Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

G r ü n d e :

Die Klägerin macht als Verwalterin in dem am 15.12.2010 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des A. (Schuldner), Inhaber des Unternehmens B., Ansprüche im Zusammenhang mit einer insolvenzrechtlichen Anfechtung geltend. Der Schuldner, der ein Reiseunternehmen betrieb, hatte mit der Beklagten im April 2006 einen „Mietkaufvertrag“ über zwei Reisebusse unter Einbeziehung der „Mietkaufbedingungen“ der Beklagten geschlossen (Anl. K 20, B 1). Hierauf hat der Schuldner im Zeitraum vom 12.05.2010 bis zum 18.08.2010 insgesamt einen Betrag von 59.954,22 EUR gezahlt, der Gegenstand der Anfechtung ist. Zuvor war es seit Juli 2009 immer wieder zu Rückbuchungen der im Wege des Lastschriftverfahrens zuvor von der Beklagten eingezogenen Gelder gekommen; auch im Anfechtungszeitraum kam es zu entsprechenden Rückbuchungen, weshalb die Beklagte den Vertrag mit Erklärungen vom 16.06.2010 und 19.08.2010 (Anl. K 52, K 53) fristlos kündigte und den Schuldner zur Herausgabe der „Leasingobjekte“ aufforderte. Am 24.09.2010 stellte eine Krankenkasse wegen offener Gesamtsozialversicherungsbeiträge i.H. von 16.367,36 EUR Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (Anl. K 2) und die Klägerin wurde mit Beschluss v. 14.10.2010 zur vorläufigen Insolvenzverwalterin bestellt. Unter dem 05.10.2010 erteilte die Beklagte dem Schuldner eine korrigierte Forderungsberechnung, die mit einer Gesamtforderung von 101.480,09 EUR endete (Anl. B 2). Darin heißt es unter anderem: „Bei der berechneten Forderung gehen wir davon aus, dass alle bis dato vorgelegten Lastschriften eingelöst bleiben. Sollte es zu Retouren kommen, erhöht sich unsere Forderung um den entsprechenden Betrag zuzüglich der jeweils entstehenden Kosten.“ Mit Schreiben vom 02.11.2010 machte sie gegenüber der Klägerin Aussonderungsrechte an den Bussen geltend und erklärte, soweit die Klägerin die Objekte weiterhin nutzen wolle, erwarte sie zur Abgeltung des Wertverlustes die Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe der vormaligen Vertragsraten (Anl. B 4). Mit Schreiben vom 01.12.2010 teilte die Klägerin mit, sie beabsichtige in ihrer Funktion als vorläufige Insolvenzverwalterin, die zwei Busse abzulösen und bat um Mitteilung, wie hoch die Ablösewerte bzw. die Restforderungen seien (Anl. B 6). Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens forderte die Beklagte die Klägerin unter Berufung auf die bereits geltend gemachten Aussonderungsrechte auf, mitzuteilen, wann und wo die Busse in Empfang genommen werden könnten, damit sie die Verwertung einleiten könne und meldete eine Restforderung von 101.480,09 EUR für den Ausfall zur Insolvenztabelle an; alternativ bat sie um ein Angebot für die beiden Busse auf Basis des Sicherheitenwertes, den sie mit 178.000 EUR für beide Fahrzeuge angab (Anl. B 7). Unter dem 22.12.2010 meldete sich Rechtsanwalt C. für die Klägerin und teilte mit, dass diese in Erfolg versprechenden Übernahmeverhandlungen mit einem Investor stehe, der zur Bedingung gemacht habe, dass sämtliche Reisebusse übernommen werden könnten. Die Beklagte dürfe sowieso nicht den gesamten Verwertungserlös behalten, sondern nur ihre restlichen Ansprüche aus den bereits gekündigten Verträgen, die ihr derzeit zustünden. Die Klägerin sei bereit, der Beklagten denjenigen Betrag i.H.v. 101.480 EUR zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer, der ihr maximal aus einer Verwertung zustehe, sofort und unverzüglich zu bezahlen, um die Busse dann zur Betriebsfortführung nutzen zu können (Anl. B 9). Daraufhin bot die Beklagte der Klägerin die beiden Busse zu einem Kaufpreis von 101.480,09 EUR zuzüglich Mehrwertsteuer an, um den Erfolg der Betriebsübernahme nicht zu gefährden (Anl. B 10); den Kaufpreis gemäß Rechnungen vom 05.01.2011 (Anl. B 11) zahlte die Klägerin am 11.01.2011.

Mit Schreiben vom 27.11.2013 erklärte die Klägerin die Anfechtung der vom Schuldner im Zeitraum vom 12.05.2010 bis 18.08.2010 geleisteten Zahlungen, da dieser die Zahlungen in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit vorgenommen und damit die Benachteiligung anderer Gläubiger in Kauf genommen habe. Die Beklagte habe Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners gehabt, da es sowohl vor als auch während des Anfechtungszeitraums immer wieder zu Rückbuchungen und Zahlungserinnerungen gekommen sei. Unter diesen Umständen habe sie auch damit rechnen müssen, dass weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen vorhanden seien. Die Klägerin hat geltend gemacht, der Abschluss des Kaufvertrages zwischen ihr und der Beklagten stehe der Geltendmachung der Anfechtung nicht entgegen, da sie nicht – auch nicht konkludent – auf ihr Anfechtungsrecht in Bezug auf die durch den Schuldner erfolgten Zahlungen verzichtet habe und dies auch nicht gewollt habe. Seinerzeit habe sie noch keinen Überblick über mögliche Anfechtungstatbestände gehabt. Auch die Beklagte habe nicht zum Ausdruck gebracht, dass der Kaufpreis unter der Bedingung stehe, dass die übrigen Zahlungen des Schuldners nicht angefochten werden. Die Beklagte hat geltend gemacht, die Ausübung des Anfechtungsrechts durch die Klägerin verstoße gegen Treu und Glauben, denn sie habe genau gewusst, wie sich der letztlich als Kaufpreis vereinbarte Betrag von 101.480,09 EUR errechnet habe, nämlich unter Berücksichtigung der bisher vom Schuldner geleisteten Zahlungen und nach dem ihr – der Beklagten – infolge der Kündigung entstandenen Schaden, und dass sie die beiden Busse nicht erhalten hätte, wenn sie die Gesamtabrechnung nicht akzeptiert hätte. Jedenfalls habe sie durch den Abschluss des Kaufvertrages konkludent auf ihre Anfechtungsansprüche verzichtet. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen und Sachanträge im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die auf Rückgewähr der angefochtenen Zahlungen, Schadensersatz wegen unberechtigter Nutzungen für die Zeit vor Insolvenzeröffnung i.H.v. 240,78 EUR und Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten i.H.v. 831,20 EUR gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, eine Anfechtung der vom Schuldner getätigten Zahlungen scheide aus, da sie und der Abschluss des Kaufvertrages über die zwei Reisebusse durch die Klägerin als einheitlicher Rechtsvorgang zu werten seien und insgesamt ein Rechtsgeschäft der Klägerin darstellten. Für die Klägerin sei objektiv erkennbar gewesen und habe von ihr auch so verstanden werden müssen, dass die Beklagte unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten die Busse nicht ohne Einbeziehung der bisherigen Zahlungen des Schuldners zu einem Preis von 101.480,09 EUR an sie verkauft hätte. Sie habe ausdrücklich um Mitteilung der Ablösewerte bzw. Restforderungen der Beklagten gebeten, also genau gewusst, dass sich der von der Beklagten vorzuschlagende Kaufpreis nach den unter Anrechnung der zuvor geleisteten Zahlungen offenstehenden Forderungen bzw. der Höhe der Schadensersatzansprüche richten würde. An der Anrechnung der Zahlungen müssen sie sich daher festhalten lassen. Darüber hinaus sei die Anfechtung auch treuwidrig, weil sie mit Abschluss des Kaufvertrages einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand geschaffen habe. Die Beklagte habe sich auf den Inhalt des Kaufvertrages verlassen und darauf vertrauen dürfen, dass sich die Klägerin die bei der Kaufpreisfestlegung einbezogenen Zahlungen des Schuldners auch weiterhin entgegenhalten lassen werde. Dass sie auf die fehlende Anfechtungsmöglichkeit vertraut habe, werde auch dadurch deutlich, dass sie ihre Forderungsanmeldung nach Abschluss des Kaufvertrages zurückgezogen habe. Das Vertrauen sei auch schutzwürdig gewesen, da Handlungen des Insolvenzverwalters nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anfechtbar seien und die Klägerin bei Abschluss des Kaufvertrages sie auch nicht auf ein etwaiges Anfechtungsrecht im Hinblick auf erfolgte Zahlungen des Schuldners hingewiesen habe.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Sie macht geltend, das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Anfechtungsanspruch aus §§ 130 Abs. 1 Nr. 1, 133 Abs. 1 InsO deshalb zu verneinen sei, weil er sich auf eine Rechtshandlung beziehe, welche sie als Insolvenzverwalterin selbst vorgenommen habe. Die Annahme, die durch den Schuldner getätigten (und hier angefochtenen) Zahlungen im Zusammenhang mit dem Mietkaufvertrag und der Abschluss des Kaufvertrages vom 22.12.2010 über zwei Reisebusse durch sie sei ein einheitlicher Rechtsvorgang und beide Verträge als ein einheitliches Rechtsgeschäft zu werten, sei unzutreffend. Sie, die Klägerin, habe die beiden Busse ablösen, d.h. der Beklagten abkaufen wollen; dabei seien beide Parteien von einem Ablösebetrag in Höhe des Betrages von 101.480,09 EUR ausgegangen, denn mehr hätte die Beklagte selbst bei einer eigenen Verwertung auch nicht behalten dürfen. Die Vereinbarung über die Höhe des Kaufpreises sei auch nicht unter Berücksichtigung der zuvor vom Schuldner gezahlten Mieten erfolgt, die Beklagte habe vielmehr den verlangten Kaufpreis genannt, der dann auch gezahlt worden sei. Dabei sei keiner der Beteiligten auf die Idee gekommen, dass die „Findung“ dieses Kaufpreises einen „Verzicht“ auf mögliche Anfechtungsansprüche beinhaltet habe. Die Busse hätten auch keinen höheren Wert gehabt, als die gezahlten Beträge. Hätte die Beklagte die Busse anderweitig verwertet, hätte sie auch keinen höheren Preis erzielen können bzw. einen ihre seinerzeit offene Forderung übersteigenden Mehrerlös an die Masse herausgeben müssen. Dies hätte einer Anfechtung ebenfalls nicht entgegengestanden und die Beklagte könne nicht ausschließlich deshalb besser stehen, weil sie die Busse an die Insolvenzmasse verkauft habe. Die Anfechtung der vom Schuldner geleisteten Zahlungen sei auch nicht treuwidrig, denn sie – die Klägerin – habe bei Abschluss des Kaufvertrages kein schutzwürdiges Vertrauen bei der Beklagten erzeugt. Die anwaltlich vertretene Beklagte habe selbst wissen müssen, dass die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen gegen sie möglich und wahrscheinlich gewesen sei, und es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, die Beklagte auf das Aushandeln der für sie günstigsten Vertragskonditionen hinzuweisen. Das Rechtsinstitut des § 242 BGB könne nicht dazu führen, dass die Beklagte gegenüber allen anderen Gläubigern bevorzugt behandelt werde, weil sie als einziger Gläubiger infolge der Insolvenz des Schuldners keinen einzigen Cent an die Masse zahlen müsste, quasi ohne finanzielle Einbuße bliebe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28.10.2014 (7 O 68/14) die Beklagte zu verurteilen, an sie 60.195,90 EUR nebst Zinsen hierauf i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 15.12.2010 sowie 831,20 EUR als nicht anrechenbaren Teil der Geschäftsgebühr zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend, das Landgericht habe jedenfalls im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen. Es sei zwar zuzugestehen, dass bei der hier streitgegenständlichen Vertragsgestaltung, die eine Vollamortisation ihrerseits habe sicherstellen sollen, ein eventueller Mehrerlös dem Schuldner bzw. damit der Klägerin zugestanden hätte. Das ändere aber nichts daran, dass sie einen berechtigten Anspruch auf die volle Amortisation ihres Finanzierungsaufwandes einschließlich des kalkulierten Gewinns gehabt habe. Es sei daher einvernehmliche Voraussetzung gewesen, dass der Verkauf der beiden streitgegenständlichen Busse an die Insolvenzverwalterin zum Restobligo wirtschaftlich keinen Nachteil im Vergleich zu einer durch sie – die Beklagte – selbst vorgenommenen Verwertung der beiden streitgegenständlichen Busse an Dritte darstelle. Die Klägerin habe von ihr praktisch nichts anderes verlangt, als den Vertrag bis zum Ende durchzuführen, nämlich Zahlung der restlichen Beträge gegen Übereignung der beiden Reisebusse entsprechend Ziffer 15 der Mietkaufbedingungen. Das entspreche im Prinzip der Ausübung des Wahlrechts im Sinne von § 103 Abs. 1 InsO und an diesem Verhalten müsse sich die Klägerin jetzt festhalten lassen.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache aus den in der mündlichen Verhandlung vom 10.09.2015 erörterten Gründen des Hinweisbeschlusses vom 16.07.2015 keinen Erfolg. Das Landgericht hat die auf Rückgewähr der vom Schuldner in der Zeit zwischen dem 12.05.2010 und dem 18.08.2010 gezahlten Beträge gerichtete Klage im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Die Zahlungen sind nicht anfechtbar, weil die Klägerin im Rahmen des zwischen ihr und der Beklagten geschlossenen Kaufvertrages über die streitgegenständlichen Busse konkludent auf die Anfechtung verzichtet hat. Hieran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Einwendungen der Klägerin fest. Ungeachtet dessen wäre die Geltendmachung der Anfechtung durch die Klägerin aufgrund der Umstände des Vertragsabschlusses jedenfalls auch treuwidrig.

1.

Zu Recht wendet sich die Klägerin allerdings gegen die Annahme des Landgerichts, die streitgegenständlichen Zahlungen des Schuldners im Zeitraum vom 12.05.2010 bis 18.08.2010 seien der Anfechtung nach §§ 130 Abs. 1 Nr. 1, 133 Abs. 1 InsO entzogen, weil sie sich bei wirtschaftlicher Betrachtung aufgrund des zwischen den Parteien nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgeschlossenen Kaufvertrages insgesamt als ein Rechtsgeschäft der Insolvenzverwalterin darstellten. Die Zahlungen erfolgten durch den Schuldner auf den mit der Beklagten abgeschlossenen „Mietkaufvertrag“ und nicht im Hinblick auf einen später zwischen der Klägerin als Insolvenzverwalterin und der Beklagten abgeschlossenen Kaufvertrag über die beiden Busse.

Grundsätzlich ist, wovon auch das Landgericht ausgeht, jede Rechtshandlung selbständig auf ihre Ursächlichkeit für gläubigerbenachteiligende Folgen zu überprüfen und gegebenenfalls in deren Anfechtung einzubeziehen (vgl. MüKoInsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 55). Das sind hier die einzelnen Zahlungen des Schuldners, die nicht deshalb zu einem Rechtsgeschäft oder einer Rechtshandlung der Klägerin werden, weil die Beklagte ihre der Festsetzung des Kaufpreises zu Grunde liegende Restforderung unter Einbeziehung dieser Zahlungen ermittelt hat. Zwar ist es zulässig, einen Gesamtvorgang im Hinblick auf das beabsichtigte Ergebnis unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten als einheitliche Rechtshandlung zu erfassen, wenn Vermögensverschiebungen derart in mehrere rechtlich selbständige Einzelakte zerlegt werden, dass erst der Gesamtvorgang die Insolvenzgläubiger wirtschaftlich benachteiligt und eine solche Abwicklung auf einem vorgefassten Plan beruht (vgl. MüKoInsO/Kayser, a.a.O. Rn. 65). Hier fehlt es aber an einem zielgerichteten Willen des Schuldners als Klammer für eine solche Annahme. Die Zahlungen stellten Erfüllungshandlungen im Rahmen des „Mietkaufvertrages“ dar. An den Abschluss des Kaufvertrages zwischen der Klägerin und der Beklagten war seinerzeit noch nicht einmal zu denken. Sinn und Zweck der Ausnahme von der grundsätzlichen Einzelbetrachtung jeder Rechtshandlung ist es darüber hinaus nicht, eine für sich bereits alle Anfechtungsvoraussetzungen erfüllende Rechtshandlung durch eine Gesamtbetrachtung der Anfechtung zu entziehen, denn dies liefe dem intendierten Schutz der Masse vor planmäßig „gestreckten“ Vermögensverschiebungen zuwider. Gegen die Annahme eines Zusammenhangs zwischen den Zahlungen und dem später abgeschlossenen Kaufvertrag spricht auch, dass bei Vorliegen der Anfechtungsvoraussetzungen der Anfechtungsanspruch nach § 143 Abs. 1 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens entsteht (vgl. Ede/Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl., § 143 Rn. 2 f.). Das schließt es aus, aufgrund zeitlich danach liegender Umstände einen Gesamtvorgang anzunehmen, der das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen entfallen lässt.

2.

Bezüglich der streitgegenständlichen Zahlungen liegen die Anfechtungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO, hinsichtlich der im Drei-Monats-Zeitraum vor dem Eröffnungsantrag (also ab dem 25.06.2010) gezahlten 19.487,30 EUR auch die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor.

2.1.

Die Zahlungen stellen gläubigerbenachteiligende Rechtshandlungen des Schuldners dar, da sie zu einer Verkürzung der Masse geführt haben. Die vorprozessual von der Beklagten geltend gemachten Einwände gegen das Vorliegen einer objektiven Gläubigerbenachteiligung (Schreiben vom 04.12.2013, Anl. K 55; Schreiben vom 04.03.2014, Anl. K 57) greifen nicht durch:

Der Eigentumserwerb der Masse hat eine zuvor bestehende Gläubigerbenachteiligung nicht beseitigt. Eine zunächst eingetretene Benachteiligung kann nachträglich dadurch wieder beseitigt werden, dass der Anfechtungsgegner den anfechtbar erhaltenen Gegenstand oder dessen vollen Wert in das Vermögen des Schuldners zurückführt. Dies setzt zumindest voraus, dass die entsprechende „Rückgewähr“ des Anfechtungsgegners eindeutig zu dem Zweck erfolgt, dem Schuldner den entzogenen Vermögenswert wieder zu geben und damit die Verkürzung der Haftungsmasse ungeschehen zu machen. Es muss sich von der Zweckbestimmung her um eine vorweggenommene Befriedigung des individuellen Rückgewähranspruchs handeln (vgl. MüKoInsO/Kayser, a.a.O. § 129 Rn. 178). Daran fehlt es hier, denn die Eigentumsübertragung erfolgte in Erfüllung des zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Kaufvertrages.

Ohne Erfolg bleibt der Hinweis der Beklagten darauf, dass der zur Ablösung der Busse zu zahlende Betrag höher gewesen wäre, wenn der Schuldner die angefochtenen Zahlungen nicht geleistet hätte oder die Klägerin den Anfechtungsanspruch vor Abschluss des Kaufvertrages geltend gemacht hätte. Dabei handelt es sich um hypothetische Erwägungen, die anfechtungsrechtlich in Bezug auf die Feststellung der Gläubigerbenachteiligung nicht erheblich sind. Ebenfalls unerheblich ist, dass die Busse im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit des Schuldners genutzt wurden, um Erträge zu erwirtschaften, und dass diese Möglichkeit entfallen wäre, wenn sie – die Beklagte – bei Ausbleiben der Zahlungen von ihrem Kündigungsrecht zu einem früheren Zeitpunkt Gebrauch gemacht hätte. Eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Insolvenzverfahren grundsätzlich nicht statt; eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist im Insolvenzanfechtungsrecht grundsätzlich nicht zulässig. Vielmehr ist der Eintritt der Gläubigerbenachteiligung isoliert in Bezug auf die konkret bewirkte Minderung des Aktivvermögens oder der Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen (BGH, Urt. v. 07.05.2013 – IX ZR 191/12 = NZI 2013, 694, 695 Tz. 7).

2.2.

Der Schuldner leistete die Zahlungen, wie der Beklagten bekannt war, mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen.

Bei den subjektiven Tatbestandsmerkmalen der Vorsatzanfechtung handelt es sich um innere Tatsachen, welche oft nicht unmittelbar nachgewiesen, sondern nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden können. Den für eine bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit sprechenden Beweisanzeichen kommt deshalb eine besondere Bedeutung zu. Sind beide Teile über die Zahlungsunfähigkeit unterrichtet, kann von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und dessen Kenntnis beim Gläubiger ausgegangen werden, weil der Schuldner in einem solchen Fall weiß, nicht sämtliche Gläubiger befriedigen zu können, und dem Gläubiger bekannt ist, dass infolge der ihm erbrachten Leistung die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereitelt oder zumindest erschwert wird. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 Abs. 2 InsO) stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie diesem bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war (BGH, Urt. v. 08.01.2015 – IX ZR 198/13 = BeckRS 2015, 01686 Rn. 9).

Der Schuldner war im Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlung zahlungsunfähig, denn bei ihm hatten sich mehrere eine Zahlungseinstellung begründende Beweisanzeichen verwirklicht. Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz entbehrlich, wenn eine Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet. Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. Sind derartige Indizien vorhanden, bedarf es einer darüber hinaus gehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder einer Unterdeckung von mindestens zehn vom Hundert nicht (BGH, Urt. v. 07.05.2015 – IX ZR 95/14 = ZIP 2015, 1234, 1235 Tz. 12 f.). Hier gestattet bereits der Umstand, dass ausweislich des Tatbestandes des landgerichtlichen Urteils im Zeitpunkt der ersten angefochtenen Zahlung Forderungen von Gläubigern in erheblichem Umfang fällig waren, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht bezahlt wurden, für sich genommen den Rückschluss auf eine Zahlungseinstellung (BGH, a.a.O. Tz. 15; Urt. v. 08.01.2015 – IX ZR 203/12 = NZI 2015, 369, 370 Tz. 15). Die Forderungen waren teilweise bereits seit 2007 fällig; in einem Fall handelt es sich um titulierte Lohnforderungen eines vormaligen Arbeitnehmers des Schuldners in Höhe von mehr als 17.000 EUR (Anl. K 12, K 13). Ein weiteres gewichtiges Indiz für eine Zahlungseinstellung ist, dass es zu einer Vielzahl von Lastschriftrückbuchungen gekommen ist (BGH, Urt. v. 06.12.2012 – IX ZR 3/12 = NZI 2013, 140, 143 Tz. 31); allein gegenüber der Beklagten war dies bis zur ersten angefochtenen Zahlung mehr als 30 mal der Fall (vgl. Klageschrift S. 7/8, Anlagenkonvolut K 21). Ob die Rückgabe auf Grund fehlender Kontodeckung oder auf Grund nicht näher begründeten Widerspruchs des Schuldners erfolgte, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich (BGH, Urt. v. 12.02.2015 – IX ZR 180/12 = NZI 2015, 320, 323 f. Tz. 29). Wie sich aus der dem Schreiben vom 05.10.2010 (Anl. B 2) beigefügten Forderungsberechnung ergibt, hat der Schuldner zudem mindestens seit Juli 2009 die vereinbarten Raten für die beiden Busse überwiegend nur mit Verspätung und nur in Teilbeträgen gezahlt und damit gegenüber der Beklagten einen Forderungsrückstand vor sich her geschoben, der sich Anfang Mai 2010 auf mehr als 27.000 EUR belief und trotz der angefochtenen Zahlungen nicht abgebaut werden konnte.

Danach handelte der Schuldner bei den angefochtenen Zahlungen mit Benachteiligungsvorsatz, denn ihm waren die Umstände, aus denen sich die Zahlungseinstellung ergab, unstreitig bekannt und er wusste, dass er nicht in der Lage sein würde, seine Gesamtverbindlichkeiten in absehbarer Zeit zu tilgen. Damit nahm er bei den angefochtenen Zahlungen die Benachteiligung anderer Gläubiger jedenfalls in Kauf. Der Beklagten war der Benachteiligungsvorsatz bekannt (§ 133 Abs. 1 S. 2 InsO), denn auch sie kannte sowohl die für eine Zahlungsunfähigkeit maßgeblichen Umstände aufgrund des Zahlungsverhaltens des Schuldners ihr gegenüber, als auch die Gläubigerbenachteiligung. Auch wenn sie keinen Einblick in die tatsächliche wirtschaftliche bzw. finanzielle Situation des Schuldners hatte, ließen die dauerhaft schleppende Zahlungsweise seit Juli 2009 und die Vielzahl der Lastschriftrückgaben für sie keinen anderen Schluss zu, als dass der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hatte. Sie hatte den Schuldner wegen der Rücklastschriften immer wieder gemahnt und allein im April 2010 in drei Mahnungen die Kündigung des Vertrages angedroht (Anl. K 28, K 31 und K 32). Aufgrund der Dauer der Zahlungsprobleme kam ein nur kurzfristiger Liquiditätsengpass ersichtlich nicht in Betracht. Die Beklagte kannte auch die Gläubigerbenachteiligung, denn sie wusste, dass der Schuldner gewerblich tätig war, und musste daher mit dem Vorhandensein weiterer Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen rechnen (BGH, Urt. v. 12.02.2015, a.a.O. Tz. 29).

2.3.

Hinsichtlich der zwischen dem 25.06.2010 und 18.08.2010 geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 19.487,30 EUR liegen darüber hinaus die Anfechtungsvoraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor, denn die Beklagte, die ansonsten wegen ihrer Forderungen Insolvenzgläubigerin wäre, hat durch diese Zahlungen innerhalb der letzten drei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine kongruente Deckung erlangt, als der Schuldner bereits zahlungsunfähig war und die Beklagte die Zahlungsunfähigkeit – wie soeben dargelegt – kannte.

Die Anfechtung ist jedoch aufgrund des zwischen der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Kaufvertrages über die beiden Busse ausgeschlossen, weil die Klägerin mit Abschluss des Vertrages auf den Rückgewähranspruch verzichtet hat.

Der insolvenzrechtliche Anfechtungsanspruch als schuldrechtlicher Anspruch auf Rückführung des anfechtbar weggegebenen Vermögensgegenstands zur Insolvenzmasse unterliegt dem Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters (§ 80 InsO). Dieser kann durch einen Erlassvertrag i.S.v. § 397 Abs. 1 BGB über ihn verfügen (BGH, Versäumnisurt. v. 17.02.2011 − IX ZR 91/10 = NZI 2011, 486, 487 Tz. 7; MüKoInsO/Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 223; Ede/Hirte, in: Uhlenbruck, InsO, 14. Aufl., § 143 Rn. 92; HK-Kreft, InsO, 7. Aufl., § 129 Rn. 89; Ganter, NZI 2014, 121, 122 f.; Bork, ZIP 2006, 589, 590 ff.). Einen ausdrücklichen „Verzicht“ auf das Anfechtungsrecht hat die Klägerin zwar unstreitig nicht erklärt, die Parteien waren sich jedoch bei Abschluss des Kaufvertrages stillschweigend darüber einig, dass der Verkauf der Busse zu dem vereinbarten Kaufpreis von 101.480,09 EUR nur unter der Voraussetzung erfolgt, dass die Beklagte die bislang vom Schuldner geleisteten Zahlungen behalten darf. Hierin liegt ein stillschweigender „Verzicht“ der Klägerin auf das Anfechtungsrecht. Die Klägerin weist zwar mit Recht darauf hin, dass ein solcher stillschweigender „Verzicht“ einen darauf gerichteten Willen ihrerseits voraussetzt. Dieser lag aber aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrages vor. Gemäß §§ 133, 157 BGB ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Der Erklärungsempfänger ist verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Entscheidend ist dabei der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Verhaltens des Erklärenden (BGH, Urt. v. 10.12.2014 – VIII ZR 25/14 = NJW 2015, 473, 474 Rn. 24; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 133 Rn. 9). An die Annahme eines stillschweigenden „Verzichts“ sind gemäß allgemeinen vertraglichen Auslegungsregeln strenge Anforderungen zu stellen (Kayser, a.a.O., Ede/Hirte, a.a.O.). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist gerade bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden sollen, das Gebot einer interessengerechten Auslegung zu beachten und den der Erklärung zugrunde liegenden Umständen besondere Bedeutung beizumessen. Wenn feststeht oder davon auszugehen ist, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgeben wollen (BGH, Urt. v. 18.09.2012 – II ZR 178/10 = ZIP 2012, 2295, 2297 Tz. 22; Urt. v. 08.07.2014 – II ZR 174/13 = ZIP 2014, 1728, 1732 Tz. 30).

Nach diesen Maßstäben hat die Klägerin mit dem Abschluss des Kaufvertrages über die beiden Busse auf die Anfechtung der vom Schuldner geleisteten Zahlungen „verzichtet“. Die Beklagte konnte aufgrund der dem Vertragsschluss vorangegangenen Korrespondenz (Anl. B 4 bis B 10) sowie der Umstände des Vertragsschlusses davon ausgehen, dass die zuvor vom Schuldner erlangten Zahlungen Bestand haben. Denn nachdem sie bereits Anfang November 2010 Aussonderungsrechte an den beiden Bussen geltend gemacht hatte (Anl. B 4), hat die Klägerin – noch in ihrer Eigenschaft als vorläufige Insolvenzverwalterin – Interesse „an einer Ablöse der Busse“ bekundet (Anl. B 5) und mit Schreiben vom 01.12.2010 (Anl. B 6) um Mitteilung gebeten, wie hoch die Ablösewerte bzw. die Restforderungen seien. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens meldete die Beklagte unter Mitteilung der Forderungsberechnung eine Restforderung von 101.480,09 EUR für den Ausfall zur Tabelle an, machte erneut ihre Aussonderungsrechte geltend und wies darauf hin, dass mit dem von der Klägerin beauftragten Herrn D. vereinbart sei, zunächst ein Gutachten zur Bewertung der Busse einzuholen, da deren Zustand nicht bekannt sei. Außerdem bat sie um Mitteilung, wann und wo die Busse in Empfang genommen werden könnten, damit sie die Verwertung einleiten könne; alternativ könne die Klägerin ein Angebot für die beiden Busse auf Basis des Sicherheitenwertes von 178.000 EUR für beide Fahrzeuge unterbreiten (Anl. B 7). Daraufhin wurde sie mit E-Mail vom 20.12.2010 (Anl. B 8) aufgefordert, ein Kaufangebot „über die Schadenshöhe von 101.480,09 € für den … gekündigten Mietkaufvertrag“ abzugeben. Im Schreiben vom 22.12.2010 (Anl. B 9) führte der jetzige Prozessbevollmächtigte der Klägerin aus, es sei unverständlich, warum die Beklagte die beiden Busse zur selbstständigen Verwertung heraus verlange, denn sie dürfe sowieso nicht den gesamten Verwertungserlös behalten, sondern nur ihre restlichen Ansprüche aus den bereits gekündigten Verträgen, während ein Übererlös aus der Verwertung der Insolvenzmasse zustehe. Dies durfte die Beklagte ungeachtet des Zusatzes „die Ihnen derzeit zustehen“ dahingehend verstehen, dass es bei den bisher (vom Schuldner) erhaltenen Zahlungen verbleiben sollte und sie zusätzlich ihren gesamten Schaden aus dem gekündigten Vertrag gegen Aufgabe des aufgrund ihres Eigentums bestehenden Aussonderungsrechts erhalten sollte. Der mehrfache Hinweis auf den ihr sowieso nur zustehenden Betrag konnte aus Sicht der Beklagten nur bedeuten, dass keine Ansprüche aus dem gekündigten Vertrag mit dem Schuldner offen bleiben sollten. Soweit die Rede von den derzeit zustehenden Ansprüche bzw. ausstehenden Verbindlichkeiten war, bezog sich dies, wie sich aus dem Zusammenhang ergibt, allein darauf, dass durch eine Eigenverwertung der Busse seitens der Beklagten weitere Kosten entstanden wären, was die Klägerin für sinnlos und rechtsmissbräuchlich hielt.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass seinerzeit keine der Parteien die Anfechtbarkeit „auf dem Schirm hatte“. Die Feststellung eines Verzichtswillens erfordert zwar die Kenntnis des Rechts, auf das verzichtet wird; ein Verzicht auf unbekannte Rechte kann nur unter ganz besonderen Umständen angenommen werden (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 27.01.1987 – 12 U 50/85 = ZIP 1988, 927, 928). Ausreichend ist jedoch, dass die Klägerin sämtliche Tatsachen kannte, aus denen sich die Anfechtbarkeit der Zahlungen des Schuldners an die Beklagte ergab. Das war hier der Fall. Anfechtbare Rechtshandlung waren die Zahlungen des Schuldners an die Beklagte, die die Klägerin aufgrund der ihr unstreitig bekannten Forderungsberechnung (Anl. B 2) kannte. Ohne Erfolg beruft sie sich darauf, allein die Kenntnis der an die Beklagten seitens des Schuldners geleisteten Zahlungen begründe keine Kenntnis von einem Anfechtungsrecht. Denn die Klägerin wusste, dass der Schuldner im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Zahlungen zahlungsunfähig war (vgl. Gutachten v. 08.12.2010, Anl. K 4 S. 13, 29), weshalb zu vermuten war, dass er die Zahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vorgenommen hat. Offen war seinerzeit allenfalls, ob die Beklagte den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners gekannt hat, weil sie die (drohende) Zahlungsunfähigkeit kannte. Anhaltspunkte hierfür ergaben sich jedoch aus der Forderungsberechnung der Beklagten, aus der hervorging, dass die Raten aus dem „Mietkaufvertrag“ bereits seit mehr als neun Monaten nur unregelmäßig und verspätet in Teilbeträgen gezahlt worden waren. Zudem hat die Klägerin nicht in Abrede gestellt, dass ihr vor Vertragsschluss die zahlreichen Mahnungen der Beklagten aufgrund von Rücklastschriften bekannt waren. Auch wenn ausweislich des Gutachtens die entsprechenden Unterlagen und Daten noch nicht vollständig ausgewertet waren, ergaben sich hieraus deutliche Anhaltspunkte für eine Anfechtbarkeit der Zahlungen. Die Klägerin selbst hat vorgetragen, dass in Bezug auf die Beklagte eine Vielzahl von Indizien für eine Anfechtung nach § 133 InsO vorhanden gewesen seien. Dies genügt zur Bejahung einer Kenntnis des Anfechtungsrechts. Darauf, dass es in der damaligen Situation – unmittelbar nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens – allein und vorrangig um die Möglichkeit der Fortführung des Betriebes und nicht um die Prüfung von Anfechtungsansprüchen gegangen sei, kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg berufen. Die Beklagte, auf deren Sicht als Erklärungsempfängerin es maßgeblich ankommt, konnte erwarten, dass die Klägerin vor Abschluss des Kaufvertrages pflichtgemäß prüft, ob die Anfechtungsvoraussetzungen in Bezug auf die bisherigen Zahlungen des Schuldners vorlagen, da für sie erkennbar war, dass sich der von ihr – der Beklagten – genannte Ablösebetrag für die Busse auf der Basis sämtlicher bis dahin erlangter Leistungen errechnete. Selbst wenn die Beklagte ebenfalls aktuell nicht an die Anfechtbarkeit der Zahlungen gedacht hat, ging sie doch (auch für die Klägerin) ersichtlich davon aus und durfte auch davon ausgehen, die Zahlungen des Schuldners im Falle des Vertragsabschlusses behalten zu dürfen.

