Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 16. Juni 2015 - I-21 U 166/14
Tenor
Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten Sicherheit in selber Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet haben.
Die Revision wird hinsichtlich der Frage der Bewertung des hälftigen Miteigentumsanteils zugelassen.
1
I.
2Nachdem der ursprünglich vorgesehene Testamentsvollstrecker verstarb, wurde der als Ersatztestamentsvollstrecker vorgesehene Kläger nach dem Tode der am 17.12.2004 verstorbenen G.. W… L…. Testamentsvollstrecker und als solcher von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit.
3Zum Nachlass gehörte der hälftige Miteigentumsanteil an dem mit einem Mehrfamilienhaus bebauten Grundstück V…. Straße 302 in D…., in dem sowohl der Kläger als auch die Beklagte zu 1.) wohnen. Die andere Hälfte stand zu einem Viertel im Eigentum der I.. M-G, der Schwester des Klägers, zu einem Achtel im Eigentum des Klägers und zu einem weiteren Achtel im Eigentum beider als Erbengemeinschaft nach U…M…. In einer Nachlassaufstellung vom 25.01.2007 gab der Kläger den Verkehrswert des Grundstücks mit Verweis auf ein Gutachten aus dem Jahre 2003 mit 440.000,00 EUR an.
4Der Kläger beabsichtigte, die ihm noch nicht gehörenden Grundstücksanteile zu erwerben. Auf der Grundlage eines von ihm beauftragten Gutachtens vom 18.4.2007 bezifferte er hierbei den Verkehrswert des gesamten Grundstücks mit 370.000 €. Die Beklagte zu 1.) teilte dem Kläger mit Schreiben vom 25.6.2007 (Anlage B 10) mit, dass sie sein auf dieser Basis errechnetes Angebot für ihren Hausanteil nicht akzeptieren könne, da ihr der neu ermittelte Wert, der ca. 16 % niedriger sei als der früher angenommene Wert von 440.000,00 EUR, nicht glaubwürdig erscheine.
5Mit notariellem Vertrag vom 14.05.2008 erwarb der Kläger die ihm noch nicht gehörenden Grundstücksanteile, wobei er für die Erbengemeinschaft nach G..W..L.., die aus ihm selbst, Frau I..M-G, den Beklagten sowie einem weiteren Erben bestand, als Testamentsvollstrecker handelte. Dem Vertrag wurde unter Bezugnahme auf das umstrittene Gutachten aus dem Jahre 2007 ein Gesamtwert der Immobilie in Höhe von 388.440,00 EUR zugrunde gelegt. Die Zahlungen sollten bezüglich der Erbengemeinschaft an deren Mitglieder entsprechend deren wirtschaftlichen Verteilung direkt erfolgen, was bis zum Juli 2008 auch geschah.
6Mit Beschluss vom 04.09.2008 des Nachlassgerichts Düsseldorf wurde der Kläger aus dem Amt des Testamentsvollstreckers entlassen. Seine dagegen gerichtete sofortige Beschwerde blieb erfolglos.
7Mit Schreiben vom 08.03.2009 (Anl. B5) bot der Kläger der Beklagten zu 1.) an, den Kaufpreis entsprechend einem Gesamtwert des Hauses von 435.000 €, wie von dem von der Beklagten beauftragten Sachverständigen W... ermittelt, aufzustocken.
8Das Grundbuchamt verweigerte mit Beschluss vom 05.05.2009 die Eigentumsumschreibung, da die Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers bis zur Vollendung des Rechtsgeschäftes, also bis zum Vollzug der Eintragung in das Grundbuch, gegeben sein müsse, der Kläger aber nicht mehr Testamentsvollstrecker sei. Diese Entscheidung wurde durch den 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf mit Beschluss vom 04.02.2010 (Anl. B9) bestätigt.
9Der Kläger bat alle Miterben, am 03.09.2010 vor dem Notar Dr. Schüller die Auflassung zu erklären. Zu diesem Termin erschienen jedoch nur drei der fünf Miterben. Für die beiden nicht erschienenen Miterben – die Beklagten – erklärte der Bürovorsteher des Notars als Vertreter ohne Vertretungsmacht die Auflassung (Anl. K6).
10Der Beklagte zu 2.) wurde erfolglos schriftlich aufgefordert, das Handeln des Vertreters ohne Vertretungsmacht bis zum 20.09.2010 zu genehmigen. Da der Bevollmächtigte der Beklagten zu 1.) erklärte, diese werde die Erklärung des Bürovorstehers nicht genehmigen, erfolgte dieser gegenüber keine ausdrückliche Aufforderung mehr.
11Der Kläger hat die Beklagten daher nunmehr klageweise auf die Genehmigung dieser Erklärung bzw. hilfsweise auf Auflassung und Bewilligung der Eintragung in Anspruch genommen. Er hat die Ansicht vertreten, diese seien hierzu aus dem wirksam geschlossenen Notarvertrag verpflichtet. Insbesondere habe er von einem Verkehrswert gemäß des von ihm eingeholten Gutachtens ausgehen dürfen. Dies werde bestätigt durch das von ihm eingeholte Privatgutachten des Sachverständigen H... vom 11.4.2011, das einen Verkehrswert von 394.147 Euro wiedergebe.
12Die Beklagten haben den Notarvertrag für unwirksam gehalten, da er eine teilweise unentgeltliche Verfügung über den Nachlassgegenstand darstelle, da der bei der Kaufpreisberechnung zu Grunde gelegte Verkehrswert zu niedrig bemessen sei.
13Mit Urteil vom 11.09.2014 hat die 16. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter – die Klage abgewiesen. Der Kläger habe gegenüber den Beklagten weder einen Anspruch auf Genehmigung der Erklärung des als Vertreter ohne Vertretungsmacht handelnden Bürovorstehers noch auf eine Auflassung des hälftigen Miteigentums an dem streitgegenständlichen Grundstück und Bewilligung der Eintragung.
14Ein solcher Anspruch könne sich nur aus dem notariellen Kaufvertrag ergeben, der jedoch wegen Verstoßes gegen §§ 2205 S. 3, 2206 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam sei. Der Kläger sei zu dessen Abschluss nicht berechtigt gewesen, da die hieraus folgende Verpflichtung zur Übertragung des Miteigentums an dem streitgegenständlichen Grundbesitz sich als teilweise unentgeltliche Verfügung im Sinne des § 2205 S. 3 BGB darstelle.
15Es könne dahinstehen, ob der Kläger gegen das durch § 2205 BGB gesicherte Zuflussprinzip schon deshalb verstoßen habe, weil er den Kaufpreis für den streitgegenständlichen Miteigentumsanteil direkt an die einzelnen Mitglieder der Erbengemeinschaft entsprechend deren Anteil ausgekehrt hatte und ob die Erbauseinandersetzung damit beendet worden sei.
16Denn eine teilunentgeltliche Verfügung habe bereits deshalb vorgelegen, weil der zu zahlende Kaufpreis zu gering bemessen sei. Auf der Grundlage des vom Landgericht eingeholten Gutachtens des Sachverständigen Dipl. Ing. F... sei von einem Verkehrswert von 450.000 € auszugehen. Entgegen der klägerischen Ansicht sei der Verkehrswert eines Miteigentumsanteils nicht generell geringer zu bemessen als der entsprechende Bruchteil des Verkehrswertes des Grundstücks. Der vom Kläger ebenfalls kritisierte vom Sachverständigen angenommene Liegenschaftszins von 4,0 % sei von diesem nachvollziehbar begründet worden.
17Der Kläger habe auch gewusst oder bei ordnungsgemäßer Verwaltung zumindest erkennen müssen, dass die Gegenleistung für den weggegebenen Miteigentumsanteil zu niedrig bemessen sei. Unstreitig sei dem Kläger das zu einem höheren Wert führende Gutachten aus dem Jahre 2003 bekannt gewesen. Er habe sich deshalb nicht alleine auf das von ihm im Jahre 2007 eingeholte Gutachten verlassen dürfen. Der von ihm im notariellen Kaufvertrag angesetzte Preis liege mit 14 % und dem objektiven Verkehrswert auch nicht mehr innerhalb eines dem Kläger zuzubilligenden Ermessensspielraums. Denn jedenfalls dann, wenn der Testamentsvollstrecker den Nachlassgegenstand an sich selbst veräußere, ohne ihn zuvor dem Markt angeboten zu haben, erscheine es nicht gerechtfertigt, wenn der Testamentsvollstrecker mehr als 5 % von einem ihm bekannten, sachverständig ermittelten Wert des Grundstücks abweiche. Wenn er nicht den Versuch der Veräußerung zu Marktbedingungen unternehme, sondern den Gegenstand lediglich an sich selbst veräußere, schränke dies seine Ermessensausübung erheblich ein. Nur so könne einer Umgehung der Schutzfunktion des § 2205 S. 3 BGB entgegengewirkt werden. Dies mache es dem Testamentsvollstrecker auch nicht unmöglich, den Nachlassgegenstand selbst zu erwerben. Er habe zum einen die Möglichkeit, den Gegenstand dem Markt zuzuführen, und auf der Grundlage des so ermittelten Preises einen Vertrag mit sich selbst zu schließen, andererseits könne er sich um eine Zustimmung der Erben zu der beabsichtigten Verfügung bemühen.
18Mit seiner form – und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter. Fehlerhaft habe das Landgericht eine teilunentgeltliche Verfügung angenommen. Der von ihm zu Grunde gelegte Verkehrswert sei zutreffend, das Urteil habe sich nicht sorgfältig mit dem von ihm vorgelegten Privatgutachten H... auseinandergesetzt. Der ihm zustehende Ermessensspielraum sei zu gering bewertet worden.
19Maßgeblich sei hier allein der Wert des hälftigen Miteigentumsanteils, der gemäß eines Urteils des BGH vom 2.05.1969 unter dem entsprechenden Anteil am Wert des Gesamtgrundstücks liege. Diese Entscheidung sei dem gerichtlichen Sachverständigen weder bekannt gewesen, noch habe er sich sonst mit der Frage eines geringeren Wertes des Miteigentumsanteils in seinem Gutachten und dem vom Kläger vorgelegten wissenschaftlichen Aufsatz von Täffner „Ein halber Anteil ist nicht die Hälfte“ auseinandergesetzt. Das Landgericht habe nicht begründet, warum es nicht dem von ihm vorgelegten Parteigutachten folge, sondern den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen. Dieser habe im Unterschied zu den drei anderen mit der Sache befassten Sachverständigen einen Liegenschaftszins von nur 4 % angenommen, während hingegen die anderen Sachverständigen 4,5 % zugrundegelegt hätten. Die Begründung des gerichtlichen Sachverständigen trage nicht.
20Bei Wertermittlungen durch Sachverständige werde in der Rechtsprechung eine Abweichung bis 22 % akzeptiert. Die Differenz zwischen der geringsten und der höchsten Wertermittlung der mittlerweile vorliegenden vier Gutachten betrage 68.000 €. Ergäben sich bei der Wertschätzung öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger solch große Unterschiede, sei dem Testamentsvollstrecker ein entsprechender Spielraum zuzumessen. Selbst ausgehend von einem arithmetischen Mittel der verschiedenen von den Sachverständigen ermittelten Verkehrswerte ergebe sich ein Betrag von 196.125 Euro, so dass der tatsächlich gezahlte Kaufpreis auf jeden Fall noch im Ermessensspielraum liege. Darüber hinaus sei bei einem bloß hälftigen Miteigentumsanteil ein Abzug von 30 % vorzunehmen.
21Entgegen dem landgerichtlichen Urteil habe er die vermeintliche teilweise Unentgeltlichkeit nicht erkennen können. Das Gutachten aus dem Jahre 2003 habe fehlerhaft Kellerräume und den Spitzboden als Wohnraum berücksichtigt, auf den geringeren Wert des hälftigen Miteigentumsanteils nicht abgestellt und sei zudem im Jahre 2008 schon fünf Jahre alt gewesen. Andere Ermittlungsmethoden als die Beauftragung eines neuen Gutachtens hätten ihm nicht zur Verfügung gestanden. Nach den von ihm bereits erstinstanzlich vorgelegten Maklerauskünften wäre auf dem freien Markt nur ein erheblich geringerer Preis erzielt worden.
