dies nicht zu.

23: Das Beschwerdegericht hat die Bundesnetzagentur für verpflichtet gehalten, auf Grundlage der ihr vorliegenden Informationen abzuwägen, mit Hilfe welches der in Betracht kommenden Lohnindizes die Lohnentwicklung bestmöglich abgebildet werden könne. Insoweit hätte es nahegelegen, den Index der Löhne und Gehälter des Baugewerbes zugrundezulegen. In diesem Zusammenhang hat das Beschwerdegericht ausgeführt, es sei auch zu berücksichtigen, dass die unterbliebene weitere Aufklärung nicht ohne weiteres zu Lasten der Netzbetreiber gehen dürfe, weil die Regulierungsbehörde im Bereich der Eingriffsverwaltung die materielle Beweislast und damit das Risiko der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts trage. Ob dies in dieser Allgemeinheit zutrifft, kann offenbleiben. Das Beschwerdegericht hat nämlich keine Beweislastentscheidung getroffen, sondern aufgrund seiner Feststellungen die von der Bundesnetzagentur angewendeten Indexreihen für nicht sachgerecht gehalten. Seine Ausführungen dazu, wer das Risiko der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts zu tragen habe, sind nicht tragend.

24: bb) Ohne Erfolg bleiben auch die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur mangelnden Sachgerechtigkeit des Rückgriffs auf die Indizes und statistischen Daten des Wirtschaftszweigs des Produzierenden Gewerbes bei der Bildung der Mischindizes für die Einbindungs- und Montageleistungen.

25: (1) Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegt es der Beurteilung des Tatrichters, welche Indexreihen bei der Ermittlung der Tagesneuwerte nach § 6 Abs. 3 GasNEV aF zu berücksichtigen sind und mit welchem Gewicht dies gegebenenfalls zu erfolgen hat, um eine sachgerechte Indizierung zu gewährleisten. Seine Entscheidung kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur eingeschränkt überprüft werden. Lediglich wenn die ihr zugrunde liegende Würdigung unvollständig oder widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt, darf das Rechtsbeschwerdegericht eine solche Wertung beanstanden (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - EnVR 49/09, RdE 2011, 263 Rn. 10 mwN).

26: (2) Ein solcher Fehler wird von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt und ist auch im Übrigen nicht erkennbar.

27: (a) Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, das Beschwerdegericht habe die Bekundungen der Sachverständigen nur rudimentär berücksichtigt, trifft dies nicht zu. Insbesondere hat es nicht die Aussage der Sachverständigen übergangen, das Statistische Bundesamt empfehle regelmäßig einen Rückgriff auf Tarifindizes für hö- her aggregierte Wirtschaftszweige, wenn der Index des niedriger aggregierten Wirtschaftszweiges - hier: des Baugewerbes - nicht alle relevanten Unternehmen abdecke und es deshalb zu einer Untererfassung der relevanten Unternehmen kommen würde. Hiermit hat sich das Beschwerdegericht ausdrücklich auseinandergesetzt, die Empfehlung des Statistischen Bundesamtes aber - unter anderem auch aufgrund der mündlichen Bekundung des Sachverständigen B. - im vorliegenden Fall aus tatsächlichen Gründen nicht für einschlägig gehalten. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

28: Ebenfalls unbehelflich sind die Angriffe der Rechtsbeschwerde gegen die Ausführungen des Beschwerdegerichts, aufgrund der Unsicherheit der Datengrundlage hätte es nahegelegen, den Index der Löhne und Gehälter des Baugewerbes zugrundezulegen. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Entscheidend ist nämlich, dass - wie das Beschwerdegericht aufgrund sachverständiger Beratung schlüssig und nachvollziehbar dargelegt hat - die Verwendung der Indizes und statistischen Daten für das Produzierende Gewerbe nicht sachgerecht gewesen sei, weil in diese zu 67% Daten aus Wirtschaftsbereichen einflössen, bei denen eine Sachnähe zu den streitgegenständlichen Einbindungs- und Montageleistungen nicht ersichtlich sei, so dass in erheblichem Maße sachfremde Lohnentwicklungen und Produktivitätsfortschritte bestimmend seien. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Vorbringen der Bundesnetzagentur erschöpft sich im Wesentlichen in einer eigenen Würdigung des Sachverhalts, ohne einen Rechtsfehler der tatrichterlichen Würdigung aufzuzeigen.

29: (b) Unbegründet ist auch die Rüge der Rechtsbeschwerde, die verschiedenen Bezugnahmen des Beschwerdegerichts auf die Schweizer Studie seien rechtsfehlerhaft , weil die Studie sich nur auf den Strommarkt beziehe und die ihr zugrundeliegenden Maßstäbe auf die streitgegenständliche Festlegung für Gas nicht übertragbar seien. Das Beschwerdegericht hat ausdrücklich die - im Vergleich zu Deutschland andere - Ausgangslage in der Schweiz, insbesondere auch die dortige Rückindexierung , vor Augen gehabt und nicht etwa die Ergebnisse der Studie auf das deutsche Regulierungssystem pauschal übertragen. Allein maßgeblich für das Beschwerdege- richt war die Frage, ob im Hinblick auf die Einbindungs- und Montageleistungen ein Abstellen auf den Lohnindex des Baugewerbes sachgerecht war. Nur zur Beantwortung dieser Frage hat es die Ergebnisse der Schweizer Studie - losgelöst von dem zugrundeliegenden Indexierungsmodell - herangezogen. Dies lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Ein solcher wird von der Rechtsbeschwerde nicht dadurch aufgezeigt , dass sie die Unterschiede zwischen dem deutschen und dem schweizerischen Regulierungsmodell darstellt. Für die vom Beschwerdegericht zu beantwortende Frage ist dies ohne Belang.

30: Nichts anderes gilt für den - in der Sache zutreffenden - Einwand der Rechtsbeschwerde , dass die Schweizer Studie nur den Strommarkt und nicht den Gasmarkt betrifft. Dies hat das Beschwerdegericht erkannt, dem aber für die von ihm untersuchte Sachgerechtigkeit der in Betracht kommenden Indizes zu Recht keine Bedeutung beigemessen. Für die hier maßgeblichen Fragen kommt es nicht darauf an, ob es sich um Strom- oder Gasleitungen handelt. Für eine solche Gleichbehandlung sprechen auch die insoweit ähnlichen Regelungen in der streitgegenständlichen Festlegung und in der für den Strommarkt geltenden Festlegung der Beschlusskammer 8 der Bundesnetzagentur vom 17. Oktober 2007 (BK8-07/272).