Mit der Einigung auf den Kauf der Busse zu dem so errechneten Kaufpreis hat die Klägerin damit auf die Anfechtung „verzichtet“. Dieser Verzicht ist auch wirksam, insbesondere ist er nicht insolvenzzweckwidrig. Dem Insolvenzverwalter steht bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Seine Rechtsmacht ist allerdings durch den Insolvenzzweck (§ 1 InsO) beschränkt. Deshalb sind solche Rechtshandlungen des Verwalters unwirksam, welche dem Zweck des Insolvenzverfahrens – der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger – klar und eindeutig zuwiderlaufen; sie verpflichten die Masse nicht. Für die Abgrenzung, wann eine Überschreitung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters zur Unwirksamkeit der Rechtshandlung führt, können die zum Missbrauch der Vertretungsmacht entwickelten Grundsätze herangezogen werden (BGH, Versäumnisurt. v. 10.01.2013 − IX ZR 172/11 = NZI 2013, 347 f. Tz. 8 f.; Urt. v. 25.04.2002 - IX ZR 313/99 = NZI 2002, 375, 377). Der Verzicht auf die Anfechtung stand nicht im offensichtlichen Widerspruch zum Zweck des Insolvenzverfahrens, die Gläubiger des Schuldners gleichmäßig zu befriedigen. Der Beklagten stand aufgrund ihres Eigentums an den Bussen ein Aussonderungsrecht (§ 47 InsO) zu. Die Klägerin wollte die Busse demgegenüber unbedingt bei der Insolvenzmasse behalten, da der Investor, mit dem sie in Verhandlungen stand, die Betriebsübernahme von der Übernahme sämtlicher Busse abhängig gemacht hatte. Eine Betriebsübernahme und der Erhalt der 43 Arbeitsplätze war für die Masse potentiell von Vorteil, setzte aber den Erwerb der Busse von der Beklagten voraus, weshalb die Klägerin den Abschluss eines Kaufvertrages forcierte. Dabei war ihr klar, dass der Kaufpreis von 101.480,09 EUR netto allein auf der Basis der bisher geleisteten Zahlungen zustande kam und diese Grundlage wegfiel, wenn sie nachträglich die Zahlungen des Schuldners anfechten würde. Denn seinerzeit gingen beide Parteien davon aus, dass bei einer Verwertung der Busse durch die Beklagte ein Übererlös hätte erzielt werden können, was insbesondere deshalb nahe lag, weil der Schuldner bereits zu Beginn des „Mietkaufvertrages“ eine hohe Sonderzahlung geleistet hatte und deshalb der Restwert der Busse mutmaßlich höher war, als die noch ausstehenden „Mietraten“. Im Falle einer Anfechtung der vom Schuldner geleisteten Zahlungen wäre mit deren Rückgewähr der Anspruch der Beklagten aus dem „Mietkaufvertrag“ mit dem Schuldner rückwirkend wieder aufgelebt (§ 144 Abs. 1 InsO) und die Beklagte hätte sich ohne den Verkauf an die Klägerin auch wegen dieser Ansprüche aus dem Verwertungserlös der Busse befriedigen können. Zwar ist Voraussetzung für das Wiederaufleben der Forderung die tatsächliche Rückgewähr des Empfangenen (BGH, Urt. v. 08.01.2015 – IX ZR 300/13 = NZI 2015, 287, 288 Tz. 17), insoweit hätte die Beklagte indessen, sobald die Klägerin zu erkennen gibt, dass sie die Zahlungen für anfechtbar hält, den Rückgewähranspruch freiwillig erfüllen und einen entsprechenden Betrag aus dem Verwertungserlös der Busse für sich behalten können. Angesichts dessen hielt sich der Verzicht auf die Anfechtung im Rahmen des der Klägerin eingeräumten Ermessens. Soweit die Klägerin nunmehr bestreitet, dass die Busse einen höheren Wert als den vereinbarten Kaufpreis hatten, ist dies unerheblich, denn maßgeblich ist, dass seinerzeit ein höherer Wert im Raum stand und die Klägerin durch ihr Drängen auf einen sofortigen Vertragsabschluss und die Weigerung, die Busse herauszugeben, eine unabhängige Bewertung – wie von der Beklagten beabsichtigt – verhindert hat.

Ungeachtet dessen wäre die Anfechtung, sofern man nicht von einem stillschweigenden „Verzicht“ ausgeht, jedenfalls rechtsmissbräuchlich, weil durch den Abschluss des Kaufvertrages für die Beklagte als Anfechtungsgegnerin ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden ist, der die Rechtsausübung als treuwidrig erschienen ließe (vgl. FK-InsO/Dauernheim, 8. Aufl., § 143 Rn. 47). Denn die Klägerin und die Beklagte knüpften an den Mietkaufvertrag an, indem sich der Kaufpreis zusammensetzte aus den rückständigen Raten, die der Schuldner nicht (mehr) geleistet hatte, und den (abgezinsten) noch ausstehenden Raten bis zur Vertragserfüllung. Für die Beklagte entstand damit der Eindruck, als wolle die Klägerin letztlich den ursprünglichen Vertrag erfüllen, da sie nicht auf etwaige Anfechtungsansprüche hinwies. Hierauf hat die Beklagte auch vertraut, da sie der Klägerin die beiden Busse zu dem so errechneten Kaufpreis verkauft und übereignet hat.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung beruht vielmehr auf einer Auslegung der Erklärungen und Würdigung der individuellen Umstände bei Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrages.

Die Beschwer der Klägerin liegt über 20.000 EUR.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 60.195,90 EUR.

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Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 24. Sept. 2015 - I - 12 U 68/14 zitiert 20 §§.

BGB

Lastenausgleichsgesetz - LAG

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

InsO

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, 1. wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, we

(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. (2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsve

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit. (2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner sei

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vo

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn der Gläubiger dem Schuldner durch Vertrag die Schuld erlässt. (2) Das Gleiche gilt, wenn der Gläubiger durch Vertrag mit dem Schuldner anerkennt, dass das Schuldverhältnis nicht bestehe.

Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhal

(1) Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund. (2) Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehend

(1) Gewährt der Empfänger einer anfechtbaren Leistung das Erlangte zurück, so lebt seine Forderung wieder auf. (2) Eine Gegenleistung ist aus der Insolvenzmasse zu erstatten, soweit sie in dieser noch unterscheidbar vorhanden ist oder soweit die

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Insolvenzordnung - InsO | § 130 Kongruente Deckung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.: wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.: wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Insolvenzordnung - InsO | § 103 Wahlrecht des Insolvenzverwalters

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

Insolvenzordnung - InsO | § 130 Kongruente Deckung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.: wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.: wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

Insolvenzordnung - InsO | § 143 Rechtsfolgen

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

Insolvenzordnung - InsO | § 130 Kongruente Deckung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.: wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.: wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Mai 2013 - IX ZR 191/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 191/12

Verkündet am:

7. Mai 2013

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO §§ 94, 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130; HGB § 89b

Kündigt der Unternehmer den Vertragshändlervertrag, weil der Vertragshändler die

Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen beantragt hat, ist die nach

der Eröffnung erklärte Aufrechnung mit Insolvenzforderungen gegen den Ausgleichsanspruch

bei Vorliegen der Anfechtungsvoraussetzungen insolvenzrechtlich

unwirksam.

BGH, Urteil vom 7. Mai 2013 - IX ZR 191/12 - OLG Braunschweig

LG Braunschweig

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. Mai 2013 durch die Richter Vill, Raebel, die Richterin Lohmann, den

Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 20. Juli 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Dezember 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. GmbH & Co. KG (Schuldnerin ). Die Schuldnerin war Vertragshändlerin der Beklagten. Nachdem sie am 4. Oktober 2007 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragt hatte, kündigte die Beklagte am 12. Oktober 2007 den Vertragshändlervertrag. Am 2. Oktober 2008 machte der Kläger den Anspruch auf angemessenen Ausgleich analog § 89b HGB geltend. Grund und Höhe dieses Anspruchs von 128.998,46 € (brutto) stehen außer Streit. Die Beklagte erklärte die Aufrechnung mit vor der Eröffnung entstandenen, ebenfalls nach Grund und Höhe unstreitigen Gegenansprüchen aus dem Vertragsverhältnis in Höhe von insgesamt 83.054,94 €; den Restbetrag von 45.943,52 € zahlte sie an den Kläger.

2: Der Kläger hält die Aufrechnung für insolvenzrechtlich unwirksam. Er hat Zahlung der 83.054,94 € zur Insolvenzmasse verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Berücksichtigung eines Abzugs von 2.975 € für den Erlös aus der Veräußerung der Kundenkartei zur Zahlung von 80.079,94 € nebst Zinsen und Kosten verurteilt. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

3: Die Revision bleibt ohne Erfolg.

I.

4: Das Berufungsgericht hat ausgeführt (vgl. ZIP 2012, 1872 mit krit. Anm. Krüger, EWiR 2012, 737): Die Aufrechnung sei nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 iVm § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO insolvenzrechtlich unwirksam, weil der Beklagten der Insolvenzantrag im Zeitpunkt der Kündigung des Vertragshändlervertrages bekannt gewesen sei. Gegenstand der Anfechtung sei die Herstellung der Aufrechnungslage. Die Gläubigerbenachteiligung folge daraus, dass der Ausgleichsanspruch nicht mehr für die Gesamtheit der Gläubiger zur Verfügung stehe. Dass der Ausgleichsanspruch ohne die Kündigung nicht entstanden wäre , sei nicht von Belang; eine Vorteilsausgleichung finde grundsätzlich nicht statt. Rechtsfolge der Anfechtbarkeit sei die Unwirksamkeit der Aufrechnung und damit der Fortbestand des andernfalls durch die Aufrechnung erloschenen Ausgleichsanspruchs.

II.

5: Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung stand. Nach Grund und Höhe steht der Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Ausgleichs analog § 89b HGB außer Streit. Die von der Beklagten erklärten Aufrechnungen sind gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO insolvenzrechtlich unwirksam.

6: 1. Die Beklagte hat die Aufrechnungslage durch die fristlose Kündigung des Vertragshändlervertrages am 12. Oktober 2007 herbeigeführt. Sie wusste dabei von dem am 4. Oktober 2007 gestellten Insolvenzantrag. Die Kündigung stellte eine Rechtshandlung im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO dar. Unter einer Rechtshandlung im Sinne der §§ 129 ff InsO ist jedes von einem Willen getragene Handeln zu verstehen, das eine rechtliche Wirkung auslöst und das Vermögen des Schuldners zum Nachteil der Insolvenzgläubiger verändern kann (BGH, Urteil vom 12. Februar 2004 - IX ZR 98/03, WM 2004, 666, 667; vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, BGHZ 170, 196 Rn. 10; vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, NZI 2009, 644 Rn. 21). Darauf, ob die rechtliche Wirkung auf dem Willen des Handelnden beruht oder - wie hier - kraft Gesetzes eintritt (§ 89b HGB in entsprechender Anwendung; vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. Oktober 2010 - VIII ZR 209/07, ZIP 2010, 2350 Rn. 24), kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht an. Die Kündigung hatte eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger zur Folge, weil sie zu der Möglichkeit der Aufrechnung führte, welche den Ausgleichsanspruch der Gesamtheit der Gläubiger entzog.

7: 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist eine Gläubigerbenachteiligung nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Ausgleichsanspruch, gegen den die Beklagte aufgerechnet hat, erst durch die angefochtene Rechtshandlung - die Kündigung - entstanden und fällig geworden ist (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, ZIP 1997, 1839, 1844). Dass die Rechtshandlung , welche die Aufrechnungslage herbeiführt, der Masse auch Vorteile verschafft , steht einer Gläubigerbenachteiligung nicht entgegen. Eine Saldierung der Vor- und Nachteile findet im Insolvenzverfahren grundsätzlich nicht statt; eine Vorteilsausgleichung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ist im Insolvenzanfechtungsrecht grundsätzlich nicht zulässig. Vielmehr ist der Eintritt der Gläubigerbenachteiligung isoliert in Bezug auf die konkret bewirkte Minderung des Aktivvermögens oder der Vermehrung der Passiva des Schuldners zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, NZI 2009, 644 Rn. 26 f; vom 26. April 2012 - IX ZR 146/11, ZIP 2012, 1183 Rn. 30 ff).

8: 3. Die insolvenzrechtliche Unwirksamkeit ergreift nur die gläubigerbenachteiligende Wirkung der Herstellung der Aufrechnungslage, nicht jedoch das Grundgeschäft (hier: die Kündigung). Nach § 143 Abs. 1 InsO ist (nur) dasjenige zur Insolvenzmasse zurückzugewähren, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben worden ist, also der eingetretene Erfolg als solcher. Besteht die objektive Gläubigerbenachteiligung nur in einer einzelnen, abtrennbaren Wirkung einer einheitlichen Rechtshandlung, darf deren Rückgewähr nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, dass die Handlung auch sonstige, für sich nicht anfechtbare Folgen ausgelöst habe. Einen Rechtsgrundsatz, dass mehrere Wirkungen einer Rechtshandlung nur ganz oder gar nicht anfechtbar seien, gibt es im Insolvenzrecht nicht (BGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 216/98, BGHZ 147, 233, 236; vom 9. Juli 2009, aaO Rn. 32; vom 11. März 2010 - IX ZR 104/09, NZI 2010, 414 Rn. 10).

9: 4. Vergeblich wendet die Revision schließlich ein, dass der Ausgleichsanspruch gemäß oder entsprechend § 89b HGB schon bei Abschluss des Händlervertrages in seinem Kern angelegt sei, so dass gemäß §§ 94, 95 InsO mit Insolvenzforderungen gegen ihn aufgerechnet werden könne, ohne dass § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO eingreife.

10: Im vorliegenden Fall geht es um einen vor der Eröffnung entstandenen und fällig gewordenen Ausgleichsanspruch. Bei ihm ist die sonst nach § 94 InsO mögliche Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam.

11: Der behauptete Wertungswiderspruch zu § 95 InsO besteht nicht, weil die Beklagte auch dann nicht mit ihren Insolvenzforderungen gegen den Ausgleichsanspruch aufrechnen könnte, wenn sie den Vertragshändlervertrag erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gekündigt hätte. Die Vorschrift des § 95 Abs. 1 InsO, nach welcher ein Insolvenzgläubiger auch mit einer im Zeitpunkt der Eröffnung aufschiebend bedingten oder noch nicht fälligen Forderung aufrechnen kann, sobald die Aufrechnungsvoraussetzungen eingetreten sind, erfasst zwar auch Fälle, in denen eine gesetzliche Voraussetzung für das Entstehen der Forderung fehlt. Voraussetzung ist dann aber, dass die Forderung in ihrem rechtlichen Kern aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder vertraglicher Vereinbarungen bereits gesichert ist und fällig wird, ohne dass es einer weiteren Rechtshandlung bedarf (BGH, Urteil vom 29. Juni 2004 - IX ZR 147/03, BGHZ 160, 1, 4; vom 8. Januar 2009 - IX ZR 217/07, ZIP 2009, 380 Rn. 32; MünchKomm-InsO/Brandes, 2. Aufl., § 95 Rn. 10; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 95 Rn. 15; anders noch BGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 51/02, BGHZ 155, 87, 93 f zu § 15 KO: es sei unerheblich, dass ein Rückzahlungsanspruch erst nach Ausübung des Rücktrittsrechts entstehe). Diese Voraussetzungen sind in der Insolvenz des Handelsvertreters oder Vertragshändlers nicht erfüllt. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO besteht der Handelsvertreter- oder Vertragshändlervertrag mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort (OLG Düsseldorf NZI 2010, 105 f; MünchKomm-HGB/von Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 89b Rn. 40; Emde/Kelm, ZVI 2004, 382; Stumpf/Ströbl, MDR 2004, 1209, 1211; Wagner /Wexler-Uhlich, BB 2010, 2454, 2455; dies., BB 2011, 519, 520; vgl. zum umgekehrten Fall der Insolvenz des Geschäftsherrn, die gem. §§ 116, 115 InsO , früher § 23 KO, zum Erlöschen des Auftragsverhältnisses führt, BGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 - X ZR 193/99, ZIP 2003, 216, 217). Auch nach der Eröffnung hätte der Vertrag folglich gekündigt werden müssen, damit der Ausgleichsanspruch entsteht und fällig wird. Die Voraussetzungen des § 95 InsO wären auch in dieser Fallgestaltung nicht erfüllt gewesen.

12: 5. Soweit der Senat im Beschluss vom 25. September 2008 (IX ZR 223/05, nv, Rn. 2) die Kündigung eines Vertragshändlervertrages nicht für insolvenzrechtlich anfechtbar gehalten hat, hält er an dieser Ansicht nicht mehr fest.

Vill Raebel Lohmann
Pape Möhring
Vorinstanzen:
LG Braunschweig, Entscheidung vom 29.09.2011 - 21 O 390/11 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 20.07.2012 - 2 U 132/11 -

Insolvenzordnung - InsO | § 18 Drohende Zahlungsunfähigkeit

(1) Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so ist auch die drohende Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund.

(2) Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. In aller Regel ist ein Prognosezeitraum von 24 Monaten zugrunde zu legen.

(3) Wird bei einer juristischen Person oder einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit der Antrag nicht von allen Mitgliedern des Vertretungsorgans, allen persönlich haftenden Gesellschaftern oder allen Abwicklern gestellt, so ist Absatz 1 nur anzuwenden, wenn der oder die Antragsteller zur Vertretung der juristischen Person oder der Gesellschaft berechtigt sind.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2015 - IX ZR 198/13

a) Bei den subjektiven Tatbestandsmerkmalen der Vorsatzanfechtung handelt es sich um innere Tatsachen, welche oft nicht unmittelbar nachgewiesen , sondern nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden können. Den für eine bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit sprechenden Beweisanzeichen kommt deshalb eine besondere Bedeutung zu. Sind beide Teile über die Zahlungsunfähigkeit unterrichtet, kann von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und dessen Kenntnis beim Gläubiger ausgegangen werden, weil der Schuldner in einem solche Fall weiß, nicht sämtliche Gläubiger befriedigen zu können, und dem Gläubiger bekannt ist, dass infolge der ihm erbrachten Leistung die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereitelt oder zumindest erschwert wird (BGH, Urteil vom 19. September 2013 - IX ZR 4/13, WM 2013, 2074 Rn. 14). Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 Abs. 2 InsO) stellt nach der Rechtsprechung des Senats ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners dar, wenn sie diesem bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war. In diesen Fällen handelt der Schuldner nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er auf Grund konkreter Umstände, etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können, mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 93/11, NZI 2014, 259 Rn. 9). Diese Grundsätze gelten nach gefestigter Senatsrechtsprechung auch dann, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013, aaO; Beschluss vom 6. Februar 2014 - IX ZR 221/11, ZInsO 2014, 496 Rn. 3).

Insolvenzordnung - InsO | § 17 Zahlungsunfähigkeit

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

(2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Mai 2015 - IX ZR 95/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR95/14

Verkündet am:

7. Mai 2015

Kluckow

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO § 133 Abs. 1

Werden Sozialversicherungsbeiträge mehrere Monate verspätet abgeführt, kann

daraus auf eine Zahlungseinstellung des Schuldners und einen Benachteiligungsvorsatz

geschlossen werden.

InsO § 146 Abs. 1; BGB § 204 Abs. 1 Nr. 1

Auch nach neuem Verjährungsrecht hemmt die Erhebung einer Klage, mit der

mehrere Ansprüche geltend gemacht werden, deren Summe die Klageforderung

übersteigt, die Verjährung aller ausreichend bestimmten Teilansprüche.

BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 - IX ZR 95/14 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. Mai 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter

Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und Revision der Beschluss des 1. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 8. April 2014 und das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 13. November 2013 teilweise aufgehoben.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 74.152,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2009 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 6 v.H. und die Beklagte 94 v.H..
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Antrag vom 23. Februar 2009 über das Vermögen der A. GmbH & Co. KG (nachfolgend : Schuldnerin) am 1. April 2009 eröffneten Insolvenzverfahren.

2: Die Schuldnerin geriet seit November 2007 mit ihrer Verpflichtung zur monatlichen Abführung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen gegenüber der Beklagten in Rückstand. Ab Beginn des Jahres 2008 überwies sie die Beiträge mit einer zeitlichen Verspätung von zwei bis drei Monaten. Die Zahlungen, die wiederholt lediglich Teilbeiträge umfassten, wurden von bei verschiedenen Kreditinstituten unterhaltenen Konten der Schuldnerin vorgenommen. Die Beklagte sowie weitere Einzugsstellen, die D. , die T. und die A. , leiteten wegen Zahlungsrückständen Vollstreckungsverfahren gegen die Schuldnerin ein. Außerdem wurden von der Schuldnerin weitere fällige Verbindlichkeiten - auch gegenüber der Finanzverwaltung - nicht bedient.

3: Mit vorliegender Klage begehrt der Kläger unter dem Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung Erstattung der von der Schuldnerin vom 17. Januar bis 19. November 2008 durch 18 Einzelüberweisungen an die Beklagte erbrachten Zahlungen in Höhe von 79.147,38 €. Die Vordergerichte haben die Klage abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision hat Erfolg und führt zur weitgehenden Verurteilung der Beklagten.

I.

5: Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Eine Kenntnis der Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin könne nicht festgestellt werden. Die mindestens halbjährige Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen deute auf eine Zahlungseinstellung oder eine drohende Zahlungsunfähigkeit hin. Ein Rückstand von sechs Monaten habe hier bei keiner der angefochtenen Zahlungen vorgelegen, vielmehr habe sich die Schuldnerin überwiegend mit zwei, kurzfristig mit drei Monatsbeiträgen im Rückstand befunden. Zwar seien die Zahlungen über drei verschiedene Konten geleistet worden. Dennoch könne bei derartigen Rückständen noch von den Auswirkungen eines kurzfristigen Liquiditätsengpasses ausgegangen werden, der keine drohende Zahlungsunfähigkeit darstelle.

6: Auch die Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen begründe keine Kenntnis der Beklagten von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Zahlungen unter dem Druck der Zwangsvollstreckung müssten keine für den Gläubiger erkennbare Zahlungseinstellung indizieren. Zwangsmaßnahmen habe die Schuldnerin durch die Zahlungen abwenden können, was für eine ausreichende Liquidität spreche.

II.

7: Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage findet in Höhe eines Betrages von 74.152,20 € ihre Grundlage in § 133 Abs. 1 InsO.

8: 1. Die im Zeitraum des Jahres 2008 bewirkten Überweisungen stellen Rechtshandlungen der Schuldnerin dar. Auch soweit der Schuldner - wiehier - zur Abwendung einer ihm angedrohten, demnächst zu erwartenden Vollstreckung leistet, ist eine anfechtbare Rechtshandlung gegeben. Er ist dann noch in der Lage, über den angeforderten Betrag nach eigenem Belieben zu verfügen. Anstatt ihn an den Gläubiger zu zahlen, kann er ihn auch selbst verbrauchen, Dritten zuwenden oder Insolvenzantrag stellen und den Gläubiger davon in Kenntnis setzen (BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 128/08, WM 2010, 360 Rn. 10; vom 21. November 2013 - IX ZR 128/13, WM 2014, 44 Rn. 7). Infolge des Vermögensabflusses haben die Zahlungen eine objektive Gläubigerbenachteiligung im Sinne des § 129 Abs. 1 InsO bewirkt (BGH, Urteil vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 15; vom 5. März 2015 - IX ZR 133/14, WM 2015, 623 Rn. 47). Die Anfechtungsfrist ist gewahrt.

9: 2. Die Schuldnerin hat die Zahlungen mit dem Vorsatz, ihre Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen (§ 133 Abs. 1 Satz 1 InsO).

10: a) Der Benachteiligungsvorsatz folgt daraus, dass die Schuldnerin die Zahlungen im Stadium der Zahlungsunfähigkeit erbracht hat.

11: Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils - erkannt und gebilligt hat. Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteili- gungsvorsatz, weil er weiß, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 202/10, WM 2012, 85 Rn. 14 mwN; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 15; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, WM 2013, 180 Rn. 14). In diesen Fällen handelt der Schuldner ausnahmsweise nicht mit Benachteiligungsvorsatz , wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann (BGH, Urteil vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, WM 2013, 88 Rn. 7; vom 10. Januar 2013, aaO; vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 93/11, WM 2014, 170 Rn. 9). Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn - wie hier - eine kongruente Leistung angefochten wird (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013, aaO Rn. 15; vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, WM 2015, 591 Rn. 22).

12: b) Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz entbehrlich, wenn eine Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015, aaO Rn. 18). So verhält es sich im Streitfall.

13: aa) Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. Sind derartige Indizien vorhanden , bedarf es einer darüber hinaus gehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder einer Unterdeckung von mindestens zehn vom Hundert nicht (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, WM 2013, 1993 Rn. 10 mwN; vom 8. Januar 2015 - IX ZR 203/12, WM 2015, 381 Rn. 16).

14: bb) Bei der Schuldnerin haben sich mehrere eine Zahlungseinstellung begründende Beweisanzeichen verwirklicht.

15: Die Schuldnerin hat die Forderung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 22. August 2007, die mithin schon vor den angefochtenen Zahlungen fällig war, bis zur Verfahrenseröffnung nicht beglichen, was schon für sich genommen den Rückschluss auf eine Zahlungseinstellung gestattet (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 12, 15). Ein weiteres Indiz für eine Zahlungseinstellung manifestiert sich in der schleppenden Bezahlung der Sozialversicherungsbeiträge (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, WM 2006, 2312 Rn. 24; vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 15), welche die Schuldnerin sowohl gegenüber der Beklagten als auch weiteren Einzugsstellen verspätet entrichtete. Die zwecks Durchsetzung dieser Forderungen von den Einzugsstellen gegen die Schuldnerin betriebenen Vollstreckungsverfahren, welche die Schuldnerin durch Zahlungen abzuwenden suchte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, WM 2008, 452 Rn. 32), legten zusätzlich die Schlussfolgerung einer Zahlungseinstellung nahe (vgl. BGH, Beschluss vom 13. April 2006 - IX ZB 118/04, WM 2006, 1215 Rn. 14; Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 17; vom 8. Januar 2015 - IX ZR 203/12, WM 2015, 381 Rn. 23). Ein weiteres Indiz hat sich in der Nichtzahlung beziehungsweise der schleppenden Zahlung von Steuerforderungen verwirklicht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 16; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 36). Damit hat die Schuldnerin infolge der ständigen verspäteten Begleichung auch ihrer sonstigen Verbindlichkeiten einen Forderungsrückstand vor sich hergeschoben und ersichtlich am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operiert (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO; Urteil vom 8. Januar 2015, aaO Rn. 23). Bei dieser Sachlage ist von einer der Schuldnerin bekannten Zahlungsunfähigkeit und damit einem Benachteiligungsvorsatz auszugehen.

16: 3. Dieser Benachteiligungsvorsatz wurde entgegen der Würdigung des Berufungsgerichts von der Beklagten erkannt.

17: a) Die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes wird gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Kennt der Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, so weiß er auch, dass Leistungen aus dessen Vermögen die Befriedigungsmöglichkeit anderer Gläubiger vereiteln oder zumindest erschweren und verzögern. Mithin ist der Anfechtungsgegner regelmäßig über den Benachteiligungsvorsatz im Bilde (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 202/10, WM 2012, 85 Rn. 15; vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 28 mwN). Der Kenntnis der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende ) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, WM 2013, 180 Rn. 24 f).

18: b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte die (mindestens drohende) Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erkannt, weil ihr verschiedene auf eine Zahlungseinstellung hindeutende Beweisanzeichen offenbar wurden.

19: aa) Schon eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise, die sich hier spätestens seit Anfang des Jahres 2008 im Verhältnis zu der Beklagten ausgeprägt hat, kann Indizwirkung für eine Zahlungseinstellung haben (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, WM 2013, 1993 Rn. 12). Eine Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes ist in der Regel anzunehmen, wenn - wie im Streitfall - die Verbindlichkeiten des Schuldners bei dem Anfechtungsgegner über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen werden und diesem den Umständen nach bewusst ist, dass es bei dem gewerblich tätigen Schuldner noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt (BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, WM 2015, 591 Rn. 29).

20: bb) Besonderes Gewicht für den Nachweis einer Zahlungseinstellung kommt dem Beweisanzeichen der Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen zu, weil diese Forderungen in der Regel wegen der drohenden Strafbarkeit (§ 266a StGB) bis zuletzt entrichtet werden. Eine mehrmonatige - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht notwendig sechsmonatige - Nichtabführung von Sozialversicherungsbeiträgen ist geeignet, eine Zahlungseinstellung nahezulegen (BGH, Beschluss vom 13. April 2006 - IX ZB 118/04, WM 2006, 1215 Rn. 14; vom 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, WM 2006, 1631 Rn. 6; Urteil vom 7. November 2013 - IX ZR 49/13, WM 2013, 2272 Rn. 13). Eine solche Gestaltung ist im Streitfall gegeben, weil die Schuldnerin die Sozialversicherungsbeiträge gegenüber der Beklagten ab Ende des Jahres 2007 und damit dem Beginn des hier einschlägigen Zahlungszeitraums fortlaufend mit einer Verzögerung von zwei bis drei Monaten entrichtete. Angesichts des sich über rund elf Monate erstreckenden Zahlungsverzuges entbehrt die Annahme eines lediglich vorübergehenden Liquiditätsengpasses einer tatsächlichen Grundlage (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, WM 2012, 2251 Rn. 30; Urteil vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 44).

21: cc) Neben dem Beitragsrückstand traten weitere auf eine Zahlungseinstellung deutende Indizien hinzu (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 187). Seit Beginn des Jahres 2008 konnte die Beklagte Beitragszahlungen der Schuldnerin nur unter Anwendung von Vollstreckungsdruck erwirken, was die kritische Liquiditätslage der Schuldnerin unterstrich (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012, aaO). Überdies leistete die Schuldnerin ab Anfang des Jahres 2008 wiederholt bloße Teilzahlungen über bei unterschiedlichen Kreditinstituten unterhaltenen Konten an die Beklagte. Diese Umstände ließen strategische Zahlungen der Schuldnerin, die sich zur Schonung ihrer schwindenden Liquidität auf Teilzahlungen über gerade eine hinreichende Deckung ausweisende Konten beschränkte, und mithin eine Zahlungseinstellung erkennen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012, aaO Rn. 34; vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12, WM 2015, 591 Rn. 19). Diese Gegebenheiten trugen auch aus der Sicht der Beklagten zu dem Gesamtbild eines am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operierenden Schuldners bei, dem es auf Dauer nicht gelingt, bestehende Liquiditätslücken zu schließen, sondern der nur noch darum bemüht ist, trotz fehlender Mittel den Anschein eines funktionstüchtigen Geschäftsbetriebs aufrechtzuerhalten (BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 - IX ZR 203/12, WM 2015, 381 Rn. 23). Bereits diese Umstände begründen eine Kenntnis der Beklagten von dem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin, die der Beklagten im Stadium der mindestens drohenden Zahlungsunfähigkeit ersichtlich bevorzugt Zahlungen zukommen ließ.

22: dd) Darüber hinaus hat die Beklagte im Rahmen der wegen Beitragsrückständen in Gang gesetzten Vollstreckungsverfahren ab August 2008 von der Zahlungseinstellung der Schuldnerin Kenntnis erlangt.