22Der Kläger beantragt,
23das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 11.9.2014 – 16 O 155/11 – abzuändern und die Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) zu verurteilen, die Erklärung des als Vertreter ohne Vertretungsmacht handelnden Bürovorstehers W.. S… zur URNr. 1850 für 2010 S vom 03.09.2010 des Notars Dr. H..-C… S…, mit dem Amtssitz in D…, zu genehmigen;
24hilfsweise
25die Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) zu verurteilen, das hälftige Miteigentum des im Grundbuch des Amtsgerichts Düsseldorf von Flehe Blatt 1056 verzeichneten Grundbesitzes, Flur 4, Flurstück 339, Gebäude und Freifläche, V…. Straße 302, 561 qm, an den Kläger aufzulassen und die Eintragung im Grundbuch zu bewilligen.
26Die Beklagten beantragen,
27die Berufung zurückzuweisen.
28Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe den Verkehrswert des hälftigen Miteigentumsanteils zutreffend ermittelt. Soweit der Kläger meine, dass für den hälftigen Miteigentumsanteil ein entsprechender Abschlag vorzunehmen sei, sei dies inkonsequent, da auch das von ihm beauftragte Gutachten W... explizit keinen solchen Wert ausweise. Darauf, dass der dort genannte Wert zu niedrig sei, sei der Kläger wiederholt im Jahre 2007 durch die Beklagte zu 1.) hingewiesen worden. Die klägerische Kaufpreisfindung sei auch im Rahmen des gerichtlichen Abberufungsverfahrens beanstandet worden.
29Bereits im Verfahren über die Grundbuchumschreibung habe das OLG Düsseldorf den Kläger auch nicht als schutzwürdig angesehen.
30Der klägerische Vortrag zu dem ihm seiner Ansicht nach zuzubilligenden Ermessensspielraum verkenne, dass der Kläger hier einen Verkauf an sich selbst vorgenommen habe, auf den strengere Maßstäbe anzuwenden seien, die sein Ermessen erheblich einschränkten.
31II.
32Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist unbegründet, weil der Kläger keinen Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO zu seinen Lasten aufgezeigt hat und im Übrigen die vom Senat seiner Entscheidung zugrunde zu legenden Tatsachen keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zugunsten des Klägers rechtfertigen.
33Der Kläger kann aus dem notariellen Kauvertrag vom 19.05.2008 keinen Anspruch gegen die Beklagten auf eine Genehmigung der Erklärung des als Vertreter ohne Vertretungsmacht handelnden Bürovorstehers herleiten, da der Vertrag wegen Verstoßes gegen §§ 2205 S. 3, 2206 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam ist.
341.
35Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die aus dem notariellen Kaufvertrag vom 19.05.2008 folgende Verpflichtung zur Übertragung des Miteigentums an dem streitgegenständlichen Grundbesitz eine teilweise unentgeltliche Verfügung im Sinne des § 2205 S. 3 BGB darstellt, zu der der Kläger als Testamentsvollstrecker nicht berechtigt war.
36Eine unentgeltliche Verfügung liegt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 1991, 842, 843 m.w.N.) vor, wenn ein Opfer aus dem Nachlass erbracht wird und der Testamentsvollstrecker entweder weiß, dass dem Opfer keine gleichwertige Gegenleistung an dem Nachlass gegenübersteht oder doch bei ordnungsgemäßer Verwaltung das Fehlen oder die Unzulänglichkeit der Gegenleistung hätte erkennen müssen. Dies ist hier der Fall.
372.
38Der Senat kann es ebenso wie das Landgericht dahinstehen lassen, ob das bei § 2205 S. 3 BGB geltende Zuflussprinzip, demzufolge die Entgeltlichkeit einer Verfügung voraussetzt, dass die Gegenleistung in den Nachlass gelangt, hier schon dadurch verletzt wurde, dass der Kläger aus dem Kaufvertrag verpflichtet war, den Kaufpreis für den streitgegenständlichen Miteigentumsanteil an die einzelnen Mitglieder der Erbengemeinschaft entsprechend ihrem Anteil an der Erbschaft zu zahlen, wodurch die Gegenleistung dem Nachlass entzogen wurde. Auch der zwischen den Parteien bestehende Streit, ob mit dieser Zahlung die Erbauseinandersetzung beendet war, bedarf keiner Entscheidung.
393.
40Eine teilunentgeltliche Verfügung des Klägers lag bereits deshalb vor, weil der zu zahlende Kaufpreis für den Miteigentumsanteil der Erbengemeinschaft zu gering bemessen war.
41Das Landgericht ist auf der Grundlage des von ihm eingeholten Sachverständigengutachtens nebst Ergänzungsgutachten und Anhörung des Sachverständigen mit überzeugender Begründung davon ausgegangen, dass der von diesem bemessene Verkehrswert von 450.000 € für das gesamte Grundstück und von 225.000 € für den streitgegenständlichen hälftigen Miteigentumsanteil zutrifft.
42Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkreter Anhaltspunkt in diesem Sinne ist jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzlichen Feststellungen. Voraussetzung für die Durchbrechung der Bindungswirkung ist, dass das Ersturteil nicht überzeugt. Dies ist der Fall, wenn aus der für das Berufungsgericht gebotenen Sicht eine gewisse – nicht notwendig überwiegende – Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass im Falle der Beweiserhebung die erstinstanzliche Feststellung keinen Bestand haben wird, sich also deren Unrichtigkeit herausstellt (vgl. BGH, B. v. 08.02.2011, VIII ZR 108/08; BGH, U. v. 18.10.2005, VI ZR 270/04, BGH, U. v. 12.03.2004, V ZR 257/03, alle zitiert nach juris). Gemessen an diesen Maßstäben hält die vom Landgericht vorgenommene Beweiserhebung und Beweiswürdigung den Berufungsangriffen des Klägers stand.
43Der Kläger greift die Feststellungen des Sachverständigen F..., auf denen das Urteil basiert, mit den gleichen Argumenten an, die er bereits erstinstanzlich vorgebracht hatte.
44a)
45Zu klären ist zunächst, ob entsprechend der klägerischen Ansicht der Wert des hälftigen Miteigentumsanteils geringer als die Hälfte des Verkehrswertes des gesamten Objektes ist.
46Wie das Landgericht entgegen der klägerischen Berufungsbegründung zutreffend dargestellt hat, ist diese Frage – jedenfalls für einzelne Konstellationen – umstritten.
47Fällt nur ein Miteigentumsanteil einer vom anderen Miteigentümer eigengenutzten Immobilie in den Nachlass, soll einer in der Literatur vertretenen Ansicht zufolge ein deutlicher Wertabschlag vorzunehmen sein (vgl.Staudinger/Herzog, BGB, (2015) § 2311 Rn. 118; Mayer in BeckOK-BGB (Stand 2015), § 2311 Rn. 20). Begründet wird dies damit, dass dieser Miteigentumsanteil grundsätzlich unverkäuflich sei, und lediglich als Kreditunterlage verwendet und damit belastet werden könne (vgl. Staudinger/Herzog a.a.O.). Fraglich ist hieran bereits, ob gleiches auch für das streitgegenständliche Mehrfamilienhaus gilt. Der Kläger bejaht dies unter Berufung auf ein Urteil des BGH vom 2.05.1969, Az. V ZR 32/66, (zitiert nach juris), das wegen der sich aus dem Miteigentumsanteil ergebenden Beschränkungen den Wert eines hälftigen Miteigentums geringer als die Hälfte des Verkehrswertes bemisst. Weitere, dies bestätigende obergerichtliche Entscheidungen sind nicht ersichtlich.
48Die ausführliche Begründung des Landgerichts, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, warum es nicht gerechtfertigt sei, generell einen Abschlag von dem rechnerischen Anteil am Verkehrswert des gesamten Grundstücks vorzunehmen, orientiert sich im Wesentlichen an den Ausführungen im Urteil des schleswig-holsteinischen Oberlandesgerichts vom 12.10.1999, Az. 3 U 179/98. Der Senat schließt sich diesen Ausführungen an. Das Landgericht war entgegen der Ansicht der Berufung nicht gehalten, sich hierbei noch einmal explizit mit dem vom Kläger vorgelegten Aufsatz von Täffner „Ein halber Anteil ist nicht die Hälfte“ auseinanderzusetzen.
49Die Frage der Bewertung von Miteigentumsanteilen ist auch im Rahmen insolvenzrechtlicher Anfechtungsverfahren von Bedeutung. In diesem Zusammenhang war der BGH (vgl. BGH NJW 2012,1217; zitiert nach juris) noch in jüngster Zeit davon ausgegangen, dass der hälftige Miteigentumsanteil eines Ehegatten mit der Hälfte des Verkehrswertes zu bemessen ist, ohne diesen Punkt besonders zu problematisieren (so auch OLG Brandenburg, Urteil vom 19. November 2008,7 U 150/06; zitiert nach juris). In gleicher Weise verfahren die Familiensenate des OLG Düsseldorf in ständiger Rechtsprechung im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH NJW 2007,1744) bei der Bewertung hälftiger Miteigentumsanteile mit der Hälfte des Verkehrswertes in Zugewinnausgleichsverfahren.
50In einer weiteren Entscheidung (BGH NJW – RR 2001, 732) hat es der BGH ausdrücklich offen gelassen, ob generell ein Abschlag von dem rechnerischen Anteil am Verkehrswert des gesamten Grundstücks bei Veräußerung eines Miteigentumsanteils gerechtfertigt sei, da in dem zu entscheidenden Fall nicht Miteigentumsanteile, sondern die gesamten Grundstücke veräußert wurden. Jedenfalls dann entspreche der Wert der Anteile dem rechnerischen Bruchteil an dem Verkehrswert der Grundstücke. Sind demzufolge die Umstände der Veräußerung relevant, und führen sie hier zu einer rein rechnerischen Festlegung des Verkehrswertes, würde dies in gleicher Weise bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auch für das streitgegenständliche Grundstück gelten. Zwar wurden hier nicht alle Miteigentumsanteile verkauft. Aber ebenso, wie die Veräußerung eines gesamten Grundstücks an einen Erwerber zur Folge hat, dass dies nach entsprechender Eigentumsübertragung in seinem Alleineigentum steht, führt auch die hier vorgenommene Veräußerung aller einem Miteigentümer bislang noch nicht gehörenden Miteigentumsanteile an diesen zum gleichen Ergebnis, nämlich der Stellung als Alleineigentümer.
51Diese Fallgestaltung ist auch vergleichbar mit dem der Entscheidung des BGH vom 13.05.2015, AZ: IV ZR 138/14 zit. nach juris) zugrundeliegenden Sachverhalt.
52Der Senat sieht sich jedoch veranlasst, im Hinblick auf die Entscheidung des BGH vom 02.05.1969 zu dieser Frage gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Revision zuzulassen.
53b)
54Der Kläger vertritt weiterhin die Ansicht, dass auch ungeachtet dessen der vom Sachverständigen F... ermittelte Verkehrswert unzutreffend sei.
55Hinsichtlich der einzelnen vom Sachverständigen F... getroffenen Feststellungen wendet sich der Kläger in der Berufungsbegründung nur noch gegen den Liegenschaftszins, den er selbst als „Nebenaspekt“ ansieht. Er hält es für bemerkenswert, dass drei Sachverständige einen Liegenschaftszins von 4,5 % zugrundegelegt hätten, während hingegen der Sachverständige F... einen Liegenschaftszins von 4 % annehme.
56Richtig hieran ist, dass der vom Kläger beauftragte Privatgutachter H... einen Liegenschaftszins von 4,5 % zugrunde gelegt hatte. Wie sich aus der von der Beklagten beauftragten Gutachtenüberprüfung des Gutachtens W..., dass sich nicht bei den Akten befindet, ergibt, war dort ein Liegenschaftszins von 4,5 % zugrundegelegt worden, was wohl von Seiten des überprüfenden Privatgutachters W... auch nicht beanstandet wird. Soweit der Gutachter B.... in seinem ersten Gutachten vom 26.11.2003 (Bl. 246 ff. GA) ebenfalls einen Liegenschaftszins von 4,5 % zugrundegelegt hatte, geschah dies in der unrichtigen Annahme, dass der Spitzboden als vermietbares Apartment Berücksichtigung finde. Nachdem der Sachverständige von der fehlenden Baugenehmigung Kenntnis erlangte, schloss er sich der Ansicht des gerichtlich bestellten Sachverständigen F..., dass nur ein geringerer Liegenschaftszins von 4 % anzunehmen sei, an.