31: (c) Schließlich kann die Rechtsbeschwerde auch keinen Erfolg haben, soweit sie sich gegen die Annahme des Beschwerdegerichts wendet, die Bundesnetzagentur sei zu einer Plausibilitätskontrolle der von ihr gebildeten Mischindizes verpflichtet gewesen. Das Beschwerdegericht hat an das Unterlassen einer solchen Verprobung, deren Zweckmäßigkeit es - sachverständig beraten - mit beachtlichen Gründen bejaht hat, keine eigenständige Rechtsfolge in dem Sinne geknüpft, dass die angefochtene Festlegung allein aus diesem Grund als rechtwidrig aufzuheben gewesen wäre. Vielmehr hat es die Aufhebung der Festlegung zu Recht mit der fehlenden Sachgerechtigkeit der gebildeten Mischindizes für die Einbindungs- und Montageleistungen des Netzanlagenbaus begründet.

III.

32: Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 EnWG.

Tolksdorf Strohn Kirchhoff
Grüneberg Deichfuß
Vorinstanz:
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.06.2012 - VI-3 Kart 269/07 (V) -

Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Apr. 2015 - EnVR 45/13

Tenor

: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Juni 2013 wird zurückgewiesen.

: Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur und der Antragstellerinnen werden der Betroffenen auferlegt.

: Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 25.000 € festgesetzt.

Gründe

: I.

1: Die Betroffene wendet sich gegen eine Missbrauchsverfügung der Bundesnetzagentur, durch die sie verpflichtet wird, die Installation dezentraler Messeinrichtungen in von der Antragstellerin zu 1 betriebenen Kraft-Wärme-Kopplungsanlagen zuzulassen.

2: Die Antragstellerin zu 1, eine Tochtergesellschaft der Antragstellerin zu 2, ist ein Energieversorgungsunternehmen, das auf den Grundstücken seiner Kunden im Rahmen eines Wärmelieferungsvertrags Blockheizkraftwerke (sog. Zuhause-Kraftwerke) mit einer elektrischen Leistung von 20 kW installiert und betreibt. Dabei bleibt die Anlage im Eigentum der Antragstellerin zu 1, die den Heizraum vom Kunden anmietet. Während die im Zuhause-Kraftwerk erzeugte Wärme unmittelbar an den Kunden zum direkten Verbrauch verkauft und geliefert wird, wird der zeitgleich erzeugte Strom vollständig in das örtliche Niederspannungsnetz der allgemeinen Versorgung eingespeist und bilanziell in den Bilanzkreis der Antragstellerin zu 2 geliefert. Diese vermarktet den Strom anschließend auf eigene Rechnung weiter. Der Kunde, der einen anteiligen finanziellen Bonus für den erzeugten Strom erhält, erteilt der Antragstellerin zu 1 eine Vollmacht, in der es u.a. heißt:

: "... Die Vollmacht erstreckt sich ferner auf die Abgabe notwendiger Erklärungen gegenüber Behörden ... und Netzbetreibern (z.B. für betriebsnotwendige Änderungen am Strom- und/oder Gasnetzanschluss). Darüber hinaus erteile(n) ich/wir als Eigentümer die Einwilligung in betriebsnotwendige Um- und Einbauten an der Gebäudesubstanz sowie kundenseitiger Versorgungsleitungen, welche ausschließlich zum Zwecke der Vertragserfüllung getätigt werden."

3: Für jedes Zuhause-Kraftwerk wird ein eigener, in der Regel neuer Netzanschluss geschaffen. Das Installationskonzept der Antragstellerinnen sieht hierzu vor, dass innerhalb des Gehäuses des Zuhause-Kraftwerks ein elektronischer Zweirichtungszähler installiert wird, der sowohl den für den Betrieb erforderlichen Eigenbedarfsstrom des Zuhause-Kraftwerks als auch den von der Anlage produzierten Strom erfasst. Für diesen Zähler übernimmt die Antragstellerin zu 2 die Aufgaben des Messstellenbetreibers und des Messdienstleisters. Der Zweirichtungszähler wird durch die Antragstellerin zu 2 per Datenfernübertragung regelmäßig ausgelesen. Hierfür wird eine im Zuhause-Kraftwerk angebrachte Kommunikationsschnittstelle verwendet, die zum Zwecke einer zentralen Anlagensteuerung dort ohnehin vorhanden ist. Der Anschluss des Zuhause-Kraftwerks an das öffentliche Stromverteilernetz erfolgt über einen separat von den Antragstellerinnen zu errichtenden, abschließbaren und mit der häuslichen Hauptstromverteilung verbundenen Schaltschrank, von dem eine sich nicht verzweigende Stromleitung zum Zuhause-Kraftwerk führt. In diesem Anschlussschaltschrank ist ein Einbauplatz für einen Zähler vorgesehen, der - aufgrund der von den Antragstellerinnen vorgesehenen dezentralen Anordnung des Zweirichtungszählers innerhalb des Zuhause-Kraftwerks - aber nicht genutzt werden soll.

4: Mit Schreiben vom 31. März 2010 kündigte eine der beiden Antragstellerinnen gegenüber der Betroffenen, die ein örtliches Niederspannungsnetz betreibt, an, in ihrem Netz mehrere Zuhause-Kraftwerke auf diese Art installieren zu wollen. Dies lehnte die Betroffene unter Hinweis auf ihre Technischen Anschlussbedingungen TAB 2007 für den Anschluss an das Niederspannungsnetz ab, nach denen Mess- und Steuereinrichtungen in Zählerschränken unterzubringen und die durch das Zuhause-Kraftwerk in beide Richtungen verursachten Energieflüsse jeweils durch Drehstromzähler zu erfassen seien.

5: Daraufhin stellten die Antragstellerinnen im April 2011 bei der Bundesnetzagentur einen Antrag auf Einleitung eines Besonderen Missbrauchsverfahrens nach § 31 EnWG mit dem Ziel, die Betroffene zur Zulassung ihres dezentralen Messkonzepts zu verpflichten. Sie sind der Auffassung, die von der Betroffenen geforderte Installation der abrechnungsrelevanten Zähler in einem zentralen Zählerschrank sei sachlich nicht gerechtfertigt und verursache bei ihnen unnötige Mehrkosten, die die Wirtschaftlichkeit des Produktes spürbar beeinträchtigten.

6: Mit Beschluss vom 19. März 2012 hat die Bundesnetzagentur die Betroffene verpflichtet, bei dem Anschluss der von den Antragstellerinnen vertriebenen Kraft-Wärme-Kopplungsanlage vom Typ "Zuhause-Kraftwerk" mit einer elektrischen Leistung von ca. 20 kW auf dem Grundstück "I. , B. " sowie in allen vergleichbaren Fällen die Installation der Zähler in der Weise zuzulassen, dass der die Einspeisung sowie die Entnahme des Blockheizkraftwerks messende geeichte Zweirichtungszähler nicht im Zählerschrank, sondern unmittelbar in der Kraft-Wärme-Kopplungsanlage der Antragstellerin zu 1 installiert wird. Die dagegen gerichtete Beschwerde der Betroffenen hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Betroffene mit der - vom Beschwerdegericht zugelassenen - Rechtsbeschwerde.

: II.

7: Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg.

8: 1. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung (OLG Düsseldorf, RdE 2013, 478) im Wesentlichen wie folgt begründet:

9: Die angefochtene Missbrauchsverfügung sei formell rechtmäßig. Insbesondere seien die Antragstellerinnen antragsbefugt gewesen. § 31 EnWG sei als Jedermann-Recht ausgestaltet, das keine Betroffenheit rechtlicher Interessen erfordere, sondern eine Berührung wirtschaftlicher Interessen genügen lasse. Die insoweit - zum Ausschluss der Popularklage - zu verlangende Erheblichkeit der Interessenberührung sei gegeben. Das von den Antragstellerinnen entwickelte Konzept eines Blockheizkraftwerks, bei dem lediglich ein Zweirichtungszähler in der Anlage installiert werde, werde von der Betroffenen verhindert. Hierdurch würden wirtschaftliche Interessen sowohl der Antragstellerin zu 1 als Betreiberin des Kraftwerks als auch der Antragstellerin zu 2 als Messstellenbetreiberin und Messdienstleisterin unmittelbar und konkret berührt, weil es in beider Interessen liege, die Messstellen möglichst kostengünstig und effektiv - ohne unnötige Doppelungen - einzurichten und zu betreiben.

10: Der Beschluss der Bundesnetzagentur sei auch materiell rechtmäßig. Die Weigerung der Betroffenen, das Messstellenkonzept der Antragstellerinnen zu akzeptieren, verstoße gegen § 18 Abs. 1 EnWG i.V.m. §§ 20, 22 Abs. 2 NAV. Aus § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV ergebe sich ein Rechtsanspruch des Anschlussnehmers, konkret vorzugeben, wo eine Messeinrichtung anzubringen sei, wenn die einwandfreie Messung dadurch nicht beeinträchtigt werde und der Anschlussnehmer die Kosten der Verlegung übernehme. Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Die Antragstellerinnen hätten aufgrund wirksamer Vollmacht namens der Anschlussnehmer ein ordnungsgemäßes Anschlussverlangen im Sinne von § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV gestellt. Der Betroffenen stehe kein Recht zur Verweigerung dieses Begehrens zu. Insoweit könne sie sich nicht auf die von ihr formulierten Technischen Anschlussbedingungen TAB 2007 berufen, wonach Mess- und Steuereinrichtungen in Zählerschränken untergebracht werden müssten. Darauf könne sich die Betroffene nach § 20 Satz 1 NAV nur berufen, wenn dies aus Gründen der sicheren und störungsfreien Versorgung, insbesondere im Hinblick auf die Erfordernisse des Verteilernetzes, notwendig sei. Dies sei bei Mess- und Steuereinrichtungen wegen der insoweit spezielleren Regelung des § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV nur dann der Fall, wenn das konkrete Anschlussverlangen die Beeinträchtigung einer einwandfreien Messung erwarten lasse. Eine einwandfreie Messung sei dann gewährleistet, wenn die jeweilige Messanordnung die zu erledigende Messaufgabe in Bezug auf die energiewirtschaftlich erforderlichen Messdaten korrekt erfüllt und hierbei die einschlägigen gesetzlichen und behördlichen Vorgaben eingehalten würden.

11: Danach könne nicht festgestellt werden, dass das Messkonzept der Antragstellerinnen den anerkannten Regeln der Technik nicht entspreche. Nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG werde die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik vermutet, wenn bei Anlagen der Erzeugung, Fortleitung und Abgabe von Elektrizität die technischen Regeln des Verbandes der Elektrotechnik Elektronik Informationstechnik e.V. (VDE) eingehalten worden seien. Zur Standardisierung der "Anforderungen an Zählerplätze in elektrischen Anlagen im Niederspannungsnetz" habe der VDE im August 2011 die Anwendungsregel VDE-AR-N 4101 herausgegeben, die entgegen der TAB 2007 keine ausdrückliche Regelung des Inhalts vorsehe, dass sämtliche Mess- und Steuereinrichtungen ausschließlich an einem in einem Zählerschrank untergebrachten Zählerplatz einzubauen seien. Dabei handele es sich auch nicht um ein Redaktionsversehen, weil dieses Regelwerk ausdrücklich auch für dezentral angeordnete Zählerplätze gelte. Die Möglichkeit der Ausführung von Zählerplätzen innerhalb der Erzeugungsanlage sei auch im normativen Teil der VDE-AR-N 4105 "Erzeugungsanlagen am Niederspannungsnetz - Technische Mindestanforderungen für Anschluss und Parallelbetrieb von Erzeugungsanlagen am Niederspannungsnetz" ausdrücklich erlaubt. Aus diesen Regelungen ergebe sich, dass keine grundsätzlichen Einwände gegen die Installation von Zählern in der Erzeugungsanlage bestehen würden.

12: Die Betroffene habe auch nichts dafür vorgetragen, dass vorliegend eine einwandfreie Messung nicht gewährleistet sei. Die abstrakte Gefahr eines unberechtigten Zugriffs Dritter stelle keine Beeinträchtigung der einwandfreien Messung im Sinne des § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV dar. Zwar würden - unstreitig - durch die von den Antragstellerinnen angestrebte dezentrale Zähleranordnung die ungemessenen Leitungsabschnitte vergrößert. Konkrete Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Installation eines Verbrauchsgeräts an einer solchen Leitung bestünden aber nicht. Des Weiteren könne die Betroffene nicht die Verletzung eichrechtlicher Vorschriften einwenden, weil die von der Antragstellerin zu 2 verwendeten Zähler - was unstreitig sei - geeicht seien. Aufgrund des Anbringungsorts der Zähler in der Erzeugungsanlage und der dort herrschenden Bedingungen (Temperatur, Erschütterungen) seien auch keine Beeinträchtigungen der Messergebnisse zu befürchten; solche habe die Betroffene jedenfalls nicht konkret vorgetragen. Schließlich könne sich die Betroffene auch nicht mit Erfolg auf die mögliche Vereitelung der ihr zustehenden Zugangsrechte berufen; unabhängig von der Frage ihres Bestehens seien diese durch die Zusage der Antragstellerinnen hinreichend gesichert, dass im Falle eines vorher angekündigten Verlangens der Zutritt sichergestellt werde.

13: Die angefochtene Missbrauchsverfügung sei auch ermessensfehlerfrei erlassen worden. Die Regulierungsbehörde habe nach § 30 Abs. 2 Satz 1 EnWG die Befugnis, im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung einen Netzbetreiber dazu zu verpflichten, eine festgestellte Zuwiderhandlung gegen die in dieser Vorschrift in Bezug genommenen energiewirtschaftsrechtlichen Vorgaben abzustellen. Dem sei die Bundesnetzagentur nachgekommen. Ermessensfehler seien nicht ersichtlich und von der Betroffenen auch nicht behauptet worden.

14: 2. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand.

15: a) Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis zu Recht die formelle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Missbrauchsverfügung, für deren Erlass die Bundesnetzagentur nach § 54 Abs. 1 Halbs. 1 EnWG zuständig war, nicht beanstandet. Dabei kann offenbleiben, ob die Antragstellerinnen durch das Verhalten der Betroffenen in ihren Interessen erheblich berührt werden und ihr Antrag nach § 31 Abs. 1 Satz 1 EnWG zulässig war. Denn auf einen etwaigen Verfahrensfehler kann sich die Betroffene nicht berufen, weil das Merkmal der Antragsbefugnis nicht ihrem Schutz, sondern dem Schutz der Antragsteller dient.

16: aa) Nach den für das allgemeine Verwaltungsrecht geltenden Grundsätzen hat eine Anfechtungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO Erfolg, soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (vgl. nur zuletzt Beschluss vom 16. Dezember 2014 - EnVR 54/13, juris Rn. 25 mwN - Festlegung Tagesneuwerte II), kann für das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren nichts anderes gelten. § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG enthält zwar keine dem § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO gleichlautende Formulierung, sondern stellt lediglich auf die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit der angefochtenen Entscheidung ab. Dieser Vorschrift kommt indes insoweit kein anderer Regelungsgehalt zu, als auch sie das Vorliegen einer materiellen Beschwer und die Verletzung eigener Rechte voraussetzt.

17: Aufgrund dessen sind insbesondere Verfahrensverstöße nur dann beachtlich, wenn die verletzte Verfahrensvorschrift auch dem Schutz des Betroffenen dient, also nicht nur im öffentlichen Interesse oder im Interesse Dritter erlassen wurde. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist zudem seit langem anerkannt, dass grundsätzlich nur solche Verfahrensfehler, auf denen die Entscheidung beruhen kann, zur Aufhebung des Verwaltungsakts führen. Diesen allgemeinen Rechtsgedanken bringt auch § 46 VwVfG zum Ausdruck (vgl. nur BVerwGE 65, 167, 171; 67, 74, 76; BVerwG, Buchholz 316 § 46 VwVfG Nr. 8). Auch insoweit kann für das energiewirtschaftsrechtliche Verfahren - wie bereits die Verweisung in § 67 Abs. 4 EnWG auf die §§ 45, 46 VwVfG zeigt - nichts anderes gelten.

18: bb) Nach diesen Maßgaben kann sich der von einer Missbrauchsverfügung nach § 31 EnWG betroffene Netzbetreiber im anschließenden gerichtlichen Verfahren nicht darauf berufen, dass es dem Antragsteller an der Antragsbefugnis zur Einleitung des Besonderen Missbrauchsverfahrens gefehlt hat.

19: Die Vorschrift des § 31 EnWG dient der Umsetzung von Art. 23 Abs. 5 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie 2003/54/EG (nunmehr Art. 37 Abs. 11 der Elektrizitätsbinnenmarktrichtlinie 2009/72/EG) und soll Betroffenen die Möglichkeit geben, sich über das Verhalten eines Betreibers von Energieversorgungsnetzen zu beschweren. Absatz 1 Satz 1 gibt den Betroffenen das - subjektive - Recht, einen Antrag auf Überprüfung des Verhaltens eines Netzbetreibers bei der Regulierungsbehörde zu stellen (vgl. BT-Drucks. 15/3917, S. 63). Diese hat sodann nach Absatz 1 Satz 2 zu prüfen, inwieweit das Verhalten des Netzbetreibers mit den Vorgaben in den Bestimmungen der Abschnitte 2 und 3 des Energiewirtschaftsgesetzes oder der auf dieser Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen sowie den nach § 29 Abs. 1 EnWG festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden übereinstimmt. Dieses Prüfungsprogramm unterscheidet sich damit nicht von demjenigen der Allgemeinen Missbrauchsaufsicht nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 EnWG oder dem Aufsichtsverfahren nach § 65 Abs. 1 und 2 EnWG. Die angefochtene Missbrauchsverfügung hätte daher auch auf eine dieser beiden Ermächtigungsgrundlagen gestützt werden können. Dass insoweit die Regulierungsbehörde von Amts wegen tätig werden kann, zeigt zugleich, dass die Antragsbefugnis in § 31 EnWG lediglich dem Schutz der von einem missbräuchlichen Verhalten eines Netzbetreibers Betroffenen und daneben - im Hinblick auf die insoweit einschränkende Tatbestandsvoraussetzung der Berührung erheblicher Interessen - allenfalls noch den Belangen der Regulierungsbehörde dient, nicht hingegen dem Schutz des Netzbetreibers, gegen den sich das Besondere Missbrauchsverfahren richten soll. Der Zweck des Besonderen Missbrauchsverfahrens nach § 31 EnWG im Verhältnis zu dem Allgemeinen Missbrauchsverfahren nach § 30 EnWG und dem Aufsichtsverfahren nach § 65 EnWG erschöpft sich daher darin, den Antragstellern im Falle der Ablehnung einer Überprüfung nach § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG durch die Regulierungsbehörde eine gerichtliche Nachprüfungsmöglichkeit einzuräumen, während sich diese bei den beiden anderen Verfahren auf eine Überprüfung der behördlichen Ermessensentscheidung beschränkt (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Juni 2014 - EnVR 10/13, RdE 2015, 29 Rn. 15 f. - Stromnetz Homberg - zu § 65 Abs. 2 EnWG).