23: (1) Bei der Beurteilung der subjektiven Vorausetzungen des § 133 Abs. 1 InsO sind der Beklagten Kenntnisse des Hauptzollamts, dessen sie sich bei der Vollstreckung ihrer Bescheide nach § 66 Abs. 1 Satz 1 SGB X, § 4 Buchst. b VwVG, § 249 Abs. 1 Satz 3 AO, § 1 Nr. 4 FVG bedient hat, über von weiteren Einzugsstellen wegen Beitragsrückständen gegen die Schuldnerin betriebenen Vollstreckungsverfahren entsprechend § 166 Abs. 1 zuzurechnen (BGH, Beschluss vom 14. Februar 2013 - IX ZR 115/12, WM 2013, 567 Rn. 4 ff). Aus dem hier gemäß § 5 Abs. 1 VwVG anzuwendenden § 252 AO folgt eine gesetzliche Fiktion, nach der Gläubiger des zu vollstreckenden Anspruchs die Vollstreckungsbehörde wird, die mit der Vollstreckung beauftragt ist. Dies gilt auch dann, wenn die Vollstreckungsbehörde Ansprüche anderer Körperschaften vollstreckt (BGH, aaO Rn. 5). Soweit es um die Vollstreckung geht, tritt die ersuchte Vollstreckungsbehörde nicht neutral gegenüber allen Beteiligten auf, sondern rückt in die Gläubigerstellung der Behörde ein, in deren Auftrag sie vollstreckt. Kenntnisse, die sie hinsichtlich einer eventuellen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners aufgrund dieser Stellung erlangt, sind gegebenenfalls für die ersuchende Behörde zu sammeln und an diese weiterzuleiten. Diese Aufgabe der ersuchten Vollstreckungsbehörde rechtfertigt es, die von ihr erlangten Kenntnisse der ersuchenden Behörde zuzurechnen. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, nach der jede am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation sicherstellen muss, dass die ihr zugehenden rechtserheblichen Informationen von ihren Entscheidungsträgern zur Kenntnis genommen werden können, und es deshalb so einrichten, dass ihre Repräsentanten, die dazu berufen sind, im Rechtsverkehr bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung wahrzunehmen, die erkennbar erheblichen Informationen tatsächlich an die entscheidenden Personen weiterleiten (BGH, aaO Rn. 6). Vor diesem Hintergrund hatte das Hauptzollamt die hinsichtlich der Finanzlage der Schuldnerin bei ihr eingehenden Informationen zusammenzuführen. Aufgrund der Vertreterstellung des Hauptzollamts war die Beklagte auch über die von der D. , der T. und der A. gegen die Schuldnerin geführten Vollstreckungsverfahren , die eine Zahlungseinstellung der Schuldnerin offenbarten, unterrichtet.

24: (2) Aus diesen Erwägungen folgt zugleich, dass die Beklagte nicht davon ausgehen durfte, im Wege der Zwangsvollstreckung und nicht auf der Grundlage von Rechtshandlungen des Schuldners befriedigt worden zu sein. Vielmehr ist ihr auch insoweit das Wissen des Hauptzollamts zuzurechnen, wonach der Schuldner zur Abwendung der Zwangsvollstreckung zahlte.

25: 4. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung.

26: a) Die Verjährung eines Anfechtungsanspruchs richtet sich gemäß § 146 Abs. 1 InsO nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Gemäß § 195 Abs. 1 BGB verjährt der Anfechtungsanspruch grundsätzlich nach drei Jahren. Die Verjährungsfrist beginnt gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Ende des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person der Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Da das Insolvenzverfahren am 1. April 2009 eröffnet und zugleich der Rückgewähranspruch fällig wurde (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38 Rn. 20), kann die Verjährungsfrist frühestens zum 31. Dezember 2012 angelaufen sein. Die Klage wurde jedoch bereits am 27. Dezember 2012 unter Beifügung eines Kostenvor- schusses bei Gericht eingereicht und der Beklagten demnächst (§ 167 ZPO) am 11. Januar 2013 zugestellt.

27: b) Die mit einer Klageerhebung verbundene Hemmung der Verjährung scheitert nicht an einer unzureichenden Aufgliederung der verfolgten Einzelforderungen.

28: aa) Liegt zunächst nur ein Antrag wegen verschiedener Teilansprüche vor, so ist der Bundesgerichtshof auf der Grundlage der bis zum Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) maßgeblichen Rechtslage davon ausgegangen, dass die Verjährung für jeden hinreichend individualisierten Teilanspruch in Höhe der Gesamtsumme unterbrochen wurde (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1987 - VII ZR 189/86, NJW-RR 1988, 692, 693). Die nachträgliche Aufgliederung einer Teilklage , der mehrere nach Datum und Betrag bezeichnete Ansprüche zu Grunde lagen, wurde zugelassen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, NJW 2001, 305, 307). Voraussetzung für die fortdauernde Unterbrechung der Verjährung war lediglich, dass im Laufe des Rechtsstreits aufgeschlüsselt wurde, aus welchen Forderungen oder Teilbeträgen von Forderungen sich die geltend gemachte Klagesumme zusammensetzt (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 1996 - VIII ZR 315/94, NJW-RR 1996, 885, 886). Danach unterbrach eine Teilklage, mit der verschiedene Ansprüche geltend gemacht wurden, in Höhe des insgesamt eingeklagten Betrags auch dann die Verjährung eines jeden dieser Ansprüche, wenn diese zunächst ohne nähere Aufgliederung geltend gemacht worden waren (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2000 - X ZR 62/98, NJW 2000, 3492, 3494).

29: bb) An dieser Rechtsprechung ist auch nach den Veränderungen durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz festzuhalten, weil die materiellrechtlichen Voraussetzungen für den Eintritt der Verjährungshemmung durch Maßnahmen der Rechtsverfolgung gegenüber den bisherigen Voraussetzungen für den Eintritt der Verjährungsunterbrechung gleich geblieben sind (BGH, Urteil vom 6. Mai 2014 - II ZR 217/13, NJW 2014, 3298 Rn. 19). Danach hemmt bereits die Erhebung einer Klage, mit der mehrere Ansprüche geltend gemacht werden, deren Summe den geltend gemachten Teil übersteigt, die Verjährung aller ausreichend bezeichneten Teilansprüche. Die Bestimmung, bis zu welcher Höhe und in welcher Reihenfolge die einzelnen Teilansprüche verfolgt werden, kann rückwirkend nachgeholt werden (BGH, aaO Rn. 16). Bei dieser Sachlage ist es unschädlich, dass der Kläger dem zunächst verfolgten Antrag auf Zahlung von 79.221,78 € eine Aufstellung nach Einzelbeträgen und weiteren Merkmalen individualisierter Forderungen über 80.647,38 € unterlegt hat. Er war auch unter Aspekten der Verjährungshemmung nicht gehindert, den eingeklagten Betrag später durch Staffelung der betroffenen Einzelforderungen auf exakt 79.147,38 € zu ermäßigen.

III.

39: Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Klage kann nur in Höhe von 74.152,20 € stattgegeben werden, weil der Kläger für die behauptete Zahlung vom 14. Oktober 2008 über 4.995,18 €, deren Erhalt die Beklagte bestritten hat, keinen Beweis angetreten hat. Darum vermindert sich der Verurteilungsbetrag auf 74.152,20 €.

Kayser Gehrlein Pape Grupp Möhring

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2013 - 303 O 453/12 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 08.04.2014 - 1 U 227/13 -

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2015 - IX ZR 203/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR203/12

Verkündet am:

8. Januar 2015

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO § 133 Abs. 1

Zur Feststellung der Zahlungseinstellung und der Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes

auf der Grundlage von Indizien.

BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 - IX ZR 203/12 - OLG Celle

LG Hildesheim

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den Richter

Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 12. Juli 2012 insoweit aufgehoben , als das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 22. Juni 2011 aufgehoben, die Klage insgesamt abgewiesen und über die Kosten des Rechtsstreits entschieden hat.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 19. März 2009 am 28. Juli 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des M. G. (nachfolgend: Schuldner), der ein Ingenieurbüro vormals zusammen mit dem Beklagten betrieb. Beide hatten sich im Jahre 2002 zu einer Sozietät von Vermessungsingenieuren zusammengeschlossen. In der Folgezeit änderten die Gesellschafter den Sozietätsvertrag dahingehend ab, dass der Beklagte ab dem 1. Januar 2005 eine monatliche Pensionszahlung von 3.500 € erhalten sollte. Im Laufe des Jahres 2005 erbrachte der Beklagte zur Stützung der Liquidität der Gesellschaft drei als Einlage bezeichnete Zahlungen von insgesamt 29.000 €. Ab Januar 2006 führte der Schuldner unter Auflösung der Sozietät das Vermessungsbüro alleine weiter, wobei der Beklagte - zumindest stundenweise - weiter dort tätig war.

2: Mit Vertrag vom 9. März 2006 wandelten der Schuldner und der Beklagte das Kapitalkonto des Beklagten, das zum Jahresende 2005 ein Guthaben von 131.279,07 € auswies und dessen Auszahlung dem Schuldner nicht möglich war, in ein verzinsliches Darlehen um. Für das Jahr 2005 waren 6.500 € Zinsen vereinbart. Ab Januar 2007 sollte das Darlehen in monatlichen Raten von 1.000 € zurückgeführt werden.

3: Im Herbst 2006 zeichnete sich ab, dass der Schuldner das Weihnachtsgeld für dieses Jahr an die Mitarbeiter nicht werde leisten können. Um die Sonderzahlungen gleichwohl zu ermöglichen, zahlte der Beklagte im Oktober 2006 insgesamt 20.000 € auf die bis dahin erhaltenen Pensionszahlungen zurück. Im November 2006 schlossen der Schuldner und der Beklagte "mit Rücksicht auf die angespannte wirtschaftliche Situation des ehemals gemeinsam betriebenen P. Vermessungsbüros" einen Ergänzungsvertrag, wonach der Beklagte im Jahre 2007 anstelle der vereinbarten 42.000 € nur 24.000 € erhalten sollte. Nach dem Vortrag des Klägers kam das Weihnachtsgeld 2006 trotz der Liquiditätshilfen des Beklagten nicht zur Auszahlung. Im Januar 2008 wendete der Beklagte die drohende Zwangsvollstreckung eines ausgeschiedenen Arbeitnehmers aus einem arbeitsgerichtlichen Vergleich mit der Zahlung von 4.800 € ab. Ab November 2008 konnte der Schuldner den laufenden Lohn nicht mehr bezahlen. Es kam zu arbeitsgerichtlichen Klagen, auch wegen des Weihnachtsgeldes 2006.

4: Soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, erbrachte der Schuldner im Zeitraum von April 2007 bis Februar 2009 an den Beklagten Zahlungen auf den Pensionsanspruch in Höhe von insgesamt 63.500 €, Rückzahlungen auf das Darlehen in Höhe von insgesamt 38.967 € sowie Mietzahlungen für einen an den Schuldner vermieteten Lagerraum in Höhe von 5.793,84 €, insgesamt 108.260,84 €. In dieser Höhe, zuzüglich Zinsen, hat die auf Deckungsund Vorsatzanfechtung gestützte Klage des Klägers in erster Instanz Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Zahlungsanspruch in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit es die Klage insgesamt abgewiesen hat, ausgeführt:

7: Der Kläger habe keinen Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO, weil er zu einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners allen- falls für die Zeit ab November 2008 ausreichend vorgetragen habe. Der Schuldner handele mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er seine Zahlungsunfähigkeit oder seine drohende Zahlungsunfähigkeit kenne. Eine umfassende Gegenüberstellung der fälligen Verbindlichkeiten einerseits und der liquiden Mittel andererseits, aus welcher ein kurzfristig nicht zu behebender Mangel an Zahlungsmitteln in der Zeit ab April 2007 zu entnehmen sei, habe der Kläger nicht vorgelegt. Vortrag zur künftigen Liquiditätssituation, der für den Nachweis der drohenden Zahlungsunfähigkeit erforderlich sei, fehle ebenfalls. Soweit eine (drohende) Zahlungsunfähigkeit in den Jahren 2004, 2005 und 2006 durch Privateinlagen der Gesellschafter und den Verzicht auf Entnahmen aus dem Kapitalkonto abgewendet worden sei, könne daraus nicht auf eine bestehende oder drohende Zahlungsunfähigkeit ab April 2007 geschlossen werden.

8: Zwar könne es zur Darlegung der Zahlungsunfähigkeit auch ausreichen, dass der Anfechtende vortrage, im maßgeblichen Zeitpunkt hätten fällige Verbindlichkeiten bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen und deshalb zu Tabelle angemeldet worden seien. Hierfür genüge der Vortrag des Klägers, drei Arbeitnehmer hätten das Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 bis zur Verfahrenseröffnung nicht erhalten, aber nicht. Ausreichend seien erst die rückständigen Gehalts- und Gratifikationszahlungen ab November 2008.

9: Die Annahme einer Zahlungseinstellung, die auch zur Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO führen könne und bezüglich derer es einer Liquiditätsbilanz nicht bedürfe, sei zu verneinen, weil die vom Kläger vorgetragenen Indizien nicht den Schluss auf eine Einstellung der Zahlungen des Schuldners ab April 2007 zuließen. Selbst wenn man unterstelle, dass Zahlungen auf das Weihnachtsgeld 2006 in Höhe von 30.000 € offen geblieben seien, genüge dies nicht, weil der Betrag nur verhältnismäßig gering sei. Dem Schreiben des Schuldners vom 4. Juli 2007 an seine Arbeitnehmer, das Weihnachtsgeld für 2006 nicht zahlen zu können, komme keine entscheidende Bedeutung zu. Gleiches gelte für das Schreiben des Steuerberaters vom 18. Juni 2007, wonach in den ersten fünf Monaten 2007 im Ergebnis ein Verlust festzustellen sei, und die den Arbeitnehmern überlassene vorgedruckte Erklärung, ungeachtet einer eventuell drohenden Insolvenz nicht mit einer Gehaltskürzung einverstanden zu sein.

10: Von einer Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners auf Seiten des Beklagten ab November 2008 könne nicht ausgegangen werden, denn die Gesellschaft habe bei seinem Ausscheiden Ende 2005 einen bilanzierten Gewinn von 101.717,54 € gehabt und seine Forderungen gegen den Schuldner seien stets pünktlich befriedigt worden. Dass er Anfang 2008 eingesprungen sei, als der Schuldner 4.080 € benötigt habe, um die Zwangsvollstreckung eines ehemaligen Arbeitnehmers abzuwenden, sei kein ausreichendes Indiz für die Kenntnis von Umständen, die zwingend auf eine drohenden Zahlungsunfähigkeit hindeuteten.

II.

11: Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung in wesentlichen Punkten nicht stand. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs verneint hat, beruhen auf einer unvollständigen Auswertung des maßgeblichen Sachvortrags der Parteien.

12: 1. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, welche der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Der Benachteiligungsvorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge - sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils - erkannt und gebilligt hat. Ein Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz. Dessen Vorliegen ist auch schon dann zu vermuten, wenn der Schuldner seine drohende Zahlungsunfähigkeit kennt. Dies ergibt sich mittelbar aus § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO. Da für den anderen Teil die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners vermutet wird, wenn er wusste, dass dessen Zahlungsunfähigkeit drohte, können für den Vorsatz des Schuldners selbst keine strengeren Anforderungen gelten (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 14 mwN; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, ZInsO 2011, 1410 Rn. 8 mwN).

13: a) Die Zahlungsunfähigkeit beurteilt sich im gesamten Insolvenzrecht und darum auch im Rahmen des Insolvenzanfechtungsrechts nach § 17 InsO (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, ZInsO 2013, 2109 Rn. 7 mwN). Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO kann eine Liquiditätsbilanz aufgestellt werden. Dabei sind die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten. Im Insolvenzanfechtungsprozess ist die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz oftmals nicht erforderlich, weil im eröffneten Verfahren auch auf andere Weise festgestellt werden kann, ob der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte (vgl.

BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZInsO 2006, 1210 Rn. 28 mwN; vom 18. Juli 2013, aaO).

14: b) Hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, begründet auch dies gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 184 f; vom 18. Juli 2013, aaO Rn. 8 mwN).

15: aa) Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGH, Urteil vom 20. November 2001, aaO). Es muss sich mindestens für die beteiligten Verkehrskreise der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen zu genügen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten erheblichen Umfangs bestanden, die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind, ist regelmäßig von einer Zahlungseinstellung auszugehen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013, aaO Rn. 9 mwN).

16: bb) Eine Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender, in der Rechtsprechung entwickelter Beweisanzeichen gefolgert werden. Sind derartige Indizien vorhanden , bedarf es einer darüber hinaus gehenden Darlegung und Feststellung der genauen Höhe der gegen den Schuldner bestehenden Verbindlichkeiten oder einer Unterdeckung von mindestens zehn vom Hundert nicht (BGH, Urteil vom 18. Juli 2013, aaO Rn. 10 mwN).

17: 2. Nach diesen Maßstäben rechtfertigen die vom Kläger vorgetragenen Beweisanzeichen die Annahme einer Zahlungseinstellung des Schuldners (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO). Insoweit hat das Berufungsgericht den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und eine rechtsfehlerfreie Gesamtwürdigung der einzelnen Indizien versäumt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - IX ZR 38/04, ZInsO 2008, 378 Rn. 13; vom 29. März 2012 - IX ZR 40/12, ZInsO 2012, 976 Rn. 11; vom 18. Juli 2013, aaO Rn. 10).

18: a) Das Berufungsgericht nimmt eine nur eingeschränkte Würdigung vor, indem es die maßgeblichen Indizien nicht in einen Gesamtzusammenhang stellt, sondern jeweils nur einzeln für sich betrachtet. So stellt es hinsichtlich der zu Beginn des für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit maßgeblichen Zeitraums offenen Verbindlichkeiten lediglich in Rechnung, dass die Weihnachtsgeldansprüche von drei Arbeitnehmern für das Jahr 2006 offengeblieben und vom Schuldner bis zur Verfahrenseröffnung nicht ausgeglichen worden sind. Dabei übergeht es den schon in der Klageschrift und in der Berufungserwiderung gehaltenen Vortrag des Klägers, dass der Schuldner sämtlichen Arbeitnehmern das Weihnachtsgeld für 2006 bis zur Insolvenzeröffnung schuldig geblieben ist. Entgegen dem Grundsatz, dass regelmäßig von Zahlungseinstellung auszugehen ist, wenn im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden , die bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind (BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, ZInsO 2011, 1410 Rn. 12 mwN), stellt es nicht fest, ob tatsächlich die Ansprüche aller Arbeitnehmer offengeblieben sind und welchen Umfang diese hatten, sondern begnügt sich mit dem Hinweis, dass drei - vom Kläger nur beispielhaft benannte - Arbeitnehmer ihr Weihnachtsgeld nicht erhalten hätten, was nicht ausreiche, um im Verhältnis zum sonstigen Zahlungsverkehr des Schuldners zu einer Zahlungseinstellung zu kommen.

19: Sodann unterstellt es zwar in seiner weiteren Würdigung, die gesamten ungedeckten Ansprüche auf Weihnachtsgeld könnten auch 30.000 € betragen haben, hält aber auch einen deutlich geringeren Gesamtbetrag für möglich, so dass unklar bleibt, von welchem Betrag es letztlich ausgeht, wenn es meint, die offene Summe sei zu gering, um zu einem beachtlichen Zahlungsrückstand zu kommen. Allein darauf, dass die Nichtzahlung von geschätzten 30.000 € einen nur unwesentlichen Betrag in Relation zu den gesamten Personalausgaben des Schuldners darstelle, hätte die Würdigung des Gerichts aber ohnehin nicht gestützt werden dürfen, weil der Kläger eine Fülle von weiteren Beweisanzeichen vorgetragen hat, die auf eine Zahlungseinstellung des Schuldners schließen lassen.

20: b) Die gebotene Gesamtwürdigung lässt unberücksichtigt, dass es sich bei den Weihnachtsgeldzahlungen für das Jahr 2006 um Forderungen der Arbeitnehmer handelt, deren schleppende Zahlung auch im Fall der erzwungenen "Stundung" durch den Arbeitgeber Anzeichen für eine Zahlungseinstellung ist (BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - IX ZR 38/04, ZInsO 2008, 378 Rn. 20 ff). Schon in den Jahren 2004 und 2005 bestehende Schwierigkeiten des Schuldners , das Weihnachtgelt für diese Jahre zu zahlen, die sich aus den vom Kläger vorgelegten Schreiben des Schuldners und des Beklagten an die Belegschaft vom 22. November 2004 und 20. November 2005 ergeben, lässt das Berufungsgericht bei seiner Würdigung außer Acht. Den für die Gesamtwürdigung erheblichen Umstand, dass der Beklagte im Hinblick auf die anstehende Zahlung des Weihnachtsgeldes für das Jahr 2006 im Oktober 2006 an den Schuld- ner 20.000 € aus den empfangenen Pensionsleistungen zurückgezahlt hat, um dem Schuldner die Zahlung des Weihnachtsgeldes zu ermöglichen, und dieser hierzu gleichwohl nicht in der Lage gewesen ist, erwähnt das Berufungsgericht in seiner Würdigung nicht. Auch dem Ergänzungsvertrag vom 13. November 2006, in dem der Beklagte im Hinblick auf die angespannte wirtschaftliche Situation des Schuldners diesem Pensionszahlungen in Höhe von 18.000 € für das Jahr 2007 erlassen hat, misst es keine Bedeutung zu. Obwohl auch diese Maßnahme nicht zu einer Verbesserung der wirtschaftlichen Situation des Schuldners geführt hat, was nicht zuletzt die Mitteilung des Steuerberaters vom 18. Juni 2007 belegt, in welcher ein Verlust für die ersten fünf Monate des Jahres 2007 attestiert wird, der es nicht zulasse, Sonderzahlungen in der vereinbarten Höhe zu leisten, wird dies in der Entscheidung des Berufungsgericht nicht erwähnt.

21: c) Nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu vereinbaren ist die Auffassung des Berufungsgerichts, eine eigenständige Indizwirkung komme dem Schreiben des Schuldners an seine Belegschaft vom 4. Juli 2007 nicht zu. Wenn der Schuldner in diesem Schreiben unter Hinweis auf das Schreiben des Steuerberaters vom 18. Juni 2007 mitteilt, die Zahlung des Weihnachgeldes 2006 sei - auch nur in Teilbeträgen - weiterhin unmöglich und auch sonst lasse die finanzielle Situation die Erbringung von irgendwelchen Zusatzleistungen nicht zu, räumt er damit seinen Angestellten gegenüber ein, seine Verbindlichkeiten - auch nach Ablauf von mehr als einem halben Jahr nach Fälligkeit - nicht vollständig erfüllen zu können. Die Auffassung des Berufungsgerichts , in dem Schreiben werde nur bestätigt, was der Beklagte ohnehin nicht bestritten habe, verkennt, dass nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eigene Erklärungen des Schuldners, fällige Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können, auf eine Zahlungseinstellung hindeuten (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZInsO 2006, 1210 Rn. 15 mwN; vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, ZInsO 2012, 696, Rn. 27) und damit ein wesentliches Indiz in der gebotenen Gesamtwürdigung darstellen. Aus dem Schreiben ergibt sich in Verbindung mit dem beigefügten Schreiben des Steuerberaters zudem, dass sich die angespannte finanzielle Situation des Schuldners seit dem Jahresende 2006 weiter verschärft hat und die Verluste und damit auch das Unvermögen, längst fällige Verbindlichkeiten zu bedienen, noch größer geworden ist.

22: Unverständlich ist in diesem Zusammenhang die Auffassung des Berufungsgerichts , die den Arbeitnehmern überlassene vorformulierte Erklärung, trotz eingehender Information über die eventuell drohende Insolvenz und den damit drohenden Verlust aller Arbeitsplätze mit einer Minderung des monatlichen Gehalts nicht einverstanden zu sein, komme keine indizielle Bedeutung zu. Wird mit einer derartigen Erklärung, die nach dem Vortrag des Klägers vom Beklagten stammen soll, Druck auf die Arbeitnehmer ausgeübt, um diese zu Lohnverzichten zu bewegen, muss hierin ein erhebliches Indiz für eine drohende Insolvenz, auf die im Übrigen in dem Schriftstück auch ausdrücklich hingewiesen wird, gesehen werden.

23: d) Keine Bedeutung im Blick auf die Indizien für eine Zahlungseinstellung misst das Berufungsgericht schließlich auch der Zahlung des Beklagten im Januar 2008 in Höhe von 4.080 € bei, mit welcher er dem Schuldner beigesprungen ist, um die zwangsweise Beitreibung titulierter Forderungen eines ausgeschiedenen Arbeitnehmers abzuwenden. Wenn das Berufungsgericht hierzu im Rahmen seiner Hilfsbegründung zur fehlenden Kenntnis des Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners erneut ausführt, es handele sich um einen im Vergleich zu den sonstigen Verbindlichkeiten des Schuldners, unerheblichen Betrag, übersieht es, dass auch diese Finanzhilfe schon bei der Gesamtwürdigung zur Zahlungseinstellung hätte berücksichtigt werden müssen. Gegen den Schuldner betriebene Vollstreckungsverfahren legen die Schluss- folgerung der Zahlungseinstellung nahe (vgl. BGH, Beschluss vom 13. April 2006 - IX ZB 118/04, WM 2006, 1215 Rn. 14; Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, ZInsO 2011, 1410 Rn. 17). Auch diese Zahlung trägt deshalb zu dem Gesamtbild eines am Rande des finanzwirtschaftlichen Abgrunds operierenden Schuldners bei (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, ZInsO 2013, 2109 Rn. 13), dem es auf Dauer nicht gelingt, bestehende Liquiditätslücken zu schließen, sondern der nur noch darum bemüht ist, trotz fehlender Mittel den Anschein eines funktionstüchtigen Geschäftsbetriebs aufrechtzuerhalten.

24: 3. Soweit das Berufungsgericht ausführt, es fehle auch daran, dass der Beklagte von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners Kenntnis gehabt habe, kann dies die Abweisung der Klage nicht rechtfertigen. Die Ausführungen beruhen auf einem gehörswidrigen Übergehen von Vortrag des Klägers und der unterlassenen Durchführung einer Beweisaufnahme zu der Behauptung, der Beklagte habe das Schreibens vom 4. Juli 2007 und die vorformulierte Erklärung der Arbeitnehmer verfasst.

25: a) Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können - weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt - meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Soweit dabei Rechtsbegriffe wie die Zahlungsunfähigkeit betroffen sind, muss deren Kenntnis außerdem oft aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden. Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, ZInsO 2009, 1909 Rn. 8 mwN). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (dro- hende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urteil vom 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08, BGHZ 180, 63 Rn. 13; vom 13. August 2009, aaO). Bewertet der Gläubiger das ihm vollständig bekannte Tatsachenbild falsch, kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er diesen Schluss nicht gezogen hat. Die Feststellung der subjektiven Voraussetzungen der Anfechtung obliegt dabei in erster Linie dem Tatrichter. Erforderlich ist auch im Blick auf die Kenntnis der aufgrund der Zahlungseinstellung vermuteten Zahlungsunfähigkeit eine Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände, sofern aus ihnen ein zwingender Schluss auf die Kenntnis folgt (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, ZInsO 2013, 2109 Rn. 17 mwN).

26: b) Diesen Grundsätzen genügt die Entscheidung des Berufungsgerichts, das nur einzelne Umstände herausgreift und keine Gesamtwürdigung vornimmt, ebenfalls nicht. Das Berufungsgericht hätte sämtliche für den Beklagten erkennbaren Umstände in einem Gesamtzusammenhang stellen und würdigen müssen.

27: aa) Der ausgewiesene Bilanzgewinn zum Jahresende 2005 wird in der Entscheidung für ausschlaggebend im Hinblick auf die fehlende Kenntnis der Zahlungseinstellung gehalten. Dies sagt aber nichts über die vorhandene Liquidität aus. Um diese aufrechtzuerhalten, mussten die Sozien im Jahre 2004 schon Einlagen in Höhe von insgesamt 71.905,09 € und im Jahre 2005 in Höhe von insgesamt 41.500 € leisten. Zudem war die angespannte finanzielle Situation des Schuldners dem Beklagten schon aufgrund der fehlenden Erfüllbarkeit seines Anspruchs auf Ausgleich seines Kapitalkontos zum Jahresende 2005, der zum Abschluss des Darlehensvertrags vom 9. März 2006 führte, bekannt. Auszahlen konnte der Schuldner den dem Beklagten bei seinem Ausscheiden aus der Sozietät zustehenden Kapitalanteil nicht.

28: Das Berufungsgericht erkennt zwar, dass bei Durchsetzung des dem Beklagten zustehenden Ausgleichsanspruchs schon zum Jahresende 2005 eine Unterdeckung in Höhe von 4.775,74 € entstanden wäre, hält dies aber wegen der Erfüllung der - allerdings durch Teilverzicht und Reduzierung für 2007 - herabgesetzten Ansprüche des Klägers für unerheblich. Die sonstige finanzielle Situation, zu der es im Zusammenhang mit der Prüfung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit anhand einer Finanzplanung festgestellt hat, dass eine (drohende ) Zahlungsunfähigkeit schon 2004 und 2005 nur durch Einlagen der Gesellschafter und den Verzicht auf Entnahmen aus dem Kapitalkonto abgewendet werden konnte, lässt es unberücksichtigt. Die weiteren Beweisanzeichen für einen finanziellen Zusammenbruch werden ebenfalls nicht in einen Gesamtzusammenhang gestellt.

29: bb) Das Berufungsgericht blendet aus, dass der Schuldner nach dem Vorbringen des Klägers letztlich zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen ist, das Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 trotz der Liquiditätshilfen des Beklagten, dem diese Schwierigkeiten spätestens seit Oktober 2006 bekannt waren, auszugleichen. Den unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers, der Beklagte sei Verfasser des Schreibens vom 4. Juli 2007 gewesen, hält es mit der verfehlten Begründung für unerheblich, dieses Schreiben sei für eine Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes nicht ausreichend, obwohl in diesem Schreiben das Unvermögen, das Weihnachtgeld für 2006 überhaupt noch zu zahlen, auf Dauer eingeräumt wird. Gleiches gilt im Hinblick auf den Vortrag des Klägers, der Beklagte habe den Arbeitnehmern ein vorformuliertes Schreiben zur Verfügung gestellt, aus dem sich die drohende Zahlungsunfähigkeit unübersehbar ergibt. Stattdessen begnügt es sich mit der pauschalen Feststellung, auch wenn der Beklagte bis Ende 2008 weiter stundenweise in dem Büro tätig gewesen sei, an Betriebsversammlungen teilgenommen und massiven Einfluss auf die Personalpolitik - insbesondere im Hinblick auf Kürzungen bei den Personalausgaben - genommen habe, sage dies nichts darüber aus, welche konkreten Kenntnisse er über welche offenen Forderungen und die zur Verfügung stehenden liquiden Mittel gehabt habe.

30: cc) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Gläubiger , der es mit einem unternehmerisch tätigen Schuldner zu tun hat und der weiß, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Verbindlichkeiten zu befriedigen, damit rechnen, dass auch gegenüber anderen Gläubigern Verbindlichkeiten (wobei künftige Verbindlichkeiten ebenfalls in Betracht kommen) entstehen, die er nicht bedienen kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, ZInsO 2009, 1909 Rn. 14; vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, ZInsO 2012, 2244 Rn. 30). Auch diese Rechtsprechung beachtet das Berufungsgericht nicht hinreichend, indem es trotz des Wissens um die dauernde Nichterfüllbarkeit der offen gebliebenen Weihnachtsgeldansprüche der Arbeitnehmer aus dem Jahr 2006 und der vielfältigen finanziellen Unterstützungsleistungen des Beklagten, denen jeweils das Eingeständnis des Schuldners vorausgegangen war, seine Verbindlichkeiten nicht vollständig erfüllen zu können , nur darauf abstellt, dass der Schuldner jedenfalls seine reduzierten Zahlungspflichten gegenüber dem Beklagten erfüllt habe.

III.

31: Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Eine eigene Sachentscheidung (§ 563 Abs. 3 ZPO) kann der Senat auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht treffen.

Kayser Vill Ri'inBGH Lohmann ist im Urlaub und kann deshalb nicht unterschreiben. Kayser Pape Möhring
Vorinstanzen:
LG Hildesheim, Entscheidung vom 22.06.2011 - 2 O 353/10 -
OLG Celle, Entscheidung vom 12.07.2012 - 13 U 142/11 -

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Feb. 2015 - IX ZR 180/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR180/12

Verkündet am:

12. Februar 2015

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO § 133 Abs. 1

a) Kennt der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, kann das daraus folgende starke Beweisanzeichen

für seinen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bei der Befriedigung eines

Gläubigers entfallen, wenn der mit diesem vorgenommene Leistungsaustausch bargeschäftsähnlichen

Charakter hat und zur Fortführung des Unternehmens notwendig ist.

b) Das aus der Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit abgeleitete Beweisanzeichen für den

Gläubigerbenachteiligungsvorsatz entfällt trotz Belieferung des Schuldners zu marktgerechten

Preisen nicht, wenn es wegen eines verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalts

des Geschäftspartners an dem erforderlichen unmittelbaren Austausch gleichwertiger

Leistungen fehlt oder der Schuldner weiß, dass mit der Fortführung des Unternehmens

weitere Verluste anfallen, die für die Gläubiger auch auf längere Sicht ohne Nutzen

sind.

BGH, Urteil vom 12. Februar 2015 - IX ZR 180/12 - OLG Nürnberg

LG Regensburg

vom 12. Februar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den

Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin

Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 4. Juli 2012 aufgehoben und das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Regensburg vom 27. September 2011 abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 156.108,89 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juni 2007 zu zahlen. Im Übrigen bleibt die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 10. April 2007 über das Vermögen der B. -GmbH und Co. Abwick- lungs KG (nachfolgend: Schuldnerin) am 1. Juni 2007 eröffneten Insolvenzverfahren. Die Schuldnerin stellte Backwaren her. Zutaten, insbesondere Mehl, bezog sie von der Beklagten.

