Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 30. Nov. 2018 - 4 U 5/18
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 16. Zivilkammer des LG Düsseldorf - Einzelrichterin - vom 31.08.2017 teilweise abgeändert und wie folgt gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 2060,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1782 Euro seit dem 17.09.2014 und aus 278,70 Euro seit dem 12.06.2015 zu zahlen. Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 87 Prozent und die Beklagte zu 13 Prozent.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
1
G r ü n d e:
2I.
3Die Klägerin macht Ansprüche aus abgeleitetem Recht gegen die Beklagte geltend. Die Beklagte ist der Vermögensschaden-Haftpflichtversicherer von Rechtsanwalt L.; wegen der der Versicherung zugrunde liegenden AVB wird auf die Anlage TW1 im Anlagenband Beklagte verwiesen. In § 4 Nr. 5 AVB ist vereinbart:
4„Der Versicherungsschutz bezieht sich nicht auf Haftpflichtansprüche […] wegen Schäden durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Anweisung oder Bedingung des Machtgebers (Berechtigten) oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung […].“
5Rechtsanwalt L. wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Duisburg (63 IN 59/13) vom 26.03.2013 zum vorläufigen Insolvenzverwalter über das Vermögen der Bäckerei S. GmbH in O. bestellt (Anlage K2 im Anlagenband Klägerin); später wurde er auch endgültiger Insolvenzverwalter. Er führte den Geschäftsbetrieb fort und beauftragte zumindest zu Beginn seiner Tätigkeit die Bäckerei C. mit einer laufenden Liquiditäts- und Ergebnisplanrechnung. Im Zeitraum vom 07.02.2014 bis zum 02.05.2014 bestellte Rechtsanwalt L. als Insolvenzverwalter bei der Klägerin insgesamt achtmal Mehl und erklärte dabei die Kostenübernahme für die Masse. Die entsprechenden acht Rechnungen (Anlagen K3 bis K10 im Anlagenband Klägerin) über insgesamt 14.130 Euro netto wurden dabei zunächst von der Klägerin an Rechtsanwalt L. gefaxt, der dann innerhalb von zwei bis vier Stunden durch einen Mitarbeiter den Kostenübernahmevermerk auf den Rechnungen anbrachte und die Rechnungen an die Klägerin wieder zurückfaxte.
6Auf diese Rechnungen wurden – mit Wissen von Rechtsanwalt L. – keine Zahlungen erbracht; bis Februar 2014 gab es indes keine Beanstandungen im Zahlungsverhalten.
7Mit Beschluss vom 27.05.2014 wurde Rechtsanwalt L. auf eigene Antrag aus wichtigem Grund als Insolvenzverwalter entlassen; zugleich wurde Rechtsanwalt H. als Insolvenzverwalter bestellt (Anlage K11 im Anlagenband Klägerin). Unter dem 02.06.2014 zeigte Rechtsanwalt H. Masseunzulänglichkeit an (Anlage K12 im Anlagenband Klägerin).
8Die Klägerin nahm in der Folge Rechtsanwalt L. auf Zahlung von Schadensersatz gemäß § 61 InsO in Anspruch. Mit rechtskräftigem Urteil vom 12.06.2015 wurde Rechtsanwalt L. vom Landgericht Duisburg (10 O 260/14) zur Zahlung von 14.130 Euro nebst Zinsen verurteilt (Anlage K14 im Anlagenband Klägerin); mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 12.08.2015 wurden zu erstattende Kosten in Höhe von 2143,85 Euro festgesetzt (Anlage K15 im Anlagenband Klägerin). In seinem Urteil vom 12.06.2015 führte das Landgericht Duisburg unter anderem aus:
9„Nach § 61 Satz 1 InsO ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet, wenn eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann. Nach Satz 2 dieser Vorschrift gilt dies nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen wird.
10Die Voraussetzungen einer Haftung des Beklagten als Insolvenzverwalter aus § 61 InsO liegen vor.
11Der Beklagte hat als Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin Masseverbindlichkeiten in Höhe von 15.119,10 Euro begründet […].
12§ 61 Satz 2 InsO vermutet zugunsten des Gläubigers, hier der Klägerin, dass die Masseverbindlichkeit pflichtwidrig begründet worden ist. Der Insolvenzverwalter, hier der Beklagte, kann sich auf zwei Arten entlasten. Er muss darlegen und beweisen, dass er entweder bei Begründung der in Rede stehenden Verbindlichkeiten die voraussichtliche Unzulänglichkeit der Masse nicht erkennen konnte oder die Masse in diesem Zeitpunkt objektiv zur Erfüllung ausreichte (BGH, Urteil vom 06.05.2004, IX ZR 48/03, zitiert nach juris; MüKo, InsO, 3. Auflage, § 61 Rn 21, 24).
13Der Insolvenzverwalter kann sich im Allgemeinen nur entlasten, wenn er eine plausible Liquiditätsrechnung erstellt und diese bis zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit ständig überprüft und aktualisiert; Grundlage ist eine Prognose aufgrund der aktuellen Liquiditätslage der Masse, der realistischen Einschätzung noch ausstehender offener Forderungen und der künftigen Geschäftsentwicklung für die Dauer der Fortführung. Stellt der Verwalter keine präzisen Berechnungen an, über welche Einnahmen er verfügt, und welche Ausgaben er zu leisten hat, kann er sich nicht entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 06.05.2004, IX ZR 48/03, zitiert nach juris).
14Den Entlastungsbeweis hat der Beklagte nicht geführt. Soweit er sich darauf beruft, er habe die Firma Bäckerei C zur Erstellung von Prognoserechnungen hinzugezogen und ein prognostiziertes Betriebsergebnis vom 12.06.2013 für das Jahr 2014 in Höhe von rund 178.000,00 Euro vorlegt, reicht dies zu einer Entlastung nicht aus. Auch wenn die Firma Bäckerei C. im Juni 2013 ein positives Betriebsergebnis prognostiziert haben mag, kommt es entscheidend darauf an, wie sich die betrieblichen Zahlen der Insolvenzschuldnerin im Zeitpunkt der Bestellungen in Februar bis Mai 2014 dargestellt haben. Vortrag dazu fehlt.
15Soweit der Beklagte weiter vorträgt, Hauptursache für die Anfang Juni 2014 angezeigte Masseunzulänglichkeit seien die mit Ausscheiden des Beklagten und Bestellung des neuen Insolvenzverwalters entstehenden Vergütungsansprüche gegen die Masse, steht dies nicht fest. […]
16Ebensowenig steht fest, dass der Umstand, dass die angeblich geplante Übertragung des Betriebs der Insolvenzschuldnerin auf eine Auffanggesellschaft zum 01.06.2014 bei der Nichtbedienung der Forderungen entscheidend waren.
17Danach hat sich der Beklagte nicht entlastet. Er hat mangels Vortrags zu den wirtschaftlichen Zahlen im Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeiten nicht bewiesen, dass die Masse objektiv zur Erfüllung der Verbindlichkeiten ausreichte. Ebenso wenig hat er bewiesen, dass für ihn die Masseunzulänglichkeit nicht erkennbar gewesen ist. […]“
18Die Klägerin bat die Beklagte unter dem 15.12.2015 um Schadensausgleich (Anlage K16 im Anlagenband Klägerin), den die Beklagte unter dem 06.01.2016 ablehnte (Anlage K17 im Anlagenband Klägerin).
19Am 29.06.2016 wurde über das Vermögen von Rechtsanwalt L. das Insolvenzverfahren eröffnet (Anlage K18, 1506 IN 2043/15, AG München). Der Insolvenzverwalter gab unter dem 11.10.2016 etwaige Deckungsansprüche von Rechtsanwalt L. gegen die Beklagte frei (Anlage K19 im Anlagenband Klägerin); zudem trat Rechtsanwalt L. seine Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag am 17.10.2016 / 21.10.2016 an die Klägerin ab (Anlage K20 im Anlagenband Klägerin).
20Die Klägerin hat eine Kenntnis des Rechtsanwalts L. von der fehlenden Zahlungsfähigkeit der Masse bestritten. Die Bäckerei C habe ihre Planung regelmäßig alle 14 Tage aktualisiert; aus ihrer Prognoseberechnung bis Ende 2014 vom 11.03.2014 (Anlage K23 im Anlagenband Klägerin) ergebe sich auch eine Zahlungsfähigkeit. Ebenso ergebe sich aus der EA-Summen- und Saldenliste (Anlage K21 im Anlagenband Klägerin) und der Debitorenliste zum 07.02.2014 (Anlage K22 im Anlagenband Klägerin), dass die Bestellungen hätten bezahlt werden können. Die spätere Zahlungsunfähigkeit sei nicht vorhersehbar gewesen.
21Die Beklagte hat behauptet, Rechtsanwalt L. habe seinerzeit gewusst, dass die von ihm zu Lasten der Masse eingegangenen Verbindlichkeiten nicht bezahlt werden könnten. Er habe bei den Kostenübernahmeerklärungen keinen Liquiditätsplan gehabt; auch habe ein realistischer, ständig überprüfter und aktualisierter Finanzplan mit plausibler Gegenüberstellung des Mittelbedarfs und der vorhandenen und zu erwartenden Mittel gefehlt. Insbesondere seien die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen (EA-Summen- und Saldenliste, Debitorenliste, Prognoseberechnung vom 11.03.2014) keine hinreichende Prognoseberechnung, was Rechtsanwalt L. auch gewusst habe. Ohnehin sei aufgrund der Bindungswirkung des Haftpflichturteils des Landgerichts Duisburg lediglich die ursprüngliche Prognose der Bäckerei C vom 12.06.2013 maßgeblich; auf diese habe sich Rechtsanwalt L. jedoch nicht verlassen dürfen. Schließlich sei die Erstellung einer aktuellen Liquiditätsplanung eine Kardinalpflicht, gegen die Rechtsanwalt L. verstoßen habe, so dass deshalb eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung zu vermuten sei.
22Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags und der von den Parteien vor dem Landgericht gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 31.08.2017 und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung in Höhe von 16.273,85 Euro nebst Zinsen verurteilt. Dem unmittelbar von der Klägerin geltend zu machenden Anspruch stehe keine wissentliche Pflichtverletzung von Rechtsanwalt L. entgegen. Dessen Pflichtverletzung stehe aufgrund der Bindungswirkung des Haftpflichtprozesses fest. Allerdings sei die Verurteilung im Haftpflichtprozess lediglich auf vermutetes Verschulden gestützt worden; der Verschuldensgrad sei offen gelassen worden. Ein wissentlicher Pflichtenverstoß sei hier von der Beklagten nicht nachgewiesen worden. So habe Rechtsanwalt L. keine Kardinalpflicht verletzt; namentlich begründe das Fehlen einer Liquiditätsberechnung vor der Begründung von Masseverbindlichkeiten keine Verletzung einer Kardinalpflicht. Der BGH habe zwar festgestellt, dass der Insolvenzverwalter präzise Berechnungen anstellen müsse, über welche Einnahmen er verfüge und welche Ausgaben er zu leisten habe, um sich im Sinne von § 61 Satz 2 InsO entlasten zu können, jedoch habe der BGH nicht dazu Stellung genommen, ob eine Verletzung dieser Pflicht den Ausschlussgrund einer wissentlichen Pflichtverletzung begründen könne. Würde dies angenommen werden, wäre der Versicherungsschutz aufgrund der hohen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Liquiditätsberechnung in unvertretbarer Weise eingeschränkt. Außerdem habe Rechtsanwalt Lauterfeld hier nicht gänzlich ohne Prognoseberechnung gehandelt, sondern nach dem Vortrag der Klägerin auf der Basis von Prognoseberechnungen, die positive Ergebnisse ausgewiesen hätten. Darüber hinaus stelle insbesondere die fehlende Bezahlung der ersten Rechnungen kein Indiz für die Wissentlichkeit der Pflichtverletzung dar, da ein Verzug erst nach 30 Tagen eingetreten wäre und zu diesem Zeitpunkt eine – wenn auch möglicherweise unzureichende – Prognoseberechnung bestanden habe, auf deren Grundlage Rechtsanwalt L. von dem Bestehen einer ausreichenden Masse ausgegangen sei.
23Mit ihrer gegen das landgerichtliche Urteil gerichteten form- und fristgerechten Berufung wiederholt und vertieft die Beklagte ihr erstinstanzliches Vorbringen.
24Die Beklagte beantragt unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 31.08.2017,
25die Klage abzuweisen.
26Die Klägerin beantragt,
27die Berufung zurückzuweisen.
28Auch die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.
29II.
30Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet; der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch besteht nur zum Teil.
1.
31Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass der ursprüngliche Anspruch von Rechtsanwalt L. aus seinem Haftpflichtversicherungsvertrag mit der Beklagten auf die Klägerin übergegangen ist; die Abtretung des Anspruchs ist gemäß § 7 III. Satz 2 AVB zulässig.
32Ferner ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der grundsätzliche Anwendungsbereich der Versicherung eröffnet ist und dass insbesondere auch die Tätigkeit von Rechtsanwalt L. als Insolvenzverwalter versichert ist.
2.
33Rechtsanwalt L. ist Schuldner eines begründeten Schadensersatzanspruches der Klägerin. Dies steht aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Duisburg vom 12.06.2015 (Anlage K14 im Anlagenband Klägerin) gegen ihn – auch mit Wirkung gegen die Beklagte – fest.
a)
34Nach dem in der Haftpflichtversicherung geltenden Trennungsprinzip ist grundsätzlich im Haftpflichtprozess zu entscheiden, ob und in welcher Höhe der Versicherungsnehmer dem Dritten gegenüber haftet. Ob der Versicherer dafür eintrittspflichtig ist, wird im Deckungsprozess geklärt. Notwendige Ergänzung des Trennungsprinzips ist die Bindungswirkung des Haftpflichturteils für den nachfolgenden Deckungsrechtsstreit. Sie bedeutet, dass das Ergebnis des vorangegangenen Haftpflichtprozesses für die Deckungsfrage verbindlich ist. Damit wird verhindert, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung und die ihr zugrunde liegenden Feststellungen im Deckungsprozess erneut überprüft werden können und müssen (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. nur BGH VersR 2011, 203 und 1003). Die Bindungswirkung an eine im Haftpflichtprozess festgestellte schadensverursachende Pflichtverletzung ist auch dann gegeben, wenn daneben noch andere Pflichtverletzungen bestehen mögen; dem Haftpflichtversicherer ist es verwehrt, sich zur Begründung eines Ausschlusstatbestandes auf eine andere als die festgestellte Pflichtverletzung zu berufen (BGH VersR 2011, 203).
35Die Bindungswirkung geht aber nicht weiter, als sie danach geboten ist. Letzteres ist nur insoweit der Fall, als eine für die Entscheidung im Deckungsprozess maßgebliche Frage sich auch im Haftpflichtprozess nach dem vom Haftpflichtgericht gewählten rechtlichen Begründungsansatz bei objektiv zutreffender rechtlicher Würdigung als entscheidungserheblich erweist, also Voraussetzungsidentität vorliegt. Nur dann ist es gerechtfertigt anzunehmen, eine Feststellung sei Grundlage für die Entscheidung im Haftpflichtprozess. Die Begrenzung der Bindungswirkung auf Fälle der Voraussetzungsidentität ist insbesondere deshalb geboten, weil der Versicherungsnehmer und der Versicherer keinen Einfluss darauf haben, dass der Haftpflichtrichter „überschießende“, nicht entscheidungserhebliche Feststellungen trifft oder nicht entscheidungserhebliche Rechtsausführungen macht (BGH a.a.O.).
36Aus alledem folgt, dass der für den Deckungsprozess bindende Haftungstatbestand die vom Tatrichter des Haftpflichtprozesses festgestellten und seiner Entscheidung zugrunde gelegten tatsächlichen Elemente umfasst. Maßgeblich ist der äußere Tatbestand der Pflichtwidrigkeit, nicht dessen rechtliche Einordnung. Dies muss auch deshalb gelten, weil sich beide Parteien des Haftpflichtprozesses nicht mit einem Rechtsmittel allein gegen eine fehlerhafte rechtliche Begründung des ergangenen Urteils wehren können. Ein Rechtsmittel, mit dem bei gleichem Ergebnis nur eine andere Entscheidungsbegründung erstrebt würde, wäre mangels Beschwer unzulässig (BGH VersR 2011, 203).
b)
37Tatsächliche Feststellungen zur Pflichtverletzung von Rechtsanwalt L. hat das Landgericht Duisburg in seinem Urteil vom 12.06.2015 (Anlage K14 im Anlagenband Klägerin) indes jedenfalls nicht ausdrücklich getroffen. Das Landgericht hat sich darauf beschränkt festzustellen, dass Rechtsanwalt L. Masseverbindlichkeiten begründet habe, die aus der Insolvenzmasse nicht erfüllt werden konnten (Seite 4 des Urteils). Im Anschluss hat das Landgericht geprüft, ob sich Rechtsanwalt L. im Sinne von § 61 Satz 2 InsO entlasten konnte und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass er den Entlassungsbeweis aus mehreren Gründen nicht geführt habe – ohne dass zugleich ihr Gegenteil feststünde. Damit ist die Haftung von Rechtsanwalt L. lediglich aufgrund einer vermuteten Pflichtwidrigkeit und eines vermuteten Verschuldens (vgl. Lohmann in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2016, § 61 Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten, Rn. 17) festgestellt worden, ohne dass konkrete pflichtwidrige Tatsachen der Verurteilung zugrunde lagen. Insbesondere kann nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass die von Rechtsanwalt L. zu seiner Entlastung vorgebrachten, aber nicht bewiesenen bzw. nicht hinreichend konkret dargelegten Umstände tatsächlich nicht vorlagen, da die Feststellungen des Landgerichts gerade nicht so weit gingen.
38Auch bei einer Haftung des Versicherungsnehmers wegen einer bloß vermuteten Pflichtverletzung besteht indes eine Bindungswirkung für und gegen ihn im Deckungsprozess, um den Versicherungsschutz nicht leerlaufen zu lassen und die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen auszuschließen. Maßgeblich ist dann die Pflichtverletzung, wie sie von der Schadenersatznorm vermutet wird, die das Gericht in seinem Urteil im Haftpflichtprozess herangezogen hat. Dabei gilt im Rahmen des § 61 Satz 1 InsO folgendes: Der Grund für die Haftung des Insolvenzverwalters liegt nicht in der Nichterfüllung der Forderung des Massegläubigers, sondern darin, dass er die vertragliche Bindung überhaupt eingegangen ist, obwohl er die voraussichtliche Unzulänglichkeit der Masse hätte erkennen können. Vorgeworfen wird ihm also der Abschluss eines Vertrages trotz zu diesem Zeitpunkt erkennbarer Zweifel an seiner Erfüllbarkeit, nicht die Unfähigkeit zur Befriedigung des Vertragspartners, als typischer Fall der Vertrauenshaftung (BGH, Urteil vom 06. Mai 2004 – IX ZR 48/03 –, BGHZ 159, 104-122, Rn. 41). Dies ist dann auch die mit Bindungswirkung für den Deckungsprozess festgestellte Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers.