57Der Kläger verkennt bei seiner Argumentation, dass es sich bei dem vom gerichtlichen Sachverständigen angenommenen Liegenschaftszins von 4 % um denjenigen handelt, der bei einem Dreifamilienhaus wie dem vorliegenden nach der Veröffentlichung des Gutachterausschusses der Stadt D… zu Grunde zu legen ist. Das heißt, dass im Regelfall ein Dreifamilienhaus entsprechend einzustufen ist. Es obliegt daher dem Kläger, Abweichungen vom Regelfall darzutun, die einen darüber liegenden Liegenschaftszins rechtfertigen. Hierauf hat bereits das Landgericht in seinem Urteil abgestellt und die klägerische Begründung für nicht ausreichend erachtet. Dies ist sie nach wie vor nicht.
58Der Sachverständige F... hat in seinem Ergänzungsgutachten ausgeführt, dass in guten Wohnlagen von diesem Wert ein Abschlag und bei einfachen bis mittleren Wohnlagen ein Zuschlag vorzunehmen ist. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich das streitgegenständliche Grundstück in mittlerer bis guter Wohnlage befindet sowie der Gebäudekonzeption und der angemessenen Gartennutzung hat er zudem ein partielles Eigennutzungsinteresse zu Grunde gelegt und deshalb eine Änderung des Liegenschaftszinses für nicht sachgerecht gehalten. In seiner Anhörung verdeutlicht der Sachverständige F..., dass er nach Besichtigung des Objektes davon ausgehe, dass der vom Gutachterausschuss ermittelte Liegenschaftszins auf dieses Objekt genau Anwendung finde. Der Sachverständige F... hat folglich nicht nur „blind“ einen Richtwert übernommen, sondern diesen gemessen an den tatsächlichen Verhältnissen für zutreffend erachtet. Dies ist tragfähig.
59Gegen die Annahme eines Eigennutzungsinteresses führt der Kläger an, dass die Wohnungen vermietet worden seien, als noch keiner der Mieter Eigentümer gewesen sei. Darüber hinaus sei bis heute nur er hälftiger Eigentümer. Den Ausführungen der Sachverständigen lässt sich entnehmen, dass je größer ein Objekt ist, desto mehr eine Rendite orientierte Betrachtung in den Vordergrund rückt und deswegen ein höherer Liegenschaftszins anzunehmen ist. Aufgrund der Beschaffenheit des Objektes kommt hier – abstrakt – ein partielles Eigennutzungsinteresse in Betracht, da die Möglichkeit besteht, dass ein Eigentümer gegebenenfalls Teile des Objektes selbst nutzen möchte. Dieses Interesse hat sich hier auch konkret manifestiert. Der Kläger selbst bewohnt eine Wohnung im Objekt, nutzt also einen Teil des Dreifamilienhauses selbst. Zudem wurde und wird eine weitere Wohnung im Objekt durch die Beklagte bewohnt, die als Mitglied der Erbengemeinschaft ebenfalls als eigentümerähnlich angesehen werden kann. Inwieweit angesichts dessen hier abweichend vom Regelfall das Objekt als reines Renditeobjekt anzusehen sein soll, und deswegen ein höherer Liegenschaftszins anzunehmen sein soll, erschließt sich nicht. Insoweit geht der Angriff gegen das Gutachten nach wie vor fehl.
60Darüber hinaus lässt sich der Berechnung des Sachverständigen F... in seinem Ergänzungsgutachten auch entnehmen, dass bei einem Liegenschaftszins von 4,5 % ein Ertragswert von 415.000 € anzunehmen ist. Angesichts des vom Sachverständigen festgestellten Vergleichswertes von 445.000 € dürfte sich der Verkehrswert daher auch gar nicht so sehr verringern. Nähme man das Mittel beider Werte, läge er immer noch bei 435.000 € und damit sehr nah bei dem ursprünglich am zeitnächsten ermittelten Wert von 440.000 € durch das erste Gutachten B.....
61c)
62Dass der Sachverständige F... sich mit der vom Kläger gesehenen Problematik des Wertes eines hälftigen Miteigentumsanteils in seinem Gutachten nicht auseinandergesetzt hat, insbesondere auch nicht mit dem vom Kläger angeführten Aufsatz von Täffner, führt nicht zu dessen Unbrauchbarkeit. Im Rahmen seiner Anhörung hat der Sachverständige deutlich gemacht, warum er entsprechende Abschläge nicht für erforderlich erachtet.
63Mit den als qualifizierten Parteivortrag zu wertenden Ausführungen des Sachverständigen H... zu diesem Punkt (Seite 36 des Gutachtens) hat sich das Landgericht entgegen der klägerischen Rüge im Urteil auseinandergesetzt. Der Sachverständige H... hatte selbst darauf hingewiesen, dass es zur Höhe eines möglichen Marktanpassungsabschlages keine konkrete Studie gebe, so dass er diese im Rahmen eines eigenen Modells abschätzen müsse. Der Aufsatz von Täffner scheint auch dem Sachverständigen H... nicht bekannt gewesen zu sein. Soweit der Sachverständige H... dann mit Erlösen aus dem Zwangsversteigerungsverfahren argumentiert, führt das Landgericht hierzu unter Bezugnahme auf dessen Ausführungen mit weiterer Begründung aus, dass die dortigen Erfahrungen nicht ohne weiteres auf die Teilungsversteigerung zu übertragen seien. Es hat sich folglich mit dem entsprechenden Vortrag des Klägers auseinandergesetzt, ihn nur nicht in dem vom Kläger gewünschten Sinne gewürdigt.
644.
65Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Kläger, wie im Rahmen des § 2205 S. 3 BGB erforderlich, auch wusste oder bei ordnungsgemäßer Verwaltung hätte erkennen müssen, dass die Gegenleistung für den weggegebenen Nachlassgegenstand unzulänglich ist.
66Das Landgericht hatte dies damit begründet, dass dem Kläger neben dem von ihm selbst eingeholten Gutachten aus dem Jahre 2007 unstreitig ein weiteres Gutachten aus dem Jahre 2003 vorgelegen habe, das mit 440.000 € einen erheblich höheren Verkehrswert ermittelt habe. Der Kläger habe sich deshalb nicht lediglich auf das – zu seinen Gunsten niedriger ausgefallene – Gutachten des Sachverständigen W… zur Bestimmung eines Preises stützen dürfen. Soweit er dies aber getan habe, trage er auch das Risiko, dass ein Gericht in einem Verfahren aufgrund der Ausführungen eines vom ihm bestellten Sachverständigen zu der Überzeugung gelangt, dass ein hiervon abweichender Verkehrswert der Preisfindung zu Grunde zu legen ist. Dies ist richtig.
67Soweit der Kläger meint, das Gutachten aus dem Jahre 2003 sei zu alt und darüber hinaus deshalb unrichtig gewesen, weil es fehlerhaft Kellerräume und den Spitzboden als Wohnraum berücksichtige und auf den geringeren Wert des hälftigen Miteigentumsanteils nicht abgestellt habe, greift dies nicht durch.
68Das Gutachten aus dem Jahre 2007 befindet sich nicht bei den Akten. Unterstellt, dieses kommt zu einer ähnlichen Wohnflächenberechnung wie der Sachverständige F... und der Privatgutachter H..., ist von einer Wohnfläche ohne Spitzboden und Keller von ca. 249 m² auszugehen. Der Sachverständige B.... ist in seinem Gutachten aus dem Jahre 2003 von einer Wohnfläche, einschließlich Spitzboden, von 272 m² ausgegangen. Die Differenz beträgt folglich ca. 23 m², mithin gerundet ca. 10 %. Bringt man nun rein rechnerisch von dem vom Sachverständigen B.... angesetzten Wert von 440.000 € 10% in Abzug, errechnen sich 396.000 €, mithin immer noch ein erheblich über dem Wert des Gutachtens aus dem Jahre 2007 liegender Betrag.
69Ziel einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung ist es, den Nachlass angemessen zu verwerten. Die Qualität des vom Kläger 2007 eingeholten Gutachtens lässt sich vom Senat nicht beurteilen, da dieses nicht zu den Akten gereicht wurde. Selbst wenn das ältere Gutachten von teilweise unzutreffenden Prämissen ausging, hätte aber schon allein die rechnerische Differenz einem Testamentsvollstrecker bei ordnungsgemäßer Verwaltung Anlass geben können und müssen, zumindest noch einmal beim beauftragten Gutachter nachzufragen, gegebenenfalls aber sogar ein weiteres Gutachten zur Klärung zu beauftragen. Anlass bestand für den Kläger hierfür umso mehr, als dass die Beklagte ausdrücklich dem im Jahre 2007 ermittelten Wert als zu niedrig widersprochen hatte. Das Verhalten des Klägers erweckt in der Tat, wie bereits vom Landgericht Düsseldorf in seinem Beschluss vom 3.2.2009 zur Abberufung des Klägers festgestellt, den Eindruck, dass sich dieser nicht ausreichend um die wirtschaftliche Verwertung bemüht hat, was sich gegebenenfalls auch dadurch erklären lässt, dass er selbst hier der Begünstigte eines zu niedrig angesetzten Kaufpreises war.
70Soweit der Kläger meint, er habe die Teilunentgeltlichkeit nicht erkennen können, hat er sich einer solchen Erkenntnis willentlich verschlossen, indem er der Diskrepanz zwischen beiden Wertgutachten trotz entsprechenden Hinweises der Beklagten nicht weiter nachging. Für ihn gab es sehr wohl Anhaltspunkte, an der Richtigkeit des neueren Verkehrswertgutachtens zu zweifeln. Etwas anderes folgt auch nicht aus den vom Kläger erstinstanzlich vorgelegten Maklerauskünften. Denn, wie sich deren Daten entnehmen lässt, datieren diese aus dem Jahre 2013, sind also ersichtlich nicht im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Kaufvertrag eingeholt worden. Einen wie auch immer gearteten Glauben des Klägers an die Richtigkeit des Gutachtens aus dem Jahre 2007 vermögen sie daher nicht zu begründen.
71Soweit der Kläger meint, dass ihm andere Ermittlungsmethoden nicht zur Verfügung gestanden hätten, ist dies nicht zutreffend. Neben der Einholung eines weiteren Gutachtens hätte der Kläger den Miteigentumsanteil der Erbengemeinschaft auch auf dem freien Markt anbieten können um so den tatsächlichen Marktwert auszuloten.
725.
73Für den Kläger streitet auch nicht ein ihm einzuräumender Ermessensspielraum bei der Wertbestimmung.
74Maßgeblich ist hier, dass der Kläger selbst unmittelbarer Nutznießer eines zu niedrig angesetzten Verkehrswertes war, da er den Nachlassgegenstand an sich selbst veräußerte.
75§ 2205 S. 3 BGB soll den nicht verfügungsberechtigten Erben vor dem verfügungsberechtigten Testamentsvollstrecker schützen (vgl. BGH WM 1971,1393, zitiert nach juris). Zu Recht hat das Landgericht hieraus gefolgert, dass jedenfalls dann, wenn der Testamentsvollstrecker nicht den Versuch der Veräußerung zu Marktbedingungen unternimmt, sondern den Gegenstand lediglich an sich selbst veräußert, seine Ermessensausübung erheblich einzuschränken ist, um eine Aushebelung dieser Schutzfunktion unter dem Deckmantel des Ermessensspielraums zu verhindern.