2: Die von der Beklagten verwendeten Lieferungs- und Zahlungsbedingungen für Mühlenprodukte sahen in Nr. VII Abs. 1 eine Zahlungsfrist von 14 Tagen ab Rechnungsdatum vor. In Nr. XIII war ein Eigentumsvorbehalt vorgesehen. Nach Absatz 4 dieser Bedingung war die Schuldnerin als Käuferin zu einem Weiterverkauf der Vorbehaltsware berechtigt. Die ihr hieraus gegen die Kunden zustehenden Forderungen trat sie im Voraus zur Sicherung sämtlicher Ansprüche aus der Geschäftsverbindung an die Beklagte ab, wobei sie zum Einzug dieser Forderungen berechtigt sein sollte, solange sie alle Zahlungsverpflichtungen aus der Geschäftsverbindung mit der Beklagten ordnungsgemäß erfüllte. Nach Absatz 6 war die Schuldnerin zu einer Bearbeitung, Vermischung oder Verarbeitung der Vorbehaltsware berechtigt. Die Beklagte sollte in diesen Fällen als Herstellerin anzusehen sein und das Eigentum an der neuen Sache erwerben. Bei Verwendung von Vorbehaltsware anderer Vorlieferanten sollte sie gemäß § 947 BGB Miteigentum erwerben. Die Regelung des Absatz 4 sollte für diese Fälle entsprechend gelten.

3: Ab April 2006 ließ die Schuldnerin vermehrt Beitragsrückstände bei den Sozialversicherungsträgern entstehen. Ab Ende August 2006 erfüllte sie eine Mehrzahl der Lohnforderungen ihrer Arbeitnehmer nicht mehr. Zum 1. September 2006 betrugen die Zahlungsrückstände gegenüber Lieferanten einschließlich der Beklagten 141.063,73 €. Auf ihrem Hauptgeschäftskonto, von welchem die Hauptlieferanten ihre jeweils fälligen Forderungen einziehen konnten, war der Schuldnerin ein Kontokorrentkredit in Höhe von 100.000 € eingeräumt. Der Tagessaldo bewegte sich jedoch ab dem 1. Juli 2006 arbeitstäglich über dem eingeräumten Kreditlimit. Ab dem 3. Juli 2006 kam es zu einer Vielzahl von Rücklastschriften, von welchen auch die Beklagte betroffen war. Allerdings glich die Schuldnerin nach dem Eingang von Erlösen aus ihren Warenverkäufen ausgewählte Forderungen durch erneute Vorlage der Lastschriftermächtigung oder durch Scheckzahlung aus. Auf diese Weise erbrachte sie vom 5. September 2006 bis zur Stellung des Insolvenzantrages an die Beklagte Zahlungen für Warenlieferungen in einer Gesamthöhe von 156.108,89 €.

4: Der Kläger hat die Zahlungen insolvenzrechtlich angefochten. Die Klage ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision hat weitgehend Erfolg. Sie führt zur Verurteilung der Beklagten. Lediglich wegen einer Zinsmehrforderung ist die Klage unbegründet.

I.

6: Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Sowohl eine Deckungsanfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO als auch eine Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO scheide aus, weil es an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehle. Es sei ein verlängerter Eigentumsvorbehalt wirksam vereinbart worden. Die Schuldnerin habe durch ihre Zahlungen daher lediglich ein Absonderungsrecht abgelöst. Für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO fehle überdies der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Die Zahlungen seien kongruente Leistungen gewesen, die für die Fortführung des Unternehmens erforderlich gewesen seien.

II.

7: Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

8: 1. Die erforderliche objektive Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) ist gegeben. Eine Benachteiligung der Gläubiger ist zwar ausgeschlossen , wenn ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht durch eine den Wert ausgleichende Zahlung aus dem Schuldnervermögen abgelöst wird (BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, ZIP 2004, 1509, 1511; vom 6. April 2006 - IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009 Rn. 21; HK-InsO/Kreft, 7. Aufl., § 129 Rn. 58). Dies war bei den Zahlungen der Schuldnerin jedoch nicht der Fall.

9: a) Die Geschäftsbeziehung zwischen der Schuldnerin und der Beklagten beruhte auf einem durch die Beklagte fortlaufend neu ausgereichten Warenkredit , für welchen diese eine Sicherheit nach Maßgabe von Nr. XIII der von ihr gestellten Lieferungs- und Zahlungsbedingungen verlangte. Nach Absatz 1 der genannten Bedingung lieferte die Beklagte die zur Weiterverarbeitung durch die Schuldnerin bestimmten Backzutaten nur unter Eigentumsvorbehalt. Gemäß Absatz 4 war dieser nicht nur als verlängerter (vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 449 Rn. 18), sondern auch als erweiterter Eigentumsvorbehalt in Form des sogenannten Kontokorrentvorbehaltes (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 4. März 1991 - II ZR 36/90, ZIP 1991, 665, 667; vom 9. Februar 1994 - VIII ZR 176/92, BGHZ 125, 83, 87; vom 17. März 2011 - IX ZR 63/10, BGHZ 189, 1 Rn. 20 ff; MünchKomm-BGB/Westermann, 6. Aufl., § 449 Rn. 81 f) ausgestaltet, so dass die im Voraus abgetretenen Forderungen aus der Weiterveräußerung der Vorbehaltsware sämtliche offene Forderungen der Beklagten aus der mit der Schuldnerin bestehenden Geschäftsverbindung sicherten. Dies ist im kaufmännischen Verkehr regelmäßig unbedenklich (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 1994, aaO), und zwar auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 17. März 2011, aaO Rn. 24). Überdies sah Absatz 6 zugleich eine Verarbeitungs - beziehungsweise Herstellerklausel (vgl. Palandt/Bassenge, aaO § 950 Rn. 9) vor, nach welcher die Beklagte als Herstellerin der unter Verwendung der von ihr gelieferten Zutaten neu hergestellten Backwaren anzusehen war. Für die neue Ware sollten die Bestimmungen für den verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt nach Nr. XIII. Abs. 4 entsprechend gelten. Ferner war die Schuldnerin nach Nr. XIII Abs. 4 Satz 3 zum Einzug der vorzedierten Forderungen ermächtigt. Der Beklagten stand demzufolge eine revolvierende Sicherheit zu (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 17. März 2011, aaO Rn. 41).

10: b) Mit ihren Zahlungen an die Beklagte löste die Schuldnerin jedoch kein Absonderungsrecht der Beklagten ab. In diesem Zusammenhang bedarf es keiner Entscheidung, ob, wie die Revision geltend macht, Nr. XIII Abs. 6 Buchst. d der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen gegen das im Rahmen der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB zu berücksichtigende Bestimmtheitsgebot (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 1989 - III ZR 72/88, BGHZ 108, 98, 105; Bamberger/Roth/Rohe, BGB, 3. Aufl., § 398 Rn. 42) verstößt. Hierauf kommt es nicht an. Die Beklagte hatte auch bei Wirksamkeit der Bedingung durch die Einziehung der sicherungsabgetretenen Forderungen aus Warenveräußerungen durch die Schuldnerin ein an ihnen etwaig bestehendes Absonderungsrecht verloren, ohne dass ein Ersatzabsonderungsrecht oder ein sonstiges Absonderungsrecht an dem Erlös entstanden wäre.

11: aa) Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Schuldnerin in Ausübung ihrer Einziehungsermächtigung aus Nr. XIII Abs. 4 Satz 3 der Lieferungsund Zahlungsbedingungen die Forderungen aus den Warenverkäufen auch nach dem 4. September 2006, also im Anfechtungszeitraum, weiterhin eingezogen und die Erlöse ihrem allgemeinen Geschäftskonto gutgebracht hatte. Durch die Zahlung des jeweiligen Kunden auf die sicherungszedierte Forderung erlosch diese jedoch auch mit Wirkung gegenüber der Beklagten gemäß § 362 Abs. 1, § 407 Abs. 1 BGB (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 154/03, ZIP 2006, 959 Rn. 14). Zugleich erlosch ein daran bestehendes Absonderungsrecht (BGH, Urteil vom 6. April 2006 - IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1009 Rn. 17 mwN). Den Verlust ihrer Sicherheit hätte die Beklagte nur vermeiden können, wenn sie die Abtretung offen gelegt und die Forderungen selbst eingezogen oder wenn sie eine Anschlusssicherheit vereinbart hätte (vgl. BGH, aaO mwN). Beides ist nicht geschehen.

12: bb) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, sie habe an den eingezogenen Erlösen ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 48 InsO (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02, ZIP 2004, 326, 328; vom 19. Januar 2006 - IX ZR 154/03, aaO Rn. 22) erworben, weil die Schuldnerin die sicherungsabgetretenen Forderungen aus den Warenverkäufen unberechtigt eingezogen habe.

13: (1) Der Anspruch setzte jedenfalls voraus, dass der Gegenstand, an dem das Absonderungsrecht bestand, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder nach Eröffnung vom Insolvenzverwalter unberechtigt veräußert worden ist. Da dies ausscheidet, wenn der Schuldner oder der Insolvenzverwalter mit Einwilligung oder Genehmigung des Gläubigers gehandelt hat (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1977 - VIII ZR 215/75, BGHZ 68, 199, 201; vom 6. April 2006, aaO Rn. 18; vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, ZIP 2010, 2009 Rn. 17 mwN), konnte hier nur die unbefugte Einziehung einer mit einem Absonderungsrecht belasteten Forderung das Ersatzabsonderungsrecht nach § 48 InsO auslösen (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02, ZIP 2003, 1404, 1406; HK-InsO/Lohmann, 7. Aufl., § 48 Rn. 17 ff).

14: (2) Hiervon kann selbst dann nicht ausgegangen werden, wenn die Schuldnerin aus Nr. XIII Abs. 4 Satz 3 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen gegenüber der Beklagten zur weiteren Einziehung nicht mehr berechtigt gewesen sein sollte, weil sie dieser gegenüber nicht alle Zahlungsverpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt hatte. Denn die Beklagte hat der Fortsetzung des Forderungseinzugs zugestimmt. Eine Genehmigung kann auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen (BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, BGHR BGB § 177 Abs. 1 Genehmigung 2; Beschluss vom 10. Mai 2006 - II ZR 209/04, ZIP 2006, 1343 Rn. 4; Urteil vom 16. Dezember 2009 - XII ZR 146/07, BGHZ 184, 35 Rn. 18 ff). Dies setzt regelmäßig voraus, dass der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unberechtigt anzusehende Geschäft auch für sich als verbindlich anzuerkennen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232; vom 14. Mai 2002, aaO; MünchKomm-BGB/Bayreuther, 6. Aufl., § 182 Rn. 11). So liegt es hier. Es entsprach der zwischen der Schuldnerin und der Beklagten bestehenden Vereinbarung, dass die Schuldnerin zum Einzug der vorzedierten Forderungen aus Warenverkäufen ermächtigt war, auch um diese zur Befriedigung der Forderungen der Beklagten gegenüber der Schuldnerin einsetzen zu können. Soweit die Beklagte in Kenntnis der bestehenden Zahlungsrückstände gleichwohl Zahlungen der Schuldnerin aus Veräußerungserlösen entgegennahm , ohne den wegen § 407 BGB wirksam erfolgten Forderungseinzug zu beanstanden und den künftigen Forderungseinzug durch ausdrücklichen Widerruf gegenüber der Schuldnerin oder Offenlegung der Sicherungsabtretung gegenüber den Drittschuldnern an sich zu ziehen, genehmigte sie vorausgegangene Einziehungen und stimmte der Fortsetzung dieser Übung zu.

15: 2. Die Schuldnerin nahm die Zahlungen an die Beklagte mit dem Vorsatz vor, ihre Gläubiger zu benachteiligen (§ 133 Abs. 1 Satz 1 InsO). Zwar beschränkt sich die revisionsrechtliche Kontrolle der vom Berufungsgericht zum Gläubigerbenachteiligungsvorsatz getroffenen gegenteiligen Feststellungen darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom 7. November 2013 - IX ZR 49/13, ZIP 2013, 2318 Rn. 8; vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, ZIP 2014, 1887 Rn. 18). Einer solchen Überprüfung hält die Würdigung des Berufungsgerichts jedoch nicht stand.

16: a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, es spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Schuldnerin mit dem Vorsatz gehandelt habe, ihre Gläubiger zu benachteiligen. Ein solcher Vorsatz ist gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 InsO) die Benachteiligung der Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge, sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines erstrebten anderen Vorteils, erkannt und gebilligt hat. Ein Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt, handelt in aller Regel mit Benachteiligungsvorsatz. In diesem Fall weiß er, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen (BGH, Urteil vom 29. September 2011 - IX ZR 202/10, WM 2012, 85 Rn. 14 mwN; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 15; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, ZIP 2013, 174 Rn. 14; vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, ZIP 2014, 1887 Rn. 17). So liegt der Fall auch hier.

17: aa) Das Landgericht, auf dessen Ausführungen das Berufungsgericht verweist, hat im Ergebnis zutreffend festgestellt, dass die Schuldnerin ab Mitte des Jahres 2006 zahlungsunfähig war und die Zahlungsunfähigkeit bis zur Insolvenzeröffnung fortbestand.

18: (1) Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit beurteilt sich im gesamten Insolvenzrecht und darum auch im Insolvenzanfechtungsrecht nach § 17 InsO (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, ZIP 2006, 1457 Rn. 6). Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO kann eine Liquiditätsbilanz aufgestellt werden, wobei die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen sind zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (BGH, Urteil vom 29. März 2012 - IX ZR 40/10, WM 2012, 998 Rn. 8). Dem werden die Darlegungen des klagenden Verwalters zu den stichtagsbezogenen Unterdeckungen zwar nicht gerecht, weil sie keine Angaben zu kurzfristig verfügbaren Mittel enthalten. Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist die Aufstellung einer Liquiditätsbilanz jedoch entbehrlich, wenn eine Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO) die gesetzliche Vermutung der Zahlungsunfähigkeit begründet (BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 184 f; vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, ZIP 2011, 1416 Rn. 10; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 20 mwN). Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zah- lungspflichten zu erfüllen. Sie kann auch, wie hier, aus einer Gesamtschau mehrerer darauf hindeutender Beweisanzeichen gefolgert werden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 12 f; vom 6. Dezember 2012 aaO; vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, ZIP 2013, 2015 Rn. 10; jeweils mwN).

19: (2) Spätestens ab Mitte des Jahres 2006 schob die Schuldnerin infolge der ständig verspäteten Begleichung ihrer Verbindlichkeiten einen Forderungsrückstand vor sich her und operierte demzufolge ersichtlich am finanziellen Abgrund (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011, aaO Rn. 16; vom 6. Dezember 2012, aaO Rn. 21). Den Hauptlieferanten der Schuldnerin war von dieser ermöglicht worden, ihre fälligen Forderungen im Abbuchungsauftrags- oder Einziehungsermächtigungsverfahren einzuziehen. Hierbei kam es jedoch zu Rücklastschriften in erheblichem Umfang (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 70/08, WM 2010, 1756 Rn. 10) und zwar zwischen dem 3. Juli 2006 und dem 31. Dezember 2006 in einer Gesamthöhe von 886.000 € und zwischen dem 1. Januar 2007 und dem 11. April 2007 in Höhe von weiteren 987.000 €. Die Schuldnerin widerrief Lastschriften, die vom Überziehungskredit des Geschäftskontos nicht gedeckt waren, und glich in arbeitstäglicher Abstimmung mit der kontoführenden Bank nach dem Eingang von Erlösen aus Warenverkäufen bei den betroffenen Gläubigern ausgewählte Forderungen durch erneute Vorlage der Lastschriftermächtigung oder durch Scheckzahlung wieder aus. Ihre betriebswirtschaftliche Unterdeckung vergrößerte sich von 289.653,57 € zum 30. Juni 2006 auf 585.820,55 € bis zum 31. Dezember 2006. Auch ließ sie erhebliche Beitragsrückstände gegenüber den Sozialversicherungsträgern auflaufen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. November 2001 - IX ZR 48/01, BGHZ 149, 178, 187; Beschluss vom 13. Juni 2006 - IX ZB 238/05, ZIP 2006, 1457 Rn. 6; vom 11. April 2013 - IX ZB 256/11, ZIP 2013, 1086 Rn. 10) und zwar ab April 2006 der A. gegenüber in Höhe von 87.173,59 €. Weitere Beweisan- zeichen sind die ab dem 31. August 2006 aufgelaufenen und bis zur Insolvenzeröffnung am 1. Juni 2007 nicht mehr ausgeglichenen Lohnforderungen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706 Rn. 20; vom 15. Oktober 2009 - IX ZR 201/08, ZIP 2009, 2306 Rn. 13) und die gegenüber Hauptlieferanten entstandenen mehrmonatigen Zahlungsrückstände (vgl. Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 17 Rn. 33). Dafür, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen im Allgemeinen wieder aufgenommen und damit die eingetretene Zahlungseinstellung beseitigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01, BGHZ 149, 100, 109; vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420 Rn. 24 mwN), besteht kein Anhalt.

20: bb) Rechtsfehlerfrei ist auch die Feststellung, dass die Zahlungsunfähigkeit dem schuldnerischen Geschäftsführer infolge der ihm geläufigen Indizien bekannt war.

21: b) Die damit für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bestehende Vermutung kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung entkräftet werden, die Zahlungen an die Beklagte seien kongruente Leistungen, die Zug um Zug gegen eine zur Fortführung des Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht worden seien, die den Gläubigern im Allgemeinen nutze.

22: aa) Die genannten Grundsätze gelten grundsätzlich auch bei Anfechtung kongruenter Deckungen, wenn der Schuldner nur weiß, dass er zur Zeit der Wirksamkeit der Rechtshandlung (§ 140 InsO) zahlungsunfähig oder drohend zahlungsunfähig war (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, ZIP 2013, 174 Rn. 15; vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, ZInsO 2013, 1077 Rn. 25). In Fällen kongruenter Leistungen hat der Senat allerdings anerkannt, dass der Schuldner trotz der vorgenannten Vermutungsregel ausnahmsweise nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz handelt, wenn er diese Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im Allgemeinen nutzt (BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, NJW 1997, 3028, 3029; Beschluss vom 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07, ZInsO 2010, 87 Rn. 2; vom 24. September 2009 - IX ZR 178/07, nv Rn. 4; vom 6. Februar 2014 - IX ZR 221/11, ZInsO 2014, 496 Rn. 3; Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, ZIP 2014, 1887 Rn. 24; vom 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13, ZIP 2014, 1595 Rn. 29). Der subjektive Tatbestand kann hiernach entfallen, wenn im unmittelbaren Zusammenhang mit der potentiell anfechtbaren Rechtshandlung eine gleichwertige Gegenleistung in das Vermögen des Schuldners gelangt, also ein Leistungsaustausch ähnlich einem Bargeschäft stattfindet (BGH, Urteil vom 17. Juli 2014 - IX ZR 240/13, aaO mwN; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 133 Rn. 28). Dem liegt zugrunde, dass dem Schuldner in diesem Fall infolge des gleichwertigen Leistungsaustauschs die dadurch eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein kann (BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, aaO; Kayser, NJW 2014, 422, 427; Fischer, NZI 2008, 588, 594).

23: bb) Die Voraussetzungen für das gegenläufige Indiz einer berücksichtigungsfähigen bargeschäftsähnlichen Lage liegen jedoch nicht vor.

24: (1) Mit Blick auf den in Nr. XIII Abs. 4 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen vorgesehenen verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt in Form des sogenannten Kontokorrentvorbehalts fehlt es für die Annahme einer bargeschäftsähnlichen Lage an dem für das Bargeschäft erforderlichen unmittelbaren Austausch zwischen Leistung und Gegenleistung (vgl. BT-Drucks.

12/2443, S. 167 zu § 161 RegE; BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 48; vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 31 f). Bei der Vereinbarung eines erweiterten Eigentumsvorbehalts in der Form, dass der Schuldner Eigentum an den erstandenen Sachen erst erwerben soll, wenn er nicht nur den Kaufpreis bezahlt, sondern auch alle anderen oder zumindest bestimmte andere Ansprüche aus der Geschäftsverbindung tilgt, fehlt es zudem an der Gleichwertigkeit der erbrachten Gegenleistung (vgl. OLG Saarbrücken, ZInsO 2010, 92, 95; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 13d; Zeuner in Leonhardt/Smid/Zeuner, InsO, 3. Aufl., § 142 Rn. 4; Bräuer, Ausschluss der Insolvenzanfechtung bei Bargeschäften nach Maßgabe des § 142 InsO, 2006, S. 149 f). Dasselbe gilt, wenn bei einem verlängerten und erweiterten Eigentumsvorbehalt in Form des Kontokorrentvorbehalts, wie im vorliegenden Fall, sämtliche Forderungen des Lieferanten gesichert sind.

25: (2) Selbst wenn eine bargeschäftsähnliche Situation in dem genannten Sinne vorliegt, wird sich der Schuldner der eintretenden mittelbaren Gläubigerbenachteiligung jedoch gleichwohl bewusst werden, wenn er weiß, dass er trotz Belieferung zu marktgerechten Preisen fortlaufend unrentabel arbeitet und deshalb bei der Fortführung seines Geschäfts mittels der durch bargeschäftsähnliche Handlungen erworbenen Gegenstände weitere Verluste anhäuft, die die Befriedigungsaussichten der Gläubiger weiter mindern, ohne dass auf längere Sicht Aussicht auf Ausgleich besteht. Deshalb konnte auch die Schuldnerin nicht davon ausgehen, dass der durch die angefochtenen Zahlungen ermöglichte weitere Bezug der Zutaten den Gläubigern auch nur im Allgemeinen genutzt hätte. Die Fortführung der Produktion war hier für die Gläubiger ohne Nutzen, weil die Schuldnerin nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers unwirtschaftlich arbeitete und damit die Zahlungsrückstände ständig erhöhte. Die betriebswirtschaftliche Unterdeckung der Schuldnerin vergrößerte sich von Mitte bis zum Ende des Jahres 2006 von 289.653,57 € auf 585.820,55 €. Angesichts ihrer Kenntnis der eigenen Zahlungsunfähigkeit fehlte der Schuldnerin die berechtigte Erwartung, durch die Fortsetzung der Produktion die eigene Insolvenz noch abwenden oder einen anderen Nutzen für ihre Gläubiger erzielen zu können.

III.

26: Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

27: 1. Durch die Zahlungen der Schuldnerin an die Beklagte sind die Gläubiger im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO objektiv benachteiligt worden. Deren Befriedigungsmöglichkeiten hätten sich ohne diese Rechtshandlungen bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet. Durch die angefochtenen Zahlungen auf die Lieferforderungen der Beklagten ist das Aktivvermögen der Schuldnerin verkürzt und insoweit der Zugriff der anderen Gläubiger auf ihr Vermögen vereitelt worden (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, ZIP 2013, 174 Rn. 12 mwN; vom 7. Mai 2013 - IX ZR 113/10, ZIP 2013, 2323 Rn. 9).

28: 2. Die Beklagte hatte zumindest gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Nach dieser Vorschrift wird die Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz des Schuldners widerleglich vermutet , wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und die Handlung die Gläubiger benachteiligte, wobei es für die Kenntnis der drohenden Zahlungsunfähigkeit ausreicht, wenn der Gläubiger Umstände kennt, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit hindeuten (BGH, Urteil vom 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZIP 2009, 189 Rn. 10; vom 10. Juli 2014 - IX ZR 280/13, ZIP 2014, 1887 Rn. 26; jeweils mwN).

29: a) Hiernach ist eine entsprechende Kenntnis bereits nach dem unstreitigen Vorbringen zu vermuten. Sie ist in der Regel anzunehmen, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners bei dem Anfechtungsgegner, wie hier, über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen werden und diesem den Umständen nach bewusst ist, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 Rn. 24; vom 13. August 2009 - IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966 Rn. 10). Mit solchen musste die Beklagte schon angesichts der gewerblichen Tätigkeit der Schuldnerin rechnen (vgl. BGH, Urteil vom 13. August 2009, aaO Rn. 14; vom 25. Oktober 2012 - IX ZR 117/11, ZIP 2012, 2355 Rn. 30). Ein weiteres Beweisanzeichen für die Kenntnis der Beklagten zumindest von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit ist der Umstand, dass ihre Lastschriften zurückgegeben wurden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 70/08, WM 2010, 1756 Rn. 10; vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, ZIP 2013, 228 Rn. 44). Es ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich, ob die Rückgabe aufgrund fehlender Kontodeckung oder aufgrund nicht näher begründeten Widerspruchs der Schuldnerin erfolgte, zumal die Beklagte eingeräumt hat, Kenntnis von den Liquiditätsproblemen der Schuldnerin und dem Wunsch nach längeren Zahlungsfristen gehabt zu haben.

30: b) Die Einwände der Beklagten gegen die aus den vorgenannten Beweisanzeichen abzuleitenden Vermutungswirkung sind demgegenüber unerheblich.

31: aa) Die Beklagte kann sich nicht damit entlasten, der Geschäftsführer der Schuldnerin habe immer wieder versichert und dies auch plausibel dargestellt, er werde durch den Verkauf der Filialen und deren Umstellung auf Franchising die seit dem Jahr 2005 aufgelaufenen Verbindlichkeiten erfüllen können. Ist der Schuldner bereits zahlungsunfähig, handelt er zwar ohne Vorsatz, die Gesamtheit der Gläubiger zu benachteiligen, wenn er aufgrund konkreter Umstände mit einer baldigen Überwindung seiner Krise rechnen kann; droht ihm die Zahlungsunfähigkeit , bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2007, aaO Rn. 8; vom 15. März 2012 - IX ZR 239/09, ZIP 2012, 735 Rn. 15). Entsprechendes gilt für die Widerlegung der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007, aaO Rn. 9). Solche Umstände, etwa ein in Kürze bevorstehender Verkauf von kostenträchtigen Filialen, hat die Beklagte jedoch nicht ausreichend dargelegt. Ihr Vortrag beschränkt sich auf die Wiedergabe einer entsprechenden Hoffnung, ohne deren Stichhaltigkeit zu begründen.

32: bb) Die Beklagte kann die Vermutungswirkung auch nicht damit entkräften , Nr. XIII der von ihr verwendeten Lieferungs- und Zahlungsbedingungen sehe einen umfassenden Eigentumsvorbehalt vor, der eine Gläubigerbenachteiligung ausschließe. Gleiches gilt für den Hinweis, die Schuldnerin habe ihre Zahlungen im Rahmen einer bargeschäftsähnlichen Lage erbracht. Der Beklagten waren alle tatsächlichen Umstände bekannt, welche eine umfassende Sicherung ihrer Ansprüche ausschließen. Mit Blick auf den von ihr geforderten Kontokorrentvorbehalt war ihr auch bekannt, dass die Schuldnerin für ihre Zahlungen keine gleichwertigen Gegenleistungen erhielt.

IV.

33: Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben. Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und der Klage unter Abänderung auch des erstinstanzlichen Urteils bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgeben. Der Hauptanspruch folgt in Höhe der Klageforderung aus § 143 Abs. 1, § 129 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO. Der Zinsausspruch beruht auf § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 291, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der weitergehende Antrag, gerichtet auf einen bereits mit Vornahme der angefochtenen Handlung einsetzenden Zinsbeginn, ist demgegenüber unbegründet, weil der Masse für den Zeitraum vor Insolvenzeröffnung kei- ne Prozesszinsen zustehen (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38 Rn. 19 f; vom 24. Mai 2012 - IX ZR 125/11, ZIP 2012, 1299 Rn. 6).

Kayser Vill Lohmann
Pape Möhring
Vorinstanzen:
LG Regensburg, Entscheidung vom 27.09.2011 - 4 O 38/11 (1) -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 04.07.2012 - 12 U 2181/11 -

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 130 Kongruente Deckung

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.: wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.: wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

Insolvenzordnung - InsO | § 80 Übergang des Verwaltungs- und Verfügungsrechts

(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.

(2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsverbot, das nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt (§§ 135, 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), hat im Verfahren keine Wirkung. Die Vorschriften über die Wirkungen einer Pfändung oder einer Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung bleiben unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 397 Erlassvertrag, negatives Schuldanerkenntnis

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn der Gläubiger dem Schuldner durch Vertrag die Schuld erlässt.

(2) Das Gleiche gilt, wenn der Gläubiger durch Vertrag mit dem Schuldner anerkennt, dass das Schuldverhältnis nicht bestehe.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2011 - IX ZR 91/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

IX ZR 91/10

Verkündet am:

17. Februar 2011

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO § 143; BGB §§ 398, 399

Der aus Insolvenzanfechtung folgende Rückgewähranspruch kann abgetreten werden.

BGH, Versäumnisurteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 91/10 - LG Frankenthal

(Pfalz)

OLG Zweibrücken

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den

Richter Raebel, die Richterin Lohmann, den Richter Grupp und die Richterin

Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 22. April 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die Klage aus abgetretenem Recht des Verwalters im Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH betrifft.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH & Co. oHG (fortan: Schuldnerin). Eine der Gesellschafterinnen der Schuldnerin, die G. GmbH (fortan: Gesellschafterin ), ist ebenfalls insolvent. Der Beklagte ist Geschäftsführer und Mehrheits- gesellschafter der Gesellschafterin. Am 4. Mai 2009 trat der Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschafterin Insolvenzanfechtungsund Bereicherungsansprüche gegen den Beklagten an den Kläger ab, die ein Pfandrecht an zwei näher bezeichneten Konten betrafen.

2: Der Kläger hat aus eigenem, hilfsweise aus abgetretenem Recht des Verwalters im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschafterin beantragt , den Beklagten zu verurteilen, der Aufhebung des Pfandrechts an den Konten zuzustimmen. Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und die Aktivlegitimation des Klägers aus seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter sowie aus der Abtretung hergeleitet. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen bisherigen Klageantrag weiter, soweit er auf abgetretenem Recht beruht.

Entscheidungsgründe:

3: Da der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer umfassenden Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 82).

4: Die Revision führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5: Das Berufungsgericht hat ausgeführt (NZI 2010, 483): Die Abtretung des Insolvenzanfechtungsrechts sei aus Rechtsgründen unwirksam. Reichsgericht und Bundesgerichtshof hätten vielfach entschieden, dass das Anfechtungsrecht untrennbar mit dem Amt des Konkursverwalters verbunden sei; dies entspreche auch der bisher herrschenden Meinung in der Literatur. Die Rückgewähr an einen Zessionar stehe im Widerspruch zum Zweck des Anfechtungsrechts. Die Abtretung vereitele überdies die Rechte von Einzelgläubigern gemäß § 18 AnfG.

II.

6: Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

7: 1. Der insolvenzrechtliche Anfechtungsanspruch ist als schuldrechtlicher Anspruch auf Rückführung des anfechtbar weggegebenen Vermögensgegenstandes zur Insolvenzmasse ausgestaltet (BGH, Urteil vom 21. September 2006 - IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176 Rn. 10, 14 ff; BT-Drucks. 12/2443, S. 168 f). Gemäß § 143 Abs. 1 InsO ist dasjenige, was durch eine anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, zur Insolvenzmasse zurückzugewähren. Der Anfechtungsanspruch unterliegt dem Verfügungsrecht des Insolvenzverwalters (§ 80 InsO). Dieser kann den Anfechtungsgegner nach den allgemeinen Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs in Verzug setzen (§§ 286 ff BGB), die geschuldete Leistung als Erfüllung (§ 362 Abs. 1 BGB) oder eine andere als die geschuldete Leistung an Erfüllungs statt oder erfüllungshalber (§ 364 BGB) entgegennehmen, einen Ver- gleich über den Anfechtungsanspruch schließen (vgl. hierzu Kreft, FS K. Schmidt S. 965 mwN) oder ihn erlassen (§ 397 BGB). Er kann ihn durch Klage oder im Wege der Einrede geltend machen oder den Schuldner ermächtigen, ihn als Prozesstandschafter einzuklagen (vgl. BGH, Urteil vom 19. März 1987 - III ZR 2/86, BGHZ 100, 217, 218).

8: 2. Eine Forderung kann von dem Gläubiger durch Vertrag mit einem anderen auf diesen übertragen werden. Mit dem Abschluss des Vertrages tritt der neue Gläubiger an die Stelle des bisherigen Gläubigers (§ 398 BGB). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts (ebenso aber RGZ 30, 71, 76; BGH, Urteil vom 10. Februar 1982 - VIII ZR 158/80, BGHZ 83, 102, 105; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 37 Rn. 83; Kilger/K.Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 36 KO Anm. 2; FK-InsO/Dauernheim, 6. Aufl. § 143 Rn. 33; Häsemeyer, Insolvenzrecht 4. Aufl. Rn. 21.108 mit Fn. 513; weitere Nachweise der älteren Rechtsprechung und Literatur bei Jaeger/Henckel, InsO § 143 Rn. 101 Fn. 240) ist die Abtretung des Anfechtungsanspruchs nicht gemäß § 399 Halbsatz 1 BGB ausgeschlossen (Jaeger/Henckel, InsO § 143 Rn. 102; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, 2. Aufl. § 129 Rn. 214 ff; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 91; GrafSchlicker /Huber, InsO 2. Aufl. § 129 Rn. 29; Uhlenbruck/Hirte, InsO 13. Aufl. § 129 Rn. 18; Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 143 Rn. 8; HmbKommInsO /Rogge, 3. Aufl. § 143 Rn. 92 f; Eckardt, KTS 54 (1993), 585, 608 f). Die Rückgewähr eines anfechtbar aus dem Vermögen des Schuldners weggegebenen Vermögensgegenstandes durch dessen Übertragung an einen anderen Gläubiger als die Insolvenzmasse (vgl. § 143 InsO) kann ohne Veränderung des Anspruchsinhalts erfolgen.