3.
39Die Parteien streiten letztlich allein um die Frage, ob ein Anspruch von Rechtsanwalt L. – und in der Folge der Klägerin – gemäß § 4 Nr. 5 AVB wegen wissentlicher Pflichtverletzung ausgeschlossen ist. Dies ist zum überwiegenden Teil der geltend gemachten Forderung der Fall.
a)
40Die Beklagte ist mit diesem Einwand nicht ausgeschlossen. Dabei geht es hier nicht um die Frage, ob der Versicherungsausschluss auch im Rahmen eines Direktanspruches zu berücksichtigen ist (dazu Senat, Urteil vom 14.07.2017, I-4 U 1/16), da die Klägerin einen solchen Direktanspruch hier nicht geltend macht, sondern aus abgetretenem Recht gegen die Beklagte vorgeht. Dieser abgetretene Anspruch bestand von vorneherein nur unter dem Vorbehalt gemäß § 4 Nr. 5 AVB, so dass sich die Klägerin dies auch entgegenhalten lassen muss; Bedenken gegen die Wirksamkeit der Klausel bestehen nicht (BGH VersR 1991, 177).
b)
41Der Grad des Verschuldens ist nicht bereits verbindlich durch den Haftpflichtprozess festgestellt. Die Beklagte kann immer noch einwenden, Rechtsanwalt L. habe seine Pflichten wissentlich verletzt. Abgesehen davon, dass im Urteil des Landgerichts Duisburg vom 12.06.2015 ohnehin ein Verschuldensgrad nicht festgestellt wurde, da das Landgericht lediglich festgestellt hat, dass sich Rechtsanwalt L. nicht entlasten konnte, wäre selbst eine damit verbundene Feststellung, dass eine wissentliche Pflichtenverletzung nicht feststellbar sei, als überschießende Feststellung nicht bindend (vgl. Senat, Urteil vom 02. November 2004 – 4 U 16/04 –, juris).
c)
42Für einen wissentlichen Pflichtenverstoß reicht es nicht aus, dass der Handelnde diesen nur für möglich gehalten hat (BGH VersR 1991, 176; 1986, 647). Vielmehr muss immer eine positive Kenntnis beim Handelnden vorliegen. Mit anderen Worten muss für eine Wissentlichkeit zumindest ein dolus directus zweiten Grades vorliegen; ein dolus eventualis ist hingegen nicht ausreichend (BGH VersR 1991, 176 ; 1986, 647; OLG Saarbrücken VersR 1992, 994 ; OLG München vom 14.12.1999 - 25 U 2854/99 - VersR 2000, 1490 L; OLG Köln vom 29.8.2000 - 9 U 4/00 -; Senat - 4 U 138/00 - VersR 2002, 748 ; OLG Karlsruhe vom 20.2.2003 - 12 U 202/02). Dabei muss sich die Wissentlichkeit nur auf die Pflichtverletzung und nicht etwa auch auf einen Schadenseintritt erstrecken. Der Handelnde muss in diesem Fall die jeweilige Pflicht positiv kennen; es reicht also nicht aus, wenn er die Pflicht nur für möglich erachtet hat.
43Darlegungs- und beweisbelastet für den Risikoausschluss ist der Versicherer (BGH, VersR 2001, 1103; 1986, 746). Dabei folgt aus der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast des Versicherers, dass dieser zunächst einen Sachverhalt vorzutragen hat, der auf eine Wissentlichkeit der Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers zumindest hindeutet. Dabei ist der Vortrag weiterer zusätzlicher Indizien dann entbehrlich, wenn es sich um die Verletzung elementarer beruflicher Pflichten handelt, deren Kenntnis nach der Lebenserfahrung bei jedem Berufsangehörigen vorausgesetzt werden kann, so wie dies etwa in einem vom OLG Köln entschiedenen Fall gewesen ist (Pflicht des Rechtsanwalts zur Wahrnehmung von Gerichtsterminen, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen und den Mandanten über den Verfahrensstand zu unterrichten; OLG Köln, VersR 2012, 560). Jenseits der Fälle der Verletzung von beruflichen Kardinalpflichten, in denen vom äußeren Geschehensablauf und dem Ausmaß des objektiven Pflichtverstoßes auf innere Vorgänge geschlossen werden kann, ist es aber Aufgabe des beweispflichtigen Versicherers, Anknüpfungstatsachen vorzutragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können. Erst wenn dieses geschehen ist, obliegt es dem Versicherungsnehmer im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast, Umstände aufzuzeigen, warum die vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung nicht zulassen (BGH, VersR 2015, 181).
d)
44Der Senat kann – ausgehend von der durch das Haftpflichturteil für ihn bindend festgestellten Pflichtverletzung des Versicherungsnehmers – nicht feststellen, dass Rechtsanwalt L. gegen eine sogenannte Kardinalpflicht verstoßen hat.
aa)
45Die Frage, ob gegen eine Kardinalpflicht verstoßen wurde, hat an dem konkreten Pflichtenverstoß des Versicherungsnehmers anzusetzen. Keineswegs hat ein Insolvenzverwalter immer dann, wenn er nach § 61 InsO zu Schadensersatz verurteilt wird, zugleich auch einen versicherungsvertraglichen Ausschlusstatbestand verwirklicht, obwohl Insolvenzverwalter selbstverständlich die „elementare berufliche Pflicht“ nach § 61 InsO kennen müssen. Dies zeigt gerade die normative Konstruktion in § 61 InsO, nach der der Insolvenzverwalter wegen vermuteter Pflichtverletzung und vermuteten Verschuldens mit einer Entlastungsmöglichkeit haftet: Diese (bloße) Vermutung würde zu einer in den AVB nicht vereinbarten Vermutung eines wissentlichen Pflichtenverstoßes führen. Vielmehr ist entscheidend, ob der Insolvenzverwalter im konkreten Fall bei Begründung einer Masseverbindlichkeit positiv wusste, dass die Gefahr besteht, dass diese Verbindlichkeit nicht aus dem freien Vermögen der Masse befriedigt werden kann. Entscheidend ist also die Kenntnis der konkreten Pflichtverletzung im Einzelfall, nicht der abstrakte Verstoß gegen die gesetzlichen Pflichten, hier der insolvenzspezifischen Pflicht, die Vorwegbefriedigung der Massegläubiger sicherzustellen, deren Verletzung mit der Haftung nach § 61 InsO sanktioniert wird (BGH, Urt. v. 06.05.2004 - IX ZR 48/03 - BGHZ 159, 104, 111; K. Schmidt/Thole, InsO, § 60 Rn. 26). Dieses Ergebnis für das Versicherungsverhältnis ist auch strukturell richtig, da ansonsten eine solche Haftpflichtversicherung in praxi ins Leere ginge (Cranshaw, jurisPR-InsR 7/2015 Anm. 2).
bb)
46Das Fehlen einer adäquaten und aktualisierten Liquiditätsplanung mag nunmehr, nach der Entscheidung des BGH vom 06.05.2004, einen Verstoß gegen eine Kardinalpflicht begründen können, da der Insolvenzverwalter den Entlastungsbeweis im Sinne von § 61 Satz 2 InsO im allgemeinen nur dann führen kann, wenn er eine plausible Liquiditätsrechnung erstellt und diese bis zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit ständig überprüft und aktualisiert, was § 61 InsO zur insolvenzspezifischen Pflicht des Insolvenzverwalters erhoben hat; ohne präzise Berechnungen, über welche Einnahmen er verfügt und welche Ausgaben er zu leisten hat, kann sich ein Insolvenzverwalter dabei nicht entlasten (BGH, Urteil vom 06. Mai 2004 – IX ZR 48/03 –, BGHZ 159, 104-122, Rn. 35). Unterlässt ein Insolvenzverwalter bei Fortführung des Betriebs die Erstellung eines Liquiditätsplans vor Begründung neuer Verbindlichkeiten, mag grundsätzlich von einer wissentlichen Pflichtverletzung auszugehen sein, weil dies eine fundamentale Grundregel der beruflichen Tätigkeit des Insolvenzverwalters darstellt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 04. Februar 2005 – 12 U 227/04 –, juris; vgl. auch Laws, MDR 2004, 1149, 1154: Kardinalpflicht zur Eingehung von Verbindlichkeiten nur bei günstiger Erfüllungsprognose). Etwas anderes dürfte aber dann gelten, wenn ein Liquiditätsplanung vorgenommen wurde, die sich lediglich als inhaltlich fehlerhaft erweist und der Versicherer nicht darlegt und gegebenenfalls beweist, dass der Insolvenzverwalter die Fehlerhaftigkeit erkannt hat (vgl. insoweit LG Dortmund, Urteil vom 21. Oktober 2010 – 2 O 10/10 –, Rn. 29, juris). Ein solcher Fall ist grundsätzlich anders gelagert, da dann entscheidend wäre, wie offensichtlich die fehlende Eignung der Liquiditätsplanung des Insolvenzverwalters war.
