Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 24. Okt. 2014 - I-22 U 2/12
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 15. Dezember 2011 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klägerin 125.291,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.03.2011 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin als Gesamtschuldner 50 % des Schadens zu ersetzen, der ihr aus der Tatsache entstanden ist oder in Zukunft entstehen wird, dass auf dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Stadt 1, Gemarkung ….., Flur Nr. ….., Flurstück Nr. ….., als Tragschicht unter den Fundamenten des dortigen Gebäudes Stahlwerkschlacke eingebracht worden ist, und dass die Beklagte zu 1) der Klägerin darüber hinaus zu weiteren 50 % insoweit schadenersatzpflichtig ist.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Mehrkosten, die durch die Anrufung des Landgerichts Düsseldorf entstanden sind.
Im Übrigen werden die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin von der Klägerin zu 25 %, von der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner zu 38 % und von der Beklagten zu 1) darüber hinaus zu 37 % getragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) trägt die Klägerin zu ½; im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können jeweils die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e :
2A.
3Die Klägerin macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche aus dem Bau eines Einkaufszentrums in den Jahren 1997/1998 geltend. Die Beklagte zu 1) ist Alleinerbin des 2009 verstorbenen Architekten A, der im Rahmen des Bauvorhabens im Einzelnen streitige Tätigkeiten als Architekt vorgenommen hat. Die Beklagte zu 2) ist ein Unternehmen für Erdarbeiten. Sie lieferte für das Bauvorhaben Edelstahlschlacke, die von ihr für die Tragschicht unterhalb von Parkplatz und Gebäude verwandt wurde.
4Die eingebaute Schlacke ist nicht hinreichend raumbeständig, dies hat seit Anfang des Jahres 2008 sichtbar zu wellenförmigen Aufwölbungen des Parkplatzes und zu Längsrissen im Gebäude geführt.
5Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf das jeweilige schriftsätzliche Vorbringen der Parteien Bezug genommen.
6Mit seinem am 15.12.2011 verkündeten Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 174 ff. GA), hat die 1. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach die Klage gegen beide Beklagte abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:
7Ansprüche der Klägerin seien gemäß § 638 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 3 EGBGB i.V.m. § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB verjährt. Da die Abnahme der Werkleistung im Jahre 1998 erfolgt sei, sei eine Verjährung von Ansprüchen bereits im Jahre 2003 eingetreten.
8Ein arglistiges Verschweigen eines Mangels liege nicht vor. Ein solches könne nicht bereits im Hinblick auf das Einbringen von ungeeignetem Material angenommen werden. Hinzutreten müsse ein Wissen um die Ungeeignetheit oder zumindest ein für Möglichhalten sowie ein planwidriges Verdecken des Fehlers. Ein solches planmäßiges Verdecken der Ungeeignetheit der Schlacke als Füllmaterial liege nicht vor und könne insbesondere der Abrechnung der Beklagten zu 2) nicht entnommen werden. Soweit in der Rechnung vom 02.04.1997 – abweichend zum Angebot – von „Schotter“ die Rede sei, handele es sich um einen augenscheinlichen Schreibfehler. Dafür spreche insbesondere, dass in der Rechnung von „genehmigten Schotter“ gesprochen werde, obwohl Schotter als völlig unproblematisches Material keiner Genehmigung bedurft habe. Auch aus dem abgerechneten Preis lasse sich entnehmen, dass hier nur die angebotene Schlacke habe abgerechnet werden sollen.
9Für den Architekten A habe kein Anlass bestanden, die Klägerin über die Problematik der Verwendung von Schlacke zu informieren. Vor Ablauf der regulären 5-jährigen Frist seien dem Architekten Bauschäden nicht angezeigt worden. Eine aktive Pflicht zur Untersuchung und Offenbarung könne nicht schon dann bejaht werden, wenn ein Architekt aufgrund eines ihn nicht selbst betreffenden Verfahrens ggf. Kenntnis über die Problematik der Verwendung bestimmter Materialien nachträglich erhalte. Ebenso wenig sei die Beklagte zu 2) nach Abnahme der Bauleistung zu einer Aufklärung verpflichtet gewesen. Ansprüche gegenüber dem Architekten A bestünden auch nicht unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung. Eine Pflicht zur Offenbarung von Mängeln komme nur in Betracht, wenn dem Architekten auch die Pflicht zur Mängelüberwachung im Sinne der Leistungsphase 9 übertragen sei. Davon könne vorliegend ersichtlich nicht ausgegangen werden, die Klägerin habe nur vorgetragen, dass der Architekt A das Bauvorhaben habe begleiten sollen. Eine Vermutung, dass ein schriftlich nicht fixierter Vertrag auch die Leistungsphase 9 umfasse, bestehe nicht.
10Gegen dieses der Klägerin am 20.12.2011 zugestellte Urteil, auf das wegen der weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird (Bl. 174 ff. GA), hat sie mit einem beim Oberlandesgericht Düsseldorf am 06.01.2012 eingegangenen Schriftsatz die Berufung eingelegt und sie mit einem am 16.02.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet. Mit der Berufung verfolgt sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiter, die gerichtet sind auf die Zahlung von Schadensersatz in Höhe eines Betrages von 149.738,14 € hinsichtlich der Mängel des Parkplatzes sowie auf die Feststellung, dass die Beklagten für die durch das Einbringen von Schlacke in den Unterboden verursachten Schäden am Gebäude haften.
11Die Klägerin ist der Ansicht, der Architekt A habe eine Aufklärungspflicht verletzt. Dabei sei insbesondere zu berücksichtigen, dass eine persönliche Verbindung bestanden habe und gemeinsam eine langjährige vertrauensvolle Geschäftsbeziehung ausgeübt worden sei.
12Dem Architekten A sei das gesamte Bauvorhaben, von der Bauvorplanung, der eigentlichen Bauplanung, der Auftragsvergabe bis hin zur vollständigen Bauüberwachung übertragen worden. Das Landgericht habe zu Unrecht von einer Beweisaufnahme zum Umfang der vereinbarten Architektentätigkeit durch Vernehmung des angebotenen Zeugen abgesehen.
13Der Architekt A selbst habe die wasserrechtliche Genehmigung für das Einbringen von Hochofenschlacke durchgeführt.
14Das Landgericht habe sich darüber hinaus unzureichend mit dem geotechnischen Gutachten des Büros B auseinandergesetzt. Danach stehe fest, dass die Probleme der Verwendung von Hochofenschlacke bereits seit dem Jahre 1981 und damit 16 Jahre vor Baubeginn bekannt gewesen seien.
15Sowohl dem Architekten A als auch der Beklagten zu 2) sei bekannt gewesen, dass eine unzureichende Raumbeständigkeit von Stahlwerkschlacken zu größten Problemen in der Bausubstanz führen könne. Nicht gefolgt werden könne auch der Rechtsauffassung des Landgerichts, dass eine nachvertragliche Aufklärungspflicht nicht bestanden habe. Dem umfassend beauftragten Architekten obliege auch nach Beendigung seiner eigentlichen Tätigkeit als Sachverwalter des Bauherren die unverzügliche und umfassende Aufklärung über Baumängel. Der Architekt müsse dabei gerade auch eigene Fehler offenbaren, die hier in dem Unterlassen jeglicher Untersuchung und Beratung lägen.
16Auch der Beklagten zu 2) habe eine Aufklärungspflicht oblegen, aufgrund der Tätigkeit im Bereich des Straßen- und Gebäudebaus habe ihr klar sein müssen, dass lediglich geprüfte Hochofenschlacke zum Einbau kommen dürfe. Zu Unrecht sei das Landgericht dabei in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, dass der Klägerin das Angebot vom 12.02.1997 (Bl. 78 GA) bekannt gewesen sei. Die Klägerin habe dieses Angebot nicht erhalten.
17Aufgrund des Hinweises des Senats vom 10.08.2012 trägt die Klägerin vor, der Antrag auf wasserrechtliche Erlaubnis sei von dem verstorbenen Architekten A unterzeichnet worden. Dieser beziehe sich auf das gesamte Grundstück (Parkplatz und Gebäude), was sich aus dem beigefügten Lageplan 1:500 ergebe. Damit sei der Vortrag der Beklagten zu 1), der Architekten A habe keine Kenntnis davon erhalten, dass sich auch unter dem Gebäude Hochofenschlacke befinde, widerlegt. Der Architekt habe vielmehr die Einbringung der Schlacke auch unter dem Gebäude von Anfang an beabsichtigt.
18Im Übrigen handele es sich nur um die wasserrechtliche Überprüfung des Materials. Ob die Schlacke unter bautechnischen Gesichtspunkten geeignet gewesen sei, sei von der Wasserbehörde nicht geprüft worden. Dies sei vielmehr Aufgabe des Architekten gewesen.
19Mit Schriftsatz vom 28.08.2013 hat die Klägerin die Klage, die ursprünglich auf Zahlung von 149.738,14 € gerichtet war, in Höhe von 24.446,77 € teilweise zurückgenommen. Zur Begründung hat sie vorgetragen, sie habe die Sanierung des Parkplatzes nicht länger aufschieben können. Das ausführende Unternehmen C habe ihr die vollständige Sanierung am 23.12.2011 mit netto 118.291,37 € in Rechnung gestellt, für Planung und Bauleitung habe sie 7.000,00 € netto aufgewandt (sie sei vorsteuerabzugsberechtigt). Den Feststellungsantrag halte sie aufrecht, da die Bodenbewegungen unter dem Supermarkt noch nicht zum Stillstand gekommen seien, die Risse im Gebäude sich erweitert hätten und daher noch nicht abzusehen sei, welche Sanierungsmaßnahmen bezüglich des Gebäudes notwendig und geboten seien.
20Die Klägerin beantragt,
21unter Abänderung des am 15.12.2011 verkündeten Urteils des Landgerichts Mönchengladbach
221.
23die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie 125.291,37 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.03.2011 zu zahlen,
242.
25festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihr als Gesamtschuldner den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Tatsache entstanden ist oder in Zukunft entstehen wird, dass auf dem Grundstück, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Stadt 1, Gemarkung ….., Flur Nr. ….., Flurstück Nr. ….., als Tragschicht unter den Fundamenten des dortigen Gebäudes Stahlwerkschlacke eingebracht worden ist.
26Hilfsweise beantragt die Klägerin,
27den Rechtsstreit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Mönchengladbach vom 15.12.2011 zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
28Die Beklagten beantragen,
29die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
30Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages verteidigen sie das landgerichtliche Urteil als zutreffend.
31Die Beklagte zu 1) ist weiter der Ansicht, es sei nicht einmal ersichtlich, zwischen welchen Parteien ein Architektenvertrag und mit welchem Inhalt zustande gekommen sei. Der Architekt A sei nicht mit der Vollarchitektur und insbesondere nicht mit den Leistungsphasen 8 und 9 beauftragt worden.
32Er habe auch nicht aus Gefälligkeit eine Bauleitung oder Bauüberwachung übernommen.
33Die Materialprüfung habe daher nicht zu seinen Pflichten gehört. Er habe den Bodenaustausch weder angeordnet noch überwacht. Entsprechend der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen D sei davon auszugehen, dass der Architekt A lediglich die Bauanträge, Genehmigungsplanung, Zeichnung und Betreuung der Ausbaugewerke verantwortet habe.
34Die Klägerin habe von dem Einbau der Schlacke gewusst, was sowohl durch das Angebot vom 25.06.2011 als auch durch die Rechnungen belegt sei, die an die Klägerin gesandt worden seien. Die Erdarbeiten und damit auch der Bodenaustausch seien durch die Firma E unter Bauleitung des Zeugen D durchgeführt worden. Dabei sei die Erlaubnis durch den Zeugen F veranlasst worden, die Lieferung der Schlacke sei durch die Firma G erfolgt. All dies zeige, dass der Architekt A weder bei Vergabe noch Einbau des Schlackegemischs einbezogen gewesen sei.
35Zum Zeitpunkt des Prüfvermerks vom 11.04.1997 auf der wasserrechtlichen Genehmigung sei die Schlacke bereits eingebaut gewesen, so dass vor diesem Datum für ihn aus der Rechnung vom 02.04.1997 nicht erkennbar gewesen sei, dass tatsächlich Schlacke eingebaut worden sei. Einer etwaigen Hinweispflicht habe er also vorher nicht nachkommen können.
36Er habe später auf Bitten der Klägerin bzw. ihres Ehemannes einzelne Rechnungen auf ihre rechnerische oder sachliche Richtigkeit überprüft, daraus ergebe sich jedoch nicht die Beauftragung mit der Vollarchitektur.
37Ein arglistiges Verschweigen des Mangels läge auch bereits deshalb nicht vor, weil der Architekt A keine Kenntnis von der konkret verbauten Hochofenschlacke gehabt habe. Insbesondere habe er keine Anhaltspunkte dafür gehabt, dass es sich um ein Schlackegemisch handelte. Ihm habe jedes Bewusstsein dafür gefehlt, dass das verbaute Material eine Volumenzunahme von mehr 5 % entwickeln würde, zu berücksichtigen sei dabei auch, das aufgrund von Mitteilungen der Firma H noch im Jahre 1997 die Hochofenschlacke als raumbeständig geliefert worden sei.
38Aufgrund des Hinweises des Senats vom 10.08.2012 trägt die Beklagte zu 1) vor:
39Die handschriftlichen Eintragungen auf dem in der beigezogenen Akte befindlichen Lageplan stammten nicht von dem verstorbenen Architekten, sondern von dem Zeugen D. Dies lasse vermuten, dass er als Mitarbeiter der Rohbaufirma E offenbar die amtlichen Lagepläne entsprechend gekennzeichnet habe und diese nicht dem Architekten vorgelegt worden seien. Es befänden sich auch keine Unterschrift und kein Stempel des Architekten auf diesen Plänen. Auf der Seite 2 des Antrages, die allein die Unterschrift des Architekten enthalte, finde sich kein Hinweis auf die verwandte Schlacke. Es sei nicht auszuschließen, dass in der Bauüberwachungsphase durch den Zeugen D die ursprüngliche Beantragung im Hinblick auf Schotter im Einvernehmen mit der Beklagten zu 2) geändert worden sei. Dass die erste und die zweite Seite des Antrages aneinander geheftet worden seien, sei der Akte ebenfalls nicht zu entnehmen. Die Akte enthalte auch kein Anschreiben des Architekten. Vielmehr befinde sich ein Anschreiben (Kurzmitteilung) vom 05.02.1997 des Zeugen F in dieser. Dies spreche dafür, dass der Antrag tatsächlich nicht durch den Architekten, sondern durch den Zeugen F gestellt worden sei. Möglich sei, dass ein ursprünglich durch den Architekten erstellter Antrag nachträglich hinsichtlich der Seite 1 verändert und am 05.02.1997 durch den Zeugen F ohne Kenntnis des Architekten eingereicht worden sei. Mit dem ursprünglichen Antrag habe der Einbau von Schotter wasserrechtlich genehmigt werden sollen. Der Antrag sei daher offensichtlich von dem Zeugen F erstellt und eingereicht worden. Es werde ein Geheimnis des Zeugen F bleiben, wie er an die Unterschrift und den Stempel des verstorbenen Architekten gekommen sei, wenn diese überhaupt echt seien.
40Im Übrigen habe auch die zuständige Wasserbehörde den Einbau des Materials als Tragschicht nicht beanstandet. Es sei daher nicht zu erkennen, dass der Architekt hätte wissen können, dass der Einbau unter dem Gebäude und auf dem Parkplatz bedenklich sei.
41Schließlich lasse sich den durch das Ingenieurbüro F angefertigten Prüfberichten des Materials entnehmen, dass die Schlacke einen Eisenwert kleiner als 0,10 Milligramm/Liter gehabt habe. Der Eisenanteil sei der Bestandteil, der oxidiere und zu einer Volumenzunahme führe. Bei einem derart geringen Anteil hätte es nicht zu der festgestellten Volumenzunahme und Verformung kommen können. Es sei offenbar ein anderes Schlackengemisch verbaut worden.
42Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, zu berücksichtigen sei insbesondere auch, dass es sich bei ihr nicht um einen Tiefbaufachbetrieb handele, sondern einen Erdbetrieb mit weiteren Sparten. Das Material sei durch den Architekten A ausdrücklich vorgegeben worden. Ihr sei eine Überprüfung des angelieferten Materials mangels ausreichender Kenntnis und Erfahrung nicht möglich gewesen, was dem Architekten bekannt gewesen sei. Sie ist der Ansicht, sie sei einzig und allein für den Einbau sowie für die Verdichtung des angelieferten Materials verantwortlich gewesen.
43Ihre Nennung in dem Antrag vom 10.01.1997 auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis sei ohne ihr Wissen erfolgt. Zu diesem Zeitpunkt habe sie noch gar kein Angebot abgegeben gehabt, dies sei erst unter dem 12.02.1997 erfolgt.
44Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie den sonstigen Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen.
45Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 16.10.2013 (Bl. 425 f. GA) durch Einholen eines Sachverständigengutachtens. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen I vom 08.04.2014 (Bl. 445 ff. GA) Bezug genommen.
46Die Akte AG Mönchengladbach, 10 H 5/08, sowie die Akte der unteren Wasserbehörde der Stadt Mönchengladbach, 64.10 R 14/97, lagen vor und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.
47B.
48Die zulässige Berufung der Klägerin ist hinsichtlich des Klageantrags zu 1) (Zahlungsantrag) und überwiegend hinsichtlich des Klageantrags zu 2) (Feststellungsantrag) begründet.
49Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von 125.291,37 € nebst Zinsen sowie gegen beide Beklagte einen Anspruch auf Feststellung ihrer Schadenersatzpflicht bezogen auf die unter den Fundamenten des Gebäudes auf dem streitgegenständlichen Grundstück eingebrachte Stahlwerkschlacke, wobei die Beklagte zu 2) jedoch nur mit einer Quote von 50 % haftet.
50I.
51Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 125.291,37 € (bezogen auf die unter dem Parkplatz eingebrachte Schlacke) aus p.V.V. - in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB) - des Architektenvertrages (§ 631 BGB) i.V.m. § 1967 BGB, weil der Architekt A sie nicht auf Bedenken bei der Verwendung von Edelstahlschlacke hinwies, obgleich er Kenntnis von dem geplanten Einbau des untauglichen Materials hatte und zum Bedenkenhinweis aufgrund seiner vertraglichen Nebenpflicht (Schutzpflicht) als Ausfluss des Grundsatzes von Treu und Glauben verpflichtet war.
52Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung waren nach altem Schuldrecht begründet bei Schäden, die nicht mit Mängeln zusammenhängen, also etwa bei entfernteren Mangelfolgeschäden oder bei Schäden aus der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (Werner / Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rn. 2273 m.w.N.). Bei den insoweit relevanten Nebenpflichten handelte es sich stets um solche mit der Zielrichtung, im Zusammenwirken mit dem anderen Partner die Voraussetzungen für die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages zu schaffen und etwaige Hindernisse zu beseitigen (Mitwirkungs- und Beratungspflichten), die andere Partei vor der Verletzung ihres Eigentums oder anderer Rechtsgüter bei der Abwicklung des Bauvorhabens zu schützen (Schutzpflichten) bzw. um Aufklärungs-, Hinweis- und Auskunftspflichten der Baubeteiligten (Werner / Pastor, a.a.O., Rn. 2274).
531.
54Zwischen der Klägerin und dem Architekten A bestand ein Architektenvertrag.
55Die Klägerin – und nicht ihr Ehemann - schloss mündlich einen Architektenvertrag mit dem Architekten A. Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks, insbesondere sind aber alle Rechnungen – einschließlich der des Architekten A - und auch die wasserrechtliche Genehmigung an sie gerichtet worden (vgl. Bl. 107-113 GA – Rechnungen, Bl. 75 GA – wasserrechtliche Erlaubnis). Soweit Verhandlungen durch den Ehemann geführt wurden, ist dies vor dem Hintergrund, dass die Werkleistungen auch nach dem Verständnis der Werkunternehmer für die Klägerin auf deren Grundstück erbracht werden sollten, unschädlich. Der Ehemann der Klägerin hat Verhandlungen nicht für sich selbst, sondern für die Klägerin geführt.
562.
57Für den Architektenvertrag bestehen keine besonderen Formvorschriften. Er kann daher auch mündlich abgeschlossen werden und sich auch aus der faktischen Übernahme von Arbeiten ergeben. Dies gilt insbesondere dann, wenn ggf. aus freundschaftlichen Gründen eine Berechnung der Leistung nicht vorgesehen war.
583.
59Der Architekt A war aufgrund dieses Vertrages im Sinn einer Nebenpflicht gehalten, der Klägerin einen Bedenkenhinweis hinsichtlich der geplanten und dann abgerechneten Maßnahme zu erteilen.
60a)
61Zwar kann eine umfassende Beauftragung des Architekten A nicht festgestellt werden. Denn hiergegen spricht bereits, dass er keine Abrechnung eines vollumfänglichen Architektenvertrages, insbesondere nicht hinsichtlich der Leistungsphasen 8 oder 9, vorgenommen hat. Andererseits hat der Architekt auch nach dem Vorbringen der Beklagten zu 1) unstreitig Leistungen im Rahmen der Genehmigungsplanung erbracht. Obwohl diese Leistungserbringung unstreitig ist, ist insoweit eine Abrechnung durch den Architekten nicht erfolgt. Genehmigungsplanung und Bauantrag sind auch nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) kostenlos erbracht worden. Aus der nicht erfolgten Abrechnung von Leistungen kann daher nicht auf die Nicht-Erbringung von Leistungen geschlossen werden.
62b)
63aa) Auch dann, wenn ein Architekt Aufgaben übernimmt, die er nach dem Vertrag nicht schuldet, hat er für schuldhaft verursachte Schäden grundsätzlich einzustehen (BGH Urteil vom 11.01.1996, VII ZR 85/95, juris ). Selbst für die Sekundärhaftung ist nicht erforderlich, dass eine Leistungsphase 9 übernommen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 04.04.2002, VII ZR 143/99, juris; OLG München, Urteil vom 12.06.2007, 9 U 5699/06, BeckRS 2009, 08863). Entscheidend ist vielmehr, dass der Architekt im Rahmen der dann tatsächlich wahrgenommenen Aufgaben diese auch ordnungsgemäß zu erfüllen hat.
64Voraussetzung ist allerdings, dass der Architekt als Sachwalter des Bauherrn anzusehen ist, d.h. aufgrund einer jedenfalls in einem Teilgebiet umfassenden Aufgabenwahrnehmung ein besonderes Vertrauen des Bauherrn in Anspruch genommen hat. Ist die Aufgabenwahrnehmung einem (voll) beauftragten Architekten vergleichbar, richtet sich die Haftung auch bei Gefälligkeitsleistungen nach den allgemeinen Grundsätzen des Architektenhaftungsrechts (vgl. Kniffka/Köble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil, Rdnr. 442, 428).
65Ein weiterer Gesichtspunkt ist, welche Bedeutung, die Architektenleistung für das Gelingen des Bauvorhabens hat. Ist diese von überragender Bedeutung, so besteht regelmäßig eine Haftung des Architekten auch dann, wenn seine Leistung nicht vertraglich geschuldet war oder er diese nicht berechnet hat.
66bb) Nach dem unstreitigen Parteivorbringen steht fest, dass der Architekt A besonderes Vertrauen der Klägerin in Anspruch genommen hat und faktisch in das Bauvorhaben eingebunden war, auch wenn er die streitgegenständliche Maßnahme nicht selbst geplant, angeordnet oder überwacht haben sollte:
67(1) Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Architekt A allgemein in das Bauvorhaben eingebunden war. So hat er nicht nur die Genehmigungsplanung vorgenommen, sondern ist im Rahmen der Bauausführung, wenn auch nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) nur noch anlässlich einzelner Ausbaugewerke, weiter eingebunden gewesen.
68(2) Der Architekt A hatte zudem Kenntnis davon, dass für das Bauvorhaben ein Erdaustausch geplant war und dabei Stahlwerkschlacke eingesetzt werden sollte.
69Aus der beigezogenen Akte der unteren Wasserbehörde der Stadt Mönchengladbach (AZ: 64.10 R 14/97) ergibt sich, dass ein Antrag auf Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis zum Einbau von „Elektroofenschlacke nach DIN 4301“ gestellt worden ist (Seite 2 der vorgenannten Akte und Seite 1 des Antrages vom 10.01.1997). Die Seite 2 des Antrages wurde von dem Architekten A unterzeichnet und mit dessen Stempel versehen. Aus dem Umstand, dass der Architekt den vorgenannten Antrag unterzeichnete, ergibt sich zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) dessen Kenntnis von dem verwandten Material.
70An der Echtheit seiner Unterschrift bestehen keine Zweifel.
71Der wechselnde Vortrag der Beklagten zu 1) - (erstmals veranlasst durch den Hinweis des Senats vom 10. August 2012, Bl. 262 f. GA) vor und nach Beiziehung der wasserbehördlichen Akte im Original – lässt schon nicht erkennen, welche Tatsachen sie bezogen auf den Antrag bzw. die Echtheit der Unterschrift des Architekten A überhaupt behaupten will: So führte sie mit Schriftsatz vom 26. September 2012 aus, dass nur anhand des Originals festgestellt werden könne, ob dies eine einheitliche Urkunde sei. Die handschriftlichen Eintragungen in den beigefügten Plänen seien die des Zeugen D (die Beklagte zu 1) könne die Schrift ihres verstorbenen Mannes eindeutig identifzieren). Dies lasse vermuten, dass er die Pläne dem Architekten A nicht vorgelegt habe, jedenfalls trügen die Pläne weder den Stempel noch die Unterschrift des Architekten A. Es sei ohne weiteres denkbar, dass die Seite 2 des Antrags sich ursprünglich auf einen Antrag für den Einbau von Schotter bzw. Kies bezogen habe und die Seite 1 zu diesem Antrag nachträglich verändert worden sei. Es sei nicht auszuschließen, dass der Zeuge D den ursprünglichen Antrag hins. Schotter geändert habe. Es sei seltsam, dass die Handschrift auf Seite 1 des Antrags nicht die des Architekten A sei und die Unterschrift auf Seite 2 seine zu sein scheine. Mit Schriftsatz vom 9. November 2012 trägt sie vor, die Unterschiften auf Seite 2 des Antrags machten den Eindruck, als seien sie die des Architekten A. Eine Kurznachricht des Zeugen F vom 5. Februar 199, mit der er um Bearbeitung des beigefügten Antrags bitte, spreche dafür, dass er den Antrag gestellt habe – wobei jedoch nicht nachvollzogen werden könne, ob dies der Antrag vom 10. Januar 1997 gewesen sei oder ein veränderter Antrag. Möglich sei sehr wohl, dass ein ursprünglicher, durch den Architekten A erstellter Antrag nachträglich hinsichtlich der Seite 1 verändert worden sei und am 5. Februar 1997 durch F eingereicht worden sei, wohl ohne Kenntnis des Architekten A. Mit Schriftsatz vom 12. März 2013 (somit nach Beiziehung der wasserbehördlichen Akte im Original) trägt die Beklagte zu 1) vor, wer die Seite 1 des Antrags erstellt habe, könne nicht aufgeklärt werden. Aufgrund der Seite 2 könne nicht geschlossen werden, dass dies durch den Architekten A erfolgt sei. Sie gehe davon aus, dass der Antrag durch den Zeugen F erfolgt sei, der Antrag sei offensichtlich durch den Zeugen F eingereicht worden und auch durch diesen erstellt worden; es bleibe das Geheimnis des Zeugen F, wie er an die Unterschrift und die Stempel des Architekten A gekommen sei, wenn diese überhaupt echt seien.
72Aus der Zusammenschau dieser wechselnden Ausführungen ist nicht ersichtlich, ob die Beklagte zu 1) behaupten will, der Zeuge D habe den Antrag des Architekten A verändert, ob der Zeuge F lediglich die Seite 1 verändert habe oder ob der Zeuge F den vollständigen Antrag – also die Seiten 1 und 2 – erstellt habe, also eine eindeutige Urkundenfälschung begangen habe. Soweit die Beklagte zu 1) im Übrigen noch ausgeführt hat, eine Mitarbeiterin der Stadt habe handschriftliche Änderungen auf Seite 1 des Antrags vorgenommen, hilft ihr dies nicht weiter, weil auf Seite 1 des Antrags hinter nach der wohl vorgefertigten Auswahlmöglichkeit „Elektroofenschlacke“ mit Schreibmaschine ergänzt worden ist „nach DIN 4301“ und diese Schreibmaschinenschrift mit der auf Seite 2 befindlichen übereinstimmt. Warum eine dritte Person eine Straftat begehen sollte, um die Seite 1 auszutauschen oder eine vollständige Urkundenfälschung zu begehen, ist nicht ansatzweise ersichtlich.
73Zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) steht fest, dass auch die Seite 1 von dem Architekten A stammt, denn beide Seiten weisen Eintragungen mit exakt der gleichen Schreibmaschinenschrifttype auf. Dies spricht deutlich dafür, dass beide Seiten von dem Architekten A stammen und von seiner Unterschrift nebst Stempel getragen sind. Es mag zutreffen, dass der Zeuge F den von dem Architekten A erstellten Antrag mit der Kurzmitteilung vom 05.02.1997 eingereicht hat. Dies ist aber kein tatsächlicher Anhaltspunkt dafür, dass er den ursprünglichen Antrag des Architekten A verändert hat. Dass dem Antrag der amtliche Lageplan als Anlage beigefügt war, ergibt sich aus der zweiten Seite des Antrages, die die Unterschrift des Architekten enthält. Es mag zutreffend sein, dass die handschriftlichen Ergänzungen auf dem Lageplan nicht von dem Architekten stammen. Aber auch dies spricht nicht gegen eine Kenntnis des Architekten. Vielmehr hat dieser gerade mit seiner Unterschrift bestätigt, dass der eingereichte Lageplan von seinem Willen umfasst war.
74Der verstorbene Architekt hatte auch keine Veranlassung, den Einbau von Schotter wasserrechtlich genehmigen zu lassen. Nur der Einsatz von Recyclingbaustoffen (wie z.B. RC-Schotter, Bauschutt usw.) und industriellen Nebenprodukten (wie z.B. Aschen und Schlacken) als Unterbau- oder Abfüllmaterial ist erlaubnispflichtig gem. §§ 8, 9 und 10 Wasserhaushaltsgesetz. Naturbaustoffe (wie z.B. Schotter und Split aus Kalkstein, Basalt, Sandstein oder Grauwacke) und unbelastetes Bodenmaterial können dagegen erlaubnisfrei eingebaut werden. Die Beklagte zu 1) trägt gerade nicht vor, dass der Architekt A die Verwendung von genehmigungspflichtigem RC-Schotter vorgesehen hatte. Es ist mithin nichts dafür ersichtlich, dass der Architekt A für etwas anderes als die auf S. 1 seines in der Akte der unteren Wasserbehörde der Stadt Mönchen-gladbach erwähnte „Elektroofenschlacke“ eine wasserrechtliche Erlaubnis beantragen wollte. Damit steht in Einklang, dass sich der Architekt A, nachdem er am 11. April 1997 die Genehmigung der Stadt Mönchengladbach vom 7. April 1997 zur Kenntnis genommen hat, nicht an die Stadt Mönchengladbach gewandt und klargestellt hat, dass sich sein Antrag nicht auf die nun genehmigte „Elektroofenschlacke“ bezog, sondern auf Schotter. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit hätte er sich aber an die Stadt Mönchengladbach gewandt und nachgefragt, weswegen entgegen seinem auf Schotter bezogenen Antrag nun eine Genehmigung für Elektroofenschlacke erteilt worden war. Dies gilt erst recht, wenn der Architekt A überhaupt keinen Antrag gegenüber der Stadt gestellt hätte. Im Übrigen wäre zur Überzeugung des Senats weiterhin zu erwarten gewesen, dass der Architekt, wenn er nicht den Einbau von Elek-troofenschlacke beantragt hätte, nach Kenntnis der Genehmigung gegenüber der Klägerin oder der Beklagten zu 2) remonstriert hätte im Hinblick auf die Gefährlichkeit der Eletroofenschlacke, die ja dann ohne sein Wissen und ohne sein Wollen eingebaut worden wäre. Auch hierfür ist nicht ansatzweise etwas ersichtlich.
75Schließlich wurde mit dem Bau des Parkplatzes erst im September 1997 begonnen, also jedenfalls nach der Kenntnisnahme von der wasserrechtlichen Erlaubnis betreffend Elektroofenschlacke durch den Architekten A am 11.04.1997, so dass es insoweit auf die Frage der Antragstellung durch ihn nicht einmal ankäme. Auch die von ihm geprüfte Rechnung der Beklagten zu 2) vom 1. Oktober 1997 (Anlage K8, Bl. 111 GA) über Anlieferung und Einbau „genehmigter Schlacke“ nahm der Architekt A nicht zum Anlass, hiergegen zu remonstrieren, wie es zu erwarten gewesen wäre, wäre Schlacke ohne sein Wissen und Wollen eingebaut worden.
76Da nach alledem keine tatsächlichen Anhaltspunkte für eine Veränderung des Antrages des Architekten A ohne seinen Willen vorliegen, steht zur Überzeugung des Senats fest (§ 286 ZPO), dass auch die erste in der Beiakte befindliche Antragseite von dem Architekten A stammt und er mithin wusste, dass Elektroofenschlacke zum Einsatz kommen wird. Er wusste auch von dem zumindest problematischen Einsatz von Elektroofenschlacke, wie sich aus dem Zusatz auf Seite 1 des Antrags Elektroofenschlacke „nach DIN 4301“ – die nämlich die Anforderungen an die Produkte aus Eisen- und Metallhüttenschlacke für ihre Verwendung im Bauwesen festlegt – ergibt.
77(3) Aufgrund der wasserrechtlichen Erlaubnis war ihm also schon vor Beginn der Baumaßnahme bekannt, dass auf der gesamten Grundstücksfläche Anfüllarbeiten mit Elektroofenschlacke vorgenommen werden sollten. Denn ausweislich des Lageplans wurde eine Fläche von 3.500 m2 zugrunde gelegt, mithin die des gesamten Grundstücks.
78cc) Da dem Architekten A also bekannt war, dass Hochofenschlacke unter dem Parkplatz und dem Gebäude der Klägerin als Füllmaterial eingebracht werden sollte, war er gehalten, der Klägerin einen Bedenkenhinweis zu erteilen.
79(1) Hinsichtlich des Gebäudes, das Gegenstand des Feststellungsantrages ist, steht auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme fest, dass in diesem Bereich Schlacke unter keinen Umständen eingesetzt werden konnte und die Verwendung des Baumaterials einen eklatanten Verstoß gegen allgemeine Grundsätze des Bauens darstellte. Der Gutachter B hat ausgeführt, dass die Verwendung von Stahlwerk-schlacken unterhalb von Gebäude infolge des Quellverhaltens zwangsläufig zu nicht kontrollierbaren Gebäudespannungen führt. Er hat weiter ausgeführt, dass die Verwendung von Stahlwerkschlacke als Tragschicht unter Gebäuden somit aufgrund des Quellpotentials prinzipiell nicht zulässig ist. Der Sachverständige I hat in seinem Gutachten vom 11.11.2011 diese Bewertung des Sachverständigen bestätigt und weitergehend ausgeführt, dass selbst dann, wenn ein Gütezeugnis für den Werkstoff vorgelegen hätte, dieser im Bereich unterhalb von Gebäuden nicht hätte verwandt werden dürfen. Die Bewertungen beider Gutachter sind nicht angegriffen worden, sie sind auch unmittelbar einleuchtend. Der Sachverständige B hat in seinem Gutachten vom 02.12.2009 ausgeführt, dass in der DIN 4301 Ausgabe 4/1981, mithin 16 Jahre vor dem hier streitgegenständlichen Bauvorhaben, bereits ausgeführt wurde, dass eine ausreichende Raumbeständigkeit unter Berücksichtigung des jeweiligen Anwendungsbereichs nachgewiesen werden muss. Weitergehend ist der Einsatz vonSchlacke von einer umfassenden Güteüberwachung, und zwar sowohl einer Eigen- als auch Fremdüberwachung, vorgeschrieben. Der Einsatz des Materials im Straßenbau ist danach zwar möglich, aber, wie der Gutachter ausgeführt hat, „keinesfalls unproblematisch“. Richtlinien für die Verwendung des Materials unterhalb von Gebäuden bestehen und bestanden danach nicht. Zum Zeitpunkt der Errichtung der hier streitgegenständlichen Baumaßnahme war daher seit langem allgemein bekannt, dassSchlacke ein problematische Material ist, das bereits im Straßenbau nur bei einer Einhaltung einer besonderen Qualitätssicherung verwandt werden kann. Bereits für einen nicht besonders Sachkundigen drängt sich auf, dass die Verwendung eines solchen Materials unterhalb von Gebäuden noch weitaus problematischer ist. Es drängt sich für einen Architekten um so mehr auf, dass bei entsprechenden statischen Anforderungen an den Untergrund, wie sie Gebäude voraussetzen, Schlacke nicht eingesetzt werden kann. Den Gutachten der Sachverständigen B und I lässt sich entnehmen, dass sich ein solcher Einsatz aus geotechnischer Sicht, aber auch nach den Maßstäben eines Architekten, im Hochbau bereits lange vor 1997 verbot. Die Verwendung der Schlacke unterhalb des Gebäudes ist so eklatant fehlerhaft und offensichtlich ungeeignet, dass der Senat davon überzeugt ist (§ 286 ZPO), dass der Architekt A erkannt hat, dass der Einsatz unterhalb des Gebäudes zumindest problematisch ist. Aufgrund des Antrags auf wasserrechtliche Erlaubnis, der entsprechenden Erlaubnis und wegen der entsprechenden Abschlagsrechnung für die Parkflächen wusste der Architekt, dass überaus problematisches Material – Stahlwerkschlacke - vorgesehen war und auch verwandt wurde. Er durfte unter diesen Umständen auch dann, wenn er mit den Vorgängen nur im Rahmen der Genehmigungsplanung (wasserrechtliche Genehmigung) und der Rechnungsprüfung befasst war, die Bauherren nicht sehenden Auges der Gefahr ganz erheblicher Schäden für das Bauwerk aussetzen, zumal ihm bewusst war, dass die Klägerin keinen weiteren Architekten hinzugezogen hatte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass gerade im Bereich des Gebäudes eine Schadenswahrscheinlichkeit selbst dann, wenn grundsätzlich ein für den Straßenbau taugliches Material angeliefert worden wäre, ganz erheblich war. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Schäden, die infolge der statischen Unzulänglichkeit des Untergrundes zu erwarten waren, im besonderen Maße gravierend sind. Nach den Feststellungen des Sachverständigen B können nach Errichtung des Gebäudes Gebäudeschäden letztlich nicht mehr dauerhaft verhindert werden (wie durch die Lichtbilder Anlage BK13, Bl. 423 f. GA, belegt wird), der Austausch des Bodens setzt dann einen Abriss des Gebäudes voraus.