76Die klägerische Argumentation in der Berufungsbegründung, in welcher Höhe in der Rechtsprechung bei Wertermittlung durch Sachverständige Abweichungen anerkannt werden sollen, kann daher hier nicht entsprechend übertragen werden. Weitere vom Kläger angestellte Erwägungen, wie diejenige, dass der verkaufende Testamentsvollstrecker kein Immobilienfachwirt ist, keine eigene Fachkunde besitze und sich deshalb auf die Bewertung durch Dritte verlassen müsse, treten jedenfalls bei einem Verkauf an sich selbst in den Hintergrund. Wie bereits ausgeführt, hat der Testamentsvollstrecker in diesem Fall auf der Hand liegenden oder sich aus den Einwendungen von Erben ergebenden Zweifeln am Wertgutachten eines Sachverständigen nachzugehen.
77Dass dies nicht zu einer Vereitelung jeglicher Verfügung des Testamentsvollstreckers über den Nachlassgegenstand führt, ist vom Landgericht zutreffend ausgeführt. Hierauf wird Bezug genommen.
786.
79Aus den gleichen Erwägungen bleibt auch der klägerische Hilfsantrag ohne Erfolg.
80III.
81Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
82Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre rechtliche Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
83Wie bereits ausgeführt, war gemäß gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Revision hinsichtlich der Bewertung eines hälftigen Miteigentumsanteils zuzulassen.
84IV.
85Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 88.000 €
ra.de-Urteilsbesprechung zu Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 16. Juni 2015 - I-21 U 166/14
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Urteil einreichenOberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 16. Juni 2015 - I-21 U 166/14 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).
Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.
Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass zu verwalten. Er ist insbesondere berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist er nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
1
Tatbestand:
3Nach dem Tode der am 17.12.2004 verstorbenen G. W. L. wurde der Kläger zum Testamentsvollstrecker unter Befreiung von § 181 BGB ernannt. Zum Nachlass gehörte der hälftige Miteigentumsanteil an dem streitgegenständlichen Grundstück.
4In einer Nachlassaufstellung bezifferte der Kläger den Verkehrswert des Grundstücks mit Verweis auf ein Gutachten aus dem Jahre 2003 mit 440.000,00 EUR. In der Folgezeigt erklärte er, das Grundstück selbst erwerben zu wollen und unterbreitete hierzu einen Vorschlag. Bezüglich des Preises nahm er Bezug auf ein von ihm eingeholtes Gutachten aus dem Jahre 2007, das den Verkehrswert mit 370.000,00 EUR bezifferte. Daraufhin teilte die Beklagte zu 1.) ihm im Juni 2007 mit, dass sie sein Angebot für ihren Hausanteil nicht akzeptieren könne, da ihr der neu ermittelte Wert, der ca. 16 % niedriger sei als der früher angenommene Wert von 440.000,00 EUR, nicht glaubwürdig erscheine.
5Handelnd als Testamentsvollstrecker schloss der Kläger mit sich selbst den notariellen Vertrag vom 19.05.2008, in welchem die Erbengemeinschaft nach G. W. L. verpflichtet wurde das hälftige Miteigentum an dem streitgegenständlichen Grundstück an ihn zu übereignen. Dem Vertrag wurde unter Bezugnahme auf das umstrittene Gutachten aus dem Jahre 2007 ein Gesamtwert der Immobilie in Höhe von 388.440,00 EUR zugrunde gelegt. Die Zahlungen sollten bezüglich der Erbengemeinschaft an deren Mitglieder entsprechend deren wirtschaftlichen Verteilung direkt erfolgen. Bis zum Juli 2008 zahlte er den Kaufpreis vollständig.
6Mit Beschluss vom 04.09.2008 wurde der Kläger aus dem Amt des Testamentsvollstreckers entlassen. Da er zu diesem Zeitpunkt noch nicht im Grundbuch als Eigentümer eingetragen war verweigerte das Grundbuchamt die Eigentumsumschreibung. Deshalb schrieb der Kläger alle Miterben der Erbengemeinschaft an und bat darum, am 03.09.2010 vor dem Notar Dr. T die Auflassung zu erklären. Zu diesem Termin erschienen jedoch nur drei der fünf Miterben. Für die beiden nicht erschienenen Miterben – die Beklagten – erklärte der Bürovorsteher des Notars als Vertreter ohne Vertretungsmacht die Auflassung.
7Der Beklagte zu 2.) wurde erfolglos schriftlich aufgefordert, das Handeln des Vertreters ohne Vertretungsmacht bis zum 20.09.2010 zu genehmigen. Da der Bevollmächtigte der Beklagten zu 1.) erklärte, diese werde die Erklärung des Bürovorstehers nicht genehmigen, erfolgt dieser gegenüber keine ausdrückliche Aufforderung mehr.
8Der Kläger ist der Ansicht, aus dem Umstand dass er aus dem Amt des Testamentsvollstreckers entlassen wurde ergäben sich keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des geschlossenen Notarvertrages.
9Bei der Preisberechnung habe das Gutachten aus dem Jahre 2003 nicht berücksichtigt werden müssen, da es fälschlicherweise den Spitzboden der Wohnung 4 mit 20,59 m² sowie die Kellerräume mit 15,42 m² als Wohnraum berücksichtigt habe, obwohl eine entsprechende Wohnraumnutzung nicht möglich sei.
10Überhaupt sei die streitgegenständliche Immobilie gemäß eines im Jahre 2011 eingeholten Gutachtens zum Stichtag 14.05.2008 mit einem Ertragswert des ½-Eigentums in Höhe von 157.183,00 EUR zu bemessen.
11Der Kläger beantragt,
12Die Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) zu verurteilen, die Erklärung des als Vertreter ohne Vertretungsmacht handelnden Bürovorstehers W. S. zur URNr. 1850 für 2010 S vom 03.09.2010 des Notars Dr. T, mit Amtssitz in Düsseldorf, zu genehmigen;
13hilfsweise die Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) zu verurteilen, das hälftige Miteigentum des im Grundbuch des Amtsgerichts Düsseldorf von Flehe Blatt 1056 verzeichneten Grundbesitzes, Flur X, Flurstück X, Gebäude und Freifläche, W-Straße, 561 qm, an den Kläger aufzulassen und die Eintragung im Grundbuch zu bewilligen.
14Die Beklagten beantragen,
15die Klage abzuweisen.
16Sie sind der Ansicht, dass der Notarvertrag unwirksam sei, da er eine teilunentgeltliche Verfügung über einen Nachlassgegenstand darstelle, zu der der Kläger als Testamentsvollstrecker nicht berechtigt gewesen sei. Der tatsächliche Verkehrswert der Immobilie läge nämlich ca. 50.000,00 EUR über dem Wert, welcher dem notariellen Kaufvertrag zugrunde liege.
17Da der Kläger das Grundstück in seiner Nachlassaufstellung mit einem Immobilienwert von 440.000,00 EUR bezifferte, habe er B um die Teilunentgeltlichkeit seiner Verfügung gewusst.
18Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 17.04.2012 (Bl. 72 f. GA). Für das Ergebnis wird auf das beiliegende Gutachten nebst Ergänzung sowie die Ausführungen des Sachverständigen im Termin vom 09.01.2014 (Bl. 156 GA) verwiesen.
19Entscheidungsgründe:
20Die Klage ist zulässig aber unbegründet
21A. Der Kläger hat weder einen Anspruch gegen die Beklagten auf eine Genehmigung der Erklärung des als Vertreter ohne Vertretungsmacht handelnden Bürovorstehers Winfried Stark noch auf eine Auflassung des hälftigen Miteigentums an dem streitgegenständlichen Grundstück und Bewilligung der Eintragung.
22Der nur aus dem notariellen Kauvertrag vom 19.05.2008 gemäß § 433 Abs. 1 BGB denkbare Anspruch kommt nicht in Betracht, weil dieser Kaufvertrag wegen Verstoßes gegen §§ 2205 S. 3, 2206 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam ist.
23I. Der Kläger war zum Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 19.05.2008 nicht berechtigt, da die hieraus folgende Verpflichtung zur Übertragung des Miteigentums an dem streitgegenständlichen Grundbesitz sich als teilweise unentgeltliche Verfügung im Sinne des § 2205 S. 3 BGB darstellt.
24Eine unentgeltliche Verfügung liegt vor, wenn ein Opfer aus dem Nachlass erbracht wird und der Testamentsvollstrecker entweder weiß, dass dem Opfer keine gleichwertige Gegenleistung an den Nachlass gegenübersteht oder doch bei ordnungsgemäßer Verwaltung das Fehlen oder die Unzulänglichkeit der Gegenleistung hätte erkennen müssen (st. Rspr: BGH, Urt. v. 15.05.1963 – V ZR 141/61 = NJW 1963, 1613 unter Verweis auf BGH, Urt. v. 02.10.1952 – IV ZR 24/52 = BGHZ 7, 274).
251. Zweck des § 2205 S. 3 BGB ist sicherzustellen, dass das Erbschaftsvermögen während der Dauer der Testamentsvollstreckung wertmäßig erhalten bleibt. Hieraus ergibt sich, dass die Gegenleistung entsprechend dem Zuflussprinzip in den Nachlass gelangen muss, damit eine Entgeltlichkeit der Verfügung in Betracht kommen kann. (BGH, Urt. v. 02.10.1952 – IV ZR 24/52 = BGHZ 7, 274 = NJW 1953, 219; OLG Frankfurt, RPfleger 1977, 170; Damrau in: Soergel, § 2205 Rnn. 74 ff.; Mayer in: BeckOK-BGB, § 2205 Rnn. 21 ff.; Schaub, ZEV 2001, 257, 258; aA: Müller, WM 1982, 466, 473).
26Ob eine Missachtung dieses Zuflussprinzips schon deshalb vorlag, weil der Kläger aus dem Kaufvertrag verpflichtet war, den Kaufpreis für den streitgegenständlichen Miteigentumsanteil an die einzelnen Mitglieder der Erbengemeinschaft entsprechend ihrem Anteil an der Erbschaft zu zahlen oder ob dies keine Auswirkungen hat, wenn wie behauptet mit dieser Zahlung die Erbauseinandersetzung beendet war – woran Bedenken bestehen könnten mit Blick auf das nach dem Termin von den Beklagten vorgelegten Schreiben des Klägers, in welchem er eine Ausschüttung des Guthabens des Hauskontos nach den Zahlungen auf den vereinbarten Kaufpreis ankündigte – kann das Gericht dahinstehen lassen.
272. Denn eine teilunentgeltliche Verfügung des Klägers war bereits deshalb gegeben, weil der zu zahlende Kaufpreis für den Miteigentumsanteil der Erbengemeinschaft zu gering bemessen war.
28a. Das Gericht geht davon aus, dass der Verkehrswert des streitgegenständlichen Grundstücks bei 450.000,00 EUR liegt und sich damit ein Verkehrswert des hälftigen Miteigentumsanteils von 225.000,00 EUR ergibt. Der im notariellen Kaufvertrag von einem Gesamtwert von 388.444,00 EUR ausgehende Kaufpreis in Höhe von 194.222,00 EUR war daher objektiv zu gering bemessen.
29aa. Der Verkehrswert des hälftigen Miteigentumsanteils von 225.000,00 EUR steht zur Überzeugung des Gerichts fest aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. G.
30Dieser hat den Verkehrswert des Grundstücks in Anlehnung an das Ertragswertverfahren ermittelt, wobei er zur genaueren Bestimmung B noch den Vergleichswert ermittelte sowie zur Übersicht den – meist zu einem höheren Wert führenden – Sachwert. Von diesem Verkehrswert ausgehend hat er sodann den Verkehrswert des hälftigen Miteigentumsanteils mit der Hälfte des Verkehrswertes des gesamten Grundstücks bemessen.
31bb. Der Kläger wendet gegen das Gutachten des Sachverständigen zu Unrecht ein, dieser habe nicht erkannt, dass der Verkehrswert eines Miteigentumsanteils im Allgemeinen geringer sei als der entsprechende Bruchteil des Verkehrswerts des Grundstücks.