47Hier kann ein solcher Pflichtenverstoß aufgrund der Bindungswirkung des Haftpflichturteils jedenfalls gerade nicht festgestellt werden: Das Landgericht Duisburg hat in seinem Urteil vom 12.06.2015 gerade nicht als schadensursächlich festgestellt, dass Rechtsanwalt L. keine adäquate und aktualisierte Liquiditätsplanung erstellt hat – es hat lediglich festgestellt, dass ihm ein entsprechender Entlastungsnachweis nicht gelungen sei, weil Vortrag dazu fehle. Ferner sei nicht feststellbar, dass die mit seinem Ausscheiden und der Bestellung des neuen Insolvenzverwalters entstandenen Vergütungsansprüche die Hauptursache für die im Juni 2014 angezeigte Masseunzulänglichkeit gewesen seien und eine geplante Übertragung des Betriebs der Insolvenzschuldnerin auf eine Auffanggesellschaft entscheidend für die Nichtbedienung der Forderungen gewesen sei. Insoweit verbleibt es nach dem Urteil des Landgerichts Duisburg bei der Haftung des Insolvenzverwalters wegen einer bloß vermuteten Pflichtverletzung – mehr musste das Landgericht nicht feststellen und hat es auch nicht.
48Einer Entscheidung darüber, wie zu verstehen ist, dass der BGH „jedenfalls“ revisionsrechtlich nicht beanstandet hat, dass allein das Fehlen eines Liquiditätsplans für die Annahme eines Verstoßes gegen eine Kardinalpflicht nicht genüge (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2014 – IV ZR 90/13 –, Rn. 23, juris), bedarf es daher nicht.
e)
49Ausgehend von der Pflichtverletzung, die aufgrund der Bindungswirkung des Haftpflichturteils Rechtsanwalt L. vorzuwerfen ist, nämlich der Abschluss von Verträgen trotz zu diesem Zeitpunkt erkennbarer Zweifel an ihrer Erfüllbarkeit, hat die Beklagte im Rahmen ihrer Darlegungslast Umstände vorgetragen, die als schlüssige Indizien für eine wissentliche Pflichtverletzung betrachtet werden können, aus denen mithin geschlossen werden kann, dass der Insolvenzverwalter positiv wusste, dass Zweifel an der Erfüllbarkeit der Mehllieferungsverträge bestanden – demgegenüber ist nicht erforderlich, dass der Insolvenzverwalter darüber hinaus wusste, dass er die Verträge nicht würde erfüllen können, da dies seine Pflichtverletzung zu eng fassen würde: Der Insolvenzverwalter darf einen Vertrag bereits dann nicht abschließen, wenn er bloße Zweifel an der Erfüllbarkeit hat. Die unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung der Klägerin, Rechtsanwalt L. habe nicht gewusst, dass er die Bestellungen nicht bezahlen könne, ist daher unerheblich. Entscheidend ist allein, dass Rechtsanwalt L. positiv wusste, dass er eine Verbindlichkeit begründete, hinsichtlich der zweifelhaft war, dass er sie auch erfüllen können würde. Dies kann der Senat feststellen.
50Rechtsanwalt L. wusste unstreitig, dass sämtliche Rechnungen der Klägerin nicht bezahlt wurden, obwohl diese bereits sofort fällig waren; ein Zahlungsziel war gerade nicht eingeräumt. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Vortrag der Klägerin, die lediglich eine Kenntnis des Umstands, dass der Insolvenzverwalter die Rechnungen nicht würde bezahlen können, bestritten hat (Bl. 166 GA). Dass dem Insolvenzverwalter die fehlende Zahlung der Rechnungen unbekannt war und er mithin von der Bezahlung der Rechnungen ausging – obwohl er eine solche gerade nicht veranlasst hatte –, ist von der Klägerin schon nicht dargelegt worden und wäre auch lebensfremd, da nicht erkennbar ist, wer sonst – wenn nicht der Insolvenzverwalter – eine entsprechende Zahlung hätte veranlassen können bzw. sollen.
51Jedenfalls für die Rechnungen ab dem 20.02.2014 (Anlage K4 im Anlagenband Klägerin) war klar, dass die Erfüllbarkeit dieser Forderungen der Klägerin zweifelhaft war, da die bereits fällige Forderung vom 07.02.2014 (Anlage K3 im Anlagenband Klägerin) nicht beglichen wurde. Die unstreitige Kenntnis von der ausstehenden Bezahlung sämtlicher Rechnungen ab dem 07.02.2014 lässt von vernünftigen Zweifeln frei (nur) den Schluss auf Zweifel des Insolvenzverwalters an der Erfüllbarkeit zu, so dass es nun an dem Versicherungsnehmer bzw. der Klägerin als seiner Rechtsnachfolgerin ist, im Rahmen der sekundären Darlegungslast Umstände aufzuzeigen, warum die wissentliche Nichtzahlung der Rechnungen nicht den Schluss auf eine wissentliche Pflichtverletzung zulassen soll. Der Versicherungsnehmer bzw. die Klägerin als Rechtsnachfolgerin hatte nun vorzutragen, warum aus dem Umstand, dass die Rechnung vom 07.02.2014 nicht bis zum 20.02.2014 trotz sofortiger Fälligkeit bezahlt worden war, obwohl die ständige Belieferung mit Mehl existentiell wichtig für den Betrieb der Insolvenzschuldnerin war, nicht zu schließen ist, dass Rechtsanwalt L. bei Begründung der anschließenden Verbindlichkeiten keine Zweifel an der Erfüllbarkeit hatte. Die Klägerin müsste mithin zum einen darlegen, warum die Rechnungen seinerzeit nicht bezahlt worden sind, und zum anderen, warum Rechtsanwalt Lauterfeld dennoch keinerlei Zweifel an der Erfüllbarkeit der Kaufpreisforderungen der Klägerin gehabt haben soll.
52Diesbezüglich fehlt indes jeglicher Vortrag der Klägerin, insbesondere zu den Gründen, warum die Rechnungen nicht beglichen wurden. Die Beklagte hat zumindest konkludent behauptet, dass die Rechnungen mangels Liquidität nicht bezahlt worden sind. Dem ist die Klägerin nur pauschal entgegen getreten (Bl. 32 GA), ohne darzutun, aus welchem anderen Grund die Rechnungen nicht bezahlt worden sind. Dabei müsste die Klägerin konkrete Umstände dartun, aus denen sich ergibt, dass dennoch keine Zweifel an der Erfüllbarkeit der Forderungen bestanden – daran fehlt es. Insbesondere ergibt sich aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen (EA-Summen- und Saldenliste, Debitorenliste, Prognoseberechnung vom 11.03.2014 (Anlagen K21, K22 und K23 im Anlagenband Klägerin)) nicht, warum trotz dieser Unterlagen seit Anfang Februar 2014 die Rechnungen der Klägerin nicht beglichen wurden; solches ergibt sich auch nicht aus dem ergänzenden Vortrag der Klägerin nach dem Hinweis in der Terminsverfügung vom 26.07.2018. Soweit sie vorträgt, dass es in der Folgezeit, nach der ordnungsgemäßen Abwicklung und Zahlung der Mehllieferungen bis einschließlich Januar 2014, zu Unstimmigkeiten zwischen dem Insolvenzverwalter und den weiterhin im Betrieb mitarbeitenden Eheleuten S. wegen einer Anspannung in der Liquidität aufgrund geringerer Kasseneinnahmen gekommen sei, die nicht nachvollziehbar durch die Eheleute S. geklärt werden konnten und die zu dem Verdacht des Insolvenzverwalters führten, dass Einnahmen anderweitig verwendet würden, legt dies im Gegenteil sogar nahe, dass die hier streitgegenständlichen Rechnungen wegen einer dem Insolvenzverwalter bekannten angespannten Liquiditätssituation nicht bezahlt werden konnten.
53Da die Klägerin jedenfalls keine andere Erklärung für die Nichtzahlung der Rechnungen vorgetragen hat, liegt es dann auf der Hand, dass der Insolvenzverwalter seinerzeit Zweifel gehabt hat, die Kaufpreise zahlen zu können, wenn er bereits den Kaufpreis für die Lieferung vom 07.02.2014 nicht zahlen konnte; alles andere wäre lebensfremd. Der Senat verkennt dabei nicht, dass es für die Klägerin schwierig ist, ihrer sekundären Darlegungslast nachzukommen, da sie keine eigene Kenntnis über die seinerzeitigen Vorgänge bei der Insolvenzschuldnerin hat. Diese Schwierigkeiten führen aber nicht dazu, Abstriche an ihrer sekundären Darlegungslast vorzunehmen, da sie Ansprüche als Rechtsnachfolgerin des Versicherungsnehmers geltend macht und auch im Hinblick auf die Vortragslast in die Rechtsposition des Versicherungsnehmers einrückt.
54Unerheblich ist der Ansatz des Landgerichts, dass die Insolvenzschuldnerin erst 30 Tage nach Zugang der Rechnung in Verzug geraten ist. Abgesehen davon, dass Rechtsanwalt L. auch nach 30 Tagen keine Zahlung veranlasste, kommt es auf den Verzug nicht an. Die Insolvenzschuldnerin war sofort zur Zahlung verpflichtet – warum sie dieser Verpflichtung nicht nachkam, hat die Klägerin nicht vorgetragen.
55Da die Rechnungen vor dem 07.02.2014 unstreitig noch bezahlt wurden und damit keine konkreten Anhaltspunkte vorliegen, warum Rechtsanwalt L. bereits am 07.02.2014 von Zweifeln an der Erfüllbarkeit ausgegangen ist, kann eine wissentliche Pflichtverletzung hinsichtlich der Rechnung vom 07.02.2014 nicht festgestellt werden; insoweit besteht ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte.
f)
56Die wissentliche Pflichtverletzung war für den Schaden auch ursächlich, da die Kaufverträge ansonsten nicht geschlossen worden wären.
4.