9: a) Die Rückgewähr des Vermögensgegenstandes an einen Dritten widerspricht nicht dem Zweck des Anfechtungsrechts. Aufgabe der Insolvenzan- fechtung ist, den Bestand des den Gläubigern haftenden Schuldnervermögens dadurch wiederherzustellen, dass bestimmte Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht werden (BT-Drucks. 12/2443, S. 156). Dieser Zweck kann auch dann erreicht werden, wenn der Insolvenzverwalter nicht den anfechtbar weggegebenen Vermögensgegenstand zurückerhält, sondern den Rückgewähranspruch verwertet. Voraussetzung ist nur, dass eine gleichwertige Gegenleistung zur Masse gelangt. Die dem Insolvenzverwalter obliegende Verwertung der Masse (§ 159 InsO) kann - etwa dann, wenn die Masse die Prozesskosten nicht aufbringen kann, die Gläubiger keinen Prozesskostenvorschuss leisten oder der Anfechtungsprozess schwierig und langwierig zu werden verspricht - durch die Abtretung des Anfechtungsanspruchs sogar erleichtert und beschleunigt werden.

10: Das Reichsgericht (RGZ 30, 71, 76) hat die Abtretung (auch) deshalb für unzulässig gehalten, weil "die Valuta der Abtretung", die zur Masse zu zahlende Gegenleistung also, regelmäßig hinter dem Wert des Anspruchs zurückbleiben müsse. Dieses Argument spricht jedoch nicht gegen eine Abtretung schlechthin, sondern nur gegen eine Abtretung ohne hinreichende Gegenleistung (Jaeger /Henckel, KO 9. Aufl. § 37 Rn. 83). Der Schutz der Masse kann insoweit durch die allgemeinen Regeln bewirkt werden. Eine Abtretung ohne Gegenleistung wird in der Regel insolvenzzweckwidrig und damit nichtig sein; eine "Verschleuderung" zu einem in Anbetracht aller Umstände (Kosten der Rechtsverfolgung ; Prozessrisiko) unangemessen niedrigen Preis eröffnet den Anwendungsbereich des § 60 InsO.

11: b) Die Rechte des Anfechtungsschuldners werden durch die Abtretung nicht beeinträchtigt. Gemäß § 404 BGB kann er dem neuen Gläubiger diejenigen Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren. Seine Ansprüche aus § 144 InsO bleiben dem Anfechtungsgegner ebenfalls erhalten. Er kann sie auch nach der Abtretung gegen den Insolvenzverwalter geltend machen.

12: c) Das Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters erlischt mit der vorbehaltlosen Aufhebung oder Einstellung des Insolvenzverfahrens (§§ 200, 207 ff, 258 ff InsO; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 2. April 2009 - IX ZB 182/08, ZIP 2009, 825 Rn. 22). Ob dies auch nach einer Abtretung gilt, wird unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird angenommen, jedenfalls dann, wenn eine vollwertige Gegenleistung in die Masse gelangt sei, erlösche das auf den Zessionar übergegangene Anfechtungsrecht durch die Verfahrensbeendigung nicht (Jaeger /Henckel, aaO § 143 Rn. 102; wohl auch Eckardt, aaO S. 606 f; Uhlenbruck/ Hirte, aaO § 129 Rn. 24). Nach anderer Ansicht ist die Rechtsstellung des Abtretungsempfängers ebenso wie diejenige des Insolvenzverwalters an die Dauer des Insolvenzverfahrens geknüpft (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 221).

13: Im vorliegenden Fall bedarf diese Frage keiner Entscheidung. Es ist weder festgestellt noch von den Parteien vorgetragen worden, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschafterin aufgehoben worden ist. Auch wenn man jedoch grundsätzlich an der Voraussetzung des eröffneten Insolvenzverfahrens festhalten möchte, spricht dies nicht entscheidend gegen die Abtretbarkeit des Anspruchs aus der Insolvenzanfechtung. Gemäß § 259 Abs. 3 InsO kann der Insolvenzverwalter nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans und Aufhebung des Verfahrens einen anhängigen Anfechtungsrechtsstreit fortführen, wenn dies im gestaltenden Teil des Plans vorgesehen ist (vgl. hierzu BT-Drucks. 12/2443, S. 214; BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - IX ZR 36/02, ZIP 2006, 39 Rn. 10). In entsprechender Anwendung dieser Vor- schrift könnte in einen Insolvenzplan aufgenommen werden, dass ein von einem Zessionar geführter Anfechtungsprozess nach Verfahrensaufhebung fortgesetzt werden darf. In den anderen Fällen der Aufhebung eines Insolvenzverfahrens bleibt der Insolvenzverwalter dann befugt, anhängige (Anfechtungs-) Prozesse fortzusetzen und neue einzuleiten, wenn insoweit eine Nachtragsverteilung angeordnet wird (§ 203 Abs. 1, 2 InsO; vgl. BGH, Urteil vom 10. Dezember 2009 - IX ZR 206/08, NZI 2010, 99 Rn. 8). Eine entsprechende Anordnung könnte zugunsten des Zessionars getroffen werden (HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 91; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 221).

14: d) Die Abtretung des Anfechtungsanspruchs steht schließlich nicht im Widerspruch zu § 18 AnfG. Nach § 18 AnfG können Anfechtungsansprüche nach dem Anfechtungsgesetz, die während des Insolvenzverfahrens vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden konnten, nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens von den einzelnen Gläubigern geltend gemacht werden. Wird der Anspruch abgetreten, stellt dies jedoch nicht, wie das Berufungsgericht meint, eine Verfügung über aufschiebend bedingte Rechte Dritter dar. Während des Insolvenzverfahrens verdrängen die Rechte der Gläubigergesamtheit , die vom Verwalter geltend gemacht werden, die Ansprüche einzelner Gläubiger nach dem Anfechtungsgesetz. Der Insolvenzverwalter hat die Ansprüche gemäß §§ 129 ff, 143 InsO durchzusetzen. Auf Ansprüche einzelner Gläubiger nach dem Anfechtungsgesetz, die nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens von diesen geltend gemacht werden könnten, kann und darf er hierbei keine Rücksicht nehmen. Mit der Rückgewähr des fraglichen Vermögensgegenstandes zur Insolvenzmasse (§ 143 Abs. 1 InsO) erlischt zugleich jeder Einzelanfechtungsanspruch. Der Insolvenzverwalter hat in diesem Fall über ein eigenes Recht der Masse verfügt, nicht über ein fremdes Recht des zur Einzelanfechtung berechtigten Gläubigers. Für die Abtretung der Ansprüche gilt nichts anderes als für ihre Einziehung. Wie gezeigt, kann auch durch sie der Wert des anfechtbar weggegebenen Vermögensgegenstandes zur Masse gezogen und für die Befriedigung der Gläubigergesamtheit verwandt werden.

15: Ob der Gläubigeranfechtungsanspruch bereits mit der Abtretung des Insolvenzanfechtungsanspruchs erlischt, mit der (vorbehaltslosen) Aufhebung des Insolvenzverfahrens oder erst mit der Einziehung des Anspruchs durch den Zessionar, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.

III.

16: Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), das nunmehr die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen des Anfechtungsanspruchs zu prüfen haben wird.

Kayser Raebel Lohmann
Grupp Möhring

Vorinstanzen:
LG Frankenthal, Entscheidung vom 17.07.2009 - 6 O 397/08 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 22.04.2010 - 4 U 128/09 -

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 133 Auslegung einer Willenserklärung

Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 157 Auslegung von Verträgen

Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Dez. 2014 - VIII ZR 25/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 25/14 Verkündet am:

10. Dezember 2014

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 535

Zur Kündigung eines Mietverhältnisses gegenüber mehreren Mietern.

BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014 - VIII ZR 25/14 - LG Berlin

AG Berlin-Schöneberg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Dezember 2014 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die

Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Kosziol

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der Zivilkammer 63 des Landgerichts Berlin vom 13. Dezember 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Räumung und Herausgabe einer Wohnung in Anspruch.

2: Die Beklagte und ihre Schwester Carolin S. sind Erbinnen nach ihrer am 7. Januar 2012 verstorbenen Mutter, die aufgrund eines Mietvertrags vom 5. März 1995 Mieterin der streitgegenständlichen Wohnung in Berlin war. Die Klägerin ist die Vermieterin.

3: Die Beklagte und ihre Schwester zeigten der Klägerin mit Schreiben vom 1. Februar 2012 den Tod ihrer Mutter an. Das Schreiben war mit den Absenderanschriften der Beklagten unter der streitgegenständlichen Wohnung und ihrer Schwester in D. versehen. Sie trugen darin vor: "… Wir haben mit unserer Mutter in einem gemeinsamen Haushalt ge- lebt und sind nun nach § 563 Abs. 2 BGB per Gesetz an die Stelle unserer Mutter in das Mietverhältnis getreten. Hiermit erklären wir, dass wir das bestehende Mietverhältnis fortsetzen wollen. Weitere Erben oder Anspruchsberechtigte gibt es nicht. Die Miete wird in Zukunft von Sophie S. überwiesen. Im Schriftverkehr wenden Sie sich bitte auch an Sophie S. ."

4: Hierauf erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 29. Februar 2012 die Kündigung. Als Empfänger ist in dem Kündigungsschreiben unter der Anschrift der streitgegenständlichen Wohnung angegeben: "Frau S. , Sophie“,

5: wobei der Vorname handschriftlich eingefügt ist. In dem Kündigungsschreiben heißt es: "Sehr geehrte Damen und Herren, hiermit mache ich von meinem Sonderkündigungsrecht lt. BGB § 563 (Eintrittsrecht bei Tod des Mieters) Gebrauch, da Sie nicht im Haushalt Ihrer Mutter gelebt haben. Ich kün- dige zum nächstmöglichen Zeitpunkt fristgerecht …".

6: Auf dem Schreiben befindet sich ein handschriftlicher Vermerk, der von der Beklagten unterschrieben ist: "Am 29.02.12 erhalten: Diese Kündigung wird umgehend an die Schwester, Frau Carolin S. weitergeleitet".

7: Mit Schreiben vom 6. September 2012 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten und ihrer Schwester erneut die Kündigung und berief sich hierbei sowohl auf § 563 BGB als auch auf § 564 BGB. Es folgten weitere Kündigungsschreiben.

8: § 20 Ziff. 2 des Mietvertrags lautet: "Für die Rechtswirksamkeit einer Erklärung des Vermieters genügt es, wenn sie gegenüber einem der Mieter abgegeben wird. Willenserklärungen eines Mieters sind auch für die anderen Mieter verbindlich. Die Mieter bevollmächtigten sich hiermit gegenseitig zur Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, und zwar unter gegenseitiger Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. Dies gilt nicht für die Kündigung eines Mieters."

9: Das Amtsgericht hat die Räumungsklage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Räumungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

10: Die Revision hat Erfolg.

I.

11: Das Berufungsgericht (LG Berlin, Urteil vom 13. Dezember 2013, 63 S 94/13, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt :

12: Der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe der von ihr innegehaltenen Wohnung nicht zu (§ 546 Abs. 1, § 985 BGB). Die Kündigung vom 29. Februar 2012 sei nicht gemäß § 564 BGB wirksam. Träten mehrere Erben die Rechtsnachfolge des Verstorbenen an, müsse gegenüber sämtlichen gekündigt werden. Die allein der Beklagten überreichte Kündigung vom 29. Februar 2012 genüge insoweit nicht, da sie sich nur an diese richte. Die Klägerin behaupte selbst nicht, eine Adressierung auch an die Schwester der Beklagten vorgenommen zu haben, wohingegen die Aufforderung zur Weitergabe an diese - bei handschriftlich eingefügtem Namen der Beklagten im Adressfeld - nicht eine an sie gerichtete Willenserklärung ersetze. Daran ändere auch die unbestimmte Anrede im Zusammenhang mit dem Weiterleitungszusatz nichts.

13: Soweit sich die Kündigung nur an die Beklagte richte, vermöge § 20 Ziff. 2 des Mietvertrags daran nichts zu ändern. Denn eine vorformulierte Vertragsklausel , die bestimme, dass sich mehrere Vermieter oder Mieter gegenseitig bevollmächtigten, Erklärungen entgegenzunehmen, sei zwar wirksam; dies gelte auch dann, wenn sie den Empfang der Kündigung einschließe, während jedoch eine Klausel, wonach die Kündigung an einen Mieter die Kündigung des Mietverhältnisses mit Wirkung gegen alle Mieter bewirke, keine Bevollmächtigung enthalte, sondern entgegen § 425 Abs. 2 BGB die Wirkung gegen die Gesamtschuldner anordne und unwirksam sei. Eine Empfangsvollmacht besage nämlich nur, dass der Empfangsvertreter eine an den Mieter gerichtete Kündigung entgegennehmen könne.

14: Eine Kündigung aus wichtigem Grund nach § 563 Abs. 4 BGB könne dem Schreiben nicht entnommen werden.

15: Die weiteren Kündigungen gegenüber der Beklagten und ihrer Schwester seien ebenfalls nicht nach § 564 BGB wirksam, weil sich die Klägerin auf die fehlende Kenntnis von der Erbenstellung nach § 564 BGB nicht berufen könne.

16: Sie seien auch nicht nach § 563 BGB gegenüber der Beklagten wirksam, ohne dass es auf die streitige Frage der vorherigen gemeinsamen Haushaltsführung ankomme. Denn die Klägerin habe diese weiteren Kündigungen nicht innerhalb der Monatsfrist des § 563 Abs. 4 BGB aus wichtigem Grund erklärt, so dass die Beklagte und ihre Schwester als Erben das Mietverhältnis ihrer verstorbenen Mutter gemäß § 564 Satz 1 BGB fortgesetzt hätten.

II.

17: Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin mit der Kündigung vom 29. Februar 2012 geltend gemachte Räumungsanspruch gemäß § 546 Abs. 1, § 985 BGB nicht verneint werden. Die (formelle) Wirksamkeit der Kündigung vom 29. Februar 2012 scheitert jedenfalls nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen - daran, dass sich die Kündigung nur an die Beklagte und nicht an deren Schwester Carolin S. richtete. Ob die Klägerin ihr Sonderkündigungsrecht mit Schreiben vom 29. Februar 2012 im Übrigen wirksam ausgeübt hat, kann auf der Grundlage der vom Berufungsgericht bisher getroffenen Feststellungen nicht abschließend beantwortet werden.

18: 1. Anders als die Revisionserwiderung meint, ist die Klage allerdings nicht bereits wegen eines fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, weil die Klägerin nur die Beklagte, nicht aber deren Schwester als mögliche Mitmieterin auf Räumung in Anspruch genommen hat.

19: Es ist unerheblich, dass die Klägerin Räumung der Wohnung (zunächst) nur der Beklagten gegenüber begehrt. Die Rückgabepflicht mehrerer Mieter ist eine Gesamtschuld, die gegen jeden der Schuldner besonders geltend gemacht werden kann, §§ 427, 431 BGB (RGZ 89, 203, 207; vgl. ferner Senatsbeschlüsse vom 22. November 1995 - VIII ARZ 4/95, NJW 1996, 515 unter III 2 a, vom 5. Oktober 2005 - VIII ZB 52/04, NJW 2005, 3786 unter II 2 b cc).

20: 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kündigungserklärung der Klägerin vom 29. Februar 2012 dahingehend auszulegen ist, dass sie (auch) eine Kündigung nach § 564 BGB enthält. Nach den insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen, von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Klägerin durch die Formulierung "hiermit mache ich von meinem Sonderkündigungsrecht lt. BGB § 563 […] Gebrauch, da Sie nicht im Haushalt Ihrer Mutter gelebt haben" den Eintritt der Beklagten in das Mietverhältnis gemäß § 563 BGB bestritten und ihr Räumungsverlangen in materieller Hinsicht auf die (nachrangig zu prüfende) Kündigungsregelung in § 564 BGB gegen die Beklagte als (Mit-)Erbin und Rechtsnachfolgerin nach ihrer verstorbenen Mutter als Mieterin gestützt.

21: 3. Dem Berufungsgericht ist auch darin beizupflichten, dass die Kündigung gemäß § 564 BGB gegenüber sämtlichen Erben als Rechtsnachfolgern des verstorbenen Mieters erfolgen muss. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Würdigung des Berufungsgerichts, dieses sei im vorliegenden Fall nicht erfolgt, da die Kündigung sich nur an die Beklagte richte und die im handschriftlichen Zusatz zugesagte Weitergabe des Schreibens vom 29. Februar 2012 an deren Schwester nicht eine an diese gerichtete Kündigung ersetze.

22: a) Zwar handelt es sich bei der Ermittlung des Sinngehalts einer von den Parteien abgegebenen Willenserklärung um eine in erster Linie dem Tatrichter obliegende Auslegung, die revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar ist, ob der Tatrichter gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt oder wesentlichen Auslegungsstoff außer Acht gelassen hat (st. Rspr., so BGH, Urteile vom 17. April 2012 - II ZR 198/10, juris Rn. 22; vom 27. Juni 2001 - VIII ZR 235/00, NJW 2001, 3775 unter II 1). Solche Rechtsfehler sind hier indes gegeben.

23: b) Die Auslegung des Berufungsgerichts schöpft den Wortlaut des Schreibens vom 29. Februar 2012 einschließlich der darauf vermerkten hand- schriftlichen Zusätze nicht aus und verkürzt auf diese Weise unzulässig deren rechtsgeschäftlichen Bedeutungsgehalt. Insbesondere hat das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin ihre auf § 564 BGB gestützte Kündigung ersichtlich an beide Töchter als nach dem Tod der Mieterin in Betracht kommende Erben richten wollte, §§ 133, 157 BGB, und dies auch - wie allein schon der auf das Kündigungsschreiben gesetzte Weiterleitungsvermerk zeigt - für alle Beteiligten ersichtlich war.

24: aa) Eine empfangsbedürftige Willenserklärung - wie hier die Kündigungserklärung - ist gemäß §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Der Erklärungsempfänger ist verpflichtet, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 21. Mai 2008 - IV ZR 238/06, NJW 2008, 2702 Rn. 30). Entscheidend ist dabei der durch normative Auslegung zu ermittelnde objektive Erklärungswert des Verhaltens des Erklärenden (BGH, Urteil vom 5. Oktober 1961 - VII ZR 207/60, BGHZ 36, 30, 33; Palandt/Ellenberger, BGB, 74. Aufl., § 133 Rn. 9).

25: Zwar ist ein entsprechender Wille der Klägerin aus der maßgeblichen Sicht der Schwester der Beklagten als Empfängerin - entgegen der Ansicht der Revision - nicht schon der allgemein gehaltenen Anrede "Sehr geehrte Damen und Herren" zu entnehmen, wohl jedoch dem Inhalt des handschriftlichen Zusatzes auf diesem Schreiben. Hiernach verpflichtete sich die Beklagte, die Kündigung umgehend an die namentlich genannte Schwester weiterzuleiten.

26: bb) Das Berufungsgericht, das dem Vermerk den Sinn beigemessen hat, die Schwester habe auf diesem Weg lediglich von der Kündigung gegenüber der Beklagten erfahren sollen, wird dem Erklärungsgehalt des Zusatzvermerks nicht gerecht. Eine derart beschränkende Erklärungsbedeutung hätte für die Klägerin in rechtlicher Hinsicht keinen Sinn ergeben. Ihr ging es ersichtlich nicht um eine Kenntnis der Schwester von der gegenüber der Beklagten erfolgten Kündigung, sondern um die Beendigung des Mietverhältnisses insgesamt. Dies war nur durch die Kündigung des Mietverhältnisses gegenüber beiden Töchtern der verstorbenen Mieterin als deren Erbinnen zu erreichen. Dieser objektive Erklärungsgehalt des Weiterleitungszusatzes konnte einem redlichen Erklärungsempfänger nicht verborgen bleiben.

27: 4. Mit diesem Inhalt ist das Kündigungsschreiben vom 29. Februar 2012 beiden Mieterinnen innerhalb der Monatsfrist des § 564 Satz 2 BGB auch rechtzeitig zugegangen.

28: Es kann dahinstehen, ob die formularmäßige Vollmachtsklausel in § 20 Satz 2 des Mietvertrags, die - anders als die in dem Rechtsentscheid des Senats vom 10. September 1997 (VIII ARZ 1/97, BGHZ 136, 314) zu beurteilende Klausel - mit der Bestimmung kombiniert ist, dass für die Rechtswirksamkeit einer Willenserklärung des Vermieters die Abgabe gegenüber einem von mehreren Mietern genügt, einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle standhielte. Denn in dem von der Beklagten und Carolin S. gemeinsam verfassten und unterzeichneten Schreiben vom 1. Februar 2012 ist die Klägerin ausdrücklich gebeten worden, den Schriftverkehr im Mietverhältnis an die Beklagte zu richten.

29: Diese Erklärung, die der Senat, da weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, selbst auslegen kann, enthält eine Bevollmächtigung der Beklagten durch die Mitmieterin Carolin S. zur Entgegennahme von Willenserklärungen der Klägerin, die das Mietverhältnis betreffen. Dem Schreiben ist zu entnehmen , dass (nur) die Beklagte in der Wohnung wohnen wird, während Carolin S. in einer anderen Stadt wohnt. Zudem wird weiter mitgeteilt, dass die Mie- te in der Zukunft allein von der Beklagten gezahlt werden wird. Jedenfalls unter diesen Umständen, die es nahelegen, dass alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag im Innenverhältnis der Mieterinnen bei der Beklagten liegen sollen, ist die auch von Carolin S. geäußerte Bitte, den Schriftverkehr an die Beklagte zu richten, aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin als Erteilung einer Vollmacht zur Entgegennahme von Willenserklärungen aus dem Mietverhältnis auszulegen.

III.

30: Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird hinsichtlich der bei der Klärung der materiellen Begründetheit der Kündigung gemäß § 564 BGB vorab zu prüfenden Frage, ob ein Eintritt der Beklagten in das Mietverhältnis gemäß § 563 Abs. 2 Satz 1 BGB als im Haushalt der verstorbenen Mieterin lebendes Kind erfolgt ist, zu bedenken haben, dass insoweit keine überspannten Anforderungen zu stellen sind. Insbesondere muss das Kind gemäß § 563 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht wieein übriger Angehöriger den Haushalt zusammen mit dem verstorbenen Mieter geführt haben, sondern es reicht aus, dass es lediglich in dessen Haushalt gelebt hat. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Kosziol

Vorinstanzen:
AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 14.02.2013 - 2 C 318/12 -
LG Berlin, Entscheidung vom 13.12.2013 - 63 S 94/13 -

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2012 - II ZR 178/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

II ZR 178/10

Verkündet am:

18. September 2012

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 133 B, 157 C

Wird bei Abschluss eines Vertrages zugleich geregelt, unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch wegfällt,

der durch diesen Vertrag erst begründet wird, so betrifft diese Regelung nicht die Aufgabe eines zuvor erworbenen

Rechts und steht daher einem Verzicht, an dessen Feststellung strenge Anforderungen zu stellen sind (BGH,

Urteil vom 15. Januar 2002 - X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824; Urteil vom 7. März 2006 - VI ZR 54/05, NJW

2006, 1511 Rn. 10), nicht gleich.

BGH, Urteil vom 18. September 2012 - II ZR 178/10 - OLG München in Augsburg

LG Memmingen

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. September 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann,

den Richter Dr. Strohn, die Richterinnen Caliebe und Dr. Reichart sowie den

Richter Sunder

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München - Zivilsenate in Augsburg - vom 19. August 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Beklagte trat mit Beitrittserklärung vom 19. September 1998, die am 25. September 1998 angenommen wurde, über die Treuhandkommanditistin P. GmbH der Klägerin bei, einem Immobilienfonds in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft.

2: Sie übernahm eine Gesamteinlage von 20.000 DM einschließlich 5 % Agio, die ab dem 1. Oktober 1998 in 200 Monatsraten zu 100 DM (51,13 €) zu erbringen war. Die Beklagte zahlte lediglich die Raten bis einschließlich Januar 2007.

3: Der Gesellschaftsvertrag (künftig: GV) der Klägerin, der in den Treuhandvertrag zwischen der Beklagten und der P. GmbH als dessen Bestandteil einbezogen wurde, enthält u.a. folgende Regelungen: § 5 Haft-/Festkapital, variables Kapital … 2. Die Treugeber des Treuhandkommanditisten sind zur Barleistung ihrer Gesamteinlage (Haft-/Festkapital und variables Kapital) verpflichtet. Die Barleistung hat innerhalb von zehn Tagen ab Annahme des Treuhandvertragsangebotes auf das Gesellschaftskonto zu erfolgen, soweit nicht die Erbringung der Gesamteinlage nach ei- nem Einzahlungsplan vereinbart wurde. … § 6 Rechtsstellung der treuhänderisch beteiligten Gesellschafter … 2. Im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander werden die Treugeber, für die der Treuhandkommanditist die Gesellschaftsbeteiligungen treuhänderisch hält, wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. … … § 17 Beteiligung am Vermögen und am Ergebnis, Ausschüttungen … 3. Für Gesellschafter oder Treugeber, die ihre Einlage nach einem mit der Gesellschaft vereinbarten Einzahlungsplan (mindestens 60 Monatsraten) leisten, gilt statt Abs. 2 folgende Regelung: Mit wirksamem Beitritt ist der Gesellschafter oder Treugeber entsprechend den Einzahlungen auf die bedungene Gesamteinlage mit je vollen DM 1.000 / Euro 500 gemäß Abs. 1 am Vermögen der Gesellschaft beteiligt. … … Wird der Einzahlungsplan nicht nach den vereinbarten Bedingungen bedient (§ 22 Abs. 1 e), ohne dass der Gesellschafter oder Treugeber aus der Gesellschaft ausscheidet, so wird seine Gesamteinlage herabgesetzt. Die herabgesetzte Gesamteinlage entspricht der Summe der auf die Gesamteinlage geleisteten Einzahlungen , vermindert um den Unterschiedsbetrag zwischen den ursprünglich vereinbarten und den herabgesetzten Belastungen auf dem Kapitalkonto III aus Aufwendungen des Treuhandkommanditisten und persönlichen Werbungskosten des Treugebers , abgerundet auf den nächsten durch 500 teilbaren Betrag. Der Rundungsbe- trag wird dem Gesellschafter oder Treugeber erstattet. … Die gleiche Regelung gilt, wenn der Gesellschafter oder Treugeber die Befreiung von der Verpflichtung künftiger Einzahlungen beantragt. Dies ist frühestens sieben Jahre nach Leistung der ersten Einzahlung auf die Gesamteinlage möglich. … § 21 Dauer der Gesellschaft, Kündigung … 3. Die Kündigung eines Kommanditisten oder Treugebers ist im Falle der wirtschaftlichen Not nach einer Mindestbeteiligungsdauer von fünf Jahren möglich. Als wirtschaftliche Not gilt insbesondere schwere Krankheit, Berufsunfähigkeit oder Arbeitslosigkeit von mehr als einem Jahr. Diese Kündigungsmöglichkeit gilt nicht bei ratenweiser Einbringung der Einlagen. Auf die Möglichkeit der Befreiung von künftigen Einzahlungsverpflichtungen und Einzahlungsplänen gem. § 17 Abs. 3 wird verwiesen. … § 22 Ausscheiden von Gesellschaftern 1. Ein Kommanditist oder Treugeber scheidet aus der Gesellschaft aus, wenn …
e) der vereinbarte Einzahlungsplan nicht vertragsgerecht erfüllt wird und die Summe der Einzahlungen auf die Gesamteinlage geringer ist als die Summe der auf dem Kapitalkonto III belasteten Aufwendungen und Kosten zuzüglich Euro 1.250 / DM 2.500. Ein Einzahlungsplan gilt als abgebrochen, wenn der Anleger am 31.12. eines Vertragsjahres mit mehr als insgesamt fünf vereinbarten Einlageraten in Rückstand ist und dieser Rückstand einschließlich Zinsen und Nebenkosten nicht bis zum 31.12. des Folgejahres ausgeglichen wird. … § 22a Sonderbestimmungen für Einzahlungspläne … 2. Die mit der Gesellschaft vereinbarten Einzahlungen sind jeweils am 1. eines Kalendermonats fällig. Kommt der Treugeber mit den vereinbarten Zahlungen von Einlagen in Verzug, so schuldet er der Fondsgesellschaft für jeden angefangenen Monat des Verzuges einen Verzugszins von 1%. Bei Rücklastschriften hat der Anleger zusätzlich zu den Bankgebühren die bei der Fondsgesellschaft anfallenden Kosten, mindestens jedoch je Euro 10,00 / DM 20,00 zu tragen.

Für die vollständige oder teilweise Rückabwicklung des Beteiligungsverhältnisses im Falle des Vertragsbruchs stellt die Fondsgesellschaft eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von 1,5% der vereinbarten Gesamteinlage in Rechnung. Bei Vertragsbruch schuldet der Anleger der Fondsgesellschaft in jedem Fall das Agio von 5% der vereinbarten Gesamteinlage sowie die auf seine Beteiligung entfallenden Aufwendungen der Gesellschaft, des Treuhandkommanditisten sowie die persönlichen Werbungskosten gemäß Investitionsplan. Hierdurch wird sichergestellt, dass die Mitgesellschafter nicht durch die Folgen eines Vertragsbruchs belastet werden. … Anfallende Kosten oder Verzugszinsen werden den Einlagezahlungen entnommen. Die Einzahlungsdauer verlängert sich entsprechend.

4: Die Klägerin beansprucht die von Februar 2007 bis Dezember 2008 an- gefallenen Raten in Höhe von insgesamt 1.175,99 € zuzüglich Zinsen und Rücklastschriftkosten. Die Beklagte hat sich insbesondere darauf berufen, dass die Einstellung der Ratenzahlung nach § 17 Nr. 3 GV zur Herabsetzung der Gesamteinlage auf die bisher geleisteten Einzahlungen geführt habe, so dass keine weitere Zahlungspflicht bestehe.

5: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage der Beklagten festgestellt, ihre Beteiligung an der Klägerin sei auf 4.857,35 € her- abgesetzt. Die Berufung der Klägerin hatte insoweit Erfolg, als das Berufungsgericht unter Abweisung der weitergehenden Widerklage eine Herabsetzung der Beteiligung auf 3.500 € festgestellt hat. Im Übrigen hat das Berufungsge- richt das Rechtsmittel der Klägerin zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihr Zahlungsbegehren und ihren Antrag auf vollständige Abweisung der Widerklage weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

7: I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

8: Die Voraussetzungen für einen Abbruch des Einzahlungsplans nach § 22 Nr. 1 Buchst. e GV seien im Streitfall erfüllt. Dies führe nach § 17 Nr. 3 GV zur automatischen Herabsetzung der Einlage mit der Folge, dass die Beklagte über die bereits gezahlten Beträge hinaus keine weiteren Ratenzahlungen zu erbringen habe.

9: Der Wortlaut des Gesellschaftsvertrages, der eine im Ermessen der Klägerin stehende Entscheidung über die Herabsetzung der Einlage nicht vorsehe, spreche dafür, dass die Herabsetzung der Einlage allein durch den Abbruch des Einzahlungsplans ausgelöst werde und vom Einverständnis der Klägerin unabhängig sei. Ein durchschnittlicher Beitrittsinteressent, auf dessen Empfängerhorizont abzustellen sei, könne dem Gesellschaftsvertrag in diesem Punkt bei objektiver Würdigung nichts anderes entnehmen. Dieses dem Wortlaut des Vertrags folgende Verständnis sei auch sinnvoll, da bei einer positiven Geschäftsentwicklung des Immobilienfonds, wie sie der Anleger erwarte, eine Absenkung der Beteiligung nach Maßgabe der bisher geleisteten Zahlungen genüge , um den Treugeber von einer willentlichen Nichterfüllung der Einlagepflicht abzuhalten. Die wortlautgetreue Auslegung passe auch in das Gefüge des Gesellschaftsvertrages , der keine Regelung darüber enthalte, welches Organ der Gesellschaft nach welchen Kriterien über die Herabsetzung einer Einlage nach § 17 Nr. 3 GV entscheiden solle. Wegen der in § 21 Nr. 3 GV enthaltenen Bezugnahme erscheine zwar klar, dass der gleichfalls in § 17 Nr. 3 GV geregelte Antrag des Treugebers auf Befreiung von künftigen Einzahlungsverpflichtungen nur in Fällen wirtschaftlicher Not möglich sei. Aus der Sicht eines Beitrittsinteressenten müsse sich deshalb aber kein Widerspruch zu der nach dem Wortlaut des Gesellschaftsvertrages vorgesehenen automatischen Herabsetzung der Einlage bei vertragswidriger Nichtzahlung der Einlageraten aufdrängen. Auf die Widerklage sei die Herabsetzung der Beteiligung festzustellen; die herabgesetzte Beteiligung belaufe sich bei richtiger Berechnung aber nur auf 3.500 €.

10: II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

11: 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf weitere Einlagezahlungen ab dem 1. Februar 2007 verneint.

12: a) Die Klägerin kann allerdings, wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, ausstehende Einlagezahlungen aus eigenem Recht einfordern.

13: Nach dem Gesellschaftsvertrag, insbesondere nach § 6 Nr. 2 GV, haben die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber im Innenverhältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi-Gesellschafter). Daraus ergeben sich einerseits unmittelbar gegen die Gesellschaft bestehende Rechte der Treugeber; andererseits können gesellschaftsrechtliche Verpflichtungen im Innenverhältnis die Treugeber unmittelbar treffen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 15 ff.). Vor diesem Hintergrund ist den einschlägigen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages (§ 5 Nr. 2, § 22a GV) zu entnehmen, dass der gegen einen Treugeber gerichtete Anspruch auf Leistung der Gesamteinlage der Gesellschaft aus eigenem Recht zusteht.