80Auch wenn im Allgemeinen eine Hinweispflicht auf drohende Schäden für einen Architekten, der nicht umfassend mit der Bauplanung oder Bauleitung des betreffenden Gewerks befasst ist, nicht besteht, kann sich in besonderen Ausnahmefällen aus Treu und Glauben dennoch eine solche Verpflichtung ergeben. Eine derartige Aufklärungspflicht besteht dann, wenn ein unkundigerer Vertragspartner der Gefahr ausgesetzt ist, Umstände nicht zu erkennen, die geeignet sind, die Baudurchführung insgesamt zu vereiteln (vergl. auch Ganten u.a., 2. A. 2008, § 4 VOB/B Rn. 79).
81Solche Gründe sind vorliegend ausnahmsweise gegeben, da der Senat überzeugt ist, dass der Architekt A die Gefahr eines ganz gravierenden, drohenden Bauwerkschadens erkannt hat, er keine Anhaltspunkte dafür hatte, dass anderweitig ein Architekt mit der Prüfung oder Bauleitung befasst war, ein besonderes Näheverhältnis zur Klägerin bestand und seine Tätigkeit nicht als zum Zeitpunkt der Einbringung der Materialien insgesamt abgeschlossen erschien.
82(2) Eine Hinweispflicht bestand auch hinsichtlich der Verfüllung des Untergrundes des Parkplatzes. Abweichend zur Tragschichtherstellung für das Gebäude war insoweit zwar grundsätzlich der Einsatz von Edelstahlschlacke möglich. Ein solcher Einsatz setzt nach den Feststellungen des Sachverständigen, was bereits seit langem bekannt war, jedoch voraus, dass eine umfassende Qualitätssicherung stattfindet. Der Architekt A hatte keine konkreten Anhaltspunkte, davon auszugehen, dass derartige Maßnahmen der Qualitätssicherung geplant oder vorgenommen waren. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten zu 1) war der Begriff „genehmigte“ Schlacke so zu verstehen, dass sich dieser nur auf die wasserrechtliche Genehmigung, nicht aber auf eine bautechnische Überprüfung bezog. Jedenfalls auf der Grundlage der Abschlagsrechnung über die Parkfläche wusste der Architekt A, dass eine nur wasserrechtlich genehmigte, nicht aber bautechnisch geprüfte Schlacke verbaut worden war. Die Abrechnung enthält weder textlich noch abrechnungstechnisch einen Hinweis, dass eine bautechnische Prüfung, insbesondere aber auch eine irgendwie geartete Qualitätskontrolle vor dem Einbau durchgeführt worden war. Damit aber war es dem reinen Zufall überlassen, ob das Werk dauerhaft Bestand hat. Der Architekt A hat erkannt, dass letztlich Schlacke ohne den Nachweis einer Raumbeständigkeit verbaut worden war. Auch wenn er nur abrechnungstechnisch mit der Sache befasst war, musste er diese Kenntnis aufgrund der damit verbundenen Risiken an die Klägerin zumindest als Hinweis weitergeben. Es ist treuwidrig, wenn derjenige, der eine Rechnung sachlich und rechnerisch überprüft, diese ohne Hinweis freigibt, obwohl er weiß, dass ein erhebliches Risiko besteht, dass die als Gegenleistung für das Werk erbrachte Zahlung möglicherweise keinen Wert hat, weil eine erhebliche Gefahr besteht, dass das Werk dauerhaft mangelhaft sein wird und dann ggf. auch aufgrund der Zeitabläufe ein Rückgriff gegen den Unternehmer nicht möglich ist. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass ohne den entsprechenden Hinweis weitergehende Schäden für den Fall der Mangelhaftigkeit zu erwarten waren, weil der entsprechende Aufbau (insbesondere die Pflasterung) dann gleichermaßen wertlos wird. Auch insoweit gilt, dass im Hinblick auf die oben weiter genannten besonderen Umstände der Architekt A vorliegend die Klägerin nicht ungewarnt und sehenden Auges in die Gefahr eines ganz erheblichen Schadens laufen lassen durfte.
83dd) Die seitens der Beklagten zu 1) vorgebrachten Einwände sind unbeachtlich:
84Soweit sie vorträgt, dass sich aus den durch das Ingenieurbüro F angefertigten Prüfberichten des Materials entnehmen lasse, dass die Schlacke einen Eisenwert kleiner als 0,10 Milligramm/Liter gehabt habe und dieser Eisenanteil der Bestandteil sei, der oxidiere und zu einer Volumenzunahme führe, widerspricht dies den Ausführungen des Sachverständigen B, der in seinem Gutachten vom 02.12.2009 (Bl. 70 d. BA.) ausführt, dass nicht Eisen (Fe) der Bestandteil der Schlacke ist, der zu der Volumenzunahme führt, sondern der Bestandteil Periklas (freies MgO).
85Auch ihr Einwand, der Kenntnis des Architekten von der Ungeeignetheit der Schlacke stehe die wasserrechtliche Genehmigung entgegen, ist unbegründet. Die wasserrechtliche Erlaubnis befasst sich nur mit der Verträglichkeit und der Verwendung des Materials aus wasserrechtlicher Sicht. Eine bautechnische Verträglichkeitsprüfung bzw. Aussage über die Eignung des Materials in bautechnischer Hinsicht ist damit nicht verbunden (vgl. OLG Köln, Urteil vom 07. Februar 2008, 15 U 106/07, juris).
864.
87Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt.
88a) Im Hinblick auf die Verjährungsfrist nach früherem Recht bestand für Ansprüche aus p.V.V. eine Frist von 30 Jahren - § 195 BGB a.F. (vgl. auch Palandt/Thomas, BGB, 54. Aufl., § 638 Rn. 3 m.w.N.).
89b) Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB ist zu berücksichtigen, dass die Verjährungsfrist in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung kürzer ist als die vorgenannte Frist, sie beträgt gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre. Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB wird diese kürzere Frist von dem 1. Januar 2002 an berechnet. Mithin wäre bei Erkennen des Mangels im Jahr 2008 bereits Verjährung eingetreten.
90c) Allerdings besteht vorliegend die Besonderheit, dass der Architekt A arglistig handelte, somit nach neuem Recht gemäß § 634a Abs. 3 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB – drei Jahre – beginnend mit der Anspruchsentstehung und Kenntnis des Mangels (§ 199 Abs. 1 BGB) läuft. Demzufolge trat Verjährung nicht vor Ende 2011 ein, mithin als die Klage bereits lange rechtshängig war (§§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 253 Abs. 1 ZPO).
91Der Arglistvorwurf ist durch das Wissen um den Einbau eines risikobehafteten Materials begründet (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.02.2007, 21 U 109/06, BeckRS 2008, 16990 m.w.N.). Der Architekt A musste damit rechnen, dass dieElektroofenschlacke nicht hinreichend raumbeständig war und daher infolge ihrer Ausdehnung zu Schäden am Parkplatz und Gebäude führen würde. Denn aufgrund seines Hinweis auf Seite 1 des Antrags auf wasserrechtliche Erlaubnis - Elektroofenschlacke „nach DIN 4301“ – steht zur Überzeugung des Senats (§ 286 ZPO) fest, dass er Kenntnis von dem zumindest problematischen Einsatz von Schlacke hatte und wusste, dass – wie in der DIN 4301 ausgeführt - eine ausreichende Raumbeständigkeit unter Berücksichtigung des jeweiligen Anwendungsbereichs nachgewiesen werden muss. Ein solcher Nachweis erfolgte nicht. Indem der Architekt A die Klägerin – die, wie er wusste, keinen weiteren Architekten beauftragt hatte - auf das dann bestehende Risiko nicht hingewiesen hat, liegt kein Fall fahrlässigen Verhaltens vor, sondern da er ihr gegenüber, wie ausgeführt, bedenkenhinweispflichtig war, ein arglistiges Verschweigen (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 21. April 2008, 5 U 22/08, Rn. 33 ff., juris).
925.
93Der Schadensersatzanspruch der Klägerin besteht in Höhe der (noch geltend gemachten) 125.291,37 €.
94Die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin hat die Parkplatzfläche vollständig sanieren lassen, insbesondere den vorhandenen Unterboden ausheben und abfahren sowie durch geeigneten Unterboden ersetzen lassen. Hierfür hat sie ausweislich der Rechnung der Firma C GmbH (Bl. 393 ff. GA) 118.291,37 € netto aufgewandt und für Regiekosten 7.000 € netto (Bl. 407 GA).
95Diese Kosten sowohl der Firma C als auch die Regiekosten waren ausweislich der überzeugenden und in jedem Punkt nachvollziehbaren Feststellungen des Sachverständigen I in seinem Gutachten vom 08.04.2014 erforderlich und angemessen. Sowieso-Kosten sind dem Sachverständigen zufolge nicht in dem Rechnungsbetrag der Firma C enthalten gewesen und daher nicht in Abzug zu bringen.
96Einwände gegen die Feststellungen des Sachverständigen I sind von den Parteien nicht erhoben worden.
976.
98Der geltend gemachte Zinsanspruch ist aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB begründet.
99II.
100Der gegen beide Beklagte gerichtete Feststellungsantrag – der sich auf die unter dem Gebäude eingebrachte Schlacke bezieht - ist hinsichtlich der Beklagten zu 1) vollumfänglich aus p.V.V. - in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB) - des Architektenvertrages (§ 631 BGB) i.V.m. § 1967 BGB und hinsichtlich der Beklagten zu 2) zu 50 % aus §§ 635, 249 S. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB) begründet.
1011.
102Hinsichtlich der Beklagten zu 1) folgt die Schadenersatzpflicht aus den zuvor unter Ziffer I. dargestellten Erwägungen.
1032.
104Die Beklagte zu 2) hat unstreitig die Schlacke angeliefert und eingebaut.
105Rechtlich nicht von Bedeutung ist, dass sie das Material ihrerseits von einer weiteren Firma, der Firma G, erhalten hat. Auch wenn die Firma G das Material ggf. angefahren hat, ist die Beklagte zu 2) im Hinblick auf die Bauherrin entsprechend den Ausführungen der Sachverständigen als Lieferantin des Materials an die Bauherrin im Rechtssinne anzusehen.
106a)
107Das Werk der Beklagten zu 2) war mangelhaft. Das von ihr verwandte Füllmaterial war für den konkreten Verwendungszweck, also für die Verfüllung unter Gebäuden, generell ungeeignet, da die Verwendung von Stahlwerkschlacken unterhalb von Gebäuden infolge des Quellverhaltens zwangsläufig zu nicht kontrollierbaren Gebäudespannungen führt. Dies ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen B vom 04.10.2010, in welchem er weiter ausgeführt hat, dass die Verwendung von Stahlwerkschlacke als Tragschicht unter Gebäuden aufgrund des Quellpotentials prinzipiell nicht zulässig ist.
108b)
109Die Beklagte zu 2) hat diesen Mangel zu vertreten.
110aa) Denn sie hat sich der Erkenntnis, dass das von ihr verwandte Füllmaterial nicht unter einem Gebäude verwandt werden durfte, zumindest arglistig verschlossen:
111Der Senat ist überzeugt (§ 286 ZPO), dass die Beklagte zu 2) die Ungeeignetheit des Materials im Bereich der Tragschicht von Gebäuden wenigstens für möglich gehalten hat. Für Arglist ist eine Kenntnis der Tatsachen nötig, wobei genügt, dass dem Auftragnehmer die den Fehler begründenden Umstände bekannt sind oder er sie wenigstens für möglich gehalten hat (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2003, V ZR 437/01, Rn. 12 ff., juris). Die DIN 4301, die seit über 16 Jahren erlassen war, war der Beklagten zu 2) zur Überzeugung des Senats bekannt. Es handelt sich um eine allgemeine Norm für Arbeiten mit Schlacke, insbesondere im Straßenbau. Die Beklagte zu 2) mag zwar kein Tiefbaufachunternehmen sein, ausweislich ihres Briefkopfes ist sie jedoch mit Straßenbaustoffen befasst. Die Schlacke ist letztlich ein solcher, im Straßenbau immer wieder verwandter Baustoff.
112Daher war der Beklagten zu 2) die seit langem bekannte Verwendungsproblematik im Straßenbau bewusst und sie hielt es wenigstens für möglich, dass die Raumbeständigkeit ein erhebliches Problem darstellen kann. Auch ohne besondere Fachkenntnisse musste es sich für sie ohne weiteres erschließen, dass eine Verwendung dieses Materials im Rahmen der Tragschicht unterhalb von Gebäuden weitaus problematischer ist.
113Zudem kann ein Werkunternehmer nicht einfach jedwede Baustoffe verwenden, sondern nur solche, für die erfahrungsgemäß eine Gewähr für die Brauchbarkeit besteht. Da es aber keinerlei Prüf- und Verwendungsvorschriften für die Verwendung von Schlacke unterhalb von Gebäuden gibt, musste die Beklagte zu 2) es für möglich halten, dass eine solche Verwendung nicht zulässig war.
114Insbesondere war der Beklagten zu 2) auch bewusst, dass keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass der angelieferte Baustoff überhaupt nur den Anforderungen an die Raumbeständigkeit, wie sie für den Straßenbau gestellt werden, genügte.
115Sie hat keine Erkundigungen hinsichtlich des Baustoffes angestellt, insbesondere sich nicht ein allgemeines Prüfzeugnis vorlegen lassen. Sie hat auch nicht selbst, nicht einmal stichprobenartig, Überprüfungen der angelieferten Stoffe vorgenommen. Die Beklagte zu 2) hielt es daher wenigstens für möglich, dass sie einen risikobehafteten und für das Gebäude grundsätzlich ungeeigneten Werkstoff verwendet und hat sich einer weitergehenden Erkenntnis dadurch, dass sie keinerlei Nachfragen oder Prüfungen vorgenommen hat, arglistig verschlossen. Für die Beklagte zu 2) war insbesondere ohne weiteres ersichtlich, dass die wasserrechtliche Genehmigung keinen Ersatz für eine bautechnische Prüfung des Werkstoffes darstellt (zu den Anforderungen an die Erkundigungspflicht vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 07.02.2008, 15 U 106/07, BeckRS 2009, 25207, Ziffer III.1.).
116bb) Dem Anspruch der Klägerin steht auch nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Beklagten zu 2) und der Klägerin der Einbau der Schlacke auf die Planung und die Anweisung des Architekten A zurückzuführen ist.
117Im dem Prozessverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2) ist unstreitig, dass die Verwendung der Schlacke auf die Planung des Architekten A zurückzuführen ist. Zwar bestreitet dies die Beklagte zu 1). Dieses Bestreiten ist aber in dem Verhältnis zwischen der Beklagten zu 2) und der Klägerin nicht zu beachten, da die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) als vermeintliche Gesamtschuldner nicht notwendige Streitgenossen i.S.d. § 62 ZPO sind (vgl. Zöller/ Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 62, Rn. 10). Es handelt sich daher nur um äußerlich verbundene, der Sache nach aber selbstständige Verfahren, so dass die Prozessführung des einen Streitgenossen durch die des anderen weder beeinträchtigt noch begünstigt wird (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 61, Rn. 8). Jeder Streitgenosse ist deshalb gemäß § 61 ZPO so zu behandeln, als ob nur er allein mit dem Gegner prozessieren würde (vgl. BGH, Urteil vom 27.02.2003, I ZR 145/00, Rn. 21 f., juris). Der Vortrag der Beklagten zu 1) kann nur dann als Vortrag der Beklagten zu 2) angesehen werden, wenn sie sich auf diesen – wenn auch nur konkludent – beruft. Dies hat die Beklagte zu 2) aber nicht getan. Sie trägt vielmehr in Abweichung des Vortrages der Beklagten zu 1) vor, dass der verstorbene Architekt zumindest im Hinblick auf den Einbau der Hochofenschlacke die Planung vorgenommen habe.