57Die Beklagte ist daher gemäß A. § 3 II. Nr. 1 AVB zur Befriedigung des auf Zahlung der Rechnung vom 07.02.2014 (Anlage K3 im Anlagenband Klägerin) in Höhe von 2118,60 Euro gerichteten Anspruchs verpflichtet, wobei die Umsatzsteuer in Höhe von 138,60 Euro aufgrund der Bindungswirkung des Haftpflichturteils in Abzug zu bringen ist, was die Klägerin auch bereits von sich aus getan hat. Von dem Nettobetrag der Rechnung in Höhe von 1980 Euro hat die Beklagte gemäß A. § 3 II. Nr. 3 Satz 1 AVB indes lediglich 90 %, also 1782 Euro, zu ersetzen.
58Ferner gehen die gegen Rechtsanwalt L. in Höhe von 2143,86 Euro festgesetzten Kosten des Verfahrens 10 O 260/14, LG Duisburg, gemäß A. § 3 II. Nr. 6 Satz 1 AVB teilweise zu Lasten der Beklagten. Da die Klägerin gegen Rechtsanwalt L. aus den vorgenannten Gründen zum Großteil einen nicht gedeckten Haftpflichtanspruch geltend gemacht hat, sind die Kosten des Haftpflichtverfahrens entsprechend zu quoteln. Es errechnet sich eine Quote von 13 Prozent (1980 Euro ./. 15.119,10 Euro), so dass die Beklagte 278,70 Euro zu zahlen hat.
59Insgesamt ergibt sich damit ein Betrag in Höhe von 2060,70 Euro.
60Der Zinsanspruch ergibt sich aus dem Verzug der Beklagten.
61III.
62Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
63Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
64Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
65Der Streitwert wird auf 16.273,85 Euro festgesetzt.
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Urteil einreichenOberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 30. Nov. 2018 - 4 U 5/18 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
Kann eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Verwalter in de m Insolvenzverfahren über das Vermögen der K. AG (fortan: Schuldnerin) wegen der Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten persönlich auf Schadensersatz in Anspruch. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 2. Dezember 1999 bemühte sich der Beklagte darum, das Unternehmen der Schuldnerin zu sanieren , und führte deshalb den Betrieb fort. Mit Schreiben vom 2. Dezember 1999 teilte er den Lieferanten neben der Eröffnung des Insolvenzverfahrens u.a. mit, daß "wie schon während der Zeit des Vorverfahrens … die Zahlung aller ab dem 2. Dezember 1999 bestellten Lieferungen und Leistungen gesichert" sei.Im März 2000 bestellte der Beklagte bei der Klägerin Waren, welche die Klägerin lieferte und in Rechnung stellte; die Forderungen waren jeweils zum 15. des auf die Lieferung folgenden Monats fällig. Im einzelnen handelte es sich um folgende Bestellungen:
- Am 6. März 2000 Waren im Wert von 168.168 DM netto; der für die Lieferungen noch offene Betrag aufgrund der Rechnung vom 13. Oktober 2000 beträgt 20.924,02 DM brutto.
- Am 30. März 2000 Waren im Wert von 1.394.505 DM netto; die für die einzelnen Lieferungen noch offenen Beträge aufgrund der Rechnungen vom 11., 12. und 28. September sowie vom 4., 9., 11., 16. und 19. Oktober belaufen sich auf 744.376,32 DM brutto.
Der Beklagte bezahlte diese Rechnungen in Höhe von insge samt 765.300,34 DM brutto nicht.
Im Juli 2000 verkaufte der Beklagte einerseits die Waren bestände und andererseits die Maschinen, maschinellen Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung und immateriellen Wirtschaftsgüter (im folgenden: Anlagevermögen ) zum 1. November 2000 an zwei verschiedene Abnehmer. Der Kaufpreis für die Warenbestände sollte nach einer Inventur zum Übernahmestichtag festgelegt werden und war in zwei hälftigen Raten ab November 2000 und zum 1. Mai 2001 fällig. Der Kaufpreis für das Anlagevermögen betrug 12 Mio. DM zuzüglich Umsatzsteuer und war in Raten ab Februar 2001 fällig. Am 24. November 2000 ging die erste Kaufpreisrate für die Warenbestände in Höhe von
9.185.905,43 DM ein. Noch am selben Tage leitete der Beklagte von dieser Summe 8.060.400 DM an einen Gläubiger- und Lieferantenpool weiter. Weitere Zahlungen der Käufer erfolgten nicht. Mit Schreiben vom 7. März 2001 zeigte der Beklagte dem Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit an.
Das Landgericht hat der auf Zahlung der offenen Rechn ungsbeträge gerichteten Klage - bis auf die Umsatzsteuer - Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Insolvenzmasse stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und Zurü ckverweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat gemeint, der Beklagte hafte d er Klägerin nach § 61 Satz 1 InsO auf Schadensersatz. Die Ersatzpflicht trete bereits ein, wenn der Insolvenzverwalter nicht in der Lage sei, die Masseschulden bei Fälligkeit zu erfüllen. Eine spätere Erfüllbarkeit sei unerheblich. Der Beklagte könne sich nicht nach § 61 Satz 2 InsO entlasten. Dabei könne offenbleiben, ob bereits die Begründung der Verbindlichkeiten pflichtwidrig gewesen sei. Die Entlastungsmöglichkeit nach § 61 Satz 2 InsO sei dem Beklagten jedenfalls deshalb zu
versagen, weil er die Masseunzulänglichkeit und damit die Nichterfüllung der Ansprüche pflichtwidrig selbst herbeigeführt habe. § 61 Satz 1 InsO erfasse alle Fälle, bei denen die Masse zur Erfüllung von durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters begründeten Masseverbindlichkeiten nicht ausreiche. Der Beklagte habe sich vergewissern müssen, daß keine Forderungen von Massegläubigern offenstehen, bevor er 8.060.400 DM an den Gläubigerpool auskehrte. Auf spätere, nach der Fälligkeit liegende Zahlungseingänge habe er nicht vertrauen dürfen. Die fehlende Kenntnis der Ansprüche der Klägerin entlaste den Beklagten nicht, weil dies durch eine ordnungsgemäße Buchhaltung hätte vermieden werden können. Zudem sei der Beklagte verpflichtet gewesen, sich vor Auszahlung eines Betrages dieser Größenordnung besonders zu vergewissern , ob alle Rechnungen bezahlt worden seien.
II.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus § 61 InsO mit unzutreffender Begründung bejaht.
a) Im Ergebnis zutreffend hat es allerdings den Schaden sersatzanspruch aus § 61 InsO als einen Individualanspruch angesehen (vgl. Kübler /Prütting/ Lüke, InsO § 61 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 32 zu 2.; Rn. 34), der während des Insolvenzverfahrens von den geschädigten Masse-
gläubigern gegen den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 - VI ZR 118/71, WM 1973, 556, 557).
b) Das Berufungsgericht hat ferner richtig angenommen, daß eine Schadensersatzpflicht nach § 61 Satz 1 InsO nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil die Masse möglicherweise noch Ansprüche in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe hat.
Ein Ausfallschaden im Sinn des § 61 InsO liegt jedenfal ls dann vor, wenn der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat und keine ohne weiteres durchsetzbaren Ansprüche bestehen, aus denen die Massegläubiger befriedigt werden könnten (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 aaO; v. 25. März 1975 - VI ZR 75/73, WM 1975, 517; v. 10. Mai 1977 - VI ZR 48/76, WM 1977, 847, 848). Das ist hier der Fall. Der Beklagte räumt selbst ein, daß allein noch Ansprüche gegen die Käufer der Warenbestände und des Anlagevermögens in Betracht kommen. Eine freiwillige Erfüllung dieser Ansprüche ist unstreitig ausgeschlossen. Die Massegläubiger müssen sich nicht auf den Ausgang eines möglicherweise langwierigen Rechtsstreits über ungewisse Ansprüche vertrösten lassen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob - wie das Berufungsgericht meint - ein Ausfallschaden im Sinn des § 61 InsO bereits dann eingetreten ist, wenn der Insolvenzverwalter die Masseschuld bei Fälligkeit nicht zu erfüllen vermag (so OLG Hamm ZIP 2003, 1165, 1166; Kübler /Prütting/Lüke, aaO § 61 Rn. 7; Laws, MDR 2003, 787, 789), oder ob eine Haftung des Insolvenzverwalters nicht in Betracht kommt, wenn er die Masseforderung zwar nicht sogleich decken, sie aber aus Außenständen befriedigen kann, die unschwer zu realisieren sind (so BGH, Urt. v. 10. Mai 1977 aaO zu § 82 KO).
c) Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts regelt § 61 InsO jedoch - wie die Revision zutreffend geltend macht - ausschließlich die Haftung des Insolvenzverwalters für die pflichtwidrige Begründung von Masseverbindlichkeiten. § 61 InsO legt keine insolvenzspezifischen Pflichten für die Zeit nach Begründung einer Verbindlichkeit fest. Aus der Vorschrift ist kein Anspruch auf Ersatz eines Schadens herzuleiten, der auf erst später eingetretenen Gründen beruht (Gerhardt, ZInsO 2000, 574, 582; Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 6.40; HK-InsO/Eickmann, 3. Aufl. § 61 Rn. 3, 6; Kübler /Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 1; Uhlenbruck, InsO § 60 Rn. 19, § 61 Rn. 1; Laws, MDR 2003, 787, 792; Kaufmann, InVo 2004, 128, 129 f; wohl auch Braun/Kind, InsO § 61 Rn. 6 f; a.A. MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 89; Smid, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 453, 469 Rn. 46, S. 471 Rn. 52; wohl auch Pape, ZInsO 2003, 1013, 1020 f).