14: b) Die Gesamteinlage der Beklagten ist gemäß § 17 Nr. 3 GV auf einen Betrag herabgesetzt, der der Summe der auf die Einlage geleisteten Einzahlungen , vermindert um die in § 17 Nr. 3 GV aufgeführten Abzugspositionen, entspricht.

15: aa) Die in § 17 Nr. 3 GV genannten Voraussetzungen für die Herabsetzung der Gesamteinlage sind erfüllt. Erforderlich ist nach dieser Vertragsbestimmung , dass der Einzahlungsplan nicht nach den vereinbarten Bedingungen bedient wurde (§ 22 Abs. 1 Buchst. e GV), ohne dass der Treugeber (deshalb) aus der Gesellschaft ausgeschieden ist.

16: Die Beklagte hat den Einzahlungsplan nicht nach den vereinbarten Bedingungen bedient. Nach § 22 Nr. 1 Buchst. e GV, auf den in § 17 Nr. 3 GV Bezug genommen wird, gilt ein Einzahlungsplan als abgebrochen, wenn der Anleger am 31. Dezember eines Vertragsjahres mit mehr als insgesamt fünf vereinbarten Einlageraten in Rückstand ist und dieser Rückstand einschließlich Zinsen und Nebenkosten nicht bis zum 31. Dezember des Folgejahres ausgeglichen wird. Diese Voraussetzung war im Streitfall zum 31. Dezember 2008 eingetreten , wie das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler und von der Revision unbeanstandet festgestellt hat.

17: Die Beklagte ist auch nicht aus der Gesellschaft ausgeschieden. Nach § 22 Nr. 1 Buchst. e Satz 1 GV führt die nicht vertragsgerechte Erfüllung des Einzahlungsplans zum Ausscheiden des Kommanditisten oder Treugebers, wenn die Summe der geleisteten Einzahlungen geringer ist als die Summe der auf dem Kapitalkonto III belasteten Aufwendungen und Kosten zuzüglich 1.250 € / 2.500 DM. Die Einzahlungen der Beklagten übersteigen diesen Wert, wie die unbeanstandet gebliebenen Berechnungen des Berufungsgerichts zur Höhe der abgesenkten Beteiligung ergeben.

18: bb) Die Herabsetzung der Gesamteinlage ist nicht von einer Entscheidung der Klägerin abhängig, wie die Revision meint. Das Berufungsgericht hat den Gesellschaftsvertrag in diesem Punkt zutreffend ausgelegt.

19: Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin als einer Publikumsgesellschaft ist nach seinem objektiven Erklärungsbefund nur anhand des schriftlichen Vertra- ges auszulegen (BGH, Urteil vom 5. Juli 2011 - II ZR 199/10, ZIP 2011, 1865 Rn. 14 m.w.N.). Diese Auslegung kann das Revisionsgericht selbständig vornehmen (BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46 m.w.N.). Offen bleiben kann, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen, oder aber Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231, Rn. 45 - jeweils m.w.N.). Denn schon nach §§ 133, 157 BGB ist dem Gesellschaftsvertrag - unabhängig von der Anwendbarkeit des § 5 AGBG (§ 305c Abs. 2 BGB nF) - aus der Sicht eines durchschnittlichen Anlegers zu entnehmen, dass die Herabsetzung der Gesamteinlage nicht der Zustimmung der Klägerin bedarf.

20: (1) Nach dem Wortlaut des § 17 Nr. 3 GV („… so wird seine Gesamtein- lage herabgesetzt“) ist die Herabsetzung der Gesamteinlage die zwingende Folge eines nicht zum Ausscheiden aus der Gesellschaft führenden Abbruchs des Einzahlungsplans. Besondere Umstände, die in Anwendung allgemein anerkannter Grundsätze zu einem hiervon abweichenden Auslegungsergebnis führen könnten, liegen nicht vor. Die vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Auslegung ist interessengerecht und fügt sich in die Systematik des Gesellschaftsvertrages der Klägerin widerspruchsfrei ein.

21: (2) Die Revision beruft sich ohne Erfolg darauf, dass eine Herabsetzung der Einlage, die der Gesellschafter durch Nichtzahlung der vereinbarten Raten selbst herbeiführen könne, einem vorweggenommenen Forderungserlass oder -verzicht durch die Klägerin gleichkomme (so auch OLG München, Urteil vom 18. August 2010 - 20 U 2303/10, juris Rn. 14).

22: Allerdings ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade bei Erklärungen, die als Verzicht, Erlass oder in ähnlicher Weise rechtsvernichtend gewertet werden sollen, das Gebot einer interessengerechten Auslegung zu beachten und den der Erklärung zugrundeliegenden Umständen besondere Bedeutung beizumessen. Wenn feststeht oder davon auszugehen ist, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgeben wollen. Selbst bei eindeutig erscheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht deshalb nicht angenommen werden, ohne dass bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind (vgl. u.a. BGH, Urteil vom 15. Januar 2002 - X ZR 91/00, WM 2002, 822, 824; Urteil vom 7. März 2006 - VI ZR 54/05, NJW 2006, 1511 Rn. 10, jeweils m.w.N.).

23: Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt im Streitfall indes nicht vor. Denn hier geht es nicht um die Auslegung einer Erklärung, durch die ein zuvor erworbenes Recht wieder aufgegeben worden sein soll. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Beteiligungsraten wurde nicht zeitlich vor der in § 17 Nr. 3 GV geregelten Begrenzung dieses Anspruchs begründet; er war von Anfang an nach Maßgabe des § 17 Nr. 3 GV beschränkt. Somit befanden sich die Klägerin und ihre Gesellschafter in dem für die Auslegung maßgebenden Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten gerade nicht in der Lage eines Gläubigers, dessen Willenserklärung darauf zu prüfen ist, ob er auf ein ihm bereits zustehendes Recht verzichtet. Ferner hat die Einstellung der Ratenzahlungen nach der vom Berufungsgericht befürworteten Auslegung nicht nur die für den Gesellschafter rein vorteilhafte Folge, keine weiteren Beteiligungsraten zahlen zu müssen. Vielmehr wirkt sich die Herabsetzung der Gesamteinlage zugleich zum Nachteil des betroffenen Gesellschafters aus.

24: (3) Ebenfalls unbegründet ist der Einwand der Revision, die in § 22a Nr. 2 GV getroffene Regelung der Verzugsfolgen wäre überflüssig, wenn die Gesamteinlage bei einer Zahlungseinstellung ohne weiteres auf den bis dahin geleisteten Betrag reduziert würde, so dass ein Verzug gar nicht eintreten könnte.

25: Diese Argumentation lässt zum einen die - durch § 22a Nr. 2 GV erfassten - Fälle außer Acht, in denen die Zahlungen nach zwischenzeitlicher Säumigkeit wieder aufgenommen werden, so dass es zu einem Abbruch des Einzahlungsplans nicht kommt, oder in denen die Zahlungseinstellung zum Ausscheiden des Gesellschafters führt.

26: Die vertraglichen Verzugsregelungen sind aber auch dann von Bedeutung , wenn die Einstellung der Ratenzahlungen die Herabsetzung der Gesamteinlage zur Folge hat. Die Herabsetzung der Gesamteinlage und die damit verbundene Befreiung von der Verpflichtung zu weiteren Einlagezahlungen tritt erst mit dem Abbruch des Einzahlungsplans nach § 22 Nr. 1 Buchst. e Satz 2 GV ein. Sie ändert nichts daran, dass der Anleger, der seinen Zahlungspflichten nicht nachkommt, gegen den Vertrag verstößt und in Verzug gerät. Allerdings knüpft der Gesellschaftsvertrag an diesen Vertragsverstoß, wenn er zum Abbruch des Einzahlungsplans führt, die in § 17 Nr. 3 GV geregelte Rechtsfolge der Herabsetzung der Gesamteinlage, womit zugleich die Verpflichtung zur Zahlung weiterer Raten endet und die Verpflichtung zur Zahlung der bis dahin noch fällig gewordenen und offen gebliebenen Raten erlischt.

27: (4) Anders als die Revision meint, führt die vom Berufungsgericht befürwortete Auslegung nicht deshalb zu einer gravierenden Ungereimtheit des vertraglichen Regelwerks, weil der Gesellschaftsvertrag dem Anleger, der seine Einlage in Raten erbringt, die Möglichkeit, frühestens nach sieben Jahren seine Befreiung von der Verpflichtung zu künftigen Einzahlungen zu beantragen (§ 17 Nr. 3 GV), nur in Fällen wirtschaftlicher Not einräume (so aber OLG München, Urteil vom 18. August 2010 - 20 U 2303/10, juris Rn. 10, 16).

28: Der - vom Berufungsgericht geteilten - Annahme der Revision, das Recht eines Anlegers, sich von den künftigen Einzahlungspflichten befreien zu lassen, sei auf Fälle wirtschaftlicher Not beschränkt, kann nicht gefolgt werden. In § 17 Nr. 3 GV ist eine solche Einschränkung nicht vorgesehen. Sie ergibt sich auch nicht aus § 21 Nr. 3 GV. In § 21 GV sind die Dauer der Gesellschaft und das Kündigungsrecht der Anleger geregelt, nicht aber die Herabsetzung der Einlage eines in der Gesellschaft verbleibenden Anlegers. Nach § 21 Nr. 3 Satz 3 GV wird das dort geregelte Kündigungsrecht im Falle wirtschaftlicher Not einem Anleger, der seine Einlage in Raten erbringt, nicht zugestanden. Der daran an- schließende Satz „Auf die Möglichkeit der Befreiung von künftigen Einzahlungs- verpflichtungen und Einzahlungsplänen gem. § 17 Abs. 3 wird verwiesen“ stellt keine Regelung dar, insbesondere enthält er keine Änderung oder Einschränkung der Befreiungsmöglichkeit, auf die er verweist. Vielmehr handelt es sich um einen einfachen Hinweis auf eine an anderer Stelle des Gesellschaftsvertrages zu findende Regelung, der entnommen werden mag, dass der Anleger, der seine Einlage in Raten erbringt, infolge der ihm möglichen Begrenzung seiner Ratenzahlungspflicht eines Sonderkündigungsrechts in Fällen wirtschaftlicher Not nicht zwingend bedarf. Hätte neben dem Sonderkündigungsrecht auch die Möglichkeit der Befreiung von künftigen Einzahlungsverpflichtungen auf Fälle wirtschaftlicher Not beschränkt werden sollen, so hätte dies durch eine Verweisung in § 17 Nr. 3 GV auf § 21 Nr. 3 GV zum Ausdruck gebracht werden können - nicht umgekehrt.

29: Allerdings besteht die Möglichkeit der Befreiung von künftigen Einzahlungsverpflichtungen frühestens sieben Jahre nach der ersten Einzahlung, während der Abbruch des Einzahlungsplans schon vor Ablauf dieser Zeitspanne zu einer Herabsetzung der Gesamteinlage führen kann. Darin liegt aber schon deshalb keine systemwidrige Besserstellung des vertragsbrüchigen Gesellschafters , die zu einer vom Wortlaut abweichenden Auslegung des Gesellschaftsvertrages zwingen könnte, weil der Anleger, der seinen Einzahlungspflichten nicht nachkommt, hierdurch bedingte Nachteile in Kauf nehmen muss. Nach § 22a Nr. 2 GV schuldet er etwa das unverminderte Agio aus der ursprünglich vereinbarten Gesamteinlage sowie zwischenzeitliche Verzugszinsen, die den Einlagezahlungen zu entnehmen sind.

30: Nach § 17 Nr. 3 GV tritt die in der Herabsetzung der Gesamteinlage bestehende Rechtsfolge sowohl bei einem Abbruch des Einzahlungsplans infolge vertragswidriger Zahlungseinstellung als auch dann ein, wenn der Anleger vertragsgemäß die Befreiung von künftigen Einzahlungsverpflichtungen beantragt. Verhält sich der Anleger vertragsgemäß, so kann das ihm vertraglich zugestandene Recht, die Herabsetzung der Einlage zu erwirken, ersichtlich nicht von einer im Vertragstext nicht vorgesehenen Einwilligung der Gesellschaft abhängen. Aber auch bei einem Abbruch des Einzahlungsplans gilt nichts anderes. Für eine in diesem Punkt differenzierende Auslegung des Gesellschaftsvertrages ist auch deshalb kein Raum, weil die in § 17 Nr. 3 GV gewählte Formulie- rung „Die gleiche Regelung gilt, …“ die Gleichbehandlung beider Fallgestaltun- gen hinsichtlich der Rechtsfolge unmissverständlich festlegt.

31: (5) Auch die Erwägung, die Klägerin benötige eine verlässliche Kalkulationsgrundlage , an der es fehle, wenn Anleger sich durch die Einstellung der vereinbarten Ratenzahlung von ihren Verpflichtungen lösen könnten, führt zu keinem anderen Auslegungsergebnis.

32: Für einen durchschnittlichen Anlageinteressenten war schon nicht ersichtlich , wie viele Anleger die Klägerin werben würde und in welchem Maße sie auf ungeschmälerte Zuflüsse aus Einzahlungsplänen angewiesen war, die insgesamt nur einen (verhältnismäßig geringen) Teil der kalkulierten Einnahmen ausmachten. Vor allem aber hat die Klägerin durch die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages , der neben der in § 17 Nr. 3 GV eröffneten Möglichkeit einer Herabsetzung der Gesamteinlage in § 24 Nr. 4 GV vorsieht, dass die infolge einer Einstellung der Ratenzahlung ausscheidenden Gesellschafter ein vom aktuellen wirtschaftlichen Wert des Gesellschaftsanteils unabhängiges Auseinandersetzungsguthaben erhalten, den - auch werbewirksamen - Eindruck vermittelt, sie könne es sich leisten, das Risiko der Anleger, die sich im Rahmen begrenzter finanzieller Möglichkeiten nach einem Einzahlungsplan mit überschaubaren Raten beteiligen, sozialverträglich zu beschränken. Daran muss sich die Klägerin festhalten lassen (vgl. auch BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 245).

33: cc) Der Wortlaut des § 17 Nr. 3 GV, der die Herabsetzung der Gesamteinlage als zwingende Folge eines nicht zum Ausscheiden aus der Gesellschaft führenden Abbruchs des Einzahlungsplans festlegt, lässt lediglich die rechtstechnische Frage offen, ob die Herabsetzung der Einlage automatisch eintritt oder von der - hierzu verpflichteten - Klägerin vorzunehmen ist. Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Herabsetzung der Einlage bei Erfüllung der Voraussetzungen ohne weiteres eintritt und keiner formalen Umsetzung durch die Klägerin bedarf. Diese Sichtweise trägt dem Interesse beider Parteien Rechnung, unnötige formale Erschwernisse zu vermeiden. Sie harmoniert zudem mit der Regelung in § 22 Nr. 1 Buchst. e GV, die für einen Gesellschafter, der keine für den Verbleib in der Gesellschaft ausreichenden Zahlungen geleistet hat, ein automatisches Ausscheiden aus der Gesellschaft vorsieht.

34: c) Die Herabsetzung der Gesamteinlage nach § 17 Nr. 3 GV hat zur Folge , dass der Gesellschafter oder Treugeber keine weiteren Raten zu leisten hat, da der Betrag der Gesamteinlage für die in § 5 Nr. 2 GV begründete Zahlungspflicht maßgebend ist. Der Gesellschafter ist auch nicht (mehr) verpflich- tet, die bis zum Abbruch des Einzahlungsplans fällig gewordenen Raten nachzuentrichten. Denn die vertragliche Regelung legt unmissverständlich fest, dass die herabgesetzte Gesamteinlage im Ausgangsbetrag, von dem sodann noch die in § 17 Nr. 3 GV im Einzelnen geregelten Abzüge vorzunehmen sind, der Summe der auf die Einlage geleisteten Einzahlungen entspricht.

35: 2. Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beteiligung der Beklagten an der Klägerin auf 3.500 € herabgesetzt ist.

36: a) Mit ihrer Widerklage erstrebt die Beklagte zum einen die Feststellung, dass ihre in der Antragsfassung als Beteiligung bezeichnete Gesamteinlage gemäß § 17 Nr. 3 GV herabgesetzt ist. An dieser Feststellung hat die Beklagte ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO), weil aus der Herabsetzung der Gesamteinlage folgt, dass die Beklagte auch nach Dezember 2008, dem durch die Klage erfassten Zeitraum, keine weiteren Einlageraten zu entrichten hat. Zum anderen bezieht sich das Interesse der Beklagten auf die Höhe der ihr nach der Herabsetzung verbleibenden Beteiligung.

37: b) Die Widerklage ist in dem vom Berufungsgericht zuerkannten Umfang begründet. Die Gesamteinlage der Beklagten ist herabgesetzt (s.o. unter II. 1.

b)). Der vom Berufungsgericht unter teilweiser Abweisung der Widerklage fest- gestellte Betrag von 3.500 € wird von der Revision nicht beanstandet.Er entspricht der eigenen Berechnung der Klägerin.
Bergmann Strohn Caliebe Reichart Sunder
Vorinstanzen:
LG Memmingen, Entscheidung vom 29.01.2010 - 25 O 1826/09 -
OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 19.08.2010 - 24 U 138/10 -

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juli 2014 - II ZR 174/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I I ZR 1 7 4 / 1 3 Verkündet am:

8. Juli 2014

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

AktG §§ 84, 93 Abs. 4

Wenn das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft durch eine Handlung, die Gegenstand

eines Ermittlungs- oder Strafverfahrens ist, gleichzeitig seine Pflichten gegenüber

der Gesellschaft verletzt hat, muss die Hauptversammlung einer Übernahme

der Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage durch die Gesellschaft zustimmen.

BGH, Urteil vom 8. Juli 2014 - II ZR 174/13 - OLG Celle

LG Stade

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. Juli 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und die

Richterin Caliebe sowie die Richter Dr. Drescher, Born und Sunder

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 4. April 2013 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Beklagte war Vorstandsmitglied der Klägerin, einer Aktiengesellschaft. Am 18./19. Oktober 2005 hoben die Parteien den Anstellungsvertrag auf. § 9 des Aufhebungsvertrags lautet: 1. Den Parteien ist bekannt, dass die Staatsanwaltschaft Stade … ein Ermittlungsverfahren ... gegen den Vorstand führt. Gegenstand des Ermittlungsverfahrens sind Handlungen, die der Vorstand bei der Ausübung seiner Geschäftstätigkeit als Vorstand für die Gesellschaft vorgenommen hat. Die Parteien vertreten die Auffassung, dass das Ermittlungsverfahren grundlos durchgeführt wird. … 3. Für den Fall, dass das Verfahren mit Geldsanktionen für den Vorstand verbunden ist (Einstellung gem. § 153a StPO, Strafbefehl, Geldstrafen oder geldwerte Bewährungsauflagen) übernimmt P. AG diese, soweit dies rechtlich zulässig ist und soweit derartige Geldsanktionen von der P. AG bei entsprechendem Anfall auch für die übrigen, von dem Ermittlungsverfahren betroffenen Vorstandsmitglieder übernommen werden (Prinzip der Gleichbehandlung).

2: Mit Vertrag vom 8. Februar 2007 gewährte die Klägerin dem Beklagten ein Darlehen in Höhe von 50.000 €. Nr. 13 des Darlehensvertrages lautet: 13. Abschließende Bestimmungen 13.1. Die vorstehenden Bestimmungen geben die Vereinbarungen zwischen den Parteien im Hinblick auf den Vertragsgegenstand vollständig wieder und ersetzen alle vorangegangenen Vereinbarungen, Übereinkünfte und Verpflichtungen. Nebenabreden, mündlich oder schriftlich, wurden nicht getroffen. …

3: Mit dem gleichen Text wurde den weiteren Vorstandsmitgliedern Dr. G. und B. ebenfalls ein Darlehen gewährt. Das Darlehen verwandten der Beklagte und die Vorstandsmitglieder zur Begleichung der ihnen in dem Ermittlungsverfahren nach § 153a StPO auferlegten Geldauflage.

4: Die Klägerin hat das Darlehen gekündigt und im Urkundenprozess Rückzahlung verlangt. Der Beklagte hat eingewandt, dass die Klägerin sich nach dem Aufhebungsvertrag zur Übernahme der Geldauflage verpflichtet habe und das Darlehen der Zahlung der Geldauflage gedient habe.

5: Das Landgericht hat den Beklagten im Urkundenprozess unter Vorbehalt der Ausführung seiner Rechte zur Zahlung von 50.000 € nebst Zinsen verurteilt. Im Nachverfahren hat das Landgericht sein Vorbehaltsurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache.

7: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei nicht unstatthaft gewesen, die Geldauflage aus dem Vermögen der Klägerin zu bezahlen. Es habe keines Verzichtsbeschlusses der Hauptversammlung der Klägerin bedurft, weil es nicht darum gegangen sei, auf einen eigenen Anspruch der Gesellschaft aus einer ihr gegenüber durch den Beklagten verübten Pflichtwidrigkeit zu verzichten. Ein Erst-Recht-Schluss dahingehend, dass die Hauptversammlung einer Übernahme der Geldauflage hätte zustimmen müssen, weil sie einem Verzicht auf einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft aus einer ihr gegenüber vom Beklagten verübten Pflichtwidrigkeit hätte zustimmen müssen, sei nicht gerechtfertigt. Die Einstellung des Strafverfahrens gegen Geldauflage sei unmittelbar für die Klägerin vorteilhaft gewesen, weil sie dadurch habe verhindern können, dass ihr Ansehen in der Öffentlichkeit und bei Geschäftspartnern, insbesondere Kapitalgebern, durch eine Berichterstattung während eines über längere Zeit andauernden Strafverfahrens negativ hätte beeinflusst werden können. Der Entscheidung, die Geldauflage zu übernehmen, komme daher kein Verzichtscharakter zu.

8: Dass der Aufsichtsrat in einem Beschluss vom 31. Januar 2007 gegen die Übernahme der Geldbuße votiert habe, habe die bereits im Jahr 2005 gegenüber dem Beklagten begründete Verpflichtung zur Übernahme der Geldauf- lage nicht aufgehoben, weil zuvor bereits eine wirksame Bindung der Klägerin eingetreten gewesen sei. Die von der Klägerin damals erteilte Zusage, eine Geldauflage zu übernehmen, sofern die dafür genannten Bedingungen erfüllt seien, sei Voraussetzung dafür gewesen, dass der Beklagte sich mit einer Beendigung des Strafverfahrens gegen die Bezahlung einer Geldauflage einverstanden erklärt habe.

9: Anders als die Klägerin meine, sei auch die weitere in der Vereinbarung vom Oktober 2005 für die Übernahme der Geldauflage aufgestellte Bedingung, dass nämlich eine gegenüber den übrigen betroffenen Vorstandsmitgliedern festgesetzte Geldauflage ebenfalls von der Klägerin übernommen werde, erfüllt. Den Vorstandsmitgliedern G. und B. sei eine Sondertantieme exakt in Höhe der diesen auferlegten Geldauflage gewährt worden und jeweils gegen den Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, aus der die Geldauflage zuvor bezahlt worden sei, verrechnet worden. Eine Untreue im Sinn von § 266 StGB liege darin schon deshalb nicht, weil die Gegenleistung in allen Fällen in der Zustimmung zur Einstellung des Strafverfahrens gelegen habe. Der Beklagte habe durch seine Zustimmung zur Einstellung darauf verzichtet , dass eine vollständige Aufklärung im Rahmen der Hauptverhandlung stattfinden könne, was auch zu einem Freispruch für den Beklagten hätte führen können.

10: Daraus, dass die Parteien nach der Zusage, eine später festgelegte Geldauflage zu bezahlen, gleichwohl den Darlehensvertrag geschlossen hätten, könne nicht auf eine Aufhebung oder Abänderung der Kostenübernahmezusage geschlossen werden. Alleiniger Zweck des Darlehensvertrages sei es gewesen , Zeit für die Abklärung der aus der Sicht der Organvertreter der Klägerin ungewissen Frage zu gewinnen, ob eine Übernahme der Geldauflage aus dem Gesellschaftsvermögen rechtlich statthaft sei bzw. einen Weg, durch den dieses unangreifbar würde, zu finden.

11: II. Der Beschluss hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Gesellschaft kann die Bezahlung einer Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage , die gegen ein Vorstandsmitglied verhängt wurde, nicht in jedem Fall allein aufgrund eines Beschlusses des Aufsichtsrats übernehmen. Wenn die von dem Vorstandsmitglied begangene Straftat gleichzeitig eine Pflichtverletzung gegenüber der Aktiengesellschaft ist, muss entsprechend § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG die Hauptversammlung einer Übernahme der Sanktion durch die Gesellschaft zustimmen.

12: 1. Ein Verzicht auf die Darlehensrückzahlung ist nicht schon wegen Begünstigung oder Strafvereitelung nach §§ 257, 258 StGB verboten. Die Zahlung einer Geldstrafe durch die Gesellschaft erfüllt weder den Tatbestand der Begünstigung noch der Strafvereitelung (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 1964 - II ZR 11/62, BGHZ 41, 223, 229; Urteil vom 7. November 1990 - 2 StR 439/90, BGHSt 37, 226, 229). Erst recht gilt dies für die Übernahme einer Geldauflage bei einer Einstellung des Straf- oder Ermittlungsverfahrens nach § 153a StPO.

13: 2. Aktienrechtlich muss die Hauptversammlung einer Übernahme der Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage durch die Gesellschaft zustimmen, wenn das Vorstandsmitglied durch eine Handlung, die Gegenstand eines Ermittlungs - oder Strafverfahrens ist, gleichzeitig seine Pflichten gegenüber der Gesellschaft verletzt hat.

14: a) Im Schrifttum ist umstritten, ob die Übernahme einer Geldsanktion allein vom Aufsichtsrat beschlossen werden kann. Nach einer Ansicht ist § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG auf derartige Übernahmen von Geldbußen nicht anwendbar, da die Vorschrift eine unmittelbare Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch das Handeln eines Organmitglieds voraussetze. Die Übernahme sei vielmehr zulässig, wenn sie nach einer pflichtgemäßen Abwägung des Einflusses der Erstattung auf das Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit, auf die Arbeitsmoral sowie die künftige Gesetzestreue der Betroffenen und der Belegschaft mit der Schuld des Betroffenen und dem Schaden für die Gesellschaft unternehmerisch vertretbar sei (Bastuck, Enthaftung des Managements, 1986, S. 138 ff.; Fonk in Semler/v. Schenck, Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder , 3. Aufl., § 9 Rn. 171).

15: Eine weitere Ansicht hält die Erstattung der einem Vorstandsmitglied auferlegten Geldstrafe oder -auflage entsprechend den Grundsätzen der sogenannten ARAG/Garmenbeck-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 256) ausnahmsweise für zulässig, wenn gewichtige Gründe des Unternehmenswohls wie negative Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit und das Ansehen der Gesellschaft in der Öffentlichkeit, Behinderung der Vorstandsarbeit oder die Beeinträchtigung des Betriebsklimas dies verlangten (Krieger, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 211, 217 ff.; Marsch-Barner in Krieger/Schneider, Handbuch Managerhaftung , 2. Aufl., § 12 Rn. 42 f.; Hüffer/Koch, AktG, 11. Aufl., § 84 Rn. 23; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 776 f.).

16: Nach der überwiegend vertretenen Meinung ist die Übernahme einer dem Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft auferlegten Geldstrafe, Geldbuße oder Geldauflage wegen eines im Verhältnis zur Gesellschaft pflichtwidrigen Verhaltens dagegen nur unter den in § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG genannten Voraussetzungen zulässig. Sie dürfe frühestens drei Jahre nach der zur Last gelegten Vollendung der Straftat bzw. Ordnungswidrigkeit sowie nach Zustimmung der Hauptversammlung erfolgen, sofern sich die Straftat gegen die Gesellschaft richtete (MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 84 Rn. 97 f.; Kort in GroßKomm. AktG, 4. Aufl., § 84 Rn. 405; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 68; ders., WM 2005, 909, 917; Seibt in K. Schmidt/Lutter, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 34; Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 94; Hölters/Weber, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 51; Wachter/Eckert, AktG, 2. Aufl., § 84 Rn. 29; Rehbinder, ZHR 148 [1984], 555, 573; Kapp, NJW 1992, 2796, 2799; Zimmermann, DB 2008, 687, 690 f.; Dreher, Festschrift Konzen, 2006, S. 85, 100 f.). Teilweise wird dem Aufsichtsrat dabei ein Beurteilungsermessen zuerkannt , ob eine Pflichtwidrigkeit vorliegt (vgl. MünchKommAktG/Spindler, 4. Aufl., § 84 Rn. 97 f.).

17: b) Der Aufsichtsrat kann, wenn eine Pflichtwidrigkeit gegenüber der Gesellschaft vorliegt, die Übernahme einer Strafsanktion auf die Gesellschaft nicht wirksam beschließen. Das ist entsprechend § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG vielmehr Sache der Hauptversammlung. Bei der Beurteilung, ob eine Pflichtwidrigkeit vorliegt, steht dem Aufsichtsrat kein Handlungsermessen zu; maßgebend ist vielmehr die objektive Rechtslage.

18: aa) Die Entscheidung über die Übernahme einer Geldstrafe, Geldauflage oder Geldbuße ist entsprechend der Regelung zum Verzicht in § 93 Abs. 4 AktG der Hauptversammlung vorbehalten. Auf die Erstattung einer Strafsanktion durch die Gesellschaft sind die Grundsätze von § 93 AktG anzuwenden. § 93 AktG soll ausschließen, dass der Vorstand durch eine pflichtwidrige Handlung der Gesellschaft dauerhaft einen Nachteil zufügt. Wenn die Gesellschaft dem Vorstand eine strafrechtliche Sanktion ersetzt, die für eine Handlung verhängt wird, die gleichzeitig gegenüber der Gesellschaft pflichtwidrig ist, fügt sie sich einen Nachteil zu, den nach § 93 AktG eigentlich der Vorstand zu tragen hätte (Rehbinder, ZHR 148 [1984], 555, 570; Fleischer, WM 2005, 909, 917). Sie verursacht einen Schaden oder vertieft ihn, wenn er aufgrund der Pflichtverletzung bereits eingetreten ist (vgl. Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 94). Wenn der Schaden erst durch einen Beschluss des Aufsichtsrats als Organ der Gesellschaft eintritt, der durch die Sorge um die Publizität der Vorwürfe und eine Rufschädigung der Gesellschaft veranlasst wird, schließt dies die Verursachung des Schadens durch die Pflichtverletzung nicht aus (aA Bastuck, Enthaftung des Managements, 1986, S. 138; Hasselbach/Seibel, AG 2008, 770, 776 f.). Ein Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden liegt auch vor, wenn eine selbstschädigende Handlung des Verletzten durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert oder wesentlich mitbestimmt worden ist und eine nicht ungewöhnliche Reaktion darauf darstellt (sogenannter „Herausforderungsfall“, st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 2013 - II ZR 293/11, ZIP 2013, 1577 Rn. 12 mwN).

19: Einen solchen Vermögensnachteil kann der Aufsichtsrat nicht ohne Zustimmung der Hauptversammlung beschließen. Der Aufsichtsrat ist im Gegenteil in der Regel verpflichtet, Ansprüche wegen einer vom Vorstand begangenen Pflichtverletzung zu verfolgen (BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 256), und darf die Gesellschaft nicht noch zusätzlich schädigen (Krieger, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 211, 218). Die in der Übernahme der Sanktion liegende Schädigung der Gesellschaft geht über das einem Aufsichtsrat in Ausnahmefällen zum Wohl der Gesellschaft mögliche Absehen von der Verfolgung von Schadensersatzansprüchen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 256) hinaus. Sie beschränkt sich nicht in passivem Verhalten, sondern enthält eine aktive Leistung der Gesellschaft. Sie führt ähnlich einem Verzicht auf Schadensersatzansprüche, zu dem nach der ausdrücklichen gesetzlichen Regelung die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich ist (§ 93 Abs. 4 Satz 3 AktG), zu einer dauerhaften Vermögenseinbuße der Gesellschaft (Dreher, Festschrift Konzen, 2006, S. 85, 101; Zimmermann, DB 2008, 687, 690 f.).

20: Die Einschaltung der Hauptversammlung entspricht auch dem Zweck der Regelung von § 93 Abs. 4 AktG, die dem Schutz des Gesellschaftsvermögens und der Minderheitsaktionäre dient. Mit der Zahlung der Geldsanktion fügen die Aufsichtsräte der Gesellschaft bewusst einen Vermögensnachteil zu. Das Vermögen der Gesellschaft steht wirtschaftlich aber nicht dem Aufsichtsrat, sondern den Aktionären zu, so dass diese berufen sind, eine solche Selbstschädigung zu beschließen, soweit der Schutz der Gesellschaftsgläubiger gewahrt bleibt. Durch das Erfordernis einer Zustimmung der Hauptversammlung soll auch der Gefahr einer kollegialen Verschonung des Vorstands oder einer Selbstenthaftung der Organe vorgebeugt werden (Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 161; Hopt in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 354; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 278; MünchKomm AktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 252). Diese Gefahr besteht in besonderem Maße bei der Erleichterung einer stillschweigenden Beendigung von Straf- oder Ermittlungsverfahren für das Vorstandsmitglied durch die Übernahme einer verhängten Sanktion. Der Aufsichtsrat kann daran ein besonderes Interesse haben , um zu vermeiden, dass mit dem Bekanntwerden der dem Vorstand vorgeworfenen Pflichtverletzungen eine unzureichende Kontrolle durch den Aufsichtsrat aufgedeckt wird.