32Tatsächlich ist es nicht gerechtfertigt, generell einen Abschlag von dem rechnerischen Anteil an dem Verkehrswert des gesamten Grundstücks vorzunehmen. Denn es gibt keinerlei Erfahrungssätze dafür, dass ein ideeller Grundstücksteil stets geringer bewertet werden müsste als der entsprechende rechnerische Anteil am Gesamtgrundstückswert. Der Miteigentümer eines ideellen Grundstücksteils muss eine eingeschränkte Nutzungs- und Verwertungsmöglichkeit nämlich nicht hinnehmen; das Gesetz eröffnet ihm vielmehr ein Instrumentarium, den Wert zu realisieren. So besteht die Möglichkeit der Teilungsversteigerung, an der B die bisherigen Miteigentümer mitsteigern dürfen und zu der gegebenenfalls dritte fremde Interessenten zuzulassen sind. Anders als bei der Zwangsversteigerung – auf die im klägerseits vorgelegten Gutachten abgestellt wird – gibt es weder Erfahrungswerte noch die sichere Erkenntnis, dass der Zuschlag unterhalb des Grundstückswerts erfolgt. Das zeigt B ein Vergleich zu Teilungsversteigerungen ideeller Grundstücksanteile zwischen getrenntlebenden oder geschiedenen Eheleuten. B dort ist keinerlei Grundsatz anerkannt, den Wert eines ideellen Grundstücksteils geringer anzunehmen als es seinem rechnerischen Anteil am Gesamtgrundstückswert entspricht (OLG Schleswig, Urt. v. 12.10.1999 – 3 U 179/98; offen lassend: BGH, Urt. v. 12.01.2001 – V ZR 420/99 = NZM 2001, 440; aA Haas in: Staudinger, § 2311 Rn. 79; Mayer, in: BeckOK-BGB, § 2311 Rn. 20).
33cc. Nicht durchdringen konnte der Kläger B mit seinem Einwand, der Sachverständige G habe zu Unrecht und ohne Begründung einen Liegenschaftszinssatz von 4,0% angenommen.
34Der Liegenschaftszinssatz ist der Zinssatz, mit dem der Verkehrswert von Liegenschaften im Durchschnitt marktüblich verzinst wird. Er ist von wesentlicher Bedeutung für die Beurteilung einer ertragsorientierten Immobilie und mithin für die Ermittlung des Verkehrswertes nach dem Ertragswertverfahren. Hier erfüllt er zugleich die Funktion der Marktanpassung. Denn er spiegelt die Einschätzung des Marktes über eine Reihe wirtschaftlicher Rahmenbedingungen wieder, welche wesentlich die jeweiligen allgemeinen Wertverhältnisse auf dem Grundstücksmarkt bestimmen (Inflationserwartung, Einschätzung der Mietpreisentwicklung oder der wirtschaftlichen Restnutzungsdauer). Diese einzeln kaum verlässlich bestimmbaren Faktoren werden im Liegenschaftszinssatz summarisch berücksichtigt (Voß in: Ernst/ Zinkahn/ Bielenberg/ Krautzberger, § 193 BauGB, Rnn. 136 f.).
35Der Sachverständige G führte zu dessen Höhe insbesondere in seinem Ergänzungsgutachten vom 08.04.2013 aus, dass der Gutachterausschuss der Stadt Düsseldorf für Dreifamilienhäuser einen durchschnittlichen Liegenschaftszinssatz von 4,0% veröffentlicht habe. Mit Blick darauf, dass in guter Wohnlage ein Zuschlag vorzunehmen sei, das Bewertungsobjekt sich aber (lediglich) in mittlerer bis guter Wohnlage befinde und unter Berücksichtigung der Gebäudekonzeption und der angemessenen Gartennutzung zumindest von einem partiellen Eigennutzungsinteresse auszugehen sei, sei eine Änderung des Liegenschaftszinssatzes nicht sachgerecht.
36Diese Entscheidung des Sachverständigen ist für das Gericht nachvollziehbar dargelegt und sachgerecht.
37Demgegenüber konnte das Vorbringen des Klägers, dass ein Liegenschaftszinssatz von 4,5% angemessen sei, B nicht mit Blick auf das von diesem als Anlage K9 vorgelegte Gutachten des Sachverständigen H. überzeugen. Hierin begründete der Parteisachverständige seine vom Richtwert des Gutachterausschusses abweichende Ansicht wesentlich knapper damit, dass er wegen „der überwiegend renditeorientierten Betrachtung und dem damit verbundenen Risiko (…) einen leicht erhöhten Liegenschaftszinssatz von 4,5% für angemessen“ halte. Bedenkt man, dass eine Änderung des Liegenschaftszinssatzes um 0,5 Prozentpunkte bereits zu einer Änderung des Ertragswerts um rund 10% führt (Kleiber in: Ernst/ Zinkahn, Bielenberg/ Krautzberger, § 14 ImmoWertV, Rn. 10), so hätte es einer eingehenden Begründung der klägerischen Ansicht bedurft, warum der vom Gutachterausschuss ermittelte Liegenschaftszinssatz auf das streitgegenständliche Objekt nicht zu übertragen ist.
38Die Begründungslast für eine Abweichung von einem Richtwert trifft – unabhängig von dem Umstand, dass eine solche grundsätzlich möglich ist – denjenigen, der sich auf eine derartige Abweichung beruft.
39b. B die subjektive Seite der unentgeltlichen Verfügung wurde durch den Kläger verwirklicht. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Testamentsvollstrecker weiß oder bei ordnungsmäßiger Verwaltung hätte erkennen müssen, dass die Gegenleistung für den weggegebenen Nachlassgegenstand unzulänglich ist (BGH, Urt. v. 24.10.1990 – IV ZR 296/89 = NJW 1991, 842).
40aa. Dagegen spricht nicht, dass der Kläger den gezahlten Preis anhand eines Verkehrswertgutachtens aus dem Jahre 2007 bestimmte.
41Das Gericht muss im vorliegenden Fall nicht entscheiden, ob die Einholung eines Verkehrswertgutachtens vor der Veräußerung eines Verkehrswertgutachtens und die anschließende Zahlung eines daran orientierten Preises überhaupt dazu führen kann, dass eine Verwirklichung der subjektive Seite der unentgeltlichen Verfügung ausscheidet.
42Denn im vorliegenden Fall lag dem Testamentsvollstrecker neben dem aus dem Jahre 2007 stammenden Gutachten B ein weiteres Gutachten aus dem Jahre 2003 vor, in welchem als Verkehrswert des streitgegenständlichen Objektes ein Betrag von 440.000,00 EUR ermittelt worden war. Jedenfalls aus diesem Umstand heraus war es dem Kläger verwehrt, sich lediglich auf das – zu seinen Gunsten niedriger ausgefallene – Gutachten des Sachverständigen Wittig zur Bestimmung eines Preises zu stützen.
43Soweit er dies aber tat, hat er B das Risiko zu tragen, dass ein Gericht in einem Verfahren aufgrund der Ausführungen eines vom ihm bestellten Sachverständigen zu der Überzeugung gelangt, dass ein hiervon abweichender Verkehrswert der Preisfindung zu Grunde zu legen ist.
44bb. Da der vom Kläger in dem notariellen Kaufvertrag angesetzte Preis um 14% unter dem objektiven Verkehrswert des Objektes lag, kann B nicht wegen eines möglichen Ermessensspielraums eine mangelnde Erkennbarkeit der Unentgeltlichkeit angenommen werden.
45Es kann insofern dahinstehen, ob und in welcher Höhe einem Testamentsvollstrecker mit Blick auf die Variationsbreite der Ergebnisse gutachterlicher Verkehrswertermittlungen ein Ermessensspielraum einzuräumen ist, wenn er einen Nachlassgegenstand an einen Dritten veräußert.
46Jedenfalls dann, wenn der Testamentsvollstrecker – wie hier – den Nachlassgegenstand an sich selbst veräußert, ohne ihn zuvor dem Markt angeboten zu haben, erscheint es nicht gerechtfertigt, wenn der Testamentsvollstrecker mehr als 5% von einem ihm bekannten, sachverständig ermittelten Wert des Grundstücks abweicht. Denn wenn der Testamentsvollstrecker nicht den Versuch der Veräußerung zu Marktbedingungen unternimmt, sondern den Gegenstand lediglich sich selbst veräußert, so muss dies eine Ermessensausübung erheblich einschränken. Nur auf diese Art kann vermieden werden, dass er den dem Schutz des nicht verfügungsberechtigten Erben vor dem verfügungsberechtigten Testamentsvollstrecker dienenden § 2205 S. 3 BGB (BGH, Beschl. v. 24.09.1971 – V ZB 6/71 = BGHZ 57, 84 = NJW 1971, 2264) unter dem Deckmantel des Ermessensspielraums umgeht.
47cc. Dies führt insbesondere B nicht dazu, dass es dem Testamentsvollstrecker unmöglich wird, auf rechtlich sicherem Wege einen Nachlassgegenstand selbst zu erwerben.
48Zum einen dürfte er den Nachlassgegenstand dem Markt zuführen und könnte dann einen Vertrag mit sich selbst zu einem marktgerechten Preis schließen, insbesondere wenn dieser sich in einer vergleichbaren Höhe zu anderen Preisen befindet, die ihm in einem angemessenen Zeitraum für den Nachlassgegenstand angeboten wurden. Hierbei ist B an die Möglichkeit der Versteigerung des Gegenstandes zu denken.
49Zum anderen steht es dem Testamentsvollstrecker frei, sich um eine Zustimmung der Erben und Vermächtnisnehmer zu der beabsichtigten Verfügung zu bemühen. Denn eine unentgeltliche Verfügung ist wirksam, wenn ihr alle Erben zustimmen, ein entgegenstehender Wille des Erblassers nicht erkennbar ist und die Interessen Dritter, insbesondere von Vermächtnisnehmern und Nachlassgläubigern, nicht betroffen oder geschädigt werden (BGH, Beschl. v. 24.09.1971 – V ZB 6/71 = BGHZ 57, 84 = NJW 1971, 2264).
50II. Die teilunentgeltliche Verfügung, zu welcher der vom Kläger als Testamentsvollstrecker abgeschlossene Kaufvertrag verpflichtet hätte, entsprach B weder einer sittlichen Pflicht noch einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht.
51B. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.
52Der Streitwert wird auf 87.399,90 EUR festgesetzt.
53Das Recht ist verletzt, wenn eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist.
Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass zu verwalten. Er ist insbesondere berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist er nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
BUNDESGERICHTSHOF
beschlossen:
Gründe:
I.
- 1
- Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von 41.937,11 € nebst Zinsen in Anspruch. Nach dem Vortrag der Klägerin habe der Beklagte in diesem Wert Baumaterialien für sein Bauvorhaben in E. bestellt und nicht bezahlt. Der Beklagte hat eine Bestellung in eigenem Namen bestritten. Er habe vielmehr einen Festpreis mit dem Streithelfer der Klägerin vereinbart. Die Bestellungen der Baumaterialien seien durch den Streithelfer erfolgt.
- 2
- Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen B. , H. und F. sowie der Zeugin K. abgewiesen. Die Klägerin sei hinsichtlich der von ihr behaupteten Anspruchsverpflichtung des Beklagten beweisfällig geblieben. Schriftliche Aufträge des Beklagten lägen nicht vor. Die Aussagen der Zeugen hätten hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Auftragserteilung durch den Beklagten kein eindeutiges Ergebnis gebracht. Insbesondere gehe aus den Aussagen der Zeugen nicht eindeutig hervor, wer jeweils die Aufträge erteilt habe. Die Zeugin K. habe zudem bekundet, der Beklagte habe einen Festpreis mit dem Streitverkündeten, der hierzu die Aussage verweigert habe, vereinbart. Auch wenn andere Handwerker vom Beklagten selbst bezahlt worden seien, lasse dies nicht den Schluss zu, dass der Beklagte die streitgegenständlichen Lieferungen selbst bestellt habe. Der Beklagte habe seine Zahlungsverpflichtung auch nicht anerkannt. Die Aussage des Zeugen B. hierzu sei zu ungenau; der Zeuge habe sich nicht an die offenstehenden Summen erinnern können. Außerdem habe der Zeuge am Ende seiner Einvernahme bekundet, der Beklagte habe gesagt, der Streitverkündete solle das bezahlen.
- 3
- Das Oberlandesgericht hat - ohne selbst Beweis zu erheben - das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Klägerin unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen geändert und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 32.471,40 € nebst Zinsen zu bezahlen; die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde erstrebt der Beklagte die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
II.