§ 61 InsO entscheidet im Interessenkonflikt zwischen Massegläu biger und Insolvenzverwalter, wen das Risiko zukünftiger Masseunzulänglichkeit trifft. Die gesetzliche Wertung der Norm bezieht sich dabei nur auf die Interessenlage des potentiellen Massegläubigers. Die gesetzgeberischen Erwägungen knüpfen an die Situation der Vertragsverhandlungen und des Vertragsabschlusses an. Es soll ein gegenüber den allgemeinen Gefahren eines Vertragsabschlusses erhöhtes Risiko gemildert werden (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 72). Als entscheidend für eine Haftung wird hervorgehoben, daß der Verwalter bei Begründung der Schuld erkennen konnte, die Masse werde zur Erfüllung der Verbindlichkeit voraussichtlich nicht ausreichen (BT-Drucks. 12/2443 aaO). Dem entspricht die Beweislastregel des § 61 Satz 2 InsO.
Auch die Vorgeschichte der Vorschrift spricht für eine solch e Beschränkung ihres Anwendungsbereichs. Leitsatz 3.2.3 des Zweiten Berichts der Kommission für Insolvenzrecht regelte nach seiner Überschrift die "Pflichten" des Insolvenzverwalters "bei der rechtsgeschäftlichen Begründung von Masseschulden". In der Begründung heißt es: "Der Leitsatz betrifft nur die Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters für die rechtsgeschäftliche Begründung von Masseverbindlichkeiten. Für die Erfüllung einer solchen Forderung hat er nach den Regeln des Leitsatzes 3.2.2 einzustehen", das heißt nach der allgemeinen Haftungsnorm (Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht 1986 S. 84 a.E.). Daran knüpft die bereits wiedergegebene Erwägung der Regierungsbegründung zur Insolvenzordnung an.
Zwar werden in der Regierungsbegründung auch Zwecke er wähnt, die eine weite Haftung des Insolvenzverwalters rechtfertigen könnten. So soll mit der Norm die Bereitschaft Dritter gefördert werden, Geschäfte mit dem Insolvenzverwalter abzuschließen, ohne besondere Sicherheiten zu verlangen, um so die Unternehmensfortführung zu erleichtern (BT-Drucks. 12/2443 aaO). Doch ist dies vor dem Hintergrund des Bestrebens der Insolvenzordnung zu sehen, einer Ausuferung der Haftung des Insolvenzverwalters vorzubeugen (BT-Drucks. 12/2443, S. 129 zu § 71; Lüke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft Bd. III S. 701, 702, 710). Die Risikosphären von Geschäftspartner und Insolvenzverwalter sollen sinnvoll voneinander abgegrenzt und zugleich soll einer zu weit gehenden Verantwortlichkeit des Verwalters vorgebeugt werden (Lüke aaO S. 717). Das gegenüber einem normalen Geschäftsabschluß erhöhte Risiko, das die Haftung des Insolvenzverwalters rechtfertigt, liegt in der besonderen Situation des Vertragsschlusses durch einen insolventen Partner. Hier ist die Wahrscheinlichkeit einer Zahlungsunfä-
higkeit deutlich höher als bei dem Vertragsschluß durch jemand, über dessen Vermögen kein Insolvenzverfahren eröffnet ist. Wer als Insolvenzverwalter Masseschulden begründen will, muß besonders sorgfältig prüfen, ob er die neuen Verbindlichkeiten wird erfüllen können. Er hat die Begründung von Masseverbindlichkeiten zu unterlassen, wenn deren Erfüllung voraussichtlich nicht möglich sein wird (Lüke aaO S. 715). Der Verwalter muß sich vergewissern, ob er bei normalem Geschäftsverlauf zu einer rechtzeitigen und vollständigen Erfüllung der von ihm begründeten Forderungen mit Mitteln der Masse in der Lage sein wird (Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht S. 84; Kübler /Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 7; Uhlenbruck, InsO § 61 Rn. 4).
Pflichten zum Schutz der Massegläubiger für die Zeit nach Begründung der Masseverbindlichkeiten bestanden bereits nach alter Rechtslage und ergeben sich aus anderen Normen des Insolvenzrechts, insbesondere aus §§ 53 ff InsO i.V.m. § 60 InsO. Eine Sondernorm war insoweit nicht erforderlich. Der ausdrücklich erwähnte Anlaß für die Schaffung des § 61 InsO bestätigt dies. Die Norm soll Schutzdefiziten begegnen, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung des Konkursverwalters gegenüber Massegläubigern ergaben (BT-Drucks. 12/2443, S. 129 zu § 72). Nach dieser Rechtsprechung war ein Gläubiger beim Abschluß eines Vertrages mit einem Konkursverwalter nicht besonders geschützt (BGHZ 100, 346, 351; auch bereits BGHZ 99, 151, 155 f). Wohl aber bestand ein Schutz der Massegläubiger für solche Schäden, die sie im Verlauf der Vertragsabwicklung erleiden. Hier kam eine Haftung des Verwalters in Betracht, wenn er gegen die Pflicht verstieß, Massegläubiger vorweg (§ 57 KO) und in der Rangfolge des § 60 KO zu befriedigen (BGHZ 99, 151, 156 f; 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 18. Januar 1990 - IX ZR 71/89, WM 1990, 329, 332) oder wenn er eine Masseverbindlichkeit
erfüllte, ohne sich zu vergewissern, auch die übrigen, noch nicht fälligen voroder gleichrangigen Verbindlichkeiten ebenfalls erfüllen zu können (BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 - IX ZR 7/88, ZIP 1988, 1068, 1069).
d) Das Berufungsgericht hat sich mit der Frage, ob der Beklagte bei Begründung der Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde, nicht befaßt. Insbesondere hat es insoweit die vom Beklagten angebotenen Beweise nicht erhoben.
2. Auch die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 60 InsO hat das Berufungsgericht nicht hinreichend festgestellt.
a) Die Klägerin ist - entgegen der Ansicht der Revision - für einen Anspruch aus § 60 InsO prozeßführungsbefugt. § 92 InsO erfaßt den vorliegenden Fall weder unmittelbar noch entsprechend.
Schädigt der Insolvenzverwalter einen Massegläubiger, lie gt regelmäßig ein Einzelschaden vor, der schon während des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 aaO; v. 25. März 1975 aaO; v. 10. Mai 1977 aaO; Smid aaO S. 477 Rn. 70; MünchKomm-InsO/ Brandes, §§ 60, 61 Rn. 118). Daran ändert sich nichts, wenn dem Massegläubiger der Ausfall gerade infolge einer Masseverkürzung durch den Insolvenzverwalter entsteht (BGH, Urt. v. 5. Oktober 1989 - IX ZR 233/87, ZIP 1989, 1407, 1408 - obiter; auch BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 aaO).
Soweit das Schrifttum eine entsprechende Anwendung des § 92 InsO auf Massegläubiger befürwortet, geschieht dies für solche Schäden, die durch eine Schmälerung der Insolvenzmasse nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eintreten (Bork, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 1333, 1337 Rn. 11; Kübler/Prütting/Lüke aaO § 92 Rn. 51; Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht Rn. 613; MünchKomm-InsO/Brandes, § 92 Rn. 8; Uhlenbruck/Hirte, InsO § 92 Rn. 22; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 30; HK-InsO/Eickmann aaO § 92 Rn. 2; wohl auch Dinstühler, ZIP 1998, 1697, 1706). In einem solchen Fall, in dem die Massegläubiger von vornherein nur einen durchsetzbaren Anspruch auf eine Quote ihrer Forderungen haben und diese durch die vorwerfbare Masseverkürzung des Insolvenzverwalters verkleinert wird, mag es naheliegen, wegen des von allen betroffenen Massegläubigern gemeinschaftlich erlittenen Schadens (Gesamtschadens) eine entsprechende Anwendung von § 92 InsO in Erwägung zu ziehen. Im Streitfall erfolgte die Masseverkürzung, aus der die Klägerin ihren Schaden herleitet, jedoch mehr als drei Monate vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit und damit zu einem Zeitpunkt, in dem die Masse noch zur Erfüllung sämtlicher Masseverbindlichkeiten ausreichte. Auf einen solchen Fall ist § 92 InsO nach seinem Sinn und Zweck nicht zugeschnitten.
b) Ein Anspruch der Klägerin aus § 60 InsO setzt voraus, d aß der Beklagte mit der Auszahlung der 8.060.400 DM an den Pool eine ihm gegenüber der Klägerin als Massegläubigerin obliegende Pflicht verletzt und dadurch den geltend gemachten Schaden herbeigeführt hat. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
aa) Der Beklagte könnte eine insolvenzspezifische Pflicht ver letzt haben , wenn die Forderungen der Klägerin gegenüber den Forderungen des
Gläubigerpools vor- oder gleichrangig waren. Dies wäre der Fall, wenn der Gläubigerpool ungesicherte Insolvenzforderungen (dann Nachrang des Gläubigerpools gemäß § 53 InsO) oder ungesicherte Masseforderungen (dann Gleichrang des Gläubigerpools; vgl. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO; MünchKommInsO /Hefermehl, § 53 Rn. 11) vereinigte. Die subjektive Einschätzung des Beklagten , er hätte die Forderungen der Klägerin, wenn er gewußt hätte, daß sie noch bestanden, vom Auszahlungsbetrag beglichen, ist hingegen für die Frage der Pflichtverletzung belanglos. Umgekehrt hätte der Beklagte pflichtgemäß gehandelt, wenn die Forderungen des Gläubigerpools gegenüber den Forderungen der Klägerin vorrangig waren. Dies träfe zu, wenn und soweit es sich bei den Mitgliedern des Gläubigerpools um Aus- oder Absonderungsberechtigte gehandelt haben sollte (Kübler/Prütting/Pape aaO § 53 Rn. 15; MünchKomm -InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 12, 15; Uhlenbruck/Berscheid, InsO § 53 Rn. 3; vgl. auch BGHZ 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 18. Januar 1990 aaO).
bb) Nach dem bisherigen Sachvortrag erscheint es - worauf die Revision zu Recht hinweist - möglich, daß dem Gläubigerpool Sicherungsrechte an den veräußerten Warenbeständen zustanden. Gegebenenfalls kommt es nicht darauf an, ob die durch das Absonderungsrecht gesicherten Forderungen Insolvenz - oder Masseforderungen waren. Sofern diese Sicherungsrechte wirksam vereinbart worden sein sollten, wird eine Haftung des Beklagten ausscheiden.