118Aber auch nach dem Vortrag der Beklagten zu 2) liegen die Voraussetzungen für eine Haftungsbefreiung nicht vor. Allerdings ist es richtig, dass die in den Bestimmungen der §§ 4 Abs. 3, 13 Abs. 3 VOB/B formulierten Regelungen, welche den dem Zivilrecht allgemein innewohnenden Grundsätzen von Treu und Glauben entspringen, auch im Rahmen von BGB-Bauverträgen, also auch dann Anwendung finden, wenn die VOB/B nicht Vertragsgegenstand geworden sind (OLG Köln, Urteil vom 07. Februar 2008, 15 U 106/07, a.a.O., Ziffer I.1.). Gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B wird der Auftragnehmer unter anderem dann von der Gewährleistung frei, wenn ein Mangel seines Werks auf Anordnungen des Auftraggebers oder auf von diesem vorgeschriebene Stoffe zurückzuführen ist, außer wenn er die ihm nach § 4 Abs. 3 VOB/B obliegende Mitteilung über die zu befürchtenden Mängel unterlassen hat. Diese sachlichen Voraussetzungen, unter denen der Unternehmer nach den danach maßgeblichen Kriterien von der Gewährleistung befreit ist, liegen jedoch nicht vor.
119In Betracht kommt hier lediglich das Merkmal eines "Vorschreibens" des von der Beklagten zu 2) verwendeten Verfüllmaterials. Der Begriff "Vorschreiben" setzt ein eindeutiges, Befolgung heischendes Verlangen des Auftraggebers/Bestellers voraus, das dem Auftragnehmer/Unternehmer keine Wahl mehr lässt (OLG Köln, Urteil vom 07. Februar 2008, 15 U 106/07, a.a.O., Ziffer I.1.). So liegt der Fall hier nicht. Dem Angebot der Beklagten zu 2) liegt kein Leistungsverzeichnis von der Klägerseite bzw. des verstorbenen Architekten zugrunde; insoweit können sich daher auch keine konkreten, die Beklagte zu 2) bei ihrem Angebot in Bezug auf das Verfüllmaterial bindenden Vorgaben ergeben. Auch nach den sonstigen Umständen lässt sich darauf nicht schließen. Allein der Umstand, dass der Architekt hinsichtlich des für das Gewerk der Beklagten zu 2) ins Auge gefassten Verfüllmaterials das Angebot auch einer Alternative angeregt hat, lässt nicht erkennen, dass er den Spielraum der Beklagten zu 2) bei der Auswahl der insoweit in das Angebot einzubeziehenden Alternative auf ein bestimmtes Material bestimmter Herkunft oder Bezeichnung beschränkt hätte, so dass sich der Spielraum für die Beklagte zu 2) bei der Ausarbeitung des Angebots von vornherein hierauf verengt hätte, sie daher überhaupt kein anderes Material mehr hätte einbeziehen können. Eine verbindliche Weisung, die das insoweit bestehende "Auswahlermessen" der Beklagten zu 2) von vornherein kanalisiert hätte, lässt sich weder dem Vorbringen der Beklagten zu 2) noch dem Sachverhalt im Übrigen entnehmen. Hat der Architekt sich aber vor diesem Hintergrund für die von der Beklagten zu 2) alternativ angebotene (billigere) genehmigte Schlacke als Verfüllmaterial entschieden, so stellt sich das selbst dann nicht als "Vorgabe" im Sinne der eingangs dargestellten, den Unternehmer von der Mängelhaftung befreienden Regelungen dar, wenn der Architekt dieses Material sodann auswählt (OLG Köln, Urteil vom 07. Februar 2008, 15 U 106/07; a.a.O., Ziffer I.1.).
120Aber selbst wenn man von einem Vorschreiben des Materials i.S.d. §§ 4 Abs. 3, 13 Abs. 3 VOB/B ausginge, lägen die weiteren Voraussetzungen für eine Haftungsbefreiung der Beklagten zu 2) nicht vor, da die Beklagte zu 2) eine Pflicht verletzt hat, die Klägerin auf Bedenken hinsichtlich der Eignung der als Verfüllungsmaterial verwendeten Schlacke hinzuweisen. Unstreitig handelt es sich bei dem streitbefangenenSchlackenmaterial nicht um ein standardisiertes, als solches einer regelmäßigen herstellerseitigen Qualitätskontrolle unterliegendes Produkt. Sowohl der Sachverständige als auch die Parteien gehen davon aus, dass es sich bei der streitbefangenenSchlacke um ein inhomogenes Material handelt, dass in seiner Zusammensetzung variieren kann. Handelt es sich bei dem Schlackenmaterial aber um ein inhomogenes, in seiner jeweiligen Mischung Schwankungen unterfallendes Produkt, so hat die Beklagte zu 2) Anlass gehabt, sich zumindest durch Stichproben zu vergewissern, dass die Mischung "stimmt" und für den konkreten Verwendungszweck geeignet ist (OLG Köln, Urteil vom 07. Februar 2008, 15 U 106/07; a.a.O., Ziffer I.2.). Nach den Ausführungen des Sachverständigen B war auch bereits seit 1981 bekannt, dass die Raumbeständigkeit von Stahlwerkschlacke durch reaktionsfähiges freies MgO beeinträchtigt sein kann. Daher sei nach der DIN 4301 die Raumbeständigkeit des Matetrials zu überprüfen. Im Straßenbau sei eine maximale Volumenzunahme im Dampfversuch von 5 % zulässig. Selbst wenn es für den Hochbau keine entsprechenden Publikationen gab, so war es nur ein kleiner - wenn nicht sogar ein sich geradezu aufdrängender - gedanklicher Schritt zu der Erkenntnis, dass sich die für den Straßenbau diskutierten Probleme möglicherweise auch bei der Verwendung im Rahmen des Hochbaus stellen könnten (OLG Köln, Urteil vom 07. Februar 2008, 15 U 106/07; a.a.O., Ziffer I.2.). Die Beklagte zu 2) mag zwar kein Tiefbaufachunternehmen sein, ausweislich ihres Briefkopfes ist sie jedoch mit Straßenbaustoffen befasst. Die Schlacke ist letztlich ein solcher, im Straßenbau immer wieder verwandter Baustoff. Es ist daher davon auszugehen, dass die Beklagte zu 2) von der seit langem bekannten Verwendungsproblematik im Straßenbau wusste.
121Dem steht auch nicht entgegen, dass nach dem Vortrag der Beklagten zu 2) sie darauf hingewiesen haben will, dass sie keinerlei Erfahrung mit dem Produkt habe und der verstorbene Architekt die bautechnische Überprüfung des Materials selbst vornehmen sollte. Der Auftragnehmer hat für die mangelhafte Herstellung des Werkes ohne Verschulden einzustehen. Von der Haftung wird er nur frei, wenn er die Prüfungs- und Hinweispflicht, wie sie der Regelung des § 13 Nr. 3 VOB/B zugrunde liegt, gewissenhaft erfüllt. Maßgeblich ist, ob dem Auftragnehmer bei der von ihm als Fachunternehmen zu erwartenden Prüfung Bedenken gegen die Eignung des verwendeten Stoffes hätten kommen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2005, VII ZR 45/04, Rn. 28, juris). In diesem Fall ist er verpflichtet, auf die Bedenken hinzuweisen. Dieser Verpflichtung kann er sich grundsätzlich nicht dadurch entziehen, dass er auf seine fehlenden Erfahrungen und Kenntnisse hinweist. Ein solcher Hinweis könnte – ebenso wie die Übertragung der Prüfungspflicht auf den Architekten – Bedeutung nur im Rahmen einer rechtsgeschäftlichen Risikoübernahme erlangen. Es ist vorliegend aber nicht ersichtlich, dass der verstorbene Architekt für die Klägerin das Risiko der Tauglichkeit der Schlacke übernommen hat. Eine derartige, die gesetzliche Risikoverteilung beim Werkvertrag abändernde Risikoübernahme setzt eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den Parteien voraus (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2005, a.a.O., Rn. 30, juris). Eine zum Haftungsausschluss führende, rechtsgeschäftliche Risikoübernahme kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn der Unternehmer den Besteller vor der Ausführung der Leistung über das bestehende Risiko hinreichend aufklärt und der Besteller sich gleichwohl mit der Übernahme des Risikos rechtsgeschäftlich einverstanden erklärt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, Rn. 25 m.w.N.; BGH, Urteil vom 29.09.2011, VII ZR 87/11, Rn. 14, juris). Allein der Umstand, dass der verstorbene Architekt es nach dem Vortrag der Beklagten zu 2) übernommen haben soll, die Schlacke bautechnisch zu überprüfen, kann eine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme im vorgenannten Sinn nicht begründen, denn die verwandte Schlacke ist für die Verfüllung unter Gebäuden generell ungeeignet. Hierauf hätte die Beklagte zu 2) als Fachunternehmen für Straßenbau - wie ausgeführt - hinweisen müssen.
122c)
123Bezüglich der Höhe des Anspruches der Beklagten zu 2) ergibt sich allerdings eine nur quotale Haftung der Beklagten zu 2) gegenüber der Klägerin im Verhältnis 50% zu Lasten der Klägerin und 50% zu Lasten der Beklagten zu 2).
124Der Auftraggeber – hier die Klägerin – muss sich das Planungsverschulden des Architekten gegenüber dem Unternehmer – hier der Beklagten zu 2) – anrechnen lassen (§§ 254 Abs. 1, 278 BGB). Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muss (BGH, Urteil vom 27. Juni 1985, VII ZR 23/84, Rn. 11, juris; BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 , VII ZR 328/03, Rn. 33, juris; anders im Bereich der Bauüberwachung: hier schuldet der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine Überwachung, so dass der Architekt insoweit nicht sein Erfüllungsgehilfe ist, vgl. BGH, Urteil vom 14.06.1962, VII ZR 250/60, BeckRS 1962, 31189939; BGH, Urteil vom 29.11.1971, NJW 1972, 447). Zwar besteht ein Gesamtschuldverhältnis zwischen dem planenden Architekten und dem Auftragnehmer. Dies ist allerdings auf die Höhe beschränkt, mit der beide haften (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, RdNr. 64, m.w.N; OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. März 2007, 17 U 304/05, Rn. 28, juris).
125Nach diesen Grundsätzen scheidet vorliegend eine gesamtschuldnerische Haftung der Beklagten zu 2) mit dem Architekten bzw. der Beklagten zu 1) von vornherein mit einem Haftungsanteil von 50 % aus, weil insoweit von einem erheblichen Planungsfehler des Architekten auszugehen ist. Diesen muss sich die Bauherrin nach § 278 BGB zurechnen lassen. Insoweit haftet die bauausführende Beklagte zu 2) daher nicht.
126Bei der Gewichtung der Verschuldensbeiträge ist eine Haftungsquote in Höhe von 50% zu Lasten der Klägerin angemessen. Bei falscher Planungsvorgabe durch den Auftraggeber und unterlassenem Hinweis des Auftragnehmers nach § 4 Nr. 3 VOB/B sind die Mängelbeseitigungskosten grundsätzlich zu teilen (vgl. zu Nachbesserungskosten OLG München, Urteil vom 09. Juni 2011, 9 U 502/11 Bau, Rn. 43, juris). Auch wenn der Auftragnehmer infolge unterbliebener Bedenkenanmeldung von der Sachmängelhaftung nicht befreit ist, ist seine Einstandspflicht für solche Baumängel, die zugleich auf einem dem Auftraggeber zuzurechnenden Mitverschulden beruhen, regelmäßig über § 254 BGB eingeschränkt (vgl. OLG München, Urteil vom 09. Juni 2011, 9 U 502/11 Bau, Rn. 43, juris). So liegt der Fall hier. Die planerische Vorgabe des verstorbenen Architekten, die Verfüllung und Aufbereitung des Bodens unter Verwendung der generell ungeeigneten Schlacke vorzunehmen, war unzutreffend und widersprach den anerkannten Regeln der Technik (vgl. Gutachten des Sachverständigen B vom 04.10.2010, Bl. 176 d.BA.). Die Beklagte zu 2) hielt dies - wie ausgeführt – für möglich. Als Fachbetrieb war ihr die Problematik des verwandten Füllmaterials bewusst. Sie hat ihre Prüfungs- und Hinweispflicht fahrlässig verletzt. Aber auch der verstorbene Architekt hätte prüfen und erkennen müssen, dass die Hochofenschlacke aufgrund der Gefahr der Volumenzunahme nicht geeignet ist, unter einem Gebäude verbaut zu werden. Beide Parteien sind fachkundig. Sie tragen die Verantwortung in gleichem Maße, da sie die fehlende Geeignetheit übersehen haben, ohne dass eine überwiegende Verantwortung festgestellt werden kann. Das spricht dafür, den Verschuldensanteil jeweils mit 50 % zu bemessen.
127Denn auch der Ausnahmefall, dass sich die Beklagte zu 2) nicht auf ein mitwirkendes Verschulden des Architekten A berufen kann, weil sie die fehlerhafte Planung des Architekten – und die Folge, dass sich diese mit Sicherheit in einem Mangel des Werks auswirkt - genau erkannt und trotzdem ausgeführt hätte, liegt nicht vor (vgl. Werner / Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 2490, 2495). Zur Überzeugung des Senats hielt die Beklagte zu 2) zwar – wie ausgeführt - für möglich, dass die verwendete Elektroofenschlacke unterhalb eines Gebäudes ungeeignet war, da ihre Verwendung schon im Straßenbau problematisch war. Anders als in dem Antrag auf wasserrechtliche Erlaubnis des Architekten A, der ausdrücklich hinsichtlich der Elektroofenschlacke auf die DIN 4301 Bezug nahm, kann vergleichbares hinsichtlich der Beklagten zu 2) nicht festgestellt werden. Der Senat kann daher nicht feststellen, dass die Beklagte zu 2) den Planungsfehler des Architekten A genau erkannt und den Schluss gezogen hat, dieser werde mit Sicherheit die Standfestigkeit des Gebäudes beeinträchtigen. Treu und Glauben stehen daher einer Anrechnung des mitwirkendes Verschuldens des Architekten A als Erfüllungsgehilfe der Klägerin nicht entgegen.
128d)
129Das Feststellungsinteresse ist, wie bereits das Landgericht ausgeführt hat, gegeben. Die Klägerin sieht derzeit von einem Abriss des Gebäudes ab. Nach den Feststellungen des Sachverständigen B kann zwar als Kompromiss eine regelmäßige Kontrolle mit dem Ziel, einen Schadenseintritt möglichst zu vermeiden, vorgenommen werden. Der Sachverständige hat allerdings ausgeführt, dass bei einer derartigen Lösung auch zukünftig mit Reparaturarbeiten gerechnet werden muss. Die Klägerin kann daher einen Schaden – jedenfalls solange sie sich nicht zum Abriss des Gebäudes entscheidet - nicht abschließend beziffern. Daraus ergibt sich ihr Feststellungsinteresse.
1303.
131Verjährung ist aus den bereits dargestellten Gründen hinsichtlich der Beklagten zu 1) nicht eingetreten. Auch der Anspruch gegenüber der Beklagten zu 2) ist nicht verjährt, da diese – wie ausgeführt – arglistig handelte und damit nicht die kurze Verjährungsfrist des § 638 BGB a.F. lief, sondern die 30-jährige Frist des § 195 BGB a.F. (vgl. Palandt/Thomas, BGB, 54. Aufl., § 638 Rn. 3). Unter Berücksichtigung der Überleitungsvorschriften lief die Verjährungsfrist daher nicht – wie dargelegt – vor 2011 ab, die Klage wurde mithin in nicht verjährter Zeit rechtshängig.
132III.
133Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 2, 281 Abs. 3 S. 2 ZPO.
134IV.
135Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
136V.
137Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
138VI.
139Der Streitwert für die Berufung wird auf 399.738,14 festgesetzt bis zum 28. August 2013 und danach auf 375.291,37 €.
140VII.
141Die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 29.09., vom 14.10. und vom 17.10.2014 geben zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung.
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 24. Okt. 2014 - I-22 U 2/12
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(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, - 2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und - 3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.
(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren
- 1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, - 2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und - 3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.
(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.
(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem
- 1.
der Anspruch entstanden ist und - 2.
der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
(2) Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beruhen, verjähren ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3) Sonstige Schadensersatzansprüche verjähren
- 1.
ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an und - 2.
ohne Rücksicht auf ihre Entstehung und die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung, der Pflichtverletzung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.
(3a) Ansprüche, die auf einem Erbfall beruhen oder deren Geltendmachung die Kenntnis einer Verfügung von Todes wegen voraussetzt, verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in 30 Jahren von der Entstehung des Anspruchs an.
(4) Andere Ansprüche als die nach den Absätzen 2 bis 3a verjähren ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in zehn Jahren von ihrer Entstehung an.
(5) Geht der Anspruch auf ein Unterlassen, so tritt an die Stelle der Entstehung die Zuwiderhandlung.
(1) Die Verjährung wird gehemmt durch
- 1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils, - 1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage, - 2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger, - 3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1), - 4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer - a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder - b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
- 5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess, - 6.
die Zustellung der Streitverkündung, - 6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird, - 7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, - 8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens, - 9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird, - 10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren, - 10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist, - 11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens, - 12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt, - 13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und - 14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.
(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.
(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
Tenor
1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Vorsitzenden der 4. Zivilkammer des Landgerichts Tübingen vom 30.11.2007 - 4 O 404/06 - wird
zurückgewiesen.
2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Streitwert in der Berufungsinstanz: EUR 16.572,95
Gründe
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(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.
(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn
- 1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, - 2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt, - 3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert, - 4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.
(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.
(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.
(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.
(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.
(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.
(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.
(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.
(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.
(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Mit notariellem Vertrag vom 9. Mai 1996 kaufte der Kläger von dem Beklagten für 290.000 DM eine Eigentumswohnung in dem Haus L. straße 62 in F. . Der Vertrag enthält einen Gewährleistungsausschluß für Größe und Beschaffenheit von Grund und Gebäuden sowie die Versicherung des Beklagten , daß ihm keine versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und daß er keine ihm bekannten Mängel verschwiegen habe. Die Wohnung wurde im Juni 1996 übergeben.
Bei dem Nachbarhaus, L. straße 60, das ebenfalls dem Beklagten gehört, waren 1992 Setzungen und Risse aufgetreten, die auf ein unter dem Fundament befindliches Wurzelwerk zurückzuführen waren. Dieses hatte dem Erdreich Wasser entzogen und Schrumpfungen des Bodens und damit Erdbewegungen verursacht, denen das Mauerwerk nicht standgehalten hatte.
Im März 1996 stellte der seinerzeit von dem Beklagten beauftragte Bodengutachter Dr. St. auch im Keller des Hauses L. straße 62 Setzungen fest. Mit Schreiben vom 22. April 1996, von dem der Beklagte erst im Juni oder Juli 1996 Kenntnis genommen haben will, teilte Dr. St. diesem mit, daß auch der Boden unter dem Haus L. straße 62 mit vitalen Wurzeln durchzogen sei, die zu Setzungen und Rissen führen könnten.