- 4
- Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg.
- 5
- 1. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 6
- Soweit das Landgericht die Klage wegen der fehlenden Passivlegitimation des Beklagten abgewiesen habe, überzeuge die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht und gebe das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht vollständig wieder. Den Aussagen der von dem Landgericht vernommenen Zeugen sowie den übrigen Indizien sei zu entnehmen, dass die wesentlichen Aufträge zur Lieferung der Fenster, des Garagentores, der Innentüren und der Pflastersteine von dem Beklagten erteilt worden seien.
- 7
- So ergebe sich aus der Aussage des Zeugen B. , dass der Beklagte selbst die Fenster und das Garagentor bei der Klägerin ausgesucht habe und die entsprechenden Angebote auf seinen Namen ausgestellt worden seien. Auch die entsprechenden Rechnungen seien auf den Namen des Beklagten ausgestellt worden. Zwar habe der Zeuge ausgesagt, dass die Angebote an den Streithelfer der Klägerin zur Weiterleitung an den Beklagten übersandt worden seien. Allein daraus könne jedoch nicht entnommen werden, dass aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin der Streithelfer der Klägerin Auftraggeber gewesen sei. Denn nach der Aussage des Zeugen B. sei die Übersendung der Angebote an den Streithelfer der Klägerin nur zu dem Zweck erfolgt, dass Einigkeit zwischen ihm und dem Beklagten über die Auftragserteilung habe erzielt werden sollen. Zudem habe der Zeuge B. bekundet, dass der Beklagte bei einem Gespräch mit dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Klägerin zugesichert habe, den zunächst angebotenen Preis für die Fenster zu zahlen. Darin sei ein deklaratorisches Anerkenntnis zu sehen. Bezüglich der Türen habe der Zeuge H. bekundet, dass der Beklagte die Türen bei der Klägerin ausgesucht habe und bei dem Aufmaß der Türen zugegen gewesen sei. Der Beklagte habe allein über die Preise verhandelt. Außerdem sei die entsprechende Auftragsbestätigung auf den Namen des Beklagten ausgestellt worden. Auch sei mit dem Zeugen vereinbart worden, dass die Rechnungen auf den Namen des Beklagten hätten ausgestellt werden sollen. Gleiches gelte für die Lieferung der Pflastersteine und Bordsteine. Nach der Aussage des Zeugen F. habe der Beklagte diese Steine bei der Klägerin ausgesucht; danach sei ihm ein Angebot gemacht worden, aufgrund dessen er selbst die Pflastersteine bestellt habe. Der Streithelfer der Klägerin sei bei der Bestellung nicht in Erscheinung getreten.
- 8
- Soweit das Landgericht aus der Aussage der geschiedenen Ehefrau des Beklagten, es sei zwischen dem Streithelfer der Klägerin und dem Beklagten ein Festpreis vereinbart worden, gefolgert habe, dass dies gegen eine Auftragserteilung durch den Beklagten spreche, könne dem nicht gefolgt werden. Das Landgericht habe es insbesondere versäumt, eine Würdigung der Aussageverweigerung des Streithelfers der Klägerin vorzunehmen. Aber selbst wenn ein Festpreis mit dem Streithelfer der Klägerin vereinbart worden sei, folge daraus nicht zwingend, dass der Streithelfer der Klägerin die Handwerker und Lieferanten im eigenen Namen beauftragt habe. Vielmehr sei die Festpreisabrede dahin zu deuten, dass der Beklagte von den über den Festpreis hinausgehenden Forderungen der Handwerker freizustellen sei. Auch spreche der unstreitige Umstand, dass der Beklagte einige der streitgegenständlichen Rechnungen beglichen habe, dafür, dass er die Lieferungen bei der Klägerin im eigenen Namen in Auftrag gegeben habe.
- 9
- 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO; § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie ist auch begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen, obwohl es deren Aussagen anders gewürdigt hat als das Landgericht. Diese rechtsfehlerhafte Anwendung des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO verletzt den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsurteil vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, NJW-RR 2010, 737 Rn. 18 f.; Senatsbeschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4; jeweils mwN).
- 10
- Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts gebunden. Bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht geboten. Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen (Senatsbeschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, aaO Rn. 5; Senatsurteil vom 10. Februar 2010 - VIII ZR 343/08, aaO Rn. 19). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor.
- 11
- Das Landgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen dahingehend gewürdigt, dass aus diesen Aussagen kein eindeutiger Schluss auf die Auftragserteilung durch den Beklagten gezogen werden könne. Dem Berufungsgericht haben die Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen indes genügt, um sich die Überzeugung von der Auftragserteilung durch den Beklagten zu verschaffen. Somit hat das Berufungsgericht die Zeugenaussagen von der Entscheidung des Landgerichts inhaltlich abweichend gewürdigt, ohne sich durch erneute Vernehmung der Zeugen einen eigenen Eindruck zu verschaffen. Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Verfahrensverstoß. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es die Zeugen erneut vernommen hätte.
- 12
- 3. Da das Berufungsgericht den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben; der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Bünger
LG Osnabrück, Entscheidung vom 14.11.2007 - 12 O 3233/06 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 03.04.2008 - 8 U 228/07 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte war von der Stadt O. beauftragt, auf einem ehemaligen Kasernengelände gelegene Grundstücke und Wohnungen zu vermarkten. Mit notariellem Vertrag vom 8. Juli 1999 verkaufte sie eine durch Ausbau des Dachgeschosses eines Hauses noch zu errichtende Wohnung zum Preis von 444.000 DM an die Klägerin.
Dem Vertragsschluß vorausgegangen waren Verhandlungen zwischen einer Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin Dr. L. , und der Klägerin, die von ihrem Bekannten, dem Zeugen Rechtsanwalt W. , begleitet wur-
de. Nach den Behauptungen der Klägerin erklärte Dr. L. während der Verhandlungen, auf dem der künftigen Dachgeschoßwohnung gegenüber liegenden Grundstück der Beklagten solle ein lediglich zweigeschossiges Gebäude errichtet werden, so daß die Sicht aus der Wohnung auf den Taunus uneingeschränkt erhalten bleibe. Tatsächlich war bereits zu diesem Zeitpunkt der - zwischenzeitlich begonnene - Bau eines viergeschossigen Wohn- und Geschäftshauses durch einen Investor geplant, wovon die Klägerin erst nach Bezug der Wohnung Kenntnis erhielt. Die mehr als zweigeschossige Nachbarbebauung , so hat die Klägerin behauptet, habe zu einem um 20 % geminderten Wert der Wohnung geführt.
Sie verlangt daher Schadensersatz in Höhe von 20 % des Kaufpreises sowie entsprechend geminderter Erwerbskosten und nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit auf Zahlung von 47.613,80 Landgericht hat die Klage nach Vernehmung des Zeugen W. und der Zeugin Dr. L. über den Inhalt der Vertragsverhandlungen abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat sich die Klägerin gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts gewandt und insbesondere gerügt, daß das Landgericht die Zeugen nicht gehört habe, die sie zur Erschütterung der Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Dr. L. benannt habe. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit ihrer von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageanspruch weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht hält die Klage auf der Grundlage der in erster Instanz getroffenen Feststellungen für unbegründet. Die von der Klägerin behaupteten Falschangaben der Zeugin Dr. L. zur zweigeschossigen Bebauung des gegenüberliegenden Grundstücks seien nicht bewiesen. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO erneute Feststellungen in der Berufungsinstanz gebieten könnten, habe die Klägerin nicht aufgezeigt. Die von dem Eingangsgericht vorgenommene Beweiswürdigung unterliege zwar gewissen Zweifeln, sei im Ergebnis jedoch zutreffend. Soweit die Klägerin das Übergehen erstinstanzlicher Beweisanträge gerügt habe, betreffe dies einen nicht von Amts wegen zu berücksichtigenden Verfahrensmangel , der gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur dann Zweifel im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO begründen könne, wenn er nach Maßgabe des § 520 Abs. 3 ZPO in der Berufungsbegründung ordnungsgemäß geltend gemacht worden sei. Diesen Anforderungen entspreche die von der Klägerin erhobene Verfahrensrüge nicht, weil es an einer konkreten Bezeichnung der angebotenen Zeugen und der Angabe des genauen Aktenfundorts der jeweiligen Beweisangebote fehle.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.
II.
1. Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts. Für den Fall, daß - wie die Klägerin behauptet - die für die Beklagte handelnde Zeugin Dr. L. im Rahmen der Vertragsverhandlungen unzutreffende Angaben zu der geplanten Bebauung des gegenüberliegenden Grundstücks gemacht haben sollte, wären die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei Vertragsschluß erfüllt (vgl. Senat, Urt. v. 20. September 1996, V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 145; Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302). Die Gewährleistungsvorschriften des hier weiterhin anwendbaren früheren Rechts (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB) sind nicht einschlägig und stehen mithin einer Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß nicht entgegen. Der Umstand, daß der gegenwärtige oder zukünftige Eigentümer eines benachbarten Grundstücks zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht den Willen hat, dieses entsprechend den baurechtlichen Möglichkeiten zu bebauen, stellt keine Eigenschaft des veräußerten Objekts, deren Fehlen als Sachmangel qualifiziert werden könnte (BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 206/91, NJW 1993, 1323, 1324).
2. Hingegen rügt die Revision mit Erfolg, daß das Berufungsgericht erneute Feststellungen zu dem zwischen den Parteien streitigen Inhalt der Vertragsverhandlungen unter Verletzung des Verfahrensrechts abgelehnt hat. Auch nach neuem Recht unterliegen Berufungsurteile auf entsprechende Verfahrensrüge hinsichtlich der vollständigen Berücksichtigung des Streitstoffs und der Beweisangebote der Überprüfung durch das Revisionsgericht (MünchKomm -ZPO/Wenzel, 2. Aufl., Aktualisierungsband, § 546 Rdn. 15). Dies führt vorliegend zu dem Ergebnis, daß sich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an
der Vollständigkeit des von dem Eingangsgericht zugrunde gelegten Sachverhalts , die nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO erneute Feststellungen des Berufungsgerichts gebieten, sowohl aus Fehlern der Beweiswürdigung im erstinstanzlichen Urteil (a), als auch aus dem Übergehen erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerin (b) ergeben.
a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO ist das Berufungsgericht an die von dem erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gebunden, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Konkrete Anhaltspunkte, welche hiernach die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 100; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901; Stackmann , NJW 2003, 169, 171).
aa) Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind (Hannich /Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 529 Rdn. 21; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 529 Rdn. 8). Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist, oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urt. v. 11. Februar 1987, IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482). Ein Verstoß gegen Denkgesetze liegt unter anderem dann vor,
wenn Umständen Indizwirkungen zuerkannt werden, die sie nicht haben können , oder wenn die Ambivalenz von Indiztatsachen nicht erkannt wird (BGH, Urt. v. 22. Januar 1991, VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895; Urt. v. 23. Januar 1997, I ZR 29/94, NJW 1997, 2757, 2759).