Der Erlös für die Warenbestände könnte dem Gläubigerp ool infolge von Absonderungsrechten zustehen. Der Verwalter ist verpflichtet, Erlöse aus der Verwertung von Absonderungsgut an den Sicherungsnehmer abzuführen (§ 170 Abs. 1 Satz 2 InsO; vgl. auch BGH, Urt. v. 2. Dezember 1993 - IX ZR 241/92, WM 1994, 219 f); unter diesen Umständen wäre die Auszahlung
pflichtgemäß gewesen. Dies setzt jedoch eine wirksame Vereinbarung von Absonderungsrechten zugunsten der einzelnen in dem Pool zusammengefaßten Gläubiger voraus. Die Auszahlung könnte dann allenfalls pflichtwidrig gewesen sein, soweit der Beklagte einen der Masse aus dem Verwertungserlös zustehenden Kostenbeitrag nicht einbehalten haben sollte (§ 171 InsO). Darüber hinaus käme in einem solchen Fall eine Pflichtverletzung des Beklagten nur in Betracht, wenn der Gläubigerpool seine Forderungen nicht nur gestundet, sondern den Beklagten auch ermächtigt hätte, zum Nachteil der Ansprüche des Pools über den Erlös aus der Verwertung der Sicherungsrechte zu verfügen.
cc) Fehlt es an einem Vorrang der Forderungen des Gläu bigerpools, was insbesondere dann zutrifft, wenn und soweit Sicherungsrechte an den Warenbeständen unwirksam gewesen sein sollten, läßt sich eine Haftung des Beklagten nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht ausschließen. Dabei ist zu unterscheiden:
(1) Sofern der Gläubigerpool nur Insolvenzforderungen zusammenfaßte, hätte die Auszahlung gegen die sich aus § 53 InsO ergebende Pflicht des Verwalters zur vorrangigen Befriedigung von Masseverbindlichkeiten verstoßen. Dies begründet eine Haftung nach § 60 InsO. Hielt der Verwalter eine Forderung irrtümlich für eine Masseschuld, haftet er, sofern der Irrtum auf Verschulden beruht (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 18).
(2) Aber auch wenn und soweit es sich bei den Ansprüchen des Gläubigerpools um mit den Forderungen der Klägerin gleichrangige Masseverbindlichkeiten handelte, wäre - entgegen der Ansicht der Revision - eine Haftung des Beklagten nicht schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Der Beklagte
haftete, wenn er schuldhaft nicht erkannte, daß im Zeitpunkt der Zahlung Masseunzulänglichkeit bereits eingetreten war oder drohte mit der Folge, daß die Klägerin als Massegläubigerin mit ihren Forderungen ganz oder teilweise ausfiel (vgl. BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 aaO zur Rechtslage nach der Konkursordnung ; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 208 Rn. 33; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 14). Hierbei wäre es - was das Berufungsgericht offengelassen hat - von Bedeutung, ob der Beklagte damit rechnen mußte, daß die weiteren Kaufpreisraten für das Umlauf- und das Anlagevermögen ausblieben.
Unabhängig davon könnte der Beklagte bereits deshalb ha ften, weil er fällige und einredefreie Forderungen des Gläubigerpools und der Klägerin nicht gleichmäßig bedient und die Klägerin deshalb einen Ausfall erlitten hat. Der Insolvenzverwalter hat Masseverbindlichkeiten zu begleichen, sobald Fälligkeit eingetreten ist (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 51; vgl. auch Kübler/Prütting/Pape aaO Rn. 35; Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 53 Rn. 43). Er hat vor jeder Verteilung der Masse zu kontrollieren, ob die anderen Masseverbindlichkeiten rechtzeitig und vollständig aus der verbleibenden Insolvenzmasse bezahlt werden können. Sind mehrere Masseschulden fällig und einredefrei, ist der Insolvenzverwalter angesichts des Gleichrangs der Massegläubiger verpflichtet, sie nur anteilig zu befriedigen, sofern er momentan zur vollständigen Bezahlung nicht in der Lage ist. Verstößt er hiergegen, haftet der Insolvenzverwalter einem benachteiligten Massegläubiger in Höhe des Betrages , der auf ihn bei anteiliger Befriedigung entfallen wäre. Es kann auf sich beruhen, ob der Insolvenzverwalter in einer solchen Situation eine - zeitweilige - Masseunzulänglichkeit anzeigen muß (vgl. MünchKommInsO /Pape, InsO § 208 Rn. 25 f; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 11). Jedenfalls ist er nicht befugt, einem von mehreren Massegläubigern das Risiko zuzuweisen,
ob sich in Zukunft weitere Masseeingänge realisieren lassen. Daher kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, er habe mit weiteren Zahlungen seitens der Käufer rechnen dürfen. Dies mag anders liegen, wenn es sich dabei um unschwer einzuziehende und daher alsbald verfügbare Forderungen handelt oder die Masse über zahlreiche weitere noch offene Forderungen verfügt. Die erst ab Februar 2001 fälligen Forderungen gegen die Käufer der Warenbestände und des Anlagevermögens dürften diesen Anforderungen nicht genügt haben; andere Masseansprüche in nennenswerter Höhe hat der Beklagte nicht behauptet.
III.
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Fü r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Eine auf § 61 InsO gestützte Klage ist schlüssig, wenn eine fällige und einredefreie Masseforderung nicht erfüllt ist und der Kläger seinen Schaden (negatives Interesse, siehe unten zu c) darlegt. Soweit die Klägerin Ansprüche aus § 61 InsO geltend macht, wird das Berufungsgericht mithin aufzuklären haben, ob sich der Beklagte gemäß § 61 Satz 2 InsO entlasten kann. Vermag er dies nicht, wird es - nach weiterem Vortrag der Klägerin - die Höhe des Schadens festzustellen haben.
a) Der Verwalter kann sich auf zweierlei Art entlasten. Er hat entweder zu beweisen, daß objektiv von einer zur Erfüllung der Verbindlichkeit voraussichtlich ausreichenden Masse auszugehen war, oder daß für ihn nicht erkenn-
bar war, daß dies nicht zutraf (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 35; vgl. bereits Weber, Festschrift für Lent 1957 S. 301, 318).
Der Verwalter kann den Beweis im allgemeinen nur füh ren, wenn er eine plausible Liquiditätsrechnung erstellt und diese bis zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit ständig überprüft und aktualisiert (vgl. Lüke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof aaO S. 711; MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 37; Laws, MDR 2003, 787, 791). § 61 InsO erhebt dies zur insolvenzspezifischen Pflicht des Verwalters. Grundlage ist eine Prognose aufgrund der aktuellen Liquiditätslage der Masse, der realistischen Einschätzung noch ausstehender offener Forderungen und der künftigen Geschäftsentwicklung für die Dauer der Fortführung (Kübler/Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 7). Forderungen, bei denen ernsthafte Zweifel bestehen, ob sie in angemessener Zeit realisiert werden können, scheiden aus (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 37). Stellt der Verwalter keine präzisen Berechnungen an, über welche Einnahmen er verfügt und welche Ausgaben er zu leisten hat, kann er sich nicht entlasten (Pape, Festschrift für Kirchhof 2003 S. 391, 398 f).
b) Der Insolvenzverwalter hat sich für den Zeitpunkt der Begründung der Ansprüche zu entlasten. Maßgebend ist grundsätzlich, wann der Rechtsgrund gelegt ist; der anspruchsbegründende Tatbestand muß materiell-rechtlich abgeschlossen sein. In der Regel wird dies der Zeitpunkt des Vertragsschlusses sein. Dies trifft aber nicht immer zu. So besteht bei vor Insolvenzeröffnung begründeten Dauerschuldverhältnissen, die nach §§ 108, 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO mit Massemitteln zu erfüllen sind, eine Haftung nicht vor dem Zeitpunkt ihrer frühestmöglichen Kündigung (Braun/Kind, InsO § 61 Rn. 4; vgl. § 209 Abs. 2 Nr. 2; BGH, Urt. v. 3. April 2003 - IX ZR 101/02, ZIP 2003, 914, 917 zu
III 1 d) cc), z.V.b. in BGHZ 154, 358). Aber auch bei einem Vertragsschluß zwischen dem Insolvenzverwalter und einem Dritten kann der maßgebende Zeitpunkt der "Begründung der Verbindlichkeit" je nach Ausgestaltung der von den Vertragspartnern getroffenen Abreden nach Vertragsschluß liegen. Dies trifft etwa auf Lieferungen zu, die erst auf Abruf durch den Verwalter erfolgen sollen. Die von § 61 InsO geregelte Interessenlage knüpft an den Zeitpunkt an, in dem der Insolvenzverwalter die konkrete Leistung des Massegläubigers noch verhindern konnte, ohne vertragsbrüchig zu werden. Ist zu diesem Zeitpunkt erkennbar , daß die Masse voraussichtlich nicht zur Erfüllung der Verbindlichkeit ausreichen wird, haftet der Verwalter nach § 61 InsO. Kann der Verwalter für diesen Zeitpunkt den Beweis des § 61 Satz 2 InsO führen, scheidet eine Haftung nach § 61 InsO aus. An ihre Stelle kann die Haftung nach § 60 InsO treten , wenn der Insolvenzverwalter die ihm obliegenden insolvenzspezifischen Pflichten gegenüber Massegläubigern verletzt.
Im Streitfall erscheint es angesichts des Volumens der bei den Bestellungen vom März 2000 nicht ausgeschlossen, daß der Zeitpunkt für die "Begründung der Verbindlichkeit" für einzelne Lieferungen erst nach dem Vertragsschluß im März 2000 lag. Gegebenenfalls wird zu prüfen sein, ob und zu welchem Zeitpunkt der Beklagte - etwa weil Lieferungen erst aufgrund seines zusätzlichen Leistungsverlangens auszuführen waren - ein Tätigwerden der Klägerin im Hinblick auf einzelne Lieferungen erst nach März 2000 veranlaßt hat. Die Vereinbarung bloßer Liefertermine genügt für sich allein freilich nicht, um den Zeitpunkt für eine "Begründung der Verbindlichkeit" hinauszuschieben.
c) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß § 61 InsO einen Anspruch auf das positive Interesse gewährt.
aa) Der Wortlaut des § 61 Satz 1 InsO - "Kann eine Ma sseverbindlichkeit , die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadensersatz verpflichtet" - gibt für die Frage, ob der Insolvenzverwalter auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und damit auf das positive Interesse oder ob er (nur) auf das negative Interesse haftet, nicht viel her (a.A. OLG Brandenburg NZI 2003, 552, 554; Waller/Neuenhahn, NZI 2004, 63, 65). Auch wenn der Insolvenzverwalter mit Massemitteln bereits einen erheblichen Teil der geschuldeten Leistung erbracht hat und nur der Rest mangels ausreichender Masse nicht erfüllt werden kann, schließt dies nicht aus, daß der Insolvenzverwalter nur das negative Interesse zu ersetzen hat.
bb) Insbesondere systematische und historische Gesichtspunkte spr echen dafür, die Haftung nach § 61 InsO auf das negative Interesse zu beschränken. § 60 InsO als die anstelle von § 82 KO getretene allgemeine Haftungsnorm bestimmt, daß der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn er schuldhaft die ihm nach der Insolvenzordnung obliegenden Pflichten verletzt. § 60 InsO begründet eine gesetzliche Haftung. Diese ist regelmäßig auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Der geschädigte Beteiligte ist so zu stellen, wie wenn der Verwalter die Pflichtverletzung nicht begangen hätte (§ 249 Abs. 1 BGB). Auch die spezielle Vorschrift des § 61 InsO ist als gesetzliche Haftungsnorm gefaßt. Dies spricht dafür , daß das zu ersetzende Interesse mit demjenigen der allgemeinen Vorschrift des § 60 InsO übereinstimmt.
Eine Haftung auf das positive Interesse ist grundsätzlich n ur im vertraglichen Bereich begründet, wenn der Schuldner der Verpflichtung zur Erfüllung einer vereinbarten Leistung nicht nachkommt (§ 281 BGB: "Schadensersatz statt der Leistung" - früher: Schadensersatz wegen Nichterfüllung). Eine außervertragliche Haftung dieses Umfangs ist eine seltene Ausnahme. Sie findet sich etwa in § 179 Abs. 1 BGB für den Vertreter ohne Vertretungsmacht. Dort ist die besondere Reichweite der Haftung aber unmißverständlich formuliert, indem das Gesetz den Vertreter nach Wahl des Gegners "zur Erfüllung oder zum Schadensersatz" verpflichtet. In § 61 InsO ist eine ähnliche Haftungsverpflichtung nicht einmal ansatzweise zum Ausdruck gebracht. Die schuldhafte Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters besteht im Fall des § 61 InsO auch nicht in einem Verhalten, das der Nichterfüllung einer vertraglichen Leistungspflicht gleichsteht. Der Grund für seine Haftung liegt nicht in der Nichterfüllung der Forderung des Massegläubigers, sondern darin, daß er die vertragliche Bindung überhaupt eingegangen ist, obwohl er die voraussichtliche Unzulänglichkeit der Masse hätte erkennen können. Vorgeworfen wird ihm also der Abschluß des Vertrages trotz zu diesem Zeitpunkt erkennbarer Zweifel an seiner Erfüllbarkeit, nicht die Unfähigkeit zur Befriedigung des Vertragspartners. Das ist ein typischer Fall der Vertrauenshaftung. Der Massegläubiger verdient nur, so gestellt zu werden, wie er bei sachgerechtem Verhalten des Insolvenzverwalters , also bei Unterbleiben des Vertragsschlusses, stände.
Dafür spricht auch die Gesetzesgeschichte. Wie sich aus der Be gründung des Regierungsentwurfs der Insolvenzordnung ergibt, war der wesentliche Grund für die Schaffung von § 61 InsO, daß der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 14. April 1987 (BGHZ 100, 346, 349 ff; vgl. auch schon BGHZ 99, 151, 155 f) in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung eine konkurs-
spezifische Pflicht des Konkursverwalters, potentielle Neugläubiger vor einer möglichen Masseunzulänglichkeit zu warnen, verneint hatte (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 72). Es ging hier ausschließlich um eine Haftung nach § 82 KO, die in der früheren Rechtsprechung auch für den Fall des Vertragsschlusses bei Masseunzulänglichkeit ausdrücklich auf das negative Interesse beschränkt worden war (vgl. BGH, Urt. v. 4. Juni 1958 - V ZR 304/56, WM 1958, 962, 964). Daß der Gesetzgeber der Insolvenzordnung mit der Regelung des § 61 InsO nicht nur zu diesem Rechtszustand zurückkehren, sondern den mit einem Insolvenzverwalter abschließenden Massegläubiger darüber hinaus schützen wollte, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen.
Dagegen spricht der Hinweis in der Regierungsbegründun g, bei möglicher Masseunzulänglichkeit sei der Verwalter schon nach allgemeinen Grundsätzen zu einer Warnung des Vertragspartners verpflichtet; die Fortführung der genannten Rechtsprechung begründe die Gefahr, daß Dritte nicht mehr bereit wären, Geschäftsbeziehungen mit dem insolventen Unternehmen aufzunehmen , und damit die Unternehmensfortführung entscheidend erschwert wäre (BT-Drucks. aaO). Demgegenüber besagt es wenig, daß es in der Regierungsbegründung zweimal heißt, der Insolvenzverwalter habe dafür einzustehen, daß eine zur Erfüllung der Verbindlichkeiten ausreichende Masse vorhanden sei. Der Begriff des Einstehenmüssens ist nicht eindeutig; er wird im allgemeinen Sprachgebrauch sowohl bürgschaftsähnlich als auch in dem Sinn verstanden , daß überhaupt eine persönliche Haftung entsteht. Für eine Beschränkung der Haftung des § 61 InsO auf das negative Interesse spricht ferner die vergleichbare Haftung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber Neugläubigern bei Verstößen gegen die Pflicht, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu be-
antragen (§ 92 Abs. 2 AktG; § 64 Abs. 1 GmbHG). Auch Vorstand und Geschäftsführer , die nicht unverzüglich Insolvenzantrag stellen, sondern neue Geschäfte abschließen, haften dem Geschäftspartner auf Ersatz des Vertrauensschadens und damit auf das negative Interesse (vgl. BGHZ 126, 181, 192 ff; 138, 211, 215 f; BGH, Urt. v. 2. Oktober 2000 - II ZR 164/99, DStR 2001, 1537; Großkomm-AktG/Habersack, 4. Aufl. § 92 Rn. 79; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 58; Goette, Die GmbH 2. Aufl. § 8 Rn. 238). Es wäre nicht einzusehen, wenn der Insolvenzverwalter, dessen Sorgfaltsmaßstab nach der Regierungsbegründung zu § 60 InsO u.a. an § 93 Abs. 1 AktG und § 43 Abs. 1 GmbHG angelehnt ist (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 71), dem Vertragspartner bei Masseunzulänglichkeit in größerem Umfang einzustehen hätte, obwohl er bei seinen Entscheidungen häufig unter großem, nicht selbst verschuldetem Zeitdruck steht und es daher viel schwerer hat, sich ein hinreichend sicheres Bild von der finanziellen Situation des Schuldners zu machen. Auch in der Literatur - soweit sie sich mit dieser Frage befaßt - wird die Haftung nach § 61 InsO nahezu einhellig auf das negative Interesse beschränkt (vgl. Blersch, in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 61 Rn. 5; MünchKomm -InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 38; v. Olshausen, ZIP 2002, 237, 239; Uhlenbruck , InsO § 61 Rn. 11; Pape, ZInsO 2003, 1013, 1017; 2004, 237, 249). cc) Diese Auffassung wird schließlich durch teleologische Gesi chtspunkte gestützt. § 61 InsO, der den Gläubiger wegen der Umkehr der Beweislast gegenüber der allgemeinen Haftungsnorm des § 60 InsO erheblich besser stellt, ist gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO auch auf den vorläufigen Insolvenzverwalter , der gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1, § 55 Abs. 2