Im Jahre 1997 kam es zur Bildung von Rissen im Mauerwerk des Hauses L. straße 62. Schadensursache war eine Verwurzelung des Abwasserkanals. Die Kosten für die Beseitigung betrugen anteilig für den Kläger 1.758,75 DM.
Mitte 1998 verlangte der Kläger Rückabwicklung des Kaufvertrages und Ersatz weitergehender Schäden unter dem Gesichtspunkt des § 463 BGB a.F. Seiner auf Zahlung von zunächst 356.477,04 DM nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums, gerichteten Klage hat das Landgericht in Höhe von 313.296,09 DM nebst Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat den zu zahlenden Betrag auf 334.719,13 DM nebst Zinsen erhöht. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält die Klage - ohne die Norm allerdings ausdrücklich zu nennen - unter dem Gesichtspunkt des § 463 Satz 1 BGB a.F. für begründet. Es meint, der Beklagte habe "arglistig ... zugesichert, daß ihm keine versteckten Mängel des Gebäudes bekannt seien und daß er keine ihm bekannten Mängel ... verschwiegen habe". Diese Zusicherung sei falsch, da sich der Beklagte jedenfalls so behandeln lassen müsse, als sei ihm bekannt gewesen , "daß sich wegen der Durchwurzelung des Untergrundes des Hausanwesens L. straße Nr. 62 eine erhöhte Gefahr von Setzungen des Bodens und damit eine Gefahr von Entstehen von Schäden an Gebäudebestandteilen ... des Gemeinschaftseigentums bekannt gewesen seien" (gemeint ist wohl: daß eine solche Gefahr bestanden habe).
II.
Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
1. Die Annahme, der Beklagte hafte wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft, § 463 Satz 1 BGB a.F., ist verfehlt. Die Versicherung in dem notariellen Vertrag, keine versteckten Mängel zu kennen und keine bekannten Mängel zu verschweigen, stellt keine Zusicherung einer Eigenschaft der Kaufsache dar (Senat, Urt. v. 9. November 1990, V ZR 194/89, NJW 1991, 1181, 1182; Urt. v. 22. November 1991, V ZR 215/90, NJW-RR 1992, 333; Urt. v.
3. März 1995, V ZR 43/94, NJW 1995, 1549). Sie bedeutet nicht die Gewähr- übernahme für das Fehlen von Mängeln, sondern enthält eine Aussage zum Kenntnisstand und zur Redlichkeit des Verkäufers.
2. Soweit das Berufungsgericht von einer "arglistigen Zusicherung" ausgeht und dadurch und durch Bezugnahme auf Ausführungen des Landgerichts zum arglistigen Verschweigen eines Mangels zum Ausdruck bringt, daß es auch die Voraussetzungen einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB a.F. für gegeben erachtet, ist ihm nach den bisher getroffenen Feststellungen ebenfalls nicht zu folgen.
a) Die Haftung nach dieser Vorschrift setzt voraus, daß der Beklagte einen zum Zeitpunkt des Kaufs vorhandenen Fehler der Kaufsache arglistig verschwiegen hat. Als Fehler sieht das Berufungsgericht "die konkrete Gefahr des Eintritts erheblicher Schäden" an dem Haus an, zu dem die gekaufte Eigentumswohnung gehört. Das ist im Ansatz nicht zu beanstanden. Daß eine solche konkrete Gefahr bestand, hat das Berufungsgericht aber - wie die Revision zu Recht rügt - nicht fehlerfrei festgestellt. Soweit es pauschal auf die Aussage des Zeugen Dr. St. und ein Gutachten des Sachverständigen Dr. H. (im Urteil: Dr. L. ) verweist, ist dem nicht zu entnehmen, worin es die konkrete Gefahr sieht. Ohnehin liegt ein Sachverständigengutachten Dr. H. nicht vor. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens, die zunächst vom Landgericht angeordnet worden war, ist nämlich nicht durchgeführt worden. Der Sachverständige hat in einem vorbereitenden Schreiben lediglich eine knappe Bemerkung zum Zustand des Gebäudes gemacht, die indes keine konkreten Angaben zur Gefahrensituation zum Zeitpunkt des Kaufvertrages enthalten. Die Aussage des Zeugen Dr. St. läßt ebenfalls nicht erkennen, daß
im Mai 1996 die konkrete Gefahr eines erheblichen Schadenseintritts bestand. Der Zeuge hat lediglich über Austrocknungserscheinungen berichtet, die auf das Vorhandensein vitaler Wurzeln zurückzuführen seien und die - wie er auch in seinem Schreiben vom 22. April 1996 zum Ausdruck gebracht hat - zu Setzungen und Rißbildungen führen können. Von einer konkreten Gefahr des Eintritts erheblicher Schäden ist nicht die Rede.
Darauf deutet auch nicht die weitere Entwicklung hin. Die Schäden, die 1997 eingetreten sind, hatten eine andere Ursache, von deren Vorhandensein im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht ausgegangen werden kann, jedenfalls die Parteien nicht ausgehen konnten. Rückschlüsse auf den vom Berufungsgericht angenommenen Fehler bei Vertragsschluß lassen sich daraus nur bedingt ziehen. Verwertbare Aussagen eines Sachverständigen liegen hierzu nicht vor. Zudem konnte das Berufungsgericht zu seiner Einschätzung nicht gelangen, ohne dem unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten nachzugehen , daß es sich bei den aufgetretenen Rissen um Setzungsrisse handele, die bei einem etwa 100 Jahre alten Haus - wie hier - normal seien und keine wesentliche Beeinträchtigung darstellten.
b) Unterstellt man das Vorhandensein einer konkreten Gefahr für den Eintritt erheblicher Schäden, so ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , der Beklagte habe diesen Fehler arglistig verschwiegen, nicht frei von Rechtsfehlern. Ein arglistiges Verschweigen setzt voraus, daß der Verkäufer den Fehler kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Käufer den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (st. Rspr. des Senats, vgl. nur Urt. v. 10. Juni
1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 20. März 1987, V ZR 27/86, NJW 1987, 2511; Urt. v. 7. Juli 1989, V ZR 21/88, NJW 1989, 42). Daß der Beklagte den Fehler gekannt oder ihn wenigstens für möglich gehalten hat, stellt das Berufungsgericht nicht fest. Soweit es davon ausgeht, daß diese Erkenntnis aus dem Schreiben des Zeugen Dr. St. vom 22. April 1996 habe gewonnen werden können, und soweit es meint, der Beklagte habe nicht schlüssig dargelegt und auch keinen ihm obliegenden Beweis dafür angeboten, daß ihm im Zeitpunkt des Kaufs dieses Schreiben nicht bekannt gewesen sei, verkennt es - wie die Revision zu Recht rügt - die Darlegungs- und Beweislast. Die die Arglist des Verkäufers begründenden Umstände muß der Käufer beweisen, nicht muß sie der Verkäufer ausräumen (Senat, BGHZ 117, 260, 263; Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 463 BGB a.F. Rdn. 5 m.w.N.).
Soweit die Revisionserwiderung meint, der Beklagte habe sich nach den Grundsätzen der Wissenszurechnung (§ 166 Abs. 1 BGB entspr.) eine etwaige Kenntnis seines Architekten Kr. , den er mit umfassenden Vollmachten ausgestattet habe, zurechnen zu lassen, ist ihr nicht zu folgen. Die Voraussetzungen für eine Wissenszurechnung liegen nicht vor (vgl. Senat, BGHZ 117, 104, 106 f.). Unabhängig davon, welche Vollmachten Kr. hatte, so war er jedenfalls nicht von dem Beklagten als Verhandlungsführer oder Verhandlungsgehilfe in die Vertragsverhandlungen mit dem Kläger eingeschaltet worden. Insoweit war er lediglich im Innenverhältnis für den Beklagten beratend tätig, was eine (entspr.) Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB ausschließt (Senat aaO m.w.N.).
Die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe sich jedenfalls der Kenntnis bewußt verschlossen, hält ebenfalls einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat ein bewußtes Sichverschließen der Kenntnis dann gleichgestellt, wenn es um rechtliche Bewertungen von Tatsachen geht. So erfordert die Kenntnis davon, nicht zum Besitz berechtigt zu sein (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder etwas rechtsgrundlos empfangen zu haben (§ 819 Abs. 1 BGB), nicht nur ein Kennen der tatsächlichen Umstände, aus denen auf die Nichtberechtigung zu schließen ist, sondern auch die Kenntnis dieser Rechtsfolge selbst (für § 819 Abs. 1 BGB: BGHZ 118, 383, 392 m.w.N.; für § 990 Abs. 1 Satz 2 BGB: vgl. BGHZ 32, 76, 92). Die Kenntnis der Tatsachen ist stets nötig und kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden (vgl. auch Martinek, JZ 1996, 1099, 1100, 1102 f.; Schreiber, JuS 1977, 230, 231). Nur hinsichtlich des Schlusses von der Tatsachenkenntnis auf die Einschätzung der Rechtslage, den Mangel des rechtlichen Grundes (§ 819 Abs. 1 BGB) oder die fehlende Besitzberechtigung (§ 990 Abs. 1 Satz 2 BGB), genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein Weniger. Im Wege einer wertenden Betrachtung, um einerseits die Beweisschwierigkeiten des Gläubigers zu vermindern und andererseits nicht den Schuldner zu belohnen, der sich rechtsblind stellt, läßt die Rechtsprechung eine objektivierte Sicht ausreichen. Würde sich ein redlich Denkender, dem die Tatsachen bekannt sind, der zutreffenden rechtlichen Bewertung nicht verschließen , so darf auch im jeweiligen Fall angenommen werden, daß der Schuldner die Rechtsfolge kennt (Senat, BGHZ 26, 256, 260; Urt. v. 12. April 1996, V ZR 310/94, NJW 1996, 2030, 2031; BGHZ 133, 246, 250 f.).
Um eine solche rechtliche Bewertung, um einen Schluß von bekannten Tatsachen auf eine bestimmte rechtliche Einordnung, geht es bei § 463 Satz 2 BGB a.F. nicht. Entscheidend ist allein, ob der Beklagte die den Fehler begründenden Umstände kannte. Ob er sie zutreffend als Fehler im Sinne des Gesetzes einordnete, ist ohne Belang. Er mußte nur wissen, daß die konkrete Gefahr bestand, daß das Gebäude infolge der Durchwurzelung des Bodens erheblichen Schaden nehmen könnte. Diese Kenntnis muß festgestellt werden. Sie kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden. Die Annahme, der Beklagte habe sich dieser Kenntnis "bewußt verschlossen", ist daher verfehlt.
Unabhängig von diesen Kategorien reicht es für einen bedingten Vorsatz allerdings - wie stets - aus, daß der Verkäufer die Umstände zwar nicht positiv kennt, ihr Vorhandensein aber für möglich hält und sie nicht offenbart, obwohl er weiß oder billigend in Kauf nimmt, daß die Umstände für die Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sind. Mit einem Sichverschließen vor der Kenntnis dieser Umstände hat das indes nichts zu tun.
III.
Da ein Anspruch aus § 463 Satz 1 BGB nicht in Betracht kommt, bleibt es Sache des Tatrichters zu prüfen, ob aus den gesamten Umständen des
Falles auf ein arglistiges Verhalten des Beklagten geschlossen werden kann, das zu einer Haftung nach § 463 Satz 2 BGB führt.
Tropf Krüger Klein Gaier Schmidt-Räntsch
(1) Kann das streitige Rechtsverhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden oder ist die Streitgenossenschaft aus einem sonstigen Grund eine notwendige, so werden, wenn ein Termin oder eine Frist nur von einzelnen Streitgenossen versäumt wird, die säumigen Streitgenossen als durch die nicht säumigen vertreten angesehen.
(2) Die säumigen Streitgenossen sind auch in dem späteren Verfahren zuzuziehen.
Streitgenossen stehen, soweit nicht aus den Vorschriften des bürgerlichen Rechts oder dieses Gesetzes sich ein anderes ergibt, dem Gegner dergestalt als Einzelne gegenüber, dass die Handlungen des einen Streitgenossen dem anderen weder zum Vorteil noch zum Nachteil gereichen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen. Die im Revisionsverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 trägt die Klägerin.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin ist Transportversicherer der H.-GmbH, die mit Zweiradzubehör handelt. Sie nimmt die Beklagten wegen Verlustes von Transportgut aus abgetretenem und übergegangenem Recht auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Beklagte zu 1 besorgt für die H.-GmbH aufgrund einer Vereinbarung vom 26. September 1995 die Belieferung ihrer Verkaufsstellen. Im April 1996 stand bei der H.-GmbH ein Warentransport zu mehreren Geschäften in Süddeutschland an. Mit der Durchführung des Transports beauftragte die Beklagte zu 1 am 16. April 1996 die Beklagte zu 2. Deren Fahrer L. holte das Gut am Nachmittag desselben Tages bei der H.-GmbH ab. Anschließend stellte er den beladenen Lkw in einer von der Beklagten zu 1 angemieteten Halle in Düsseldorf unter. Die von der Beklagten zu 1 angemietete Fläche in der etwa 17.000 qm großen Halle beträgt 3.000 qm. Die restliche Stellfläche ist an andere Unternehmen vermietet. Eines der Rolltore der Halle war defekt, so daß es sich nicht vollständig schließen ließ. Der beladene Lkw wurde in der Nacht vom 16. auf den 17. April 1996 aus der Halle gestohlen.
Die Beklagte zu 1 hat ihre etwaigen Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 am 27. Januar 1997 an die Klägerin abgetreten.
Die Klägerin hat - ebenso wie die Beklagte zu 2 - behauptet, die Beklagte zu 1 habe den Fahrer L. ausdrücklich angewiesen, den beladenen Lkw bis zum Antritt der Auslieferungsfahrt in der von ihr angemieteten Halle abzustellen. Der Lkw samt Ladung sei auch schon vor dem 16. April 1996 regelmäßig dort abge-
stellt worden. Von dieser Praxis hätten die Geschäftsführer der Beklagten zu 1 Kenntnis gehabt.
Die Klägerin hat weiterhin behauptet, sie habe ihrer Versicherungsnehmerin den Schaden, der sich einschließlich Gutachterkosten auf 188.989,32 DM belaufe, ersetzt.
Sie hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 188.989,32 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Die Beklagte zu 1 hat die Auffassung vertreten, als Spediteurin brauche sie für den eingetretenen Schaden nicht zu haften. Zudem habe sie den Fahrer L. wiederholt darauf hingewiesen , auf welche Weise Transportgut gegen den Zugriff Dritter geschützt werden müsse. Die unzureichende Sicherung des Ladeguts in ihrer Halle sei für den Diebstahl des beladenen Lkw nicht ursächlich gewesen.
Die Beklagte zu 2 hat gemeint, sie treffe an der Entstehung des Schadens kein Verschulden, da die Beklagte zu 1 ihren Fahrer ausdrücklich angewiesen habe, den beladenen Lkw in der hier in Rede stehenden Halle abzustellen.
Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen und die Berufung der Beklagten zu 1 zurückgewiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte zu 2 beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, soweit das Berufungsgericht diesem nicht entsprochen hat. Die Beklagte zu 1 erstrebt mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, die Abweisung der gegen sie gerichteten Klage.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte zu 1 hafte der H.-GmbH für den Schaden, der durch den Verlust des Transportgutes eingetreten sei, gemäß § 429 HGB (in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung, im folgenden: HGB a.F.). Es hat weiterhin die Auffassung vertreten, gegen die Beklagte zu 2 stünden der H.-GmbH weder vertragliche noch deliktische Ansprüche zu, so daß solche auch nicht auf die Klägerin übergegangen sein könnten. Dazu hat das Berufungsgericht ausgeführt:
Die Haftung der Beklagten zu 1 als Frachtführerin ergebe sich aus § 413 HGB a.F. Auf die Haftungsbeschränkungen gemäß § 51 Buchst. b Satz 1, § 54 ADSp (Stand: 1. Januar 1993, im folgenden: ADSp a.F.) könne sich die Beklagte zu 1 nicht berufen, weil sie - wie das Berufungsgericht näher ausgeführt hat - den Schaden durch grobe Fahrlässigkeit verursacht habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß der Fahrer L. den beladenen Lkw auch schon vor dem streitgegenständlichen Diebstahl regelmäßig in der völlig unzureichend gesicherten Halle abgestellt habe, was dem Geschäftsführer P. der Beklagten zu 1 bekannt gewesen sei.
Die feststehenden gravierenden Sicherheitsmängel der Halle, die die Beklagte zu 1 gekannt habe, führten zu der Vermutung, daß diese für den in Rede stehenden Diebstahl ursächlich gewesen seien. Diese Vermutung habe die Beklagte zu 1 nicht durch den Umstand zu widerlegen vermocht, daß nach dem Ergebnis der polizeilichen Ermittlungen feststehe, daß der beladene Lkw mit einem Originalschlüssel aus der Halle gefahren worden sei.
Die Schadensersatzforderung der H.-GmbH, die ihre Ansprüche gegen die Beklagte zu 1 an die Klägerin abgetreten habe, belaufe sich auf den eingeklagten Betrag. Die von der Beklagten zu 1 erhobene Einrede der Verjährung greife nicht durch.
Die Klage gegen die Beklagte zu 2 sei unbegründet. Die H.-GmbH habe gegen die Beklagte zu 2 keine Ansprüche aus § 823 Abs. 1, § 831 BGB, da die darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht bewiesen habe, daß die unzureichende Diebstahlssicherung der Lagerhalle für den Warenverlust kausal gewesen sei.
Ebensowenig bestünden Schadensersatzansprüche der Beklagten zu 1 gegen die Beklagte zu 2 aus dem Unterfrachtvertrag gemäß § 429 HGB a.F. und § 14 AGNB, die durch Abtretung der Beklagten zu 1 vom 27. Januar 1997 auf die Klägerin übergegangen sein könnten. Der Beklagten zu 1 sei es im Streitfall nach Treu und Glauben verwehrt, sich für den eingetretenen Schaden bei der Beklagten zu 2 schadlos zu halten, da - was zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 unstreitig sei - die Beklagte zu 1 die Weisung erteilt habe, den beladenen Lkw in der von ihr angemieteten Halle abzustellen.
II. Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Die gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts gerichteten Revisionsangriffe der Beklagten zu 1 haben dagegen Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. Zur Revision der Klägerin
1. Die Revision der Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten zu 1 stünden gegen die Beklagte zu 2 aus dem Unterfrachtvertrag gemäß § 429 HGB a.F. und § 14 AGNB keine Schadensersatzansprüche zu, die durch Abtretung auf die Klägerin übergegangen sein könnten.
a) Auf die Prozeßrechtsverhältnisse zwischen der Klägerin und den Beklagten kommt § 61 ZPO zur Anwendung, da es sich bei den Beklagten um einfache Streitgenossen handelt. Nach dieser Vorschrift stehen die einzelnen Streitgenossen dem Gegner grundsätzlich selbständig gegenüber. Jeder Streitgenosse führt seinen eigenen Prozeß - trotz äußerlicher Verbindung der Verfahren - formell und inhaltlich unabhängig von dem anderen, ohne daß die jeweiligen Handlungen Vorteile oder Nachteile für andere Streitgenossen bewirken.
Dementsprechend kann jeder Streitgenosse Angriffs- und Verteidigungsmittel selbständig geltend machen und sich damit auch in Widerspruch zu anderen Streitgenossen setzen. Insbesondere können der Tatsachenvortrag, das (Nicht-)Bestreiten und ein Geständnis voneinander abweichen und nur für den einzelnen Streitgenossen wirken (vgl. MünchKomm.ZPO/Schilken, 2. Aufl., § 61 Rdn. 4; Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 61 Rdn. 8).
b) Das Berufungsgericht hat eine Haftung der Beklagten zu 2 aus dem mit der Beklagten zu 1 geschlossenen Unterfrachtvertrag verneint, weil es der Beklagten zu 1 im Streitfall nach Treu und Glauben versagt sei, sich für den eingetretenen Schaden bei der Beklagten zu 2 schadlos zu halten. Es hat darauf abgestellt, daß im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 unstreitig sei, daß die Beklagte zu 1 den Fahrer L. in Kenntnis der Sicherheitsmängel der Halle ausdrücklich angewiesen habe, den beladenen Lkw in der großen ungesicherten Halle über Nacht abzustellen. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
c) Die Revision macht erfolglos geltend, das Berufungsgericht habe den Sachvortrag der Parteien nicht ausgeschöpft und deshalb zu Unrecht angenommen , aus dem übereinstimmenden Vorbringen der Klägerin und der Beklagten zu 2 ergebe sich, daß die Beklagte zu 2 aufgrund der Weisung der Beklagten zu 1, den beladenen Lkw über Nacht in der ungesicherten Halle unterzustellen , von der eigenverantwortlichen Wahrnehmung ihrer Obhutspflichten abgehalten worden sei.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2 sei unstreitig, daß die Beklagte zu 1 den Fahrer L. in Kenntnis der Sicherheitsmängel ausdrücklich angewiesen habe, den beladenen Lkw in ihrer großen ungesicherten Halle über Nacht abzustellen. Diese nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffene Feststellung ist gemäß §§ 314, 561 a.F. ZPO für das Revisionsgericht bindend. Von ihr ist daher im Revisionsverfahren auszugehen. Das Bestreiten der von der Klägerin und der Beklagten zu 2 übereinstimmend behaupteten Weisung seitens der Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht im Prozeßrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der
Beklagten zu 2 mit Recht nicht berücksichtigt, weil jeder Streitgenosse seinen Prozeß - wie bereits dargelegt - selbständig führt.
Auf der Grundlage seiner Feststellungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, daß die Beklagte zu 1 durch ihre Anweisung die Gefahrenlage, die den Verlust des Transportgutes herbeigeführt hat, selbst geschaffen hat und daß es ihr deshalb gemäß § 242 BGB verwehrt ist, die Beklagte zu 2 für den eingetretenen Schaden haftbar zu machen.
Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe verfahrensfehlerhaft den Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen, durch die Weisung der Beklagten zu 1 seien weder die Beklagte zu 2 noch deren Fahrer L. daran gehindert gewesen, den beladenen Lkw in der Zeit zwischen der Beladung und dem Fahrtantritt nach Süddeutschland an einem hinreichend gesicherten Ort unterzustellen, verhilft ihr das nicht zum Erfolg. Denn nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten zu 2 stand eine anderweitige sichere Unterstellmöglichkeit nicht zur Verfügung. Der Fahrer L. durfte daher die Weisung der Beklagten zu 1 befolgen und den beladenen Lkw über Nacht in deren ungesicherter Halle abstellen.
2. Die Revision der Klägerin wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Verneinung eines deliktischen Schadensersatzanspruches der Klägerin gegen die Beklagte zu 2 aus abgetretenem Recht der H.-GmbH.
a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin obliege als Anspruchstellerin in vollem Umfang die Darlegungs- und Beweislast für die behauptete Eigentumsverletzungshandlung und deren Ursächlichkeit für den eingetretenen Schaden. Diesen Nachweis habe sie nicht geführt. Die Klägerin
könne angesichts des Umstands, daß der genaue Tathergang unaufgeklärt geblieben sei, nicht beweisen, daß die unzureichende Diebstahlssicherung der Lagerhalle für den Warenverlust kausal geworden sei. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung ebenfalls stand.
b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß derjenige , der einen deliktischen Schadensersatzanspruch geltend macht, grundsätzlich alle Voraussetzungen des § 823 Abs. 1 BGB als anspruchsbegründenden Klagegrund zu beweisen hat. Der Geschädigte muß daher in aller Regel auch den nach § 286 ZPO zu würdigenden Beweis erbringen, daß die behauptete Unrechtshandlung des in Anspruch genommenen Schädigers zu einer Rechtsverletzung geführt hat (vgl. BGHZ 51, 91, 104; 58, 48, 53; 93, 351, 354; Baumgärtel /Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., § 823 Rdn. 7, 11; Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., Vor § 249 Rdn. 162). Das für einen Kläger hierbei bestehende Beweisrisiko kann allerdings durch Beweiserleichterungen - wie beispielsweise die Anwendung der Grundsätze über den Anscheinsbeweis oder eine Beweislastumkehr - herabgemindert werden.
aa) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe übersehen, daß die Beklagte zu 2 die Ursächlichkeit der Sicherheitsmängel für die Entwendung des beladenen Lkws weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren bestritten habe. Die Revisionserwiderung der Beklagten zu 2 weist mit Recht darauf hin, daß es eines ausdrücklichen Bestreitens der Beklagten zu 2 nicht bedurfte, weil die darlegungs- und beweispflichtige Klägerin zur Kausalität zwischen der behaupteten Unrechtshandlung, Abstellen des beladenen Lkws in der unzureichend gegen Diebstahl gesicherten Halle, und der eingetretenen Rechtsverletzung keinen konkreten Vortrag gehalten hat. Entgegen der Auffassung der Revision waren nähere Darlegungen der Klägerin zur
Ursächlichkeit nicht entbehrlich, weil nach dem Ergebnis der polizeilichen Ermittlungen , wonach der Lkw mit einem Originalschlüssel geöffnet und aus der Halle herausgefahren wurde, auch die ernsthafte Möglichkeit gegeben war, daß sich die Sicherheitsmängel nicht auf den Diebstahl des Lkws ausgewirkt haben.
Entgegen der Auffassung der Revision spricht auch nicht der Beweis des ersten Anscheins dafür, daß die freie Zugänglichkeit zum Innenraum der Halle für den Diebstahl des beladenen Lkws ursächlich war. Der vom Berufungsgericht festgestellte Umstand, daß die Täter einen zum Fahrzeug der Beklagten zu 2 passenden Schlüssel besaßen, läßt die Möglichkeit, daß der oder die Täter unabhängig von der unzureichend gesicherten Eingangstür Zugang zum Innenraum der Halle hatten, nicht als fernliegend erscheinen.
bb) Die Revision rügt auch vergeblich, das Berufungsgericht habe die Darlegungs- und Beweislast verkannt, weil es bei einem grob fahrlässigen Organisationsverschulden dem Frachtführer obliege, die gegen die Schadensursächlichkeit des Organisationsmangels sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen und diese Beweislastumkehr auch für die deliktische Haftung gemäß § 823 Abs. 1 BGB gelte.
Der Revision ist entgegenzuhalten, daß die Rechtsprechung des Senats zum groben Organisationsverschulden des Spediteurs/Frachtführers (vgl. BGHZ 127, 275, 284; 129, 345, 349 f.) in bezug auf die Haftung der Beklagten zu 2 nicht zur Anwendung kommen kann, weil deren Fahrer nach den für das Revisionsgericht bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts den beladenen Lkw auf Anweisung der Beklagten zu 1 in der unzureichend gesicherten Halle abgestellt hat. Danach kann der Beklagten zu 2 kein (grobes) Organisationsverschulden angelastet werden. Vielmehr hat die Beklagte zu 1 durch ihre
bei der Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 2 revisionsrechtlich zugrundezulegenden Weisung die Gefahrenlage geschaffen, die den Verlust der Waren- sendung herbeigeführt haben soll. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 und deren Fahrer L. seien im Rahmen des Vertragsverhältnisses zwischen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 verpflichtet gewesen, die Anweisung der Beklagten zu 1 zu befolgen.
B. Zur Revision der Beklagten zu 1
Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Beklagte zu 1 als Fixkostenspediteurin (§ 413 Abs. 1 HGB a.F.) grundsätzlich der Frachtführerhaftung gemäß §§ 429 ff. HGB a.F. i.V. mit den Haftungsbestimmungen der ADSp a.F. (§§ 51 ff.) unterliegt.
1. Mit Erfolg wendet sich die Revision der Beklagten zu 1 gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 1 könne sich nicht auf die Haftungsbeschränkungen gemäß § 51 Buchst. b Satz 1, § 54 ADSp a.F. berufen, weil sie den Schaden durch grobe Fahrlässigkeit (mit-)verursacht habe.
a) Vergeblich rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht sei von einer unzutreffenden tatsächlichen Grundlage ausgegangen.
aa) Das Berufungsgericht hat festgestellt, die von der Beklagten zu 1 angemietete Lagerhalle sei als sicherer Abstellplatz für den beladenen Lkw vollkommen ungeeignet gewesen, weil ein nicht mehr überschaubarer und kontrollierbarer Personenkreis jederzeit Zutritt zu der etwa 17.000 qm großen Halle gehabt habe und zudem zum Schadenszeitpunkt ein Rolltor der Halle defekt
gewesen sei, so daß es sich nicht mehr ordnungsgemäß habe verschließen lassen.
Die Revision macht geltend, die Feststellung des Berufungsgerichts treffe nicht zu, weil der für die Beklagte zu 1 tätige Hausmeister Sc. das Tor abends zugeschoben und von innen mit einem Holzkeil versehen habe, so daß es von außen nicht habe geöffnet werden können. Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Sie berücksichtigt nicht, daß die angegriffene Feststellung des Berufungsgerichts ihre Grundlage im unstreitigen Teil des Tatbestands hat (BU 5, 1. Abs.). Die dortige Feststellung des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu 1 nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen.
bb) Das Berufungsgericht hat das Abstellen des beladenen Fahrzeugs in der unzureichend gesicherten Lagerhalle als grob fahrlässige Vernachlässigung der dem Fahrer L. obliegenden Sicherung des Transportgutes gegen Diebstahl angesehen.
Auch das wird von der Revision ohne Erfolg beanstandet. Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1 das Verhalten des Fahrers L. ausdrücklich als grob fahrlässig bezeichnet hat. Davon abgesehen stellt die angegriffene Feststellung des Berufungsgerichts die revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung des eigenen Sachvortrags der Beklagten zu 1 dar, die stets vorgetragen hatte, beladene Fahrzeuge dürften wegen der Diebstahlsgefahr nur in der weiteren, besonders gesicherten Halle abgestellt werden, worauf die Fahrer von den Geschäftsführern der Beklagten zu 1 auch nachdrücklich hingewiesen worden seien.
Der von der Revision angeführte Umstand, daß das Mietwagenunternehmen S. zur Tatzeit in der Halle Pkw abgestellt hatte, läßt nicht darauf schließen, daß die Halle seinerzeit ausreichend Sicherheit gegen Diebstähle geboten hat.
cc) Entgegen dem Vorbringen der Revision ist für die Entscheidung auch ohne Bedeutung, ob die Beklagte zu 1 der Beklagten zu 2 anläßlich der Schlüsselübergabe für die große Halle erklärt hat, jede Haftung auszuschließen, da die Halle noch von anderen Mietern genutzt werde. Ein vereinbarter Haftungsausschluß zwischen der Beklagten zu 1 und der Beklagten zu 2 kann sich grundsätzlich nicht auf das Verhältnis der Beklagten zu 1 zu ihrer Auftraggeberin , der H.-GmbH, auswirken, aus dem die vertragliche Haftung der Beklagten zu 1 gerade hergeleitet wird.
dd) Die Revision wendet sich auch vergeblich dagegen, daß das Berufungsgericht den von der Beklagten zu 1 benannten Zeugen D. nicht vernommen hat, weil das in dessen Wissen gestellte Vorbringen nicht den Schluß auf eine die Beklagte zu 1 entlastende Schadensursache zuläßt. Aus dem Sachvortrag der Beklagten zu 1 ergibt sich lediglich, daß der angebliche Dieb La. Schlüssel für das entwendete Fahrzeug besessen und der Fahrer L. ihm zwei Wochen zuvor das Fahrzeug geliehen habe. Selbst wenn unterstellt wird, La. sei infolgedessen in der Lage gewesen, Kopien der Fahrzeugschlüssel anzufertigen , folgt daraus nicht, daß er auch Schlüssel für die Halle besessen hätte. Damit fehlt es jedoch an einer notwendigen Voraussetzung für den Schluß, die unzureichende Sicherung der Halle sei für die Entwendung des beladenen Lkws nicht ursächlich geworden.
b) Die Revision beanstandet aber mit Erfolg, daß das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft zu der Feststellung gelangt ist, dem Geschäftsführer P. der Beklagten zu 1 sei bereits vor dem streitgegenständlichen Schadensereignis bekannt gewesen, daß der Fahrer L. den beladenen Lkw regelmäßig bis zum Antritt der Auslieferungsfahrten in der großen ungesicherten Halle abgestellt habe.
aa) Das Berufungsgericht hat seine Überzeugung von der in Rede stehenden Kenntnis des Geschäftsführers P. der Beklagten zu 1 aus den glaubhaften Bekundungen der Zeugin H. gewonnen, die ausgesagt hat, der Geschäftsführer habe ihr gegenüber in einem am 26. April 1996 geführten Gespräch erklärt, der Fahrer L. habe - ebenso wie am Vortag des streitgegenständlichen Diebstahls - den beladenen Lkw regelmäßig am Abend in der großen Halle abgestellt, bevor er am frühen Morgen des nächsten Tages zu seinen Touren aufgebrochen sei.
bb) Der Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte dem Einwand der Beklagten zu 1, die Zeugin H. habe die Äußerungen des Geschäftsführers P. zum Unterstellort des beladenen Lkws zu Unrecht auf die große ungesicherte Halle bezogen, weil sie von der weiteren kleinen besonders gesicherten Halle nichts gewußt habe, Bedeutung beimessen müssen, bleibt allerdings der Erfolg versagt.
Die Revision berücksichtigt nicht, daß es aufgrund des Anliegens der Zeugin H., den Tatort in Augenschein zu nehmen, für den Geschäftsführer der Beklagten zu 1 keinen Anlaß für die Annahme gab, die Fragen der Zeugin hätten sich auf die kleinere Halle bezogen. Denn der Fahrer L. hatte weder in der Tatnacht noch zuvor die kleinere Halle als Abstellplatz benutzt. Zudem ist un-
streitig, daß der Lkw aus der großen Halle entwendet wurde. Danach konnte es für den Geschäftsführer der Beklagten zu 1 nicht zweifelhaft sein, daß sich das mit der Zeugin H. geführte Gespräch ausschließlich auf den Tatort und damit auf die große Halle bezogen hat. Hierfür spricht auch der Umstand, daß der Geschäftsführer der Beklagten zu 1 nach den Aufzeichnungen der Zeugin H. sowohl bei seiner Angabe, der Fahrer L. habe einen Schlüssel gehabt, als auch bei seiner Erklärung zum Abstellen des Fahrzeugs ohne Differenzierung von "der Halle" gesprochen hat. Denn es ist unstreitig, daß der Fahrer L. für die besonders gesicherte Halle keinen Schlüssel besaß. Das legt die Annahme nahe, daß sich die Äußerungen des Geschäftsführers der Beklagten zu 1 nur auf die große ungesicherte Halle bezogen haben.
cc) Die Revision rügt dagegen mit Erfolg, das Berufungsgericht hätte seine Feststellung zur Kenntnis des Geschäftsführers P. nicht allein auf die Aussage der Zeugin H. stützen dürfen, sondern es hätte auch die von der Beklagten zu 1 gegenbeweislich benannten Zeugen J. und Jä. zum Beweisthema I. 1 des Beweisbeschlusses vom 16. Dezember 1999 vernehmen müssen.
Bei dem in Rede stehenden Beweisthema ging es um die Frage, ob die Geschäftsführer der Beklagten zu 1 im Frühjahr 1996 gewußt haben, daß der Fahrer L. regelmäßig mit Transportgut beladene Fahrzeuge in der großen Halle im Bereich der etwa 3.000 qm großen von der Beklagten zu 1 angemieteten Fläche abgestellt hat. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Zeugen J. und Jä. seien von der Beklagten zu 1 nur zum Beweis ihrer Behauptung benannt worden, die Beklagte zu 1 habe den Fahrer L. ausdrücklich angewiesen, keine beladenen Fahrzeuge in der großen Halle abzustellen. Dieser Beurteilung kann nicht beigetreten werden. Denn im Schriftsatz der Beklagten zu 1 vom 26. Januar 2000 heißt es ausdrücklich, daß die Zeugen J. und Jä. gegenbe-
weislich zu dem Beweisthema I. 1 benannt werden. Wenn das Berufungsgericht den Gegenbeweisantritt anders verstanden haben sollte, hätte es die Beklagte zu 1 darauf hinweisen müssen (§ 139 Abs. 1, § 278 Abs. 3 ZPO).