(1) Hieran gemessen ist die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil zumindest insoweit fehlerhaft, als es um die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W. geht. Dessen Bekundungen hat das Gericht erster Instanz vor allem deshalb für unglaubhaft gehalten, weil der Zeuge die angebliche Zusicherung der Zeugin Dr. L. , das gegenüberliegende Grundstück werde nur zweigeschossig bebaut, nicht überprüft und sich insbesondere bei der Stadt O. nicht nach dem Bestand und dem Inhalt eines etwaigen Bebauungsplans erkundigt habe. Diesem Umstand kommt indes die ihm vom Gericht zuerkannte Indizwirkung nicht zu. Es ist nicht ersichtlich , aus welchem Grund für den Zeugen W. , der an den Vertragsverhandlungen nicht als beauftragter Rechtsanwalt, sondern allein wegen seiner Bekanntschaft mit der Klägerin teilgenommen hatte, Anlaß bestehen konnte, Erkundigungen zu den Äußerungen der Zeugin Dr. L. einzuholen. Zudem ist das herangezogene Indiz auch auf Grund seiner Ambivalenz nicht geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen W. in Frage zu stellen. Selbst für die Klägerin gab es nämlich keine Veranlassung, die von der Zeugin Dr. L. erteilten Auskünfte zu überprüfen, wenn sie auf deren Richtigkeit vertraute. Daß die Angaben der Zeugin einen für den Vertragswillen der Klägerin bedeutsamen Punkt betrafen, steht dieser Möglichkeit nicht entgegen. Das Unterbleiben von Nachforschungen läßt deshalb nicht ohne weiteres darauf schließen, daß die Zeugin Dr. L. eine zweigeschossige Nachbarbebauung nicht zugesagt hat. Vielmehr läßt dieser Umstand auch den
Schluß zu, die Klägerin habe sich ebenso wie der Zeuge W. auf eine derartige Zusage verlassen. (2) Geht das Eingangsgericht - wie hier - auf Grund einer fehlerhaften Beweiswürdigung von der Nichterweislichkeit einer entscheidungserheblichen Tatsachenbehauptung aus, so bestehen konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit der getroffenen Feststellungen (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 13, § 529 Rdn. 35). Hierbei genügt es, wenn nur ein tragendes Element der erstinstanzlichen Beweiswürdigung in seiner Aussagekraft geschmälert wird (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 32), weil bereits dann die Unrichtigkeit oder Lückenhaftigkeit der getroffenen Feststellungen als Folge der konkreten Anhaltspunkte nicht ausgeschlossen werden kann (Rimmelspacher , NJW 2002, 1897, 1902). So liegt der Fall auch hier. Ausweislich seiner Ausführungen zur Beweiswürdigung ist das erstinstanzliche Gericht nur deshalb zu dem Ergebnis der Nichterweislichkeit unzutreffender Angaben der Zeugin Dr. L. gelangt, weil es Anlaß gesehen hat, an der Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Zeugen W. zumindest zu zweifeln. Können diese Bedenken ausgeräumt werden, so ist es möglich, daß der Tatrichter die Aussage des Zeugen W. als glaubhaft ansieht. Da die Beweiswürdigung dann auch zu einem anderen Ergebnis führen kann, besteht die nicht nur theoretische Möglichkeit eines anderen Beweisergebnisses. In solcher Situation sind erneute oder auch erstmalige (Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 12) neue Tatsachenfeststellungen durch das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO geboten (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks. 14/6036, S. 123; Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 529 Rdn. 36; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 529 Rdn. 24; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 11).
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts läßt sich weder das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte noch die Erforderlichkeit erneuter Feststellungen mit der Erwägung verneinen, das Ergebnis der erstinstanzlichen Beweiswürdigung unterliege zwar "gewissen Zweifeln", sei aber aus anderen Gründen richtig. Zu dieser Schlußfolgerung konnte das Berufungsgericht nur auf Grund einer eigenständigen Würdigung der in erster Instanz erhobenen Beweise gelangen. Dies stellt jedoch, worauf die Revision zutreffend hinweist, der Sache nach eine erneute Tatsachenfeststellung dar, die aber nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO das Vorliegen konkreter Anhaltspunkte und das Gebotensein nochmaliger Feststellungen gerade voraussetzt.
cc) Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht deshalb als richtig dar (§ 561 ZPO), weil das Berufungsgericht die Voraussetzungen einer nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO gebotenen erneuten Tatsachenfeststellung zwar - fehlerhaft - verneint, eine solche aber doch vorgenommen hat. Die Tatsachenfeststellung in dem Berufungsurteil leidet nämlich ebenfalls an einem Verfahrensmangel und kann deshalb keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung, die von der Klägerin behauptete Zusicherung einer zweigeschossigen Bebauung des Nachbargrundstücks sei nicht erwiesen , darauf, daß beide Zeugen ein persönliches Interesse am Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits hätten. Damit stellt das Berufungsgericht die Glaubwürdigkeit der Zeugen in Frage, was - wie die Revision zu Recht rügt - nur auf Grund deren nochmaliger Vernehmung zulässig gewesen wäre, nachdem das erstinstanzliche Gericht beide Zeugen als glaubwürdig angesehen hat. Es hat sich mit der fehlenden Glaubwürdigkeit der Zeugen W. und Dr. L. nur insoweit befaßt, als es angesichts der sich widersprechenden Aussagen erwogen hat, einer von beiden Zeugen müsse gelogen haben. Zu
einer Aufklärung hat sich das erstinstanzliche Gericht jedoch außer Stande gesehen, seine Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit daher nicht weiterverfolgt und seine weiteren Ausführungen auf die Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen beschränkt. Die Frage, ob und inwieweit das Berufungsgericht zu einer Wiederholung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme verpflichtet ist, wenn die Voraussetzungen für eine erneute Tatsachenfeststellung vorliegen, beantwortet sich nach den von der Rechtsprechung zum bisherigen Recht entwickelten Grundsätzen (Musielak/Huber, aaO, § 398 Rdn. 5; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 13). Es verbleibt mithin dabei, daß das Berufungsgericht bei pflichtgemäßer Ausübung des ihm durch §§ 525 Satz 1, 398 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessens einen bereits in erster Instanz vernommenen Zeugen nochmals vernehmen muß, wenn es dessen Glaubwürdigkeit abweichend vom Erstrichter beurteilen will (vgl. BGH, Urt. v. 29. Oktober 1996, VI ZR 262/95, NJW 1997, 466; Urt. v. 10. März 1998, VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223 m.w.N.).
b) Zweifel an der Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen ergeben sich zudem daraus, daß das Eingangsgericht die unter Beweis gestellte Behauptung der Klägerin nicht berücksichtigt hat, die Zeugin Dr. L. habe auch anderen Interessenten eine lediglich zweigeschossige Bebauung des Nachbargrundstücks zugesagt. Träfe diese Behauptung zu, so wäre sie geeignet, die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin Dr. L. , sie habe die Klägerin ebenso wie alle übrigen Interessenten auf die geplante viergeschossige Bebauung hingewiesen, in Frage zu stellen. Besteht mithin unter Zugrundelegung der von der Klägerin behaupteten Tatsache zumindest die Möglichkeit eines anderen Beweisergebnisses, so ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO eine erneute Tatsachenfeststellung geboten. Entgegen der Auf-
fassung des Berufungsgerichts ist hierfür eine den formalen Anforderungen des Revisionsrechts genügende Berufungsrüge selbst dann nicht Voraussetzung , wenn - wie hier - zugleich auch ein Verfahrensfehler des Erstrichters vorliegt. Insoweit stellt das Berufungsgericht, was die Revision mit Erfolg geltend macht, zum einen zu hohe Anforderungen an die Ordnungsmäßigkeit einer Verfahrensrüge gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO (aa) und verkennt zum anderen auch die Bedeutung des § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO (bb).
aa) Das Berufungsgericht überspannt die inhaltlichen Anforderungen an die Berufungsbegründung, soweit es die Ordnungsmäßigkeit der von der Klägerin gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erhobenen Berufungsrüge mit der Begründung verneint, es fehle an der erforderlichen namentlichen Benennung der in erster Instanz angebotenen Zeugen und an der Angabe des Aktenfundorts der jeweiligen Beweisangebote.
(1) Wendet sich der Berufungskläger - wie hier - gegen die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil, so greift er, gestützt auf den Berufungsgrund des § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO, die erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen mit dem Ziel einer erneuten Feststellung durch das Berufungsgericht an. Zur ordnungsgemäßen Begründung der Berufung muß er deshalb gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO die Voraussetzungen darlegen, unter denen nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO die Bindung des Berufungsgerichts an die vom Eingangsgericht getroffenen Feststellungen entfällt (BGH, Beschl. v. 28. Mai 2003, XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532). Dies hat die Klägerin bereits dadurch getan, daß sie die Feststellungen des Erstrichters unter Hinweis auf ein bereits in erster Instanz vorgelegtes Beschwerdeschreiben mehrerer Wohnungseigentümer angegriffen und ihre Behauptung wiederholt hat, die Zeugin Dr.
L. habe auch anderen Interessenten eine lediglich zweigeschossige Be- bauung des Nachbargrundstücks zugesagt. Da dieses Vorbringen die Glaubhaftigkeit der inhaltlich widersprechenden Aussage der Zeugin in Frage stellen kann und in dem mit der Berufung angefochtenen Urteil nicht berücksichtigt worden ist, sind nach der Berufungsbegründung konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an den erstinstanzlich getroffenen Feststellungen mit der Folge gegeben , daß das Berufungsgericht insoweit nicht mehr gebunden ist. Auf die von der Klägerin angebotenen Zeugen wäre es erst angekommen, wenn die vom Berufungsgericht vorzunehmende Prüfung ergeben hätte, daß die Behauptung der Klägerin von der Beklagten wirksam bestritten worden war.
(2) Nichts anderes folgt aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO, falls diese Regelung für Angriffe gegen Tatsachenfeststellungen auf Grund von Verfahrensfehlern - zusätzlich - anwendbar sein sollte (befürwortend Fellner, MDR 2003, 721, 722; ablehnend MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 520 Rdn. 40). Hieraus ergeben sich im Ergebnis keine weitergehenden Anforderungen an den notwendigen Inhalt der Berufungsbegründung. Die ohnehin erforderliche Darlegung der in § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO bestimmten Voraussetzungen reicht nämlich im Falle eines Verfahrensmangels auch für die nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO gebotene Darlegung einer entscheidungskausalen Rechtsverletzung aus. Insbesondere muß der Berufungskläger zur Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des geltend gemachten Verfahrensfehlers lediglich aufzeigen, daß das Eingangsgericht ohne den Verfahrensverstoß möglicherweise zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (Musielak /Ball, aaO, § 520 Rdn. 33).
(3) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts lassen sich strengere formale Anforderungen an die Berufungsbegründung nicht daraus herleiten, daß ein Revisionskläger, der gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 lit. b ZPO ein verfahrensfehlerhaftes Übergehen von Tatsachenbehauptungen oder Beweisangeboten rügen will, diese unter Angabe der Fundstelle in den Schriftsätzen der Vorinstanzen genau bezeichnen muß (vgl. dazu BGHZ 14, 205, 209 f; BAG, ZIP 1983, 605, 606; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 554 Rdn. 13; MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 551 Rdn. 21; Musielak/Ball, aaO, § 551 Rdn. 11). Dieses revisionsrechtliche Erfordernis ist auf das Berufungsverfahren nicht übertragbar (a.A. Musielak/Ball, aaO, § 520 Rdn. 32; Ball, WuM 2002, 296, 299; wohl auch Stackmann, NJW 2003, 169, 171 f). Es findet seine Rechtfertigung in der durch § 559 Abs. 1 ZPO allein für das Revisionsverfahren angeordneten Beschränkung des Prozeßstoffs. Danach kann aus dem Berufungsurteil oder dem Sitzungsprotokoll nicht ersichtliches Parteivorbringen nur über eine Nichtberücksichtigungsrüge zur Beurteilungsgrundlage des Revisionsgerichts werden (vgl. MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 3, 7). Diese Rüge muß so konkret sein, daß keine Zweifel an dem vom Revisionsgericht zugrunde zu legenden Tatsachenstoff verbleiben. Das Berufungsverfahren kennt hingegen keine § 559 Abs. 1 ZPO vergleichbare Bestimmung. Eine entsprechende Anwendung der revisionsrechtlichen Regelung scheitert an den unterschiedlichen Funktionen der Rechtsmittel (Gaier, NJW 2004, 110, 111; a.A. Grunsky, NJW 2002, 800, 801; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1901). Anders als im Revisionsverfahren ist das angefochtene Urteil nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen, vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 ZPO zu den Aufgaben der Berufung, das Urteil der Vorinstanz auch auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit und Vollständigkeit der getroffenen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseiti-
gen (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses, BT-Drucks. 14/4722, S. 64; Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 1, 7, 12 f). Fehlt es mithin an einer begrenzenden Regelung, so gelangt mit einem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte - wie noch auszuführen sein wird, aus den Akten ersichtliche - Prozeßstoff der ersten Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz (Barth, NJW 2002, 1702, 1703; Gaier, NJW 2004, 110, 112). Damit steht auch der von dem Berufungsgericht zu berücksichtigende Tatsachenstoff fest, weshalb es einer Nichtberücksichtigungsrüge und der für sie geltenden formalen Anforderungen nicht bedarf. bb) Zudem hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß die ihm nach Maßgabe des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO obliegende Kontrolle der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage des erstinstanzlichen Urteils im Fall eines - wie hier - zulässigen Rechtsmittels ungeachtet einer entsprechenden Berufungsrüge besteht.