21: bb) Liegt dagegen keine Pflichtverletzung durch den Vorstand vor, kann der Aufsichtsrat beschließen, die Geldstrafe, Geldauflage oder Geldbuße zu übernehmen (Kort in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 84 Rn. 405; Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 84 Rn. 94). Der Aufsichtsrat hat insoweit aber kein Ermessen , eine Pflichtwidrigkeit zu verneinen und sich so die alleinige Kompetenz zur Übernahme der Strafsanktion zu bewilligen. Bei der Beurteilung, ob das Verhalten des Vorstands pflichtwidrig ist, geht es nicht um ein unternehmerisches Handlungsermessen, sondern um Fragen des Erkenntnisbereichs, für die von vorneherein allenfalls die Zubilligung eines begrenzten Beurteilungsspielraums in Betracht kommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1997 - II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 254). Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Frage, ob ein Pflichtenverstoß vorliegt, für die Übernahme einer strafrechtlichen Sanktion von Bedeutung ist (Krieger, Festschrift Bezzenberger, 2000, S. 211, 218). Zudem ist hier die Zuständigkeitsverteilung zwischen Hauptversammlung und Aufsichtsrat berührt, die nicht in das Ermessen des Aufsichtsrats gestellt ist.

22: Dagegen spricht auch nicht, dass der Aufsichtsrat unter Umständen zu einem Zeitpunkt über die Übernahme einer straf- oder bußgeldrechtlichen Sanktion befinden soll, zu der ihm die zu einer Beurteilung erforderlichen Informationen noch nicht vollständig vorliegen, etwa vor dem Ende des Ermittlungsoder Strafverfahrens. Er kann in diesem Fall eine vorläufige Regelung treffen, etwa dem Vorstand einen Vorschuss oder ein Darlehen unter dem Vorbehalt der Rückforderung nach abschließender Prüfung gewähren.

23: c) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagte die ihm vorgeworfenen Straftaten begangen hat und ob sie ihrer Art nach gleichzeitig ein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der Gesellschaft dargestellt haben, so dass nicht auszuschließen ist, dass die Erstattung nur aufgrund eines Zustimmungsbeschlusses der Hauptversammlung möglich ist. Nach dem Vorbringen der Klägerin wurden den Vorständen im Ermittlungsverfahren Straftaten vorgeworfen, die gleichzeitig ein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der Gesellschaft sind, nämlich Betrug, Untreue, Bilanzfälschung und Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 4 InsO), unter anderem durch die Übernahme von Geschäftsanteilen an einer Gesellschaft des früheren Aufsichtsratsvorsitzenden gegen Gewährung von Aktien im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung , bei der der Wert der Anteile überbewertet worden sein soll, und durch die Ausgabe einer Wandelanleihe, deren Erlös zur Tilgung von Altverbindlichkeiten statt der im Prospekt versprochenen Finanzierung von Windparkprojekten verwendet werden sollte.

24: Entgegen der im Zusammenhang mit der Erörterung einer Strafbarkeit des Aufsichtsrats wegen Untreue (§ 266 StGB) geäußerten Auffassung des Berufungsgerichts entfällt ein Schaden der Gesellschaft durch die Zahlung der Geldsanktion nicht von vorneherein, weil der Beklagte mit der Zustimmung zur Einstellung des Ermittlungsverfahrens und dem Verzicht auf einen möglichen Freispruch eine Gegenleistung erbracht hat. Die Zustimmung zur Einstellung des Ermittlungsverfahrens und der Verzicht auf eine öffentliche Erörterung der Vorwürfe in einer Hauptverhandlung sind keine Leistung in das Vermögen der Gesellschaft, die den durch die Zahlung der Strafsanktion eintretenden Vermögensschaden ausgleicht. Dabei lässt das Berufungsgericht zudem außer Acht, dass die Aktionäre und die Gläubiger der Gesellschaft, wenn in der vorgeworfenen Straftat gleichzeitig ein pflichtwidriges Handeln gegenüber der Gesellschaft liegt, das zu einem Schaden geführt haben kann, regelmäßig ein Interesse daran haben, dass die Vorwürfe geklärt werden und gegebenenfalls Ersatzansprüche geltend gemacht werden, und nicht, dass der Aufsichtsrat durch die Übernahme der strafrechtlichen Sanktion eine Aufklärung verhindert.

25: III. Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Der Beklagte kann gegen den Darlehensrückzahlungsanspruch nicht einwenden , dass anderen Vorstandsmitgliedern über die Auszahlung einer Sondertantieme das ebenfalls zur Zahlung der Geldauflage gewährte Darlehen erlassen wurde. Damit ist lediglich die zweite Bedingung der Vereinbarung über die Übernahme einer strafrechtlich verhängten Geldsanktion, die gleiche Behandlung der anderen Vorstandsmitglieder, erfüllt. Daraus folgt aber noch nicht, dass die Übernahme der Strafsanktion auch beim Beklagten rechtlich zulässig war.

26: Der Beklagte kann der Klägerin diesen Vorgang auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines widersprüchlichen Verhaltens des Aufsichtsrats entgegen halten. Dass der Aufsichtsrat die dem Beklagten vorgeworfenen Pflichtwidrigkeiten für nicht gegeben erachtet hat, folgt aus dem Erlass der Darlehensrückzahlungsverbindlichkeit der anderen Vorstandsmitglieder nicht. Es ist nicht bekannt , ob den anderen Vorstandsmitgliedern dieselben Pflichtwidrigkeiten angelastet wurden. Dagegen, dass der Aufsichtsrat der Klägerin die Pflichtwidrigkeiten nicht für gegeben erachtet hat, spricht auch, dass den anderen Vorstandsmitgliedern die Rückzahlung des Darlehens nicht offen erlassen wurde, sondern der Erlass durch die Gewährung einer Sondertantieme verschleiert wurde. Einen Anspruch darauf, dass der Aufsichtsrat eine rechtswidrige Übernahme von Strafsanktionen fortsetzt, hat der Beklagte nicht.

27: IV. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

28: 1. Der Beklagte ist nicht schon wegen des Abschlusses des Darlehensvertrages zur Finanzierung der Geldauflage gehindert, dem Darlehensrückzahlungsanspruch die Verpflichtung der Klägerin aus dem Aufhebungsvertrag zur Übernahme der Geldauflage entgegenzuhalten.

29: a) Der Darlehensvertrag hat entgegen der Revision nicht nach Nr. 13.1 des Darlehensvertrages die Vereinbarung aus dem Aufhebungsvertrag ersetzt. Das Berufungsgericht hat in der Ersetzung aller früheren Vereinbarungen in Nr. 13.1 des Darlehensvertrages rechtsfehlerfrei keine Aufhebung oder Abänderung der Übernahmezusage gesehen, sondern nur die Ersetzung von früheren Vereinbarungen im Hinblick auf die Darlehensabrede. Die Auslegung einer Individualvereinbarung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Auslegungsstoff voll- ständig berücksichtigt ist und gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2009 - II ZR 222/08, ZIP 2009, 2335 Rn. 18 mwN). Die Auslegung des Berufungsgerichts, dass Nr. 13.1 des Darlehensvertrages sich auf frühere Darlehensvereinbarungen beziehen solle und die Vereinbarung über die Begleichung der Geldbuße durch die Gesellschaft nicht ersetzen soll, ist denkgesetzlich möglich. Entgegen der Auffassung der Revision ist der Vortrag der Klägerin, dass die Darlehensvereinbarung die Übernahmeverpflichtung aus dem Aufhebungsvertrag ersetzen soll, nicht unbestritten geblieben. Die Klausel ist bei dieser Auslegung entgegen der Auffassung der Revision auch nicht ohne jeden Anwendungsbereich und sinnlos, wenn es mit dem Beklagten keine vorangegangene Darlehensvereinbarung gab. Die Klägerin hat zeitgleich drei gleichartige Verträge über die Darlehensgewährung abgeschlossen, darunter mit zwei noch aktiven Vorstandsmitgliedern, für die es keine § 9 Abs. 3 des Aufhebungsvertrags entsprechende Kostenübernahmevereinbarung gab. Damit liegt es nahe, dass die Ersetzung vorheriger Vereinbarungen vorsorglich vereinbart wurde, um sicher zu gehen, dass keine Abweichungen zu früheren mündlichen oder vorvertraglichen Vereinbarungen über die Darlehensgewährung entstehen. Für ein solches Verständnis spricht auch der Textzusammenhang. Die Klausel beginnt damit, dass die vorangehenden Bestimmungen die Vereinbarung vollständig wiedergeben.

30: b) Aus dem Abschluss eines Darlehensvertrages statt einer Übernahme der Geldauflage folgt nicht, dass die Übernahmevereinbarung aus dem Aufhebungsvertrag einvernehmlich durch das Darlehen ersetzt wurde. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Darlehensgewährung eine vorläufige Regelung bis zu einer endgültigen Klärung der rechtlichen Zulässigkeit der Übernahme herbeiführen sollte. Diese Feststellung ist rechtsfehlerfrei getroffen. Entgegen der Auffassung der Revision steht der Aufsichtsratsbeschluss vom 31. Januar 2007, in dem der Aufsichtsrat eine Übernahme der Geldauflage abgelehnt hat, ihr nicht entgegen. Abgesehen davon, dass sich aus dem Beschluss allein nur entnehmen lässt, dass der Aufsichtsrat zum damaligen Zeitpunkt die Geldauflage nicht unmittelbar übernehmen wollte, konnte er eine Verpflichtung aus der Aufhebungsvereinbarung, die Geldauflage zu übernehmen, soweit sie rechtlich zulässig ist, nicht einseitig aufheben. Dass der Beklagte durch sein Einverständnis mit der Darlehenslösung nicht nur einer vorübergehenden , sondern einer endgültigen Lösung unter Verzicht auf seinen Anspruch aus der Aufhebungsvereinbarung zustimmen wollte, folgt daraus nicht. An die Feststellung des Verzichtswillens und die Annahme eines stillschweigend geschlossenen Erlassvertrages sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2009 - II ZR 222/08, ZIP 2009, 2335 Rn. 18; Urteil vom 18. September 2012 - II ZR 178/10, ZIP 2012, 2295 Rn. 21). Wenn feststeht, dass eine Forderung entstanden ist, verbietet dieser Umstand im Allgemeinen die Annahme, der Gläubiger habe sein Recht einfach wieder aufgeben wollen.

31: 2. Entgegen der Auffassung der Revision entfällt ein Anspruch des Beklagten auf Übernahme der Sanktion nach der Regelung im Aufhebungsvertrag auch nicht deshalb, weil die weitere Voraussetzung in § 9 Abs. 3 des Aufhebungsvertrags nicht eingetreten ist, dass die Geldsanktionen von der Klägerin bei entsprechendem Anfall auch für die übrigen, von dem Ermittlungsverfahren betroffenen Vorstandsmitglieder übernommen werden. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Klägerin, den anderen beiden Vorständen sei die Sondertantieme zur "Incentivierung" ihrer Tätigkeit gewährt worden, sie hätten das Darlehen aber zurückzahlen müssen und die Verhältnisse seien bei diesen Vorstandsmitgliedern anders gewesen, weil sie noch aktiv für die Klägerin tätig gewesen seien, nicht übergangen. Es hat vielmehr aufgrund der erstinstanzlichen Vernehmung des Zeugen Dr. G. den Zweck der Sondertantieme darin gesehen, die Geldauflage zu übernehmen und so wirtschaftlich die Rückzahlung des Darlehens zu vermeiden.

32: 3. Das Berufungsgericht wird - ggf. nach weiterem Vortrag der Parteien - die erforderlichen Feststellungen dazu zu treffen haben, ob der Beklagte die ihm im Ermittlungsverfahren vorgeworfenen Pflichtverstöße begangen hat. Da sich der Aufsichtsrat in der Aufhebungsvereinbarung zur Übernahme einer Geldauflage verpflichtet hat, soweit sie rechtlich zulässig ist, kann der Beklagte dem Darlehensrückzahlungsanspruch einen Anspruch auf Übernahme der Geldauflage entgegenhalten, wenn er pflichtgemäß gehandelt hat. Nur insoweit kann der Aufsichtsrat ohne Zustimmung der Hauptversammlung die Übernahme zusichern und ist sie allein aufgrund seiner Entscheidung rechtlich zulässig. Dafür, dass der Aufsichtsrat sich darüber hinaus verpflichten wollte, in jedem Fall, also auch bei pflichtwidrigem Verhalten eine verhängte Sanktion zu übernehmen , gibt der Aufhebungsvertrag keinen Anhaltspunkt. Die Parteien gingen vielmehr davon aus, dass das Ermittlungsverfahren grundlos durchgeführt werde. Insoweit könnte der Aufsichtsrat einen Anspruch des Beklagten, den dieser dem Darlehensrückzahlungsanspruch entgegenhalten kann, ohne Zustimmung der Hauptversammlung auch nicht wirksam begründen. Ein Verstoß gegen § 93 Abs. 4 Satz 3 AktG führt zur Nichtigkeit, weil die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats insoweit begrenzt ist (vgl. Mertens/Cahn in KK-AktG, 3. Aufl., § 93 Rn. 174; Hopt in Großkomm. AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 380; MünchKomm AktG/Spindler, 4. Aufl., § 93 Rn. 254; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 245).

33: Die Beweislast für pflichtgemäßes Verhalten trifft grundsätzlich den Beklagten , schon weil damit eine Voraussetzung des Anspruchs betroffen ist, aber auch nach den allgemeinen Regeln (§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG). Nach § 93 Abs. 2 Satz 2 AktG hat das Vorstandsmitglied darzulegen und zu beweisen, dass es seine Pflichten nicht verletzt oder jedenfalls schuldlos gehandelt hat, wenn die Gesellschaft - wie hier - ein Verhalten des Vorstandsmitglieds in seinem Pflichtenkreis darlegt, das möglicherweise pflichtwidrig war (st. Rspr., BGH, Urteil vom 15. Januar 2013 - II ZR 90/11, ZIP 2013, 455 Rn. 14). Diese Beweislastverteilung gilt grundsätzlich auch gegenüber ausgeschiedenen Organmitgliedern (BGH, Urteil vom 4. November 2002 - II ZR 224/00, BGHZ 152, 280, 285).

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Vorinstanzen:
LG Stade, Entscheidung vom 11.10.2012 - 3 O 207/10 -
OLG Celle, Entscheidung vom 04.04.2013 - 9 U 137/12 -

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

Insolvenzordnung - InsO | § 1 Ziele des Insolvenzverfahrens

Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien.

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2013 - IX ZR 172/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

IX ZR 172/11

Verkündet am:

10. Januar 2013

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

InsO § 80 Abs. 1, § 143; BGB § 398, 399

Die Abtretung des aus einer Insolvenzanfechtung folgenden streitigen Rückgewähranspruchs

ist nicht insolvenzzweckwidrig und nichtig, wenn die Masse als Gegenleistung

einen Anspruch auf Auskehrung des hälftigen Erlöses des vom Abtretungsempfänger

zu führenden Rechtsstreits erhält.

BGH, Versäumnisurteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 172/11 - OLG Zweibrücken

LG Frankenthal

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom10. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den

Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin

Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 27. Oktober 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger ist Verwalter in dem am 27. April 2006 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der G. GmbH & Co. oHG (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin ist am 12. Januar 2006 gegründet worden. Sie besteht aus den Gesellschafterinnen G. GmbH und r. GmbH; die G. GmbH (fortan: GmbH) ist ebenfalls insolvent.

2: Der Beklagte ist Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH, mit welcher er im Jahre 1985 eine Pensionsvereinbarung getroffen hatte. Die GmbH hatte zur Sicherung des Anspruchs aus dieser Vereinbarung zunächst einen Vertrag über eine Lebensversicherung geschlossen und den Anspruch hieraus an den Beklagten verpfändet. Im Jahre 2005 kündigte der Beklagte namens der GmbH sowie im eigenen Namen den Versicherungsvertrag und ließ den Rückkaufwert auf ein Geldmarktkonto der GmbH überweisen. Einen Teil des Erlöses legte die GmbH in Wertpapieren an. Am 27. September 2005 verpfändete die GmbH dem Beklagten zur Sicherung des Pensionsanspruchs das Wertpapierdepot sowie das Geldmarktkonto.

3: Der Kläger hat die Verpfändung aus eigenem Recht, hilfsweise aus abgetretenem Recht des Verwalters in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH angefochten. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, der Aufhebung des zu seinen Gunsten begründeten Pfandrechts zuzustimmen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Ein Anspruch aus eigenem Recht des Klägers bestehe mangels Vorliegens der Voraussetzungen nicht; die Abtretung des Anspruchs des Verwalters der GmbH sei unwirksam (NZI 2010, 483). Auf die Revision des Klägers, die ausschließlich den Anspruch aus abgetretenem Recht betraf, hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 91/10, NZI 2011, 486). Dieses hat die Klage erneut abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger den Anfechtungsanspruch aus abgetretenem Recht des Verwalters im Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH weiter.

Entscheidungsgründe:

4: Da der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil beruht aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer umfassenden Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 82).

5: Die Revision führt erneut zur Aufhebung des Urteils des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6: Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Abtretung eines insolvenzanfechtungsrechtlichen Anfechtungsanspruchs sei rechtlich möglich. Im vorliegenden Fall sei sie jedoch insolvenzzweckwidrig und nichtig, weil sie ohne Vereinbarung einer Gegenleistung erfolgt sei. Dass der Kläger den Anspruch auf eigene Kosten geltend machen und der Erlös des Rechtsstreits geteilt werden solle, reiche nicht aus. Die Abtretung sei auch nicht wegen einer vermeintlich unklaren Rechtslage zweckmäßig gewesen. Die beiden beteiligten Insolvenzverwalter seien vielmehr gehalten gewesen, die Rechtslage auf der bekannten und unstreitigen Tatsachengrundlage selbst zu klären.

II.

7: Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Nach dem festgestellten Sachverhalt war die Abtretung des Anfechtungsanspruchs nicht insolvenzzweckwidrig und nichtig.

8: 1. Nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung zur Konkursordnung und zur Insolvenzordnung steht dem Insolvenzverwalter bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Seine Rechtsmacht ist allerdings durch den Insolvenzzweck (§ 1 InsO) beschränkt. Deshalb sind solche Rechtshandlungen des Verwalters unwirksam, welche dem Zweck des Insolvenzverfahrens - der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger - klar und eindeutig zuwiderlaufen; sie verpflichten die Masse nicht (RGZ 57, 195, 199 f; 63, 203, 213; 76, 244, 249 f; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1954 - VI ZR 189/53, WM 1955, 312 f; vom 3. Februar 1971 - VIII ZR 94/69, WM 1971, 346, 347; vom 13. Januar 1983 - III ZR 88/81, ZIP 1983, 589, 590; vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326, insoweit in BGHZ 124, 27 nicht abgedruckt; vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99, BGHZ 150, 353, 360; Beschluss vom 20. März 2008 - IX ZR 68/06, NZI 2008, 365 Rn. 4 f).

9: In der zitierten Grundsatzentscheidung vom 25. April 2002 (aaO) hat der Senat erwogen, für die Abgrenzung, wann eine Überschreitung der Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters zur Unwirksamkeit der Rechtshandlung führt, die zum Missbrauch der Vertretungsmacht entwickelten Grundsätze heranzuziehen. Danach ist Voraussetzung für die Unwirksamkeit der Handlung des Verwalters außer einer objektiven Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit , dass sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen musste. Mit dem grundsätzlichen Rückgriff auf die Regeln zum Missbrauch der Vertretungsmacht könnte den Interessen an einem hinreichenden Schutz der Masse einerseits und an dem gebotenen Vertrauensschutz des redlichen Geschäftspartners andererseits jeweils in angemessener Weise Rechnung getragen werden (BGH, Urteil vom 25. April 2002, aaO). Erste Voraussetzung des Unwirksamkeitsgrundes der Insolvenzzweckwidrigkeit ist jedenfalls der offensichtliche, ohne weiteres erkennbare Verstoß gegen die Aufgaben eines Insolvenzverwalters. Der Schutz des Rechtsverkehrs gebietet es, nicht jede für die Masse nachteilige Rechtshandlung des Verwalters als unwirksam anzusehen. Mit der Nichtigkeitssanktion können deshalb nur solche Maßnahmen belegt werden, die dem Insolvenzzweck offensichtlich zuwider laufen (HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 80 Rn. 35). Beispiele sind Schenkungen aus der Masse (RGZ 53, 190, 193), die Anerkennung nicht bestehender Aus- und Absonderungsrechte (RGZ 23, 54, 63; 41, 1, 2) oder die entgeltliche Ablösung einer offensichtlich wertlosen Grundschuld (BGH, Beschluss vom 20. März 2008 - IX ZR 68/08, NZI 2008, 365). Wirksam sind dagegen Verfügungen des Verwalters, die nur unzweckmäßig oder sogar unrichtig sind (BGH, Beschluss vom 20. März 2008, aaO Rn. 4; vom 13. Januar 1983 - III ZR 88/81, ZIP 1983, 589, 590 unter 3a).

10: 2. Diese Grundsätze gelten auch im vorliegenden Fall der Abtretung des aus einer Insolvenzanfechtung folgenden Rückgewähranspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - IX ZR 91/10, NZI 2011, 486 Rn. 10). Die Abtretung stand nicht im offensichtlichen Widerspruch zum Zweck des Insolvenzverfahrens der GmbH, deren Gläubiger gleichmäßig zu befriedigen. Der Anspruch wurde dem Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH vom hiesigen Kläger streitig gemacht; er wurde (und wird) überdies auch vom hiesigen Beklagten insgesamt bestritten. Die Entscheidung des Verwalters im Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH, dem Kläger die Durchsetzung der Forderung zu überlassen und sich nur eine Erlösbeteiligung vorzubehalten , statt sich sowohl mit dem Kläger als auch mit dem Beklagten streitig auseinanderzusetzen, entbehrt angesichts dessen nicht jeglicher tatsächlicher und rechtlicher Grundlage. Auf mehr kommt es hier nicht an. Sollten dem Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH Fehler bei der Einschätzung der Erfolgsaussichten einer streitigen Auseinandersetzung mit dem Kläger oder eines von ihm selbst geführten Anfechtungsprozess gegen den Beklagten unterlaufen sein, könnte dies - ein Verschulden vorausgesetzt - zu einer Haftung nach § 60 InsO führen, nicht jedoch zu einer Unwirksamkeit der Abtretung wegen Insolvenzzweckwidrigkeit.

III.

11: Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), welches sich nunmehr mit dem geltend gemachten Anfechtungsanspruch zu befassen haben wird. Der Senat hat Anlass gesehen, von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch zu machen.

Kayser Vill Lohmann
Pape Möhring
Vorinstanzen:
LG Frankenthal, Entscheidung vom 17.07.2009 - 6 O 397/08 -
OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 27.10.2011 - 4 U 128/09 -

Bundesgerichtshof Urteil, 25. Apr. 2002 - IX ZR 313/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 313/99 Verkündet am:

25. April 2002

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

GesO § 9 Abs. 1; KO § 17 Abs. 1; InsO § 103 Abs. 1, § 105

a) Die aufgrund gegenseitiger Verträge geschuldeten Leistungen sind regelmäßig

teilbar, wenn sich die vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachten

Leistungen feststellen und bewerten lassen. Bei einem Werkvertrag über Bauleistungen

erfolgt dies nach den gleichen Regeln wie bei einer Kündigung aus wichtigem

Grund.

b) Die Beweislast für den Zeitpunkt der Leistungserbringung liegt bei demjenigen,

der sich darauf zu seinem Vorteil beruft. Ist der andere Teil oder ein Dritter beweisbelastet

, kann den bestreitenden Insolvenzverwalter eine gesteigerte Substantiierungslast

treffen.

c) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt kein Erlöschen der Erfüllungsansprüche

aus gegenseitigen Verträgen im Sinn einer materiell-rechtlichen Umgestaltung.

Vielmehr verlieren die noch offenen Ansprüche im Insolvenzverfahren ih-

re Durchsetzbarkeit, soweit sie nicht auf die anteilige Gegenleistung für vor Verfahrenseröffnung

erbrachte Leistungen gerichtet sind. Wählt der Verwalter Erfüllung

, so erhalten die zunächst nicht durchsetzbaren Ansprüche die Rechtsqualität

von originären Forderungen der und gegen die Masse.

GesO § 8 Abs. 2; KO § 6 Abs. 2; InsO § 80 Abs. 1

Die Unwirksamkeit der Rechtshandlung eines Insolvenzverwalters wegen Insolvenzzweckwidrigkeit

ist grundsätzlich in Anlehnung an die Regeln über den Miûbrauch

der Vertretungsmacht zu beurteilen. Voraussetzung für die Unwirksamkeit ist danach

auûer einer Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit, daû sich dem Geschäftspartner

aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der

Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen

muûten.

BGH, Urteil vom 25. April 2002 - IX ZR 313/99 - OLG Dresden

LG Zwickau

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Kirchhof, Raebel, Kayser sowie die Richterin Dr. Vézina

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Schluûurteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 5. August 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Beklagte ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der Z. GmbH (im folgenden: Schuldnerin). Das Gesamtvollstreckungsverfahren wurde am 1. Februar 1997 eröffnet, nachdem zuvor am 16. Dezember 1996 die Sequestration angeordnet und der Beklagte zum Sequester bestellt worden war.
Die Schuldnerin erbrachte in den Jahren 1996/97 für die ARGE im folgenden: ARGE) Rohbauarbeiten
zur Erstellung eines Einkaufszentrums in F. /Sachsen. Sie schloû mit der Klägerin am 13. September 1996 einen Subunternehmervertrag über die Herstellung und Anlieferung von Betonfertigteilen. In einer weiteren Vereinbarung vom selben Tage trat die Schuldnerin zur Sicherung der Werklohnforderung ihre Ansprüche gegen die ARGE an die Klägerin ab. Zugleich wurde die Schuldnerin ermächtigt, die Forderungen im eigenen Namen auf ein Konto einzuziehen , über das beide Parteien nur gemeinsam verfügen konnten.
Bis zum 30. Januar 1997 lieferte die Klägerin sämtliche von ihr geschuldeten Fertigbauteile, die jedoch zum Teil mit Mängeln behaftet waren, auf der Baustelle an. Das Eigentum behielt sie sich nicht vor. Am 25. Februar 1997 stellte die Klägerin die Schluûrechnung für ihre Leistungen aus dem Subunternehmervertrag. Aufgrund von Rechnungskorrekturen und Abschlagszahlungen verblieb eine Restwerklohnforderung von 694.563,45 DM.
Die ersten drei Abschlagszahlungen der ARGE auf das gemeinsame Konto wurden zwischen Klägerin und Schuldnerin einvernehmlich aufgeteilt. Während der Sequestration zahlte die ARGE auf die vierte Abschlagsrechnung vom 19. Dezember 1996 einen Betrag von 200.488,75 DM am 15. Januar 1997 auf ein Sequesteranderkonto des Beklagten. Nach Verfahrenseröffnung leistete die ARGE weitere Zahlungen: auf die fünfte Abschlagsrechnung vom 24. Januar 1997 einen Betrag von 181.474,31 DM am 14./15. Februar 1997, auf die sechste Abschlagsrechnung aus April 1997 einen Betrag von 169.619 DM am 23. Juli 1997 und auf die Schluûrechnung vom 11. November 1997 einen Betrag von 361.223,10 DM am 28. November 1997. Diese Zahlungen erfolgten auf ein Anderkonto, das der Beklagte für die Masse führte.
Bereits vor der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens kam es zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu Unstimmigkeiten über den Einzug und die Verteilung der sicherungsabgetretenen Forderung. Die Klägerin widerrief mit Schreiben vom 10. Dezember 1996 die der Schuldnerin erteilte Einziehungsvollmacht. Nach Eröffnung des Verfahrens schlossen die Parteien am 11. Februar 1997 zur Abwicklung des Sicherungsvertrages die nachfolgend auszugsweise wiedergegebene Vereinbarung:
"2. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Verzicht auf etwaige Einreden, Einwendungen und Zurückbehaltungsrechte verspricht die ... (Schuldnerin), den Betrag von 200.488,75 DM (4. Abschlagszahlung der ARGE) auf das gemeinsame Konto Nr. ... bei der Sparkasse Z. (BLZ: ...) bis spätestens 15. März 1997 einzuzahlen ... 3. Nach Eingang des Geldes, das gemäû Ziffer 1 dieser Vereinbarung an die ... (Klägerin) auszuzahlen ist, ist die ... (Klägerin) verpflichtet, die ... (Schuldnerin) bzw. Herrn Rechtsanwalt ... (Beklagter) zu bevollmächtigen, Rechnungen der ... (Schuldnerin ) an die ARGE ... zu stellen, so wie dies in der Zusatzvereinbarung vom 13.09.1996 vorgesehen ist. Diese Vollmacht wird unter der Bedingung stehen, daû ausschlieûlich Zahlung auf das gemeinsame Konto Nr. ... bei der Z. Sparkasse (BLZ: ...) begehrt wird. Bereits heute verspricht Herr Rechtsanwalt ... (Beklagter), im Falle der Vollmachtserteilung, die noch von der ... (Klägerin) nach Eingang des Geldes ausdrücklich zu erklären ist, ausschlieûlich Zahlung an das eben bestimmte Konto zu fordern. Die spätere Aufteilung der Gelder zwischen der ... (Schuldnerin ) und der ... (Klägerin) wird gemäû der Zusatzvereinbarung vom 13.9.1996 getroffen werden."
Diese Vereinbarung hat die Klägerin mit Schreiben vom 18. Februar 1997 wegen arglistiger Täuschung angefochten. Zur Einzahlung des in Nummer 2 erwähnten Geldbetrages und zur Erteilung der in Nummer 3 genannten Vollmacht kam es nicht mehr.
Die Klägerin hat aufgrund der Sicherungsabtretung von dem Beklagten verlangt, die von der ARGE auf das Anderkonto des Beklagten überwiesenen Beträge auf das gemeinsame Konto der Parteien bei der Sparkasse Z. einzuzahlen. Sie hat ihren Anspruch - nach einem entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts - hilfsweise auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 gestützt.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin ursprünglich unter anderem Zahlung von 912.804,42 DM auf das gemeinsame Konto bei der Sparkasse Z. begehrt. Das Berufungsgericht hat der Zahlungsklage durch Teilurteil vom 14. Januar 1999 in Höhe von 181.474,31 DM (fünfte Abschlagszahlung) stattgegeben und sie insoweit abgewiesen, als die Klageforderung den Betrag von 694.563,45 DM (Restwerklohnforderung der Klägerin) übersteigt. Der Bundesgerichtshof hat die gegen dieses Urteil von beiden Parteien eingelegten Revisionen (Verfahren IX ZR 62/99) nicht zur Entscheidung angenommen.
Den nach dem Teilurteil noch offenen Differenzbetrag von 513.089,14 DM [694.563,45 abzgl. 181.474,31] hat das Berufungsgericht der Klägerin mit Schluûurteil vom 5. August 1999 zugesprochen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht meint, ein Anspruch auf Einzahlung von 513.089,14 DM auf das gemeinsame Konto der Klägerin und der Schuldnerin bei der Sparkasse Z. ergebe sich aus der Vereinbarung vom 11. Februar 1997. Dort seien die Parteien überein gekommen, den Einzug und die Verteilung der Forderungen der Schuldnerin gegen die ARGE auf der Grundlage der Sicherungsvereinbarung vom 13. September 1996 durchzuführen. Dies begründe zu Gunsten der Klägerin einen Anspruch, der in seinen Wirkungen einem Ersatzabsonderungsrecht entspreche. Die Anfechtungserklärung der Klägerin vom 18. Februar 1997 greife nicht durch, weil die von dem Berufungsgericht durchgeführte Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für ein arglistiges Verhalten des Beklagten ergeben habe.

II.

Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. In bezug auf die vierte Abschlagszahlung über 200.488,75 DM besteht ein Ersatzabsonderungsrecht unabhängig davon, wann die dieser Zahlung zugrundeliegenden Leistungen der Schuldnerin erbracht wurden, bereits deshalb nicht, weil die entsprechende Zahlung bereits am 15. Januar 1997 und damit vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung auf ein Anderkonto des Beklag-
ten als Sequester gelangt ist. Ein Ersatzabsonderungsrecht entsprechend § 46 KO setzt voraus, daû entweder das "Recht auf die Gegenleistung" noch vorhanden ist oder daû die Gegenleistung nach Konkurseröffnung zur Masse gezogen wurde (BGHZ 139, 319, 321; 144, 192, 194; BGH, Urt. v. 5. März 1998 - IX ZR 265/97, ZIP 1998, 655, 657).
Bei der Einziehung einer Forderung ist eine Gegenleistung, die an den Berechtigten abgetreten werden könnte, nicht vorhanden (BGHZ 144, 192, 194 m.w.N.). Im Streitfall stellt die Gutschrift der vierten Abschlagszahlung auf dem Anderkonto des Sequesters zwar eine Gegenleistung i.S.d. § 46 KO dar; deren Gegenwert ist dem Vermögen der Schuldnerin aber bereits vor der Eröffnung der Gesamtvollstreckung zugeflossen. Damit fehlt es insoweit an den Voraussetzungen für eine Ersatzabsonderung.
2. Die Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 gewährt der Klägerin nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt kein Ersatzabsonderungsrecht in bezug auf die sechste Abschlagszahlung oder die Schluûzahlung.

a) Das Berufungsgericht hat die Wirksamkeit des Sicherungsvertrages vom 13. September 1996 bejaht. Es hat diese Auffassung im Teilurteil vom 14. Januar 1999 näher begründet. Die Revision des Beklagten erhebt dagegen keine Einwände. Der Senat sieht zu einer anderen rechtlichen Bewertung keinen Anlaû.

b) Die Sicherungsabtretung erfaût nur solche Ansprüche der Schuldnerin gegen die ARGE, die auf Leistungen entfallen, welche von der Schuldnerin
vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung über ihr Vermögen am 1. Februar 1997 gegenüber der ARGE erbracht wurde. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO, der in gleicher Weise auszulegen ist wie § 17 Abs. 1 KO (BGHZ 135, 25, 29).
aa) § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO ist im Streitfall anwendbar. Bei dem Bauvertrag zwischen der Schuldnerin und der ARGE handelt es sich um einen gegenseitigen Vertrag, der von beiden Vertragsparteien im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht vollständig erfüllt war.
Die beiderseitig geschuldeten Leistungen waren teilbar. Das gilt auch für die der Schuldnerin geschuldete Werkleistung. Die restriktive Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 36 Abs. 2 VerglO (BGHZ 67, 242, 249; 125, 270, 274) ist auf § 17 Abs. 1 KO, § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO nicht übertragbar. Vielmehr wird in den neueren Entscheidungen des Senats die Teilbarkeit von Bauleistungen für den Regelfall bejaht (BGHZ 129, 336, 344 f; 147, 28, 33). Für die Teilbarkeit reicht es grundsätzlich aus, wenn sich die erbrachte Leistung feststellen und bewerten läût (vgl. BGHZ 147, 28, 34; MünchKommInsO /Kreft § 105 Rn. 14). Die Rohbauarbeiten, welche die Schuldnerin der ARGE schuldete und die weitgehend in der Montage der von der Klägerin angelieferten Bauteile bestanden, waren danach teilbar. Der Umfang der vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung von der Schuldnerin erbrachten Leistungen kann grundsätzlich - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe - ermittelt und bewertet werden.
bb) Mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens verloren die Ansprüche der ARGE auf weitere Leistungen der Schuldnerin und die entspre-
chenden Gegenleistungsansprüche der Schuldnerin gegen die ARGE zunächst ihre Durchsetzbarkeit. Soweit der Bundesgerichtshof bislang davon gesprochen hat, daû derartige Ansprüche mit der Eröffnung des Insolvenzverfahren erlöschen (vgl. etwa BGHZ 129, 336, 338; 135, 25, 26 m.w.N.), wird dies der Rechtslage nicht voll gerecht. Die Verfahrenseröffnung bewirkt keine materiellrechtliche Umgestaltung des gegenseitigen Vertrages, sondern hat wegen der beiderseitigen Nichterfüllungseinreden der Vertragspartner (§ 320 BGB) nur zur Folge, daû diese ihre noch ausstehenden Erfüllungsansprüche, soweit es sich nicht um Ansprüche auf die Gegenleistung für schon erbrachte Leistungen handelt, nicht durchsetzen können (vgl. MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 13, 18, 25, 32, 38; auch BGH, Urt. v. 22. Dezember 1995 - V ZR 52/95, ZIP 1996, 426, 427). Mit der Wahl des Beklagten als Gesamtvollstreckungsverwalter, den Bauvertrag zwischen Schuldnerin und ARGE zu erfüllen, wurde den Ansprüchen der ARGE auf die noch ausstehenden Werkleistungen der Schuldnerin und deren Anspruch auf eine entsprechende Gegenleistung die Rechtsqualität von originären Masseverbindlichkeiten und -forderungen beigelegt (vgl. MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 39 ff, 47, 51, 54). An dem Anspruch der Schuldnerin/Gesamtvollstreckungsmasse gegen die ARGE auf Werklohn für solche Leistungen, welche nach Verfahrenseröffnung für die ARGE erbracht wurden, konnte die Klägerin aufgrund der vor Eröffnung des Gesamtvollstrekkungsverfahrens erfolgten Sicherungszession Rechte gegenüber der vom Beklagten verwalteten Masse nicht wirksam erwerben (vgl. BGHZ 106, 236, 243; 135, 25, 26; MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54; auch BGHZ 147, 28, 31 f).

c) Das Berufungsgericht hat - wie die Revision zu Recht rügt - keine Feststellungen getroffen, ob und inwieweit die der sechsten Abschlagszahlung
und der Schluûzahlung zugrundeliegenden Leistungen von der Schuldnerin vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erbracht und die entsprechenden Gegenleistungsansprüche demzufolge von der Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 erfaût worden sind. Zugunsten der Revision ist deshalb davon auszugehen, daû die genannten Leistungen gegenüber der ARGE erst nach Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgten. Dann fehlt es wegen der Forderungen der Schuldnerin/Masse, die der sechsten Abschlagszahlung und der Schluûzahlung zugrunde lagen, an einer wirksamen Sicherungsabtretung und damit an der Grundlage für die Entstehung eines Ersatzabsonderungsrechts.
3. Auf die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 kann sich die Klägerin wegen keiner der Zahlungen stützen. Sie ist unwirksam.

a) Zwar steht dem Insolvenzverwalter wegen der mit seinem Amt verbundenen vielfältigen und schwierigen Aufgaben bei der Ausübung seiner Tätigkeit grundsätzlich ein weiter Ermessensspielraum zu. Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs ist die Rechtsmacht des Verwalters jedoch durch den Insolvenzzweck beschränkt. Deshalb sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der vornehmsten Aufgabe des Insolvenzverfahrens - der gleichmäûigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger (vgl. nunmehr § 1 Satz 1 InsO) - klar und eindeutig zuwiderlaufen, unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (RGZ 57, 195, 199 f; 63, 203, 213; 76, 244, 249 f; BGH, Urt. v. 8. Dezember 1954 - VI ZR 189/53, LM § 6 KO Nr. 3 = WM 1955, 312 f; v. 3. Februar 1971 - VIII ZR 94/69, WM 1971, 346, 347; v. 13. Januar 1983 - III ZR 88/81, WM 1983, 500, 502; v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326, insoweit in BGHZ 124, 27 nicht abge-
druckt; Jauernig, Festschrift für Friedrich Weber S. 307 ff; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 6 Rn. 150 ff; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 6 Rn. 37). Dies trifft dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten für jeden verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich ist (BGH, Urt. v. 13. Januar 1983 aaO; v. 28. Oktober 1993 aaO; Jaeger/Henckel aaO § 6 Rn. 158 f).
Eine im Schrifttum im Vordringen befindliche Auffassung zieht demgegenüber für die Abgrenzung, wann eine Überschreitung der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters zur Unwirksamkeit der Rechtshandlung führt, die zum Miûbrauch der Vertretungsmacht entwickelten Grundsätze heran (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15 ff; MünchKomm-InsO/Ott, § 80 Rn. 61; H.K.-InsO/Eickmann, 2. Aufl. § 80 Rn. 12; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 6 KO Anm. 6 a aa). Danach ist Voraussetzung für die Unwirksamkeit der Handlung des Verwalters auûer einer objektiven Evidenz der Insolvenzzweckwidrigkeit, daû sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen muûten (vgl. BGHZ 127, 239, 241; BGH, Urt. v. 17. September 1998 - III ZR 174/97, NJW-RR 1999, 361, 362; v. 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883; v. 30. Januar 2002 - IV ZR 23/01, zur Veröffentlichung bestimmt; MünchKommInsO /Ott aaO). Dem Geschäftspartner des Verwalters muû somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen sein (vgl. MünchKomm-BGB/ Schramm, 4. Aufl. § 164 Rn. 115; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 177 Rn. 18).
Der Senat schlieût sich dieser Auffassung im Grundsatz an, ohne daû damit eine Festlegung auf eine der Theorien zur Stellung des Insolvenzverwalters verbunden wäre (vgl. Spickhoff KTS 2000, 15, 25). Mit dem grundsätzlichen Rückgriff auf die bewährten Regeln zum Miûbrauch der Vertretungsmacht wird den Interessen an einem hinreichenden Schutz der Masse einerseits und an dem gebotenen Vertrauensschutz des redlichen Geschäftspartners andererseits jeweils in angemessener Weise Rechnung getragen.

b) Im Streitfall hat sich der Beklagte nach der rechtsfehlerfreien Auslegung des Berufungsgerichts in der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 verpflichtet , die Klägerin so zu stellen, wie wenn ihr aufgrund der Sicherungsvereinbarung vom 13. September 1996 jedenfalls in Höhe ihrer Werklohnforderung ein Ersatzabsonderungsrecht wegen sämtlicher Zahlungen der ARGE zugestanden hätte. Wie dargelegt, bestand aber wegen der vierten und - nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt - wegen der sechsten Abschlagszahlung sowie der Schluûzahlung der ARGE ein Ersatzabsonderungsrecht der Klägerin nicht. Durch die Vereinbarung vom 11. Februar 1997 wurden somit von dem Beklagten für die Masse Verbindlichkeiten in Höhe der Restforderung der Klägerin von 694.563,45 DM begründet, denen ein materieller Anspruch der Klägerin nur in Höhe der fünften Abschlagszahlung von 181.474,31 DM gegenüberstand. Für ein finanzielles Zugeständnis dieser Gröûenordnung gab es keinen rechtfertigenden Grund, insbesondere keine Gegenleistung der Klägerin oder einen anderen Vorteil für die Masse. Vielmehr hatte die Klägerin bereits vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung und vor Abschluû der Vereinbarung sämtliche Bauteile angeliefert und damit ihre vertraglichen Verpflichtungen bis auf Mängelbeseitigungsarbeiten erfüllt.
Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Vereinbarung sei abgeschlossen worden, um Beweisschwierigkeiten zu vermeiden. Davon war in den Tatsacheninstanzen nicht die Rede. Im übrigen vermöchten etwaige Beweisschwierigkeiten es jedenfalls nach dem zu unterstellenden Sachverhalt nicht zu rechtfertigen, die Klägerin ohne jede Differenzierung in der geschehenen einseitigen Weise materiell-rechtlich zu bevorzugen.
Der Beklagte hat infolgedessen durch den Abschluû der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 den ihm als Verwalter zuzubilligenden Ermessensspielraum weit überschritten. Die Bevorzugung der Klägerin gegenüber der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger, die sich nach der Vereinbarung mit einer um mehr als 500.000 DM geringeren Verteilungsmasse begnügen müssen, läuft einer gleichmäûigen Gläubigerbefriedigung evident zuwider.

c) Diese offensichtliche Überschreitung der dem Verwalter eingeräumten Rechtsmacht durch den Abschluû der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 muûte sich der Klägerin aufdrängen. Die Rechtslage war durch die Entscheidung des Senats vom 4. Mai 1995 (BGHZ 129, 336) geklärt. Die Klägerin hatte Kenntnis von den Tatsachen, aus denen sich das Nichtbestehen eines (Ersatz

)

Absonderungsrechts ergibt. Sie lieferte die von ihr gefertigten Betonteile zum Teil erst wenige Tage vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung auf der Baustelle an. Es lag deshalb nahe, daû jedenfalls der Einbau dieser Elemente erst nach Verfahrenseröffnung erfolgte, so daû die darauf entfallende Werklohnforderung der Schuldnerin gegen die ARGE ebenfalls erst nach diesem Zeitpunkt werthaltig und deshalb von der Sicherungsabtretung nicht erfaût wurde.
Auf die Unkenntnis der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Durchsetzbarkeit von Sicherungsrechten in der Insolvenz (BGHZ 129, 336) kann die Klägerin sich nicht mit Erfolg berufen. Die Verschaffung der notwendigen Rechtskenntnisse gehört zu den grundlegenden Pflichten, die nach der Verkehrsanschauung die am Rechtsverkehr Beteiligten treffen (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB 13. Bearb. § 276 Rn. 53; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. § 276 Rn. 103 f). Bei der Abwicklung einer Insolvenz gilt dies in besonderem Maûe, weil sowohl für den Insolvenzverwalter als auch für dessen Geschäftspartner die Kenntnis der rechtlichen Grundlagen zwingende Voraussetzung für sachgerechte Entscheidungen im Einzelfall ist. Der Streitfall belegt dies in eindrücklicher Weise. Die Klägerin war anwaltlich vertreten und arbeitete über einen Zeitraum von zwei Monaten nach Stellung des Antrags auf Gesamtvollstreckung weiter mit der Schuldnerin zusammen, wobei Forderungen in einer Gröûenordnung von über 1 Mio. DM in Rede standen. Wenn sie sich in dieser Situation gleichwohl nicht über die höchstrichterliche Rechtsprechung zu §§ 15, 17 KO unterrichtete (die Entscheidung BGHZ 129, 336 war mehr als 1 ½ Jahre vor der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ergangen), stellt dies eine schwere Verletzung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt dar.

III.

1. Infolge der Unwirksamkeit der Vereinbarung vom 11. Februar 1997 ist die Klage wegen des auf die vierte Abschlagszahlung entfallenden Teils der Klageforderung ohne weiteres abzuweisen. Wie dargelegt, konnte insoweit aufgrund der Sicherungsabtretung vom 13. September 1996 ein Ersatzabsonderungsrecht nicht entstehen. Der Rechtsstreit ist insoweit jedoch nicht zur En-
dentscheidung reif, weil es an Feststellungen fehlt, welcher Teil der Klageforderung von der vierten Abschlagszahlung erfaût wird.
2. Wegen derjenigen Forderungen der Schuldnerin/Masse, die der sechsten Abschlagszahlung und der Schluûzahlung der ARGE zugrunde lagen , wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, daû der Klägerin aufgrund der Sicherungsabtretung der Werklohnanspruch der Schuldnerin gegen die ARGE nur wegen der vor Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens von der Schuldnerin erbrachten Leistungen zustand. Denn das Verlangen des Beklagten, den Vertrag mit der ARGE zu erfüllen, hat diejenigen Ansprüche der Schuldnerin, welche auf die bei Verfahrenseröffnung bereits erbrachten Werkleistungen entfielen, nicht berührt (vgl. BGHZ 147, 28, 31 f; MünchKomm-InsO/Kreft § 103 Rn. 51, 54). Dies gilt auch, wenn diese Ansprüche im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung noch nicht fällig waren (§§ 641, 640 BGB).
Die vor Eröffnung des Verfahrens erfolgten Leistungen der Schuldnerin sind daher gesondert abzurechnen. Bei der Ermittlung des anteiligen Werklohns sind dieselben Maûstäbe anzuwenden, wie wenn der Bauvertrag im Zeitpunkt der Eröffnung der Gesamtvollstreckung aus wichtigem Grund gekündigt worden wäre (vgl. Thode ZfBR 1999, 116, 121 ff; ZfIR 2000, 165, 179; auch BGHZ 147, 28, 34).
Die Beweislast dafür, welche Leistungen die Schuldnerin vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung erbracht hat, liegt bei der Klägerin als derjenigen, welche sich zu ihrem Vorteil auf diesen Umstand beruft. Da die Klägerin jedoch aus eigener Erkenntnis den Fortschritt der der Schuldnerin obliegenden Lei-
stungen möglicherweise nicht oder nur schwer überblicken kann, trifft gegebenenfalls den Beklagten als denjenigen, welcher als Sequester und als Gesamtvollstreckungsverwalter mit den Verhältnissen der Schuldnerin vertraut war und sich von ihr Auskunft verschaffen kann, eine gesteigerte Substantiierungslast (vgl. MünchKomm-ZPO/Peters, 2. Aufl. § 138 Rn. 18 ff; ferner in diesem Zusammenhang BGH, Urt. v. 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, WM 2000, 1209, 1211 ff zur Auskunftspflicht des Insolvenzverwalters).
3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, daû die sechste Abschlagszahlung oder die Schluûzahlung sich ganz oder teilweise auf Leistungen beziehen , welche die Schuldnerin vor Verfahrenseröffnung erbracht hat, wird es insoweit die weiteren Voraussetzungen eines Absonderungsrechts zu prüfen haben.

a) Da die ARGE die den Abschlagsrechnungen und der Schluûrechnung zugrundeliegenden Forderungen - soweit berechtigt - beglichen hat, kommt allenfalls ein Ersatzabsonderungsrecht in Betracht. Ersatzabsonderungsrechte entstehen in der Gesamtvollstreckung entsprechend den Voraussetzungen der Konkursordnung; § 12 Abs. 1 GesO enthält eine Zusammenfassung der §§ 43-48 KO (BGHZ 139, 319, 323).

b) Ob sich die Zahlungen der ARGE insoweit noch unterscheidbar auf dem für die Masse geführten Anderkonto befinden, wird das Berufungsgericht anhand der vom Senat im Urteil vom 11. März 1999 (BGHZ 141, 116) aufgestellten Grundsätze zu klären haben. Gelder, welche auf ein allgemeines, im Kontokorrent geführtes Konkurskonto eingezahlt wurden, bleiben danach grundsätzlich aussonderungsfähig, weil sie aufgrund der Buchungen und der
dazu gehörigen Belege von dem übrigen dort angesammelten Guthaben unterschieden werden können (BGHZ aaO 118; BGH, Urt. v. 15. November 1988 - IX ZR 11/88, NJW-RR 1989, 252).
Nach der in der Gerichtsakte befindlichen Drittschuldnererklärung der Commerzbank vom 19. Mai 1998 wies das Anderkonto des Beklagten und die damit verbundene Eurogeldanlage seinerzeit insgesamt ein Guthaben von 1.421.933,79 DM auf. Dies könnte dafür sprechen, daû die von der ARGE gezahlten Beträge sich noch unterscheidbar auf diesem Konto befinden.

c) Sollte ein Ersatzabsonderungsrecht mangels Unterscheidbarkeit zu verneinen sein, wäre ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen die Masse zu prüfen (vgl. BGHZ 139, 319, 324 f).
4. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, der erstmals von der Revision erhobenen Rüge nachzugehen, dem Klageantrag fehle das Rechtsschutzinteresse, weil Zahlung auf das gemeinsame Konto , nicht aber unmittelbar an die Klägerin begehrt werde. Sollte - wie die Revision geltend macht - der Rechtsstreit mit einer Zahlung auf das gemeinsame Konto nicht endgültig bereinigt werden, wird der Klägerin Gelegenheit zu geben sein, den Klageantrag umzustellen.
Kreft Kirchhof Raebel
Kayser Vézina

Insolvenzordnung - InsO | § 47 Aussonderung

Insolvenzordnung - InsO | § 144 Ansprüche des Anfechtungsgegners

(1) Gewährt der Empfänger einer anfechtbaren Leistung das Erlangte zurück, so lebt seine Forderung wieder auf.

(2) Eine Gegenleistung ist aus der Insolvenzmasse zu erstatten, soweit sie in dieser noch unterscheidbar vorhanden ist oder soweit die Masse um ihren Wert bereichert ist. Darüber hinaus kann der Empfänger der anfechtbaren Leistung die Forderung auf Rückgewähr der Gegenleistung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2015 - IX ZR 300/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR300/13

Verkündet am:

8. Januar 2015

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 323 Abs. 1; InsO § 144 Abs. 1

Ein Grundstücksverkäufer, dessen Kaufpreisforderung durch Zahlungen eines Dritten

erfüllt worden ist, welche der Insolvenzverwalter über des Vermögen des Dritten

nach Verfahrenseröffnung angefochten hat, kann dem Grundstückskäufer erst dann

eine Frist zur Erfüllung der wieder aufgelebten Kaufpreisforderung setzen und den

Rücktritt vom Vertrag androhen, wenn der insolvenzrechtliche Rückgewähranspruch

erfüllt ist.

BGH, Urteil vom 8. Januar 2015 - IX ZR 300/13 - OLG Naumburg

LG Stendal

vom 8. Januar 2015 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, den

Richter Vill, die Richterin Lohmann, den Richter Dr. Pape und die Richterin

Möhring

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 7. Oktober 2013 wird auf Kosten der Kläger zurückgewiesen.
Die Nebenintervenienten tragen ihre Kosten selbst.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Kläger nehmen die Beklagte, eine Gesellschaft polnischen Rechts, auf Bewilligung der Löschung einer Auflassungsvormerkung in Anspruch. Mit notariellem Vertrag vom 8. Juni 2010 verkaufte der Nebenintervenient zu 1 als Insolvenzverwalter über das Vermögen der e. AG in B. belegene Grundstücke an die Beklagte. Von dem vereinbarten Kaufpreis in Höhe von 685.000 € waren bereits 100.000 € erbracht, der Restbetrag sollte bis zum 8. August 2010 auf ein Anderkonto des Notars gezahlt werden. Zur Sicherung des Eigentumsverschaffungsanspruchs bewilligte der Verkäufer eine Auflas- sungsvormerkung zugunsten der Beklagten, die am 28. Juni 2010 in das Grundbuch eingetragen wurde.

2: Nach wiederholten Mahnungen durch den Nebenintervenienten zu 1 wurden ab dem 19. November 2010 mehrere Teilzahlungen in Höhe von insgesamt 729.591,49 € auf den Kaufpreis geleistet, von denen 320.000 € von der A. , einer Tochtergesellschaft der Beklagten, gezahlt wurden. Über das Vermögen der A. , der die Beklagte den Besitz an den Grundstücken überlassen hatte, eröffnete das Insolvenzgericht am 1. September 2011 das Insolvenzverfahren und bestellte den Nebenintervenienten zu 2 zu deren Insolvenzverwalter.

3: Mit notariellem Vertrag vom 28. September 2011 verkaufte der Nebenintervenient zu 1, für den eine vollmachtlose Vertreterin auftrat, die Grundstücke für 700.000 € an die Kläger und bewilligte zur Sicherung ihres Eigentumsverschaffungsanspruchs eine Auflassungsvormerkung. Diese wurde am 2. November 2011 in das Grundbuch eingetragen.

4: Am 4. Oktober 2011 erklärte der Nebenintervenient zu 2 gegenüber dem Nebenintervenienten zu 1 die Anfechtung der von der A. GmbH geleisteten Zahlungen, wobei er sich in erster Linie auf eine Anfechtung wegen Unentgeltlichkeit gemäß § 134 InsO stützte. Der Nebenintervenient zu 1 schrieb daraufhin am gleichen Tag an die Beklagte, im Hinblick auf die Anfechtung durch den Nebenintervenienten zu 2 sei keine Erfüllungswirkung eingetreten. Für den Fall, dass die Beklagte nicht bis zum 11. Oktober 2011 den offenen Betrag von 326.034,41 € zahle, trete er von dem Grundstückskaufvertrag zurück. Entsprechend dieser Ankündigung erklärte er mit Schreiben vom 11. Oktober 2011 den Rücktritt von dem mit der Beklagten geschlossenen notariellen Vertrag. Alsdann genehmigte er am 12. Oktober 2011 den mit den Klägern geschlossenen Kaufvertrag. In der Folgezeit überließ der Nebenintervenient zu 2 den Klägern die Grundstücke.

5: Das Landgericht hat die Beklagte - soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse - zur Bewilligung der Löschung der zu ihren Gunsten im Grundbuch eingetragenen Vormerkung verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Begehren auf Zustimmung zur Löschung der eingetragenen Auflassungsvormerkung weiter.

Entscheidungsgründe:

6: Die Revision der Kläger bleibt ohne Erfolg.

I.

7: Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Kläger hätten keinen Anspruch nach § 894 BGB auf Zustimmung zur Löschung der Auflassungsvormerkung. Zwar seien sie als nachrangige Vormerkungsberechtigte anspruchsbefugt, eine Unrichtigkeit des Grundbuchs liege aber nicht vor. Die zugunsten der Beklagten eingetragene Auflassungsvormerkung sei nicht zu löschen, weil der Nebenintervenient zu 1 nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten sei. Zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 11. Oktober 2011 sei dessen Kaufpreisanspruch durch Zahlungen der Beklagten und Drittzahlungen der A. GmbH sowie einer weiteren Gesellschaft bereits erfüllt gewesen. Die vom Nebeninter- venienten zu 2 erklärte Anfechtung der Zahlungen der A. GmbH in Höhe von 320.000 € sei ins Leere gegangen. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Forderung des Nebenintervenienten zu 1 gegen die Beklagte nicht werthaltig gewesen sei.

II.

8: Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

9: 1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu prüfende internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte (BGH, Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 48/10, BGHZ 188, 373 Rn. 9; vom 20. Dezember 2012 - IX ZR 130/10, WM 2013, 333 Rn. 10 mwN) wurde von den Vorinstanzen rechtsfehlerfrei aus Art. 22 Nr. 1 EuGVVO hergeleitet. Danach sind die Gerichte desjenigen Mitgliedstaates für Klagen, welche dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, ohne Rücksicht auf den Wohnsitz ausschließlich zuständig , in dem die unbewegliche Sache belegen ist. Diese Bestimmung ist dahingehend auszulegen, dass die ausschließliche Zuständigkeit der Gerichte des Belegenheitsstaats nicht alle Klagen umfasst, die dingliche Rechte an unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben, sondern nur solche, die darauf gerichtet sind, zum einen den Umfang oder den Bestand einer unbeweglichen Sache oder das Eigentum, den Besitz oder das Bestehen anderer dinglicher Rechte an ihr zu bestimmen und zum anderen den Inhabern dieser Rechte den Schutz der mit ihrer Rechtsstellung verbundenen Vorrechte zu sichern (EuGH, Urteil vom 3. April 2014 - C-438/12, NJW 2014, 1871 Rn. 42), wobei der Unterschied zwischen einem dinglichen Recht und einem persönlichen Anspruch da- rin besteht, dass das dingliche Recht an einer Sache gegenüber jedermann wirkt, während der persönliche Anspruch nur gegen den Schuldner geltend gemacht werden kann (EuGH, Urteil vom 3. April 2014, aaO Rn. 43 mwN).

10: Von einer entsprechenden dinglichen Wirkung der Vormerkung ist hier auszugehen, weil es nicht um den schuldrechtlichen Anspruch des Käufers gegen den Verkäufer auf Auflassung des Grundstücks, sondern um die Klage eines Dritten, dem gegenüber die Vormerkung dingliche Wirkung entfaltet, geht (vgl. Geimer/Schütze, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 3. Aufl., Art. 22 EuGVVO Rn. 78 f). Soweit die Revisionserwiderung unter Verweis auf Rauscher /Mankowski (Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht, 3. Aufl., 2011, Art. 22 EuGVVO Rn. 9), die Auffassung vertritt, der Streit um eine Auflassungsvormerkung falle nicht unter § 22 Nr. 1 EuGVVO, steht dies der ausschließlichen Zuständigkeit des Gerichts der belegenen Sache nicht entgegen, denn von den genannten Autoren wird nicht zwischen der Geltendmachung von Ansprüchen des Vormerkungsberechtigten gegen den schuldrechtlich Verpflichteten , um die es hier nicht geht, und von Berichtigungsansprüchen eines durch die Vormerkung beeinträchtigten Dritten, dem gegenüber die Vormerkung dingliche Wirkung entfaltet, unterschieden.

11: 2. Die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 894 BGB sind nicht erfüllt. Das Grundbuch ist nicht unrichtig.

12: a) Nach § 894 BGB kann - wenn der Inhalt des Grundbuchs in Ansehung eines Rechts an dem Grundstück oder einer Verfügungsbeschränkung (§ 892 Abs. 1 BGB) mit der wirklichen Rechtslage nicht im Einklang steht - derjenige, dessen Recht durch die Eintragung einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung beeinträchtigt ist, die Zustimmung zu der Berichtigung des Grundbuchs von demjenigen verlangen, dessen Recht durch die Berichtigung betroffen wird (BGH, Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 457/99, BGHZ 150, 138, 141 f). Die Vormerkung sichert gemäß § 883 BGB einen Anspruch auf Einräumung eines Rechts an einem Grundstück. Zu diesem Anspruch ist sie streng akzessorisch (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 1994 - V ZR 204/92, NJW 1994, 2947 f). Besteht er nicht, so ist auch die Vormerkung wirkungslos (BGH, Urteil vom 15. Mai 1970 - V ZR 20/68, BGHZ 54, 56, 63; vom 7. März 2002, aaO). Mit dem Untergang des gesicherten Anspruchs wird das Grundbuch unrichtig im Sinne des § 894 BGB (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1972 - V ZR 76/71, BGHZ 60, 46, 50).

13: Die zugunsten der Beklagten eingetragene Auflassungsvormerkung wäre danach wirkungslos und das Grundbuch unrichtig, wenn der Nebenintervenient zu 1 durch seinen am 11. Oktober 2011 erklärten Rücktritt den Erfüllungsanspruch der Beklagten zu Fall gebracht hätte. Das Recht der Kläger, die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs zu verlangen, ergäbe sich aus der zu ihren Gunsten am 2. November 2011 in das Grundbuch eingetragenen (nachrangigen) Auflassungsvormerkung, weil ihr Recht, aus dieser Vormerkung ihre Eintragung zu betreiben, durch die Voreintragung der Beklagten beeinträchtigt ist. Die vormerkungsberechtigte Beklagte könnte sich auf die relative Unwirksamkeit der zugunsten der Kläger eingetragenen Vormerkung nach § 883 Abs. 2 BGB berufen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 2008 - V ZR 137/07, NJW 2009, 356 Rn. 8).

14: b) Ein wirksamer Rücktritt des Nebenintervenienten zu 1 von dem am 8. Juni 2010 beurkundeten Kaufvertrag mit der Beklagten, der zur Folge hätte, dass diese aus dem Vertrag keine Erfüllungspflichten mehr herleiten könnte (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 2002 - V ZR 396/00, BGHZ 150, 187, 197) und damit auch der durch die Auflassungsvormerkung gesicherte Anspruch entfallen wäre, ist nicht erfolgt.

15: aa) Gemäß § 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten , wenn bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbringt und er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat (BGH, Urteil 14. Juni 2012 - VII ZR 148/10, BGHZ 193, 315 Rn. 16). Vor der Fälligkeit der Leistung kann eine Frist zur Leistung oder zur Nacherfüllung nicht wirksam gesetzt werden; eine solche Nachfristsetzung ist unbeachtlich (BGH, Urteil vom 14. Juni 2012, aaO mwN; vom 20. Januar 2006 - V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rn. 13).

16: (1) Im Streitfall hat der Nebenintervenient zu 1 der Beklagten die Frist zur Erfüllung der Kaufpreisforderung am 4. Oktober 2011 gesetzt, nachdem der Nebenintervenient zu 2 ihm gegenüber die Teilerfüllung der Kaufpreisforderung durch die A. GmbH als unentgeltliche Leistungen im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO angefochten hatte. Die Kaufpreisforderung des Nebenintervenienten zu 1 war zu diesem Zeitpunkt erfüllt. Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hatten die Zahlungen der Beklagten und die Drittzahlungen der A. GmbH und einer weiteren Gesellschaft die Forderung zum Erlöschen gebracht (§ 267 Abs. 1, § 362 Abs. 1 BGB).

17: (2) Eine die Fristsetzung des Nebenintervenienten zu 1 rechtfertigende neuerliche Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs, aufgrund deren die Voraussetzungen für einen Rücktritt des Nebenintervenienten zu 1 nach § 323 Abs. 1 BGB gegeben sein könnten, ist durch die Anfechtung der von der A.

GmbH auf die Kaufpreisforderung geleisteten Drittzahlungen nicht eingetreten. Gemäß § 144 Abs. 1 InsO lebt die Forderung des Empfängers einer anfechtbaren Leistung wieder auf, wenn dieser das Erlangte an den anfechtenden Insolvenzverwalter zurückgewährt. Diese Vorschrift gilt unabhängig von dem geltend gemachten Anfechtungsgrund (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 144 Rn. 5). Voraussetzung für das Wiederaufleben der Forderung ist die tatsächliche Rückgewähr des Empfangenen. Dass der Insolvenzverwalter den Rückgewähranspruch geltend macht, genügt nicht (Jacoby in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2011, § 144 Rn. 7). Anzuwenden ist die Vorschrift auch im anfechtungsrechtlichen Drei-Personen-Verhältnis (BGH, Urteil vom 22. November 2012 - IX ZR 22/12, ZInsO 2013, 73 Rn. 12 mwN). Entgegen der Auffassung des Revisionsklägers enthält § 12 AnfG keine andere Rechtsfolge. Auch dort lebt die Forderung zu Gunsten des Anfechtungsgegners erst mit der Rückgewähr der anfechtbar empfangenen Leistung wieder auf (RGZ 86, 99, 102; MünchKommAnfG /Kirchhof, § 12 Rn. 8).

18: Nach diesen Grundsätzen ist eine neuerliche Fälligkeit der Kaufpreisforderung des Nebenintervenienten zu 1 gegen die Beklagte nicht eingetreten. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Erfüllung des Rückgewähranspruchs des Nebenintervenienten zu 2 durch den Nebenintervenienten zu 1 getroffen. Im Rechtsstreit ist eine tatsächliche Erfüllung dieses Anspruchs nicht einmal behauptet worden. Damit fehlen die Voraussetzungen für das (teilweise ) Wiederaufleben der Kaufpreisforderung des Nebenintervenienten zu 1. Auf die Frage, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen für eine Anfechtung von Drittzahlungen nach § 134 Abs. 1 InsO zutreffend beurteilt hat, kommt es nicht an.

19: bb) Die Nachfristsetzung des Nebenintervenienten zu 1 war demzufolge für die Beklagte wirkungslos, ein Rücktritt kam trotz des erfolglosen Ablaufs der Frist am 11. Oktober 2011 mangels fälliger Forderung nicht in Betracht.

Kayser Vill Lohmann
Pape Möhring

Vorinstanzen:
LG Stendal, Entscheidung vom 09.04.2013 - 23 O 118/12 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 07.10.2013 - 12 U 84/13 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Zivilprozessordnung - ZPO | § 708 Vorläufige Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.: Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.: Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.: Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.: Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.: Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.: Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.: Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.: Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.: Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.: Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.: andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.: das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.: das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung

zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.: die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.: die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.