Die Revision wendet sich auch mit Recht gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die in das Wissen der Zeugen gestellte Tatsache sei für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich, weil aus dem von der Beklagten zu 1 behaupteten Umstand, daß die beiden Zeugen den Lkw niemals in der Halle haben stehen sehen, nicht gefolgert werden könne, daß der Lkw nicht regelmäßig dort über Nacht beladen gestanden habe. Diese Beurteilung ist nicht zwingend. Es hätte vielmehr einer Klärung bedurft, wie oft und zu welchen Zeiten sich die Zeugen in der Halle aufgehalten haben. Davon hängt es letztlich ab, ob sie verläßliche Angaben zum Beweisthema I. 1 machen können.
dd) Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren erneut zu der Feststellung gelangen, daß der Geschäftsführer P. der Beklagten zu 1 von den Gepflogenheiten des Fahrers L. vor dem 16. April 1996 Kenntnis hatte, ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht auf dieser Tatsachengrundlage eine grob fahrlässige (Mit-)Verursachung des streitgegenständlichen Schadens seitens der Beklagten zu 1 angenommen hat mit der Folge, daß sie sich nicht auf die Haftungsbeschränkungen gemäß § 51 Buchst. b Satz 1, § 54 ADSp a.F. berufen kann. Die Beklagte zu 1 geht selbst davon aus, daß die große Halle zum Tatzeitpunkt keine ausreichende Sicherung gegen Diebstähle geboten hat. Denn nach ihrem eigenen Vorbringen haben ihre Geschäftsführer die Fahrer nachdrücklich angewiesen, beladene Lkws nur in der kleineren, besonders gesicherten Halle abzustellen. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagte zu 1 konkrete Anhaltspunkte für die Annahme hatte, beladene Lkws
könnten aus der großen nicht ausreichend gesicherten Halle entwendet werden.
Sofern von einem grob fahrlässigen Verschulden der Beklagten zu 1 auszugehen ist, muß sie beweisen, daß der Schaden auf eine andere, sie entlastende Ursache zurückzuführen war (vgl. BGH, Urt. v. 13.4.1989 - I ZR 28/87, VersR 1989, 1066, 1067).
2. Die Revision der Beklagten zu 1 wendet sich auch mit Erfolg gegen die Höhe des der Klägerin vom Berufungsgericht zuerkannten Schadensersatzbetrages.
a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, die gestohlenen Waren hätten in Verkaufsshops, bei denen es sich um Franchisenehmer der H.-GmbH handelt, für Rechnung der H.-GmbH an Endverbraucher veräußert werden sollen. Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Verkaufspreis , den die Endverbraucher in den Verkaufsshops hätten zahlen müssen, dem Wert entspreche, den die Waren am Ort der Ablieferung gehabt hätten (§ 430 Abs. 1 HGB a.F.). Der Umstand, daß die Verkaufsshops Franchisenehmer der H.-GmbH seien, führe nicht zu einem Abzug der Verkaufsprovisionen dieser Unternehmen von der geltend gemachten Schadenssumme, da allgemein anerkannt sei, daß die Kosten, die dem Geschädigten bei seinem Warenabsatz entstehen, bei der Schadensberechnung grundsätzlich nicht abgesetzt würden. Dies gelte auch für Provisionen, die im Verkaufsfall eventuell an die Franchisenehmer gezahlt werden müßten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
b) Muß der Frachtführer gemäß § 429 Abs. 1 HGB a.F. für den Verlust von Transportgut Schadensersatz leisten, so ist gemäß § 430 Abs. 1 HGB a.F. grundsätzlich der gemeine Handelswert zu ersetzen, den ein Gut derselben Art und Beschaffenheit am Ort der Ablieferung zu dem Zeitpunkt hatte, in dem die Ablieferung zu bewirken war. Der gemeine Handelswert des abhanden gekommenen Gutes kann allerdings differieren. Er richtet sich nach der jeweiligen Handelsstufe, welcher der Geschädigte - hier die H.-GmbH als Auftraggeberin der Beklagten zu 1 - angehört. Dementsprechend kommt es für die Höhe des zu leistenden Ersatzes darauf an, ob eine Lieferung zwischen Produzent und Großhändler, Großhändler und Einzelhändler oder Einzelhändler und Endverbraucher stattgefunden hat (vgl. BGH, Urt. v. 28.6.1993 - II ZR 99/92, WM 1993, 1727, 1728 = NJW-RR 1993, 1371; MünchKomm.HGB/Dubischar, § 430 HGB Rdn. 9; Koller, Transportrecht, 3. Aufl., § 430 HGB Rdn. 2; Helm in Großkomm.HGB , 4. Aufl., § 430 HGB Rdn. 29; Glöckner, TranspR 1988, 327, 328).
Danach hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen, daß die von der H.-GmbH an ihre Franchisenehmer zu zahlenden Verkaufsprovisionen nicht von der geltend gemachten Schadenssumme in Abzug zu bringen sind. Die H.-GmbH vertreibt ihre Waren nicht direkt an den Endverbraucher. Dies erfolgt nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vielmehr durch ihre Franchisenehmer auf Rechnung der H.-GmbH. Die Franchisenehmer sind daher bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise - wie es das Berufungsgericht auch erwogen hat - einem Einzelhandelsunternehmen gleichzustellen mit der Folge, daß für die Ermittlung des gemeinen Handelswertes der abhanden gekommenen Ware die Handelsstufe Großhändler/Einzelhändler maßgeblich ist (vgl. auch Koller, Transportrecht, 4. Aufl., § 429 HGB Rdn. 9 zur Handelsstufe zwischen Kommittenten und Kommissionär). Auf dieser Handelsstufe umfaßt der ersatzfähige Schaden der H.-GmbH lediglich den Preis, den
sie von ihren Franchisenehmern bei ordnungsgemäßer Durchführung des der Beklagten zu 1 erteilten Auftrags tatsächlich erhalten hätte. Das wäre aber nicht der volle Preis gewesen, den die Franchiseunternehmen bei einer Veräußerung der gestohlenen Waren an die Endverbraucher erzielt hätten, weil hiervon die den Franchisenehmern gebührenden Verkaufsprovisionen hätten in Abzug gebracht werden müssen.
III. Danach war die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. Auf die Revision der Beklagten zu 1 war das angefochtene Urteil teilweise im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1 erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung war
die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerinnen verlangen vom Beklagten als Insolvenzverwalter über das Vermögen der W.-GmbH Schadensersatz und Vorschuß für die Mängelbeseitigungskosten wegen einer mangelhaft errichteten Halle. Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die W.-GmbH dafür einzustehen hat, daß als Füllmaterial unter der Bodenplatte Müllverbrennungsasche verwendet wurde. Die Klägerinnen, vertreten durch ihren Streithelfer zu 1 (im folgenden: Architekt), erteilten im Oktober 1994 der W.-GmbH den Auftrag, eine Produktions - und Lagerhalle zu errichten.Die VOB/B war vereinbart. In dem vom Architekten erstellten Leistungsverzeichnis war als Füllmaterial unter der Bodenplatte Kies vorgesehen. Um die Baukosten zu senken, kam unter im einzelnen streitigen Umständen die Überlegung auf, statt des Kieses Müllverbrennungsasche zu verwenden. Am 1. Februar 1995 erteilte der Architekt der W.-GmbH schriftlich den Nachtragsauftrag , die Verfüllung "mit Recyclingmaterial, MV-Schlacke" auszuführen, wobei er hinzufügte: "Die Zulassung für die Verwendung des Materials hat der AN zu erbringen. Die Herkunft ist nachzuweisen". Die Müllverbrennungsasche wurde von der von der W.-GmbH als Subunternehmerin beauftragten B.-GmbH, der Streithelferin des Beklagten, eingebracht. Diese hatte das Material von der weiteren Streithelferin der Klägerinnen, der S. AG, bezogen. Die Müllverbrennungsasche war nicht raumbeständig; bei Feuchtigkeitszufuhr vergrößerte sich ihr Volumen. Aus diesem Grund traten an der Halle nach Errichtung erhebliche Schäden auf. Mit Schreiben vom 15. September 1998 führte die W.-GmbH gegenüber den Klägerinnen hierzu aus: "…bestätigen wir Ihnen hiermit wunschgemäß die Anerkennung aller Schäden an Ihrem Bauvorhaben , die durch die von uns erbrachten Leistungen entstanden sind. Die Schadensbeseitigung erfolgt durch uns aus der Gewährleistungsverpflichtung des Bau-Werkvertrages und wird gemäß Sanierungsvorschlag … ausgeführt. Mit den Arbeiten wird … nach Vorlage eines Kostenvoranschlags … und Einverständniserklärung der Versicherungsgesellschaft … begonnen. Der Leistungsumfang und die damit verbundenen Kosten werden durch ein Sachverständigengutachten , das von uns beauftragt wird, festgestellt." Die W.-GmbH führte keine Sanierungsmaßnahmen durch. Die Klägerinnen haben mit ihrer Klage Schadensersatz in Höhe von 52.781,09 DM (26.986,54 €), Kostenvorschuß für die Mängelbeseitigung in Höhe von 560.000 DM (286.323,45 €) sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der
W.-GmbH hinsichtlich weiterer Schäden begehrt. Während des erstinstanzlichen Verfahrens ist über das Vermögen der W.-GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Nach Aufnahme des Rechtsstreits durch den Beklagten haben die Klägerinnen ihr Begehren gegen diesen im Wege der abgesonderten Befriedigung nach § 157 VVG weiterverfolgt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz haben die Klägerinnen zusätzlich den Klageantrag zu 4 gestellt, "die Forderung der Klägerinnen in Höhe von 313.310 € zur Insolvenztabelle … festzustellen, wenn und soweit die Klägerinnen aus dem Versicherungsvertrag … keine Entschädigung zur Befriedigung ihrer Forderung erlangen". Die Berufung ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerinnen, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.
Das Berufungsgericht hält den Klageantrag zu 4 für unzulässig, weil er eine Bedingung enthalte. Bedenkenfrei wäre nur der Antrag gewesen, die volle Forderung unter Geltendmachung des Absonderungsrechts zur Insolvenztabelle festzustellen.Im übrigen ist das Berufungsgericht (IBR 2004, 196) der Meinung, die W.-GmbH sei gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung frei. Durch den Nachtragsauftrag habe der Architekt im Namen der Klägerinnen die Verwendung von Müllverbrennungsasche vorgeschrieben; nur mit diesem Material hätte die W.-GmbH ihre Vertragspflicht erfüllen können. Dabei könne zugunsten der Klägerinnen unterstellt werden, daß der Vorschlag für die Verwendung von Müllverbrennungsasche von der W.-GmbH bzw. der B.-GmbH gekommen sei und die W.-GmbH auf Verwendung dieses Materials gedrängt habe. Nach dem Hauptvorbringen der Klägerinnen sei davon auszugehen , daß Müllverbrennungsasche für die Verfüllung unter Gebäuden generell ungeeignet sei und daß es sich bei dem verwendeten Material nicht um einen "Ausreißer" gehandelt habe. Die W.-GmbH habe ihre Prüfungs- und Hinweispflicht nach § 4 Nr. 3 VOB/B nicht verletzt. Sie habe offengelegt, daß sie über keinerlei Spezialkenntnisse oder Erfahrungen mit Müllverbrennungsasche verfüge. Beiden Parteien sei klar gewesen, daß es keine allgemeine Zulassung der Müllverbrennungsasche für Hochbauzwecke gegeben habe und die Verwendung jedenfalls nicht risikolos gewesen sei. Die W.-GmbH habe die im Nachtragsauftrag enthaltenen Bedingungen erfüllt. Sie habe die Herkunft des Materials von der S. AG nachgewiesen. Deren Bescheinigung spreche ohne Einschränkung aus, daß die Müllverbrennungsasche volumenbeständig sei. Auch dem beigefügten Prüfzeugnis hätten insoweit keine Bedenken entnommen werden können. Dem Architekten sei ebenfalls bekannt gewesen, daß die öffentlich -rechtliche Zulässigkeit fraglich gewesen und daß lediglich eine Herstellerbescheinigung und keine Eignungsbestätigung einer unabhängigen Stelle vorgelegt worden sei. Er habe trotzdem die Ausführung freigegeben. Das alles könne nur so verstanden werden, daß er das verbleibende Risiko der Tauglichkeit für die Klägerinnen stillschweigend übernommen habe.
Das Hilfsvorbringen der Klägerinnen, die Müllverbrennungsasche sei nicht schlechthin ungeeignet gewesen, es habe sich bei dem konkret eingebauten Material um einen "Ausreißer" gehandelt, sei nicht zuzulassen. Es sei neu (§ 531 Abs. 2 ZPO) und weitgehend nach Schluß der mündlichen Verhandlung (§ 296 a ZPO) vorgetragen worden. Eine Haftung der W.-GmbH ergebe sich auch nicht aus ihrem Schreiben vom 15. September 1998. Ein Angebot auf Abschluß eines konstitutiven Anerkenntnisvertrages im Sinne von § 781 BGB sei darin nicht zu sehen. Ob ein deklaratorisches Anerkenntnis oder lediglich eine der Beweiserleichterung dienende Erklärung vorliege, bedürfe keiner abschließenden Klärung. Auch die den Klägerinnen günstigste Auslegung würde es dem Beklagten nicht verwehren , sich darauf zu berufen, daß eine Gewährleistungsverpflichtung nicht bestehe. Die Revision sei zuzulassen, weil "die Auslegung des Begriffs des Vorschreibens nach § 13 Nr. 3 VOB/B und die Frage der Reichweite der Prüfungsund Hinweispflichten nach § 4 Nr. 3 VOB/B in solchen Fällen von grundsätzlicher Bedeutung" sei.
II.
Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die Zulassung der Revision ist nicht gerechtfertigt. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fragen, ob der Auftraggeber einen Baustoff vorgeschrieben hat und wie weit die Prüfungs- und Hinweispflicht des Auftragnehmers reicht, hängen von den Umständen im Einzelfall ab und können daher nicht für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen geklärt werden.Gemäß § 543 Abs. 2 ZPO ist der Senat an die Zulassung gebunden. 2. Das Berufungsgericht hat den Klageantrag zu 4 verfahrensfehlerhaft als unzulässig behandelt. Der Antrag enthält bei sachgerechter Auslegung keine Bedingung; seine Wirksamkeit wird nicht von einem außerprozessualen Ereignis abhängig gemacht. Die Klägerinnen haben die bezifferte Klageforderung von insgesamt 313.310 € zur Insolvenztabelle angemeldet. Der Beklagte hat als Insolvenzverwalter die Forderung im Prüfungstermin bestritten. Die Klägerinnen haben den Antrag zu 4 damit begründet, wegen dieses Bestreitens müßten sie gemäß § 179 Abs. 1 InsO die Feststellung ihrer Forderung gegen den Insolvenzverwalter betreiben. Prozeßvortrag ist so auszulegen, wie es nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig und interessengerecht ist (BGH, Urteil vom 23. November 2000 - VII ZR 242/99, BauR 2001, 425, 426 = NZBau 2001, 97 = ZfBR 2001, 106). Danach können Antrag und Vortrag der Klägerinnen nicht dahin verstanden werden, der Antrag zu 4 sollte nur unter der ihn unzulässig machenden Bedingung gestellt sein, daß sie ganz oder teilweise bei der abgesonderten Befriedigung ausfallen würden. Bei interessengerechter Auslegung beschreibt der Antrag unter Hinweis auf § 52 Satz 2 InsO lediglich die Umstände , die eine Feststellung zur Insolvenztabelle gebieten. Aber selbst von seinem unzutreffenden Standpunkt aus hätte das Berufungsgericht diesen Klageantrag nicht ohne weiteres abweisen dürfen. Es wäre gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO gehalten gewesen darauf hinzuwirken, daß der nach seiner Ansicht sachdienliche Antrag gestellt wird.
3. Die getroffenen Feststellungen tragen die Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die W.-GmbH sei gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B von ihrer Gewährleistungspflicht frei geworden.
a) Gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B wird der Auftragnehmer unter anderem dann von der Gewährleistung frei, wenn ein Mangel seines Werks auf Anordnungen des Auftraggebers oder auf von diesem vorgeschriebene Stoffe zurückzuführen ist, außer wenn er die ihm nach § 4 Nr. 3 VOB/B obliegende Mitteilung über die zu befürchtenden Mängel unterlassen hat.
b) Unstreitig ist das Werk der Beklagten mangelhaft. Die von ihr errichtete Halle weist erhebliche Schäden auf, weil die unter der Bodenplatte eingebrachte Müllverbrennungsasche nicht volumenbeständig war. Nach dem Hauptvorbringen der Klägerinnen ist davon auszugehen, daß die fehlende Volumenbeständigkeit nicht nur das tatsächlich unter der Halle eingebrachte Material betraf, sondern daß Müllverbrennungsasche wegen dieser Eigenschaft generell ungeeignet für diesen Zweck ist. Die Klägerinnen haben das in der Berufungsinstanz vorgetragen. Der Beklagte hat sich diesem Vortrag angeschlossen. Die gegenteilige Behauptung der S. AG, der Streithelferin der Klägerinnen, war gemäß § 67 ZPO unbeachtlich.
c) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht der Ansicht, die Klägerinnen, vertreten durch den Architekten, hätten die Verwendung der Müllverbrennungsasche vorgeschrieben. aa) Die Befreiung von der Gewährleistungspflicht nach § 13 Nr. 3 VOB/B setzt eine eindeutige Anordnung oder ein entsprechendes Vorschreiben durch den Auftraggeber voraus, das dem Auftragnehmer keine Wahl läßt, sondern unbedingt befolgt werden muß (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 214; st. Rspr.). Eine derartige bindende Anweisung liegt nicht
vor, wenn der Auftraggeber einen bestimmten Baustoff nur vorschlägt (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, aaO.) oder mit der Verwendung durch den Auftragnehmer lediglich einverstanden ist (BGH, Urteil vom 22. Mai 1975 - VII ZR 204/74, BauR 1975, 421). Baustoffe, die auf Vorschlag des Auftragnehmers in das Leistungsverzeichnis aufgenommen worden sind, sind nicht in diesem Sinne vorgeschrieben (Hdb. priv. BauR (Merl), 3. Aufl., § 12 Rdn. 123). Gleiches gilt, wenn es sich bei der Leistungsbeschreibung, die dem Auftrag des Auftraggebers beiliegt, um eine bloße Abschrift des Angebots des Auftragnehmers handelt; der Auftragnehmer führt dann nur das aus, was er selbst vorgeschlagen bzw. angeboten hat (BGH, Urteil vom 15. März 1971 - VII ZR 153/69, in Juris dokumentiert). bb) Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht beachtet. Es stellt auf den unmaßgeblichen Gesichtspunkt ab, daß die W.-GmbH durch den Nachtragsauftrag verpflichtet war, Müllverbrennungsasche zu verwenden. Wie es zu dieser Vertragsänderung kam, läßt es offen. Danach ist auch offen, ob die Klägerinnen durch die Erteilung des Nachtragsauftrages über die Verwendung der Müllverbrennungsasche das Risiko der Verwendung dieses Materials in einer Weise übernommen haben, die es rechtfertigt, die W.-GmbH unter den Voraussetzungen des § 13 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 3 VOB/B von der Gewährleistung freizustellen. Das kommt jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn die W.-GmbH auf die Verwendung von Müllverbrennungsasche gedrängt hat.