(1) Eine Bindung des Berufungsgerichts an solche Zweifel begründende Umstände, die in der Berufungsbegründung dargelegt sind, folgt insbesondere nicht aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO. Danach müssen zwar konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO in der Berufungsbegründung bezeichnet werden. Auf solche Umstände wird die Überprüfung durch das Berufungsgericht allerdings nicht beschränkt, sondern lediglich eine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsmittels geregelt (§ 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Notwendigkeit einer Rüge läßt sich dem Wortlaut anderer Gesetzesvorschriften ebensowenig entnehmen. Sie entspricht auch nicht dem Willen des Gesetzgebers. Nach den Gesetzesmaterialien hat das Berufungsgericht Zweifeln an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen selbst dann nachzugehen, wenn es sie unabhängig vom Partei-
vortrag auf Grund lediglich bei ihm gerichtskundiger Tatsachen gewonnen hat (Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses , BT-Drucks. 14/4722, S. 100). Damit kann und muß das Berufungsgericht erst recht konkrete Anhaltspunkte berücksichtigen, die ihre Grundlage im erstinstanzlichen Vorbringen der Parteien haben, auch wenn das Übergehen dieses Vortrags von dem Berufungskläger nicht zum Gegenstand einer Berufungsrüge gemacht worden ist (Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 529 Rdn. 12). Bemerkt das Berufungsgericht etwa anläßlich der Prüfung sonstiger Berufungsrügen, daß das Eingangsgericht eine für die Beweiswürdigung bedeutsame Tatsache oder ein erhebliches Beweisangebot übergangen hat, dann bestehen auch ohne dahingehende Rüge konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen, die das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO zu einer erneuten Tatsachenfeststellung verpflichten (a.A. Rimmelspacher, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, 2003, S. 11, 16).
(2) Dem steht nicht entgegen, daß das erstinstanzliche Gericht hier Parteivorbringen übergangen hat und darin ein Verfahrensfehler in Gestalt der Versagung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) oder des Verstoßes gegen § 286 Abs. 1 ZPO (vgl. BGH, Urt. v. 15. März 2000, VIII ZR 31/99, NJW 2000, 2024, 2026) zu sehen ist. Zwar prüft das Berufungsgericht einen Mangel des Verfahrens - soweit er nicht von Amts wegen berücksichtigt werden muß - gemäß § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO nur dann, wenn er gemäß § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO in der Berufungsbegründung gerügt worden ist. Hierdurch wird jedoch die durch § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO geregelte tatsächliche Inhaltskontrolle des Berufungsgerichts entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung (MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 520 Rdn. 53, § 529
Rdn. 14, 38; ders., NJW 2002, 1897, 1902; ders., NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 11, 15; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 9, 23; Hinz, NZM 2001, 601, 605; Gehrlein, MDR 2003, 421, 428) nicht eingeschränkt (Hannich/Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 8, § 529 Rdn. 27, 43; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 529 Rdn. 12; Vorwerk, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 4, 6; Gaier, NJW 2004, 110, 112). Von der Aufgabe des Berufungsgerichts, konkreten Anhaltspunkten ungeachtet einer Berufungsrüge nachzugehen, macht das Gesetz keine Ausnahme, wenn sich - was ohnehin die weitaus praktischste Fallgestaltung darstellen dürfte - konkrete Anhaltspunkte im Sinne des § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 2 ZPO aus Verfahrensfehlern des Erstrichters bei der Feststellung des Sachverhalts ergeben. Dies zeigt sich an der Systematik des § 529 ZPO, der mit seinen Absätzen klar zwischen den Aufgaben des Berufungsgerichts bei der Überprüfung des angefochtenen Urteils in tatsächlicher und in rechtlicher Hinsicht trennt (Hannich /Meyer-Seitz, aaO, § 513 Rdn. 8, § 529 Rdn. 27, 43). Für die tatsächliche Inhaltskontrolle ist ausschließlich § 529 Abs. 1 ZPO maßgebend, eine Vermischung mit der in § 529 Abs. 2 ZPO geregelten Rechtsfehlerkontrolle darf mithin selbst dann nicht stattfinden, wenn die fehlerhaften Tatsachenfeststellungen im erstinstanzlichen Urteil auf einem Verfahrensmangel beruhen.
(3) Das Berufungsgericht ist an der Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens nicht deshalb gehindert gewesen, weil dieser Vortrag weder durch eine Darstellung im Tatbestand noch durch eine § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO genügende Bezugnahme (vgl. BGH, Urt. v. 18. Februar 1954, IV ZR 126/53, LM § 295 ZPO Nr. 9) in dem erstinstanzlichen Urteil Erwähnung gefunden hat.
Die auf § 314 ZPO gestützte Annahme, daß nicht erwähnte Angriffsund Verteidigungsmittel, auch tatsächlich unterblieben sind (negative Beweiskraft des Tatbestandes), wäre nur dann gerechtfertigt, wenn das Parteivorbringen in dem Urteilstatbestand vollständig wiedergegeben werden müßte. Nur dann könnte nämlich von dem Fehlen einer Darstellung auf das Fehlen entsprechenden Vortrags geschlossen werden. Eine vollständige Wiedergabe des Parteivorbringens kann aber nicht mehr zu den Funktionen des Urteilstatbestandes zählen, nachdem sich das Gesetz in § 313 Abs. 2 ZPO mit einer "knappen" Darstellung nur des "wesentlichen Inhalts" der vorgebrachten Angriffs - und Verteidigungsmittel begnügt (MünchKomm-ZPO/Wenzel, aaO, § 559 Rdn. 7; Musielak/Ball, aaO, § 529 Rdn. 7, § 559 Rdn. 17; ders., in Festschrift für Geiß, 2000, S. 3, 20; Fischer, DRiZ 1994, 461, 462 f; Crückeberg, MDR 2003, 199, 200; Gaier, NJW 2004, 110, 111; Rixecker, NJW 2004, 705, 708; a.A. Rimmelspacher, NJW-Sonderheft 2. Hannoveraner ZPO-Symposion, aaO, S. 11, 13). Dies hängt eng zusammen mit der Aufgabe der ursprünglichen Konzeption des Zivilprozesses als eines rein mündlichen Verfahrens, nach der mündlicher Vortrag weder durch ein Verlesen noch durch eine Bezugnahme auf Schriftsätze ersetzt werden konnte (§ 128 Abs. 3 Satz 1 CPO 1877/§ 137 Abs. 3 Satz 1 CPO 1900). Wurde hiernach ausschließlich das mündlich Vorgetragene zum Prozeßstoff, so konnte dieser nicht durch den Inhalt der Schriftsätze , sondern allein durch den - tunlichst vollständigen - Urteilstatbestand nachgewiesen werden. Insbesondere seit der gänzlichen Aufgabe des Bezugnahmeverbots durch die Neufassung des § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO (RGBl. I 1924, 135) stehen indessen die vorbereitenden Schriftsätze ebenfalls zum Nachweis des Parteivorbringens zur Verfügung. Da mit der Antragstellung und der mündlichen Verhandlung im Zweifel eine Bezugnahme der Parteien auf den Inhalt der zur Vorbereitung vorgelegten Schriftstücke verbunden ist (BGH,
Urt. v. 28. November 2001, IV ZR 309/00, NJW-RR 2002, 381 m.w.N.), ergibt sich der Prozeßstoff auch aus dem Inhalt der Gerichtsakten. Der Bundesgerichtshof hat bereits vor dem Hintergrund dieser Überlegung - wenn auch ohne ausdrückliche Aufgabe der Rechtsprechung zur negativen Beweiskraft - auf entsprechende Revisionsrüge Vorbringen berücksichtigt, das im Tatbestand nicht erwähnt war (BGH, Urt. v. 16. Juni 1992, XI ZR 166/91, NJW 1992, 2148, 2149; Urt. v. 7. Dezember 1995, III ZR 141/93, NJW-RR 1996, 379; vgl. auch Urt. v. 28. November 2001, IV ZR 309/00, aaO). Allein mit dem Hinweis auf die negative Beweiskraft des Urteilstatbestandes kann mithin Parteivorbringen, das sich aus den vorbereitenden Schriftsätzen ergibt, in den Rechtsmittelverfahren nicht unberücksichtigt bleiben. Hingegen bleibt die negative Beweiskraft für solche Angriffs- und Verteidigungsmittel von Bedeutung, die in der mündlichen Verhandlung ohne vorherige Ankündigung in einem vorbereitenden Schriftsatz vorgebracht werden (Ball, in Festschrift für Geiß, 2000, S. 3, 20). Allerdings hat die Rechtsprechung bisher dem Urteilstatbestand auf Grund des § 314 ZPO auch negative Beweiskraft hinsichtlich des mündlichen Parteivorbringens beigelegt. Danach soll der Tatbestand nicht nur Beweis dafür erbringen, daß das, was in ihm als Parteivortrag wiedergegeben wird, tatsächlich vorgetragen worden ist, sondern auch beweisen, daß von den Parteien nichts behauptet worden ist, was nicht aus dem Tatbestand ersichtlich ist (Senat, Urt. v. 25. Mai 1984, V ZR 199/82, NJW 1984, 2463, insoweit in BGHZ 91, 282 nicht abgedruckt; BGH, Urt. v. 27. Mai 1981, IVa ZR 55/80, NJW 1981, 1848; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 39/81, NJW 1983, 885, 886 m.w.N.; Urt. v. 16. Mai 1990, IV ZR 64/89, NJW-RR 1990, 1269). Dieser bereits vom Reichsgericht (RGZ 4, 418, 420; RG, JW 1887, 38; 1896, 72; 1897, 52, 53) vertretenen Auffassung ist das Bundesverwaltungsgericht beigetreten (BVerwG, Beschl. v. 13. April 1989, 1 B 21/89 m.w.N.). Gleichwohl bedarf es
hier weder einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 GVG) noch an den Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes (§ 2 RsprEinhG). Beide Vorlagen setzen voraus, daß die Beantwortung der aufgeworfenen Rechtsfrage für die Entscheidung des konkreten Falles nach Auffassung des vorlegenden Senats erforderlich wird, das vorlegende Gericht also bei Befolgung der abweichenden Ansicht zu einem anderen Ergebnis gelangen würde (BGH, Beschl. v. 15. Februar 2000, XI ZR 10/98, NJW 2000, 1185 zu § 132 GVG; GmS-OGB, BGHZ 88, 353, 357 zu § 2 RsprEinhG). An diesem Erfordernis fehlt es; denn das angefochtene Urteil ist bereits deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sich konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit des zugrunde gelegten Sachverhalts aus den bereits erörterten Fehlern der Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil ergeben.
III.
Nach alledem war die Sache unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird zunächst die gebotenen Feststellungen zum Inhalt der geführten Vertragsverhandlungen nachholen müssen. Sollte danach von dem Vorliegen der Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs auszugehen sein, wären weitergehende Feststellungen zur Schadenshöhe erforderlich. Da die Klägerin an dem geschlossenen Vertrag festhalten will, wäre als ersatzfähiger Schaden der Betrag anzusetzen, um den die Klägerin die Dachgeschoßwohnung im Vertrauen auf
die Richtigkeit der Angaben der Zeugin Dr. L. zu teuer erworben hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 394/99, NJW 2001, 2875, 2877 m.w.N.).
Wenzel Krüger Klein Gaier RiBGH Dr. Stresemann ist infolge Urlaubsabwesenheit gehindert, zu unterschreiben. Wenzel
Der Testamentsvollstrecker hat den Nachlass zu verwalten. Er ist insbesondere berechtigt, den Nachlass in Besitz zu nehmen und über die Nachlassgegenstände zu verfügen. Zu unentgeltlichen Verfügungen ist er nur berechtigt, soweit sie einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden Rücksicht entsprechen.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.