20: b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht die angefochtene Missbrauchsverfügung zu Recht auch in materieller Hinsicht für rechtmäßig gehalten. Die Verweigerung des Einverständnisses zur Installation der Zuhause-Kraftwerke in der von den Antragstellerinnen begehrten Art und Weise durch die Betroffene verstößt gegen § 18 Abs. 1 und 3 EnWG i.V.m. §§ 20, 22 Abs. 2 Satz 5 NAV und damit gegen die in § 31 Abs. 1 Satz 2 EnWG genannten Vorgaben.

21: aa) Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 NAV bestimmt der Netzbetreiber den Anbringungsort von Mess- und Steuereinrichtungen, wobei er nach § 22 Abs. 2 Satz 4 NAV den Anschlussnehmer anzuhören und dessen berechtigte Interessen zu wahren hat. Nach § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV ist er verpflichtet, auf Verlangen des Anschlussnehmers einer Verlegung der Mess- und Steuereinrichtungen zuzustimmen, wenn dies ohne Beeinträchtigung einer einwandfreien Messung möglich ist. Die Kosten einer Verlegung hat der Anschlussnehmer zu tragen (§ 22 Abs. 2 Satz 6 NAV).

22: Ob es sich - was die Rechtsbeschwerde geltend macht - bei dem Bestimmungsrecht des Netzbetreibers nach § 22 Abs. 2 Satz 1 NAV im Verhältnis zu dem Verlegungsverlangen des Anschlussnehmers § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV um ein Regel-Ausnahme-Verhältnis im eigentlichen Sinne handelt (so auch Hartmann/Blumenthal-Barby in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: Oktober 2014, § 22 NAV Rn. 14), bedarf keiner Entscheidung. In der Praxis wird zwar regelmäßig der Netzbetreiber den Anbringungsort bestimmen. Dies ist aber ohne Bedeutung dafür, dass der Verordnungsgeber dem Anschlussnehmer einen - durchsetzbaren - Rechtsanspruch auf Verlegung der Mess- und Steuereinrichtung eingeräumt hat, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen dafür vorliegen. Insoweit kommt dem Anschlussnehmer in diesem Rahmen auch ein Anspruch auf Bestimmung des konkreten Anbringungsorts zu. Der Begriff der "Verlegung" in § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV hat bereits nach allgemeinem Wortverständnis nicht nur den Inhalt, einen Gegenstand, hier die Mess- oder Steuereinrichtung, von dem bisherigen Ort wegzulegen, sondern auch die weitere Bedeutung, die Sache an einen bestimmten anderen Platz zu legen. Nur eine solche Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift und im Hinblick auf die Kostentragungspflicht des Anschlussnehmers nach § 22 Abs. 2 Satz 6 NAV der Systematik der Norm. Sie wird durch die Einfügung des Satzes 3 in § 22 Abs. 2 NAV durch die Verordnung zum Erlass von Regelungen über Messeinrichtungen im Strom- und Gasbereich vom 17. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2006) unterstrichen, wodurch zur Unterstützung der Marktöffnung des Zähl- und Messwesens bei Strom und Gas sichergestellt werden soll, dass der Anschlussnutzer insbesondere auch im Falle der Verpachtung oder Vermietung seine Wahlfreiheit hinsichtlich des Einbaus neuer Messeinrichtungen nutzen kann (vgl. BR-Drucks. 568/08, S. 32). Aufgrund dessen kommt dem Netzbetreiber, anders als die Rechtsbeschwerde meint, im Falle mehrerer technisch zulässiger Anbringungsorte auch kein "Vorrang" vor dem Anschlussnehmer zu. Dies würde dem in § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV normierten Rechtsanspruch des Anschlussnehmers widersprechen. Insoweit kann sich die Betroffene auch nicht auf ein Bedürfnis nach einer technischen Vereinheitlichung der Messsysteme berufen. Dem steht vorliegend bereits entgegen, dass nicht die Betroffene, sondern die Antragstellerin zu 2 Messstellenbetreiber und Messdienstleister ist.

23: Entgegen der Rechtsbeschwerde kann der Anschlussnehmer damit dem Netzbetreiber nicht "schlechterdings jeden denkbaren" Anbringungsort - ob zugänglich oder nicht - vorschreiben. Das Verlegungsverlangen des Anschlussnehmers muss den Anforderungen des § 22 Abs. 1 NAV, d.h. den anerkannten Regeln der Technik unter Beachtung der technischen Anforderungen nach § 20 NAV genügen. Damit hat der Netzbetreiber insbesondere durch die Möglichkeit der Festlegung von Technischen Anschlussbedingungen und weiteren technischen Anforderungen an die Anlagenteile nach § 20 NAV einen maßgeblichen Einfluss auf den Anbringungsort und die Art und Weise der Anbringung. Dabei darf er allerdings nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Gesetzlicher Maßstab sind gemäß § 49 Abs. 1 und 2 EnWG, §§ 20, 22 Abs. 1 NAV insbesondere die allgemein anerkannten Regeln der Technik.

24: bb) Nach diesen Maßgaben hat die Betroffene die Erfüllung des von den Antragstellerinnen geltend gemachten Verlegungsanspruchs nach § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV zu Unrecht abgelehnt und damit gegen § 31 Abs. 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 2 EnWG verstoßen.

25: Nach den unangegriffenen und keinen Rechtsfehler aufweisenden Feststellungen des Beschwerdegerichts liegt ein wirksames Verlegungsverlangen der Anschlussnehmer, vertreten durch die Antragstellerin zu 1, in ordnungsgemäßer Form vor. Das Anschlussverlangen ist auch in der Sache berechtigt. Entgegen den Angriffen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht ohne Rechtsfehler angenommen, dass das Anschlussverlangen mit den anerkannten Regeln der Technik nach § 22 Abs. 1 NAV unter Beachtung der technischen Anforderungen nach § 20 NAV in Einklang steht und insbesondere eine dezentrale Anordnung von Zählerplätzen zulässig ist.

26: (1) Gemäß § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG wird die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik vermutet, wenn bei Anlagen zur Erzeugung, Fortleitung und Abgabe von Elektrizität die technischen Regeln des Verbandes der Elektrotechnik Elektronik Informationstechnik e.V. (VDE) eingehalten worden sind. Dies sind hier die seit dem 1. August 2011 anwendbaren "Anforderungen an Zählerplätze in elektrischen Anlagen im Niederspannungsnetz" der VDE-AR-N 4101, die nach Abschnitt 1 Abs. 5 den Abschnitt 7 "Mess- und Steuereinrichtungen, Zählerplätze" der Technischen Anschlussbedingungen für den Anschluss an das Niederspannungsnetz (TAB 2007) ersetzen.

27: Die VDE-Anwendungsregel enthält keine ausdrückliche Regelung des Inhalts, dass sämtliche Mess- und Steuereinrichtungen ausschließlich in einem Zählerschrank einzubauen sind. Dies ergibt sich bereits aus Abschnitt 1 Abs. 4 der VDE-AR-N 4101, wonach die VDE-Anwendungsregel auch auf dezentral angeordnete Zählerplätze angewendet werden kann, die in der Ergänzung zu den TAB 2007 zur Erfüllung der Messaufgaben im Zusammenhang mit § 33 Abs. 2 EEG 2009 und § 4 Abs. 3a KWKG beschrieben sind. Daraus folgt, dass nach der VDE-AR-N 4101 dezentral angeordnete Zählerplätze nicht nur in den beschriebenen Fällen, sondern allgemein zulässig sind. Dies ergibt sich im Umkehrschluss auch daraus, dass die VDE-Anwendungsregel keine dem Abschnitt 7.1 der TAB 2007 vergleichbare Regelung enthält, wonach Mess- und Steuereinrichtungen - nach dem Gesamtzusammenhang der Regelung: zentral - in einem Zählerschrank untergebracht werden mussten. Aus Abschnitt 4.2 der VDE-AR-N 4101 ergibt sich nichts anderes, weil diese Bestimmung - in Anlehnung an den bisherigen Abschnitt 7.2 der TAB 2007 - lediglich die Art und Weise der Ausführung der Zählerplätze regelt, sich aber nicht dazu verhält, ob die Zählerplätze zentral oder dezentral anzuordnen sind. Entsprechendes gilt für Abschnitt 4.4 der VDE-AR-N 4101 zur Anordnung der Zählerschränke, der den bisherigen Abschnitt 7.3 der TAB 2007 übernommen hat.

28: Dieses Auslegungsergebnis wird durch die ebenfalls seit dem 1. August 2011 anwendbare VDE-Anwendungsregel VDE-AR-N 4105 "Erzeugungsanlagen am Niederspannungsnetz - Technische Mindestanforderungen für Anschluss und Parallelbetrieb von Erzeugungsanlagen am Niederspannungsnetz" unterstrichen. Deren Abschnitt 5.5 regelt die Ausführung von Zählerplätzen für drei Konfigurationen, nämlich bei zentraler Anordnung, bei dezentraler Anordnung neben der Erzeugungsanlage und bei dezentraler Anordnung in der Erzeugungseinheit. In Anhang C (S. 58 ff. der VDE-AR-N 4105) werden Beispiele für Zählerplatz-Konfigurationen wiedergegeben, wozu insbesondere auch ein Beispiel für die dezentrale Anordnung von Zählerplätzen gehört (S. 61). Aus dieser ausdrücklich vorgesehenen Möglichkeit der dezentralen Anordnung von Zählerplätzen wie auch deren Anordnung innerhalb der Erzeugungsanlage folgt jedenfalls mittelbar, dass keine Bedenken gegen deren technische Zulässigkeit bestehen.

29: Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde darauf, dass Abschnitt 4.2 der VDE-AR-N 4101 auf die DIN 18015, Teil 1, Bezug nehme, in der festgelegt sei, dass Messeinrichtungen auf Zählerplätzen anzubringen seien. Die in Absatz 13 enthaltene Verweisung betrifft lediglich die spezielle Frage der Bestückungsvarianten von Zählerplätzen und verhält sich daher nicht zur Zulässigkeit einer dezentralen Anordnung.

30: Die Rechtsbeschwerde kann sich auch nicht auf die beabsichtigte Novellierung der VDE-AR-N 4101 berufen. Solange diese noch nicht erfolgt ist, kommt ihr keine Bedeutung zu. Zudem geht auch der Entwurf von März 2014 (abrufbar unter www.vde.com) - was Abschnitt 1 Abs. 3 und Abschnitt 4.4 Abs. 5 zeigen - von der Zulässigkeit einer dezentralen Anordnung von Zählerplätzen aus.

31: (2) Entgegen der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht zu Unrecht die von der Betroffenen festgelegten technischen Anforderungen an den Netzanschluss, hier die TAB 2007, außer Acht gelassen. Dabei handelt es sich um Technische Anschlussbedingungen im Sinne des § 20 Satz 1 NAV, die der Anschlussnehmer nach § 22 Abs. 1 NAV zu beachten hat. Diese sind jedoch nur zu berücksichtigen, soweit sie nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Dies ist hier hinsichtlich der maßgeblichen Frage der zentralen oder dezentralen Anordnung der Zählerplätze der Fall.

32: Nach § 20 Satz 1 NAV ist der Netzbetreiber zwar berechtigt, in Form von Technischen Anschlussbedingungen weitere technische Anforderungen an den Netzanschluss und andere Anlagenteile festzulegen; dies gilt aber nur, soweit dies aus Gründen der sicheren und störungsfreien Versorgung, insbesondere im Hinblick auf die Erfordernisse des Verteilernetzes, notwendig ist. Den Nachweis der Notwendigkeit einer zentralen Anordnung von Zählerplätzen hat die Betroffene nicht geführt. Dem steht bereits entgegen, dass - was oben dargelegt worden ist - die Anwendungsregel der VDE-AR-N 4101 eine dezentrale Anordnung erlaubt und eine solche daher nach der Vermutung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG nicht gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstößt. Dass auch die von der Betroffenen geforderte zentrale Anordnung von Zählerplätzen den anerkannten Regeln der Technik entspricht, ist unerheblich. Dem Netzbetreiber kommt - was ebenfalls bereits oben dargelegt worden ist - nach dem Sinn und Zweck des § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV kein "Vorrang" bei der Auswahl zwischen mehreren technisch unbedenklichen Anordnungsmöglichkeiten zu.

33: (3) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass die von der Betroffenen behauptete bloß abstrakte Gefahr eines unberechtigten Zugriffs Dritter keine Beeinträchtigung der einwandfreien Messung im Sinne des § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV darstellt.

34: Eine einwandfreie Messung ist dann gewährleistet, wenn die jeweilige Messanordnung die zu erledigende Messaufgabe in Bezug auf die energiewirtschaftlich erforderlichen Messdaten korrekt erfüllt und hierbei die einschlägigen gesetzlichen und behördlichen Vorgaben eingehalten werden.

35: Die von der Betroffenen vorgebrachten Einwände rechtfertigen die Befürchtung einer Beeinträchtigung der einwandfreien Messung nicht. Zwar ist nicht zu verkennen, dass durch die dezentrale Zähleranbringung die ungemessenen Leitungsabschnitte vergrößert werden und dadurch die abstrakte Gefahr unzulässiger Entnahmen aus dem ungemessenen Bereich besteht. Ferner ist es denkbar, dass die in dem Zuhause-Kraftwerk herrschenden Betriebsbedingungen, nämlich die typischerweise hohen Temperaturen und die durch die rotierenden Massen nicht auszuschließenden Erschütterungen, eine einwandfreie Messung beeinträchtigen könnten. Diese lediglich abstrakten Möglichkeiten genügen aber nicht, damit die Betroffene das Verlegungsverlangen des Anschlussnehmers und die begehrte dezentrale Zähleranbringung ablehnen darf. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass auch der Messstellenbetreiber selbst, hier die Antragstellerin zu 2, für eine ordnungsgemäße Messung verantwortlich ist, die darüber hinaus vom Netzbetreiber jederzeit durch eine Befundprüfung nach § 12 Abs. 3 MessZV nachgeprüft werden kann. Aufgrund dessen hätte es der substantiierten Darlegung konkreter Anhaltspunkte für die Gefährdung einer einwandfreien Messung bedurft (vgl. Hartmann/Blumenthal-Barby in Danner/Theobald, Energierecht, Stand: Oktober 2014, § 22 NAV Rn. 14). Daran fehlt es hier.

36: Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass - wie oben dargelegt worden ist - die Anwendungsregel der VDE-AR-N 4101 eine dezentrale Anordnung erlaubt und eine solche daher nach der Vermutung des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EnWG nicht gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik verstößt. Diese Vermutung hat die Betroffene nicht widerlegt. Dazu genügt die Behauptung einer lediglich abstrakten Gefahr nicht, weil andernfalls der nach § 22 Abs. 2 Satz 5 NAV bestehende Verlegungsanspruch des Anschlussnehmers ausgehöhlt wäre. Das Erfordernis einer konkreten Gefahr überspannt auch nicht die Anforderungen an die Darlegungslast des Netzbetreibers. Dieser ist nicht auf eine ex-post-Kontrolle verwiesen, sondern könnte die von ihm vermutete Beeinträchtigung einer einwandfreien Messung durch entsprechende Versuchsanordnungen belegen. Dazu hat die Betroffene indes nichts vorgetragen.

37: (4) Schließlich hat das Beschwerdegericht zu Recht angenommen, dass sich die Betroffene nicht auf eine mögliche Vereitelung der ihr zustehenden Zutrittsrechte berufen kann. Dabei bedarf die Frage keiner Entscheidung, ob - was die Bundesnetzagentur meint - das an sich nach § 21 NAV dem Netzbetreiber zustehende Zutrittsrecht im Falle der Durchführung des Messstellenbetriebs durch einen Dritten durch die Möglichkeit der Befundprüfung nach § 12 Abs. 3 MessZV verdrängt wird. Denn nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts haben die Antragstellerinnen der Betroffenen zugesagt, das Zutrittsrecht der Betroffenen im Fall eines rechtzeitig angekündigten Verlangens zu gewährleisten. Dies wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht mehr in Frage gestellt.

: III.

38: Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 EnWG.

: Limperg Strohn Grüneberg

: Bacher Deichfuß

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 17d Umsetzung der Netzentwicklungspläne und des Flächenentwicklungsplans

1.: spätestens sechs Monate vor dem verbindlichen Fertigstellungstermin gegenüber der Bundesnetzagentur den Nachweis erbringen, dass mit der Errichtung der Windenergieanlagen begonnen worden ist,
2.: spätestens zum verbindlichen Fertigstellungstermin gegenüber der Bundesnetzagentur den Nachweis erbringen, dass die technische Betriebsbereitschaft mindestens einer Windenergieanlage auf See einschließlich der zugehörigen parkinternen Verkabelung hergestellt worden ist, und
3.: innerhalb von sechs Monaten nach dem verbindlichen Fertigstellungstermin gegenüber der Bundesnetzagentur den Nachweis erbringen, dass die technische Betriebsbereitschaft der Windenergieanlagen auf See insgesamt hergestellt worden ist; diese Anforderung ist erfüllt, wenn die installierte Leistung der betriebsbereiten Anlagen mindestens zu 95 Prozent der genehmigten installierten Leistung entspricht.

1.: bei Verstößen gegen Absatz 8 Satz 2 Nummer 1 70 Prozent der nach Absatz 6 Satz 2 zu leistenden Sicherheit,
2.: bei Verstößen gegen Absatz 8 Satz 2 Nummer 2 70 Prozent der verbleibenden Sicherheit und
3.: bei Verstößen gegen Absatz 8 Satz 2 Nummer 3 dem Wert, der sich aus dem Betrag der verbleibenden Sicherheit multipliziert mit dem Quotienten aus der installierten Leistung der nicht betriebsbereiten Windenergieanlagen und der genehmigten zu installierenden Leistung ergibt.

(10) Die Regulierungsbehörde kann durch Festlegung nach § 29 Absatz 1 nähere Bestimmungen treffen

1.: zur Umsetzung des Netzentwicklungsplans und des Flächenentwicklungsplans gemäß § 5 des Windenergie-auf-See-Gesetzes, zu den erforderlichen Schritten, die die Betreiber von Übertragungsnetzen zur Erfüllung ihrer Pflichten nach Absatz 1 zu unternehmen haben, und zu deren zeitlicher Abfolge; dies schließt Festlegungen zur Ausschreibung und Vergabe von Anbindungsleitungen, zur Vereinbarung von Realisierungsfahrplänen nach Absatz 2 Satz 4, zur Information der Betreiber der anzubindenden Windenergieanlagen auf See und zu einem Umsetzungszeitplan ein, und
2.: zum Verfahren zur Kapazitätsverlagerung nach Absatz 4 und im Fall der Unwirksamkeit des Zuschlags nach Absatz 5; dies schließt Festlegungen zur Art und Ausgestaltung der Verfahren sowie zu möglichen Sicherheitsleistungen oder Garantien ein.

Festlegungen nach Nummer 2 erfolgen im Einvernehmen mit dem Bundesamt für Seeschifffahrt und Hydrographie.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 147 Prozessverbindung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 227 Terminsänderung

(1) Aus erheblichen Gründen kann ein Termin aufgehoben oder verlegt sowie eine Verhandlung vertagt werden. Erhebliche Gründe sind insbesondere nicht

1.: das Ausbleiben einer Partei oder die Ankündigung, nicht zu erscheinen, wenn nicht das Gericht dafür hält, dass die Partei ohne ihr Verschulden am Erscheinen verhindert ist;
2.: die mangelnde Vorbereitung einer Partei, wenn nicht die Partei dies genügend entschuldigt;
3.: das Einvernehmen der Parteien allein.

(2) Die erheblichen Gründe sind auf Verlangen des Vorsitzenden, für eine Vertagung auf Verlangen des Gerichts glaubhaft zu machen.

(3) Ein für die Zeit vom 1. Juli bis 31. August bestimmter Termin, mit Ausnahme eines Termins zur Verkündung einer Entscheidung, ist auf Antrag innerhalb einer Woche nach Zugang der Ladung oder Terminsbestimmung zu verlegen. Dies gilt nicht für

1.: Arrestsachen oder die eine einstweilige Verfügung oder einstweilige Anordnung betreffenden Sachen,
2.: Streitigkeiten wegen Überlassung, Benutzung, Räumung oder Herausgabe von Räumen oder wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs,
3.: (weggefallen)
4.: Wechsel- oder Scheckprozesse,
5.: Bausachen, wenn über die Fortsetzung eines angefangenen Baues gestritten wird,
6.: Streitigkeiten wegen Überlassung oder Herausgabe einer Sache an eine Person, bei der die Sache nicht der Pfändung unterworfen ist,
7.: Zwangsvollstreckungsverfahren oder
8.: Verfahren der Vollstreckbarerklärung oder zur Vornahme richterlicher Handlungen im Schiedsverfahren;

dabei genügt es, wenn nur einer von mehreren Ansprüchen die Voraussetzungen erfüllt. Wenn das Verfahren besonderer Beschleunigung bedarf, ist dem Verlegungsantrag nicht zu entsprechen.

(4) Über die Aufhebung sowie Verlegung eines Termins entscheidet der Vorsitzende ohne mündliche Verhandlung; über die Vertagung einer Verhandlung entscheidet das Gericht. Die Entscheidung ist kurz zu begründen. Sie ist unanfechtbar.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 148 Aussetzung bei Vorgreiflichkeit

(1) Das Gericht kann, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei.

(2) Das Gericht kann ferner, wenn die Entscheidung des Rechtsstreits von Feststellungszielen abhängt, die den Gegenstand eines anhängigen Musterfeststellungsverfahrens bilden, auf Antrag des Klägers, der nicht Verbraucher ist, anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des Musterfeststellungsverfahrens auszusetzen sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 251 Ruhen des Verfahrens

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 90 Kostentragung und -festsetzung

Im Beschwerdeverfahren und im Rechtsbeschwerdeverfahren kann das Gericht anordnen, dass die Kosten, die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendig waren, von einem Beteiligten ganz oder teilweise zu erstatten sind, wenn dies der Billigkeit entspricht. Hat ein Beteiligter Kosten durch ein unbegründetes Rechtsmittel oder durch grobes Verschulden veranlasst, so sind ihm die Kosten aufzuerlegen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können an Stelle ihrer tatsächlichen notwendigen Aufwendungen für Post- und Telekommunikationsdienstleistungen den in Nummer 7002 der Anlage 1 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes vom 5. Mai 2004 (BGBl. I S. 718, 788), das zuletzt durch Artikel 24 Absatz 8 des Gesetzes vom 25. Juni 2021 (BGBl. I S. 2154) geändert worden ist, bestimmten Höchstsatz der Pauschale fordern. Im Übrigen gelten die Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Kostenfestsetzungsverfahren und die Zwangsvollstreckung aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen entsprechend.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 86 Rechtsbeschwerdegründe

(2) Die Rechtsbeschwerde ist zuzulassen, wenn

1.: eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden ist oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.

(3) Über die Zulassung oder Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist in der Entscheidung des Oberlandesgerichts zu befinden. Die Nichtzulassung ist zu begründen.

(4) Einer Zulassung zur Einlegung der Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen des Beschwerdegerichts bedarf es nicht, wenn einer der folgenden Mängel des Verfahrens vorliegt und gerügt wird:

1.: wenn das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2.: wenn bei der Entscheidung ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3.: wenn einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4.: wenn ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,
5.: wenn die Entscheidung auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder
6.: wenn die Entscheidung nicht mit Gründen versehen ist.