d) Aber auch dann, wenn die Klägerinnen die Verwendung von Müllverbrennungsasche vorgeschrieben haben, kommt eine Gewährleistungspflicht der W.-GmbH in Betracht. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, die Behauptung der Klägerinnen sei ohne Belang, wonach bereits 1995 bekannt gewesen sei, daß der Einsatz
von Müllverbrennungsasche als Füllmaterial schadensträchtig sei und ein Tiefbauunternehmen dies hätte wissen müssen. Denn die W.-GmbH habe offen gelegt, über Müllverbrennungsasche keine Kenntnisse und Erfahrungen zu haben. Der Auftragnehmer hat für die mangelhafte Herstellung des Werkes ohne Verschulden einzustehen. Von der Haftung wird er nur frei, wenn er die Prüfungs - und Hinweispflicht, wie sie der Regelung des § 13 Nr. 3 VOB/B zugrunde liegt, gewissenhaft erfüllt. Maßgeblich ist, ob dem Auftragnehmer bei der von ihm als Fachunternehmen zu erwartenden Prüfung Bedenken gegen die Eignung des verwendeten Stoffes hätten kommen müssen (vgl. BGH, Urteile vom 12. Dezember 2001 - X ZR 192/00, BauR 2002, 945, 946 und vom 23. Oktober 1986 - VII ZR 48/85, BauR 1986, 79 = ZfBR 1987, 32). In diesem Fall ist er verpflichtet , auf die Bedenken hinzuweisen. Dieser Verpflichtung kann er sich grundsätzlich nicht dadurch entziehen, daß er auf seine fehlenden Erfahrungen und Kenntnisse hinweist. Ein solcher Hinweis könnte Bedeutung nur im Rahmen einer rechtsgeschäftlichen Risikoübernahme erlangen. Die W.-GmbH hat danach ihre Hinweispflicht verletzt, wenn sie bei der von einem Tiefbauunternehmen zu erwartenden gewissenhaften Prüfung die Gefährdung durch den Einbau der Müllverbrennungsasche hätte erkennen können. Nach dem in der Revision zu unterstellenden, von den Klägerinnen behaupteten Sachverhalt ist es möglich, daß die W.-GmbH ihre Hinweispflicht verletzt hat. 4. Die Feststellungen tragen ferner die Ansicht des Berufungsgerichts nicht, die W.-GmbH sei deshalb von der Mängelhaftung frei, weil der Architekt für die Klägerinnen das verbleibende Risiko der Tauglichkeit der Müllverbrennungsasche stillschweigend übernommen habe. Eine derartige, die gesetzliche
Risikoverteilung beim Werkvertrag abändernde Risikoübernahme setzt eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den Parteien voraus (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206, 213). Allein der Umstand, daß das Einbringen von Müllverbrennungsasche Vertragsinhalt war und von dem Architekten freigegeben wurde, nachdem die W.-GmbH die von der S. AG überlassenen Unterlagen vorgelegt hatte, reicht für die Annahme einer derartigen Vereinbarung nicht aus. Bei der Würdigung sind maßgeblich die Umstände einzubeziehen, die zu der Erteilung des Nachtragsauftrags geführt haben.
III.
1. Sollte das Berufungsgericht eine Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten verneinen, weist der Senat darauf hin, daß die Ansicht des Berufungsgerichts , die W.-GmbH könne sich trotz ihres Schreibens vom 15. September 1998 auf die fehlende Gewährleistungspflicht berufen, mit der bisherigen Begründung nicht haltbar ist. Das Berufungsgericht hält es für möglich , daß das Schreiben vom 15. September 1998 ein kausales Schuldanerkenntnis enthält. In diesem Fall kann sich die W.-GmbH nicht darauf berufen, sie sei nicht gewährleistungspflichtig.2. Soweit das Berufungsgericht Hilfsvorbringen der Klägerinnen dahin, der aufgetretene Mangel beruhe auf einem Ausreißer, zurückgewiesen hat, sind die Voraussetzungen der von dem Berufungsgericht genannten Normen bisher nicht nachvollziehbar.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Der Kläger, ein Bauunternehmer, verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage von dem Kläger und dem von ihr beauftragten Architekten, dem Widerbeklagten zu 2, Vorschuß für die Kosten für den Abriß des bisher errichteten Rohbaus, die Erstattung geleisteter Abschlagszahlungen sowie die Erstattung von sonstigen finanziellen Aufwen-dungen. Der Grund des Streites ist die um 1,15 m höhere Gründung des Kellers als in den genehmigten und vereinbarten Bauplänen vorgesehen.
II.
1. Die Beklagte beauftragte den Widerbeklagten zu 2 mit den Architektenleistungen für den Bau eines Dreifamilienhauses auf ihrem Grundstück. Der Widerbeklagte zu 2 forderte mehrere Unternehmen auf, Angebote über Erdund Rohbauarbeiten einzureichen. Im November 1997 unterbreitete der Kläger ein Angebot mit einer Netto-Angebotssumme von 106.094,23 DM. Nachdem die Baugenehmigung erteilt worden war, fand am 10. Januar 1998 eine Besprechung statt, an der unter anderem der Kläger, der Widerbeklagte zu 2 und der Ehemann der Beklagten teilnahmen. Die Parteien streiten darüber, ob in diesem Termin eine gegenüber den genehmigten Plänen um 1,15 m höhere Gründung einvernehmlich festgelegt worden ist. 2. Nach der Besprechung beauftragte der Widerbeklagte zu 2 als Bevollmächtigter der Beklagten eine Tiefbaufirma mit den Erdarbeiten und den Kläger mit den Mauer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten. In dem schriftlichen VOB/B-Vertrag vom 13./15. Januar 1998 mit dem Kläger ist folgender Passus enthalten: "Als Bevollmächtigter des Bauherrn gilt der Bauleiter. Er ist berechtigt, Anordnungen zu treffen, die zur vertraglichen Durchführung der Leistung erforderlich sind."Auf Weisung des Widerbeklagten zu 2 gründeten der Tiefbauunternehmer und der Kläger den Keller um 1,15 m höher als ursprünglich geplant.
Als die Beklagte die höhere Gründung bemerkte, ordnete sie einen Baustop an und beauftragte die Sachverständigen H. und G. mit der Vermessung. Für die Vermessung zahlte sie 1.894,48 DM. 3. Auf die erste Abschlagsrechnung des Klägers über 20.700 DM zahlte die Beklagte 21.000 DM. Nach der zweiten Abschlagsrechnung über 53.153,10 DM ordnete die Beklagte am 11. März 1998 den Baustillstand an. Seither ruht das Bauvorhaben. Die Nachtragsbaugenehmigung hinsichtlich der Gründungshöhe scheitert ausschließlich daran, daß die Beklagte sich weigert, den vom Widerbeklagten zu 2 vorbereiteten Bauantrag zu unterschreiben. 4. Der Kläger verlangt mit seiner Klage 32.123,11 DM, die er ursprünglich als weitere Abschlagszahlung gefordert hat. Die Beklagte hat mit der Widerklage 44.702,48 DM und die Feststellung verlangt, daß der Kläger und der Widerbeklagte zu 2 als Gesamtschuldner für den Schaden haften.
III.
1. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Widerklage der Beklagten hat es den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, 1.894,48 DM zu zahlen. Dem Feststellungsantrag gegen den Widerbeklagten zu 2 hat es in eingeschränktem Maße stattgegeben. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist weitgehend erfolglos geblieben. Auf die Revision der Beklagten und Widerklägerin hat der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts H. vom 3. November 1999 durch Urteil vom 7. März 2002 (VII ZR 1/00, BauR2002, 1536 = ZfBR 2002, 767 = NZBau 2002, 571) aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. 3. Das Berufungsgericht hat das Urteil des Landgerichts hinsichtlich der Verurteilung des Widerbeklagten zu 2 abgeändert. Es hat den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, an die Beklagte und Widerklägerin 18.856,26 € (= 36.879,63 DM) nebst 12 % Zinsen von 968,63 € (= 1.894,48 DM) sowie 4 % von 17.887,63 € (= 34.985,16 DM) seit dem 23. Juli 1998 zu zahlen. Es hat festgestellt, daß der Widerbeklagte zu 2 verpflichtet ist, der Beklagten und Widerklägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist und noch entstehen wird, daß ihr Bauvorhaben zu hoch gegründet ist. Die Widerklage gegen den Kläger und Widerbeklagten zu 1 hat das Berufungsgericht abgewiesen. Der Klage hat es in gleicher Höhe stattgegeben, wie in seinem ersten Berufungsurteil. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers und Widerbeklagten zu 1. Ihre Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Widerbeklagten zu 2 hat sie zurückgenommen.
Entscheidungsgründe:
I.
Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts.II.
1. Das Berufungsgericht hat mit im wesentlichen folgenden Erwägungen die Verpflichtung der Beklagten, die vom Kläger verlangte Vergütung zu zahlen, bejaht und einen Schadensersatzanspruch der Beklagten verneint.a) Für die Entscheidung sei es unerheblich, ob die Beklagte den Vertrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B gekündigt habe. Eine Kündigung wäre jedenfalls entbehrlich gewesen, weil der Kläger sich endgültig geweigert habe, den Mangel zu beseitigen, und weil die Parteien sich einig gewesen seien, das Werk nicht fortzusetzen und den Vertrag abschließend abzurechnen.
b) Das Werk sei wertlos. Unter dieser Voraussetzung entfalle eine Vergütungspflicht der Beklagten, weil das bis zur Beendigung des Vertrages vom Kläger erbrachte Werk aufgrund des Mangelbeseitigungsanspruchs der Beklagten vollständig beseitigt werden müsse.
c) Dieses Ergebnis sei gemäß § 242 BGB dahingehend zu korrigieren, daß dem Kläger aufgrund eines überwiegenden Mitverschuldens des Architekten der Beklagten, ihres Erfüllungsgehilfen, ein Vergütungsanspruch uneingeschränkt zustehe. (1) Die Fehlerhaftigkeit des Werkes beruhe auf einer Anordnung des Architekten , dessen Planungsverschulden der Beklagten zuzurechnen sei. Das überwiegende Mitverschulden der Beklagten rechtfertige es, dem Kläger den Vergütungsanspruch für eine mangelhafte und unbrauchbare Teilleistung zuzuerkennen. (2) Da eine Mängelbeseitigung nicht mehr in Betracht komme, stehe dem Kläger ein Vergütungsanspruch insoweit zu, als die Mangelhaftigkeit auf dem Mitverschulden der Beklagten beruhe. Wäre die Teilleistung des Klägers mangelfrei , würde ihm unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen ein Betrag von 32.123,10 DM zustehen. (3) Die Teilleistung des Klägers sei im Verhältnis zur Beklagten als Voraussetzung für den Vergütungsanspruch als mangelfrei zu werten, da eine Mitverantwortung des Klägers für die Mangelhaftigkeit der Leistung hinter dem Planungsverschulden des Architekten der Beklagten vollständig zurücktrete. Im Hinblick auf den Inhalt des Gesprächs auf der Baustelle, an der der Ehemann der Beklagten teilgenommen habe, begründe der Umstand, daß der Kläger sich nach der Anweisung des Architekten nicht bei der Beklagten rückversichert habe, keinen nennenswerten Mitverschuldensvorwurf. Der Senat gehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, daß während der Baustellenbesprechung erörtert worden sei, eine Hebeanlage zu vermeiden. Angesichts dieser Besprechung habe der Kläger keinen Anlaß gehabt, die Planänderung in Zweifel zu ziehen.
(4) Im Ergebnis sei der mit der Klage geltend gemachte Werklohn nicht zu mindern und die auf Schadensersatz gerichtete Widerklage abzuweisen. 2. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht wendet nicht die von der Rechtsprechung des Senats zum Schadensersatzanspruch des Bestellers entwickelten Grundsätze an, sondern löst den Fall rechtsfehlerhaft über § 242 BGB (a). Bei der Abwägung der Verursachungsbeiträge sind ihm Rechtsfehler unterlaufen (c).
a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts besteht Einigkeit der Parteien darüber, daß das Vertragsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten nicht fortgesetzt, sondern abschließend abgerechnet wird. Danach steht dem Vergütungsanspruch des Klägers der aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B abgeleitete Schadensersatzanspruch wegen der mangelhaften Erfüllung des Vertrages gegenüber. Die Beklagte kann im Wege des Schadensersatzes Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen, nachdem eine Nachbesserung nicht in Betracht kommt, weil sie endgültig verweigert wird. Das errichtete Werk ist für sie unbrauchbar. Außerdem kann sie Rückzahlung des bereits bezahlten Werklohns verlangen und den weiteren Schaden, der ihr durch die mangelhafte Leistung des Klägers entstanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 164 f.; vgl. auch Urteil vom 19. Januar 1978 - VII ZR 175/75, BGHZ 70, 240, 243). Gemäß § 254 BGB ist der Schadensersatzanspruch der Beklagten in Höhe des ihr zuzurechnenden Mitverursachungsanteils beschränkt. Die Beklagte muß sich eine Mitverursachung ihrer Erfüllungsgehilfen gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.
b) Die Anweisung des Architekten an den Kläger, das Gebäude höher zu gründen, als in den genehmigten und vereinbarten Plänen vorgesehen, ist der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen, weil der Architekt als ihr Erfüllungsgehilfe gehandelt hat. (1) Bedient sich der Bauherr für die Planungsaufgaben zur Durchführung eines Bauvorhabens eines Architekten, ist der Architekt Erfüllungsgehilfe des Bauherrn in seinem Verhältnis zum Bauunternehmer, so daß der Bauherr für das Verschulden des Architekten einstehen muß (BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00, BauR 2002, 86 = NZBau 2002, 31 = ZfBR 2002, 57). Ein schuldhaftes und pflichtwidriges Verhalten eines Erfüllungsgehilfen ist dem Schuldner gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn das Verhalten des Erfüllungsgehilfen aus der Sicht des Gläubigers im sachlichen Zusammenhang mit dem Aufgabenbereich steht, der dem Erfüllungsgehilfen zugewiesen worden ist (BGH, Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 165/89, BGHZ 114, 263, 270 m.w.N.). (2) Nach diesen Grundsätzen hat der Architekt der Beklagten, als er dem Kläger die Anweisung erteilt hat, das Bauwerk höher zu gründen, als deren Erfüllungsgehilfe gehandelt. Aus der maßgeblichen Sicht des Klägers wurden dem Architekten alle Planungsaufgaben zugewiesen, die für die Errichtung des Bauwerks erforderlich waren. Die Anweisung des Architekten war eine Planungsänderung , die aus der Sicht des Unternehmers von der Planungsaufgabe, die dem Architekten und der Beklagten übertragen worden waren, erfaßt war, so daß die Abweichung von der vertraglich vereinbarten Planung der Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen ist.
Die Frage, ob der Kläger die Anweisung ohne Rücksprache mit der Beklagten als Bauherrin hätte befolgen dürfen, ist für die Zurechnung der Anweisung gemäß § 278 BGB unerheblich. Sie ist von Bedeutung für die Abwägung der beiderseitigen Verursachungsbeiträge des Klägers und der Beklagten.
c) Die Abwägung der Verursachungsbeiträge durch das Berufungsgericht hält der Nachprüfung nicht stand. Sie ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann jedoch prüfen, ob alle in Betracht kommenden Umstände berücksichtigt und ob rechtsirrtümliche Erwägungen angestellt worden sind (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 279). aa) Das Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, daß das Gespräch auf der Baustelle über die mögliche Höherlegung des Bauwerks vor dem Abschluß des Bauvertrages mit dem Kläger stattgefunden hat, durch den die genehmigte Planung im Verhältnis der Beklagten zum Kläger vereinbart worden ist. Danach haben die Parteien einen Vertrag geschlossen, in dem die Höherlegung nicht vereinbart worden ist. bb) Auf dieser Grundlage ist die Würdigung des Berufungsgerichts zu beanstanden, es begründe keinen nennenswerten Vorwurf des Mitverschuldens , daß der Kläger die Beklagte nicht über die Abweichung der ihm vorgelegten Planung von der vertraglich vereinbarten Planung aufgeklärt hat. Diese Würdigung läßt besorgen, daß das Berufungsgericht die Bedeutung der Verpflichtung des Klägers verkannt hat, die Beklagte über die vom Vertrag abweichende Planung zu unterrichten. Allerdings ist es im Einzelfall vom Senat nicht beanstandet worden, daß den Architekten, dessen Verschulden der Auftraggeber sich gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muß, die alleinige Verantwortung für Bauausführungsfehler trifft, die auf seine fehlerhafte Planung zurückzuführen sind (vgl. BGH, Urteil
vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 280). Der Senat hat jedoch in seinem Urteil vom 11. Oktober 1990 (VII ZR 228/89, BauR 1991, 79, 80 = ZfBR 1991, 61), darauf hingewiesen, daß der Unternehmer eine gewichtige Ursache für Schäden infolge fehlerhafter Planung setzt, wenn er diese bei der gebotenen Prüfung und Mitteilung der Bedenken hätte verhindern können. Die vom Berufungsgericht seiner Bewertung der Verursachungsanteile zugrunde gelegte Rechtsauffassung führt tendenziell dazu, daß der Unternehmer auch dann haftungsfrei ist, wenn er seine Aufklärungspflicht nicht erfüllt hat. Damit würde der Bedeutung dieser Verpflichtung für die vertragsgemäße Erfüllung nicht ausreichend Rechnung getragen. Es mag im Rahmen der Würdigung nicht zu beanstanden sein, daß in den Fällen, in denen der Besteller dem Unternehmer eine vom Vertrag abweichende und damit fehlerhafte Planung vorlegt, dem Besteller die überwiegende Verantwortung auferlegt wird. Auch kann sich der Grad der Verantwortung des Unternehmers dadurch mindern, daß er Anlaß hatte anzunehmen, die durch den Architekten des Bestellers vorgelegte Planungsänderung sei mit dem Besteller abgesprochen. Andererseits kann bei derart gravierenden Eingriffen, wie sie die Höhenabweichung eines Bauwerks um 1,15 m darstellt, nicht das Verschulden des Unternehmers bagatellisiert werden, der ohne weiteres diese Abweichung zur Sprache bringen und damit die erforderliche Klärung herbeiführen kann.
3. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung zurückzuverweisen. Der Senat hat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist.
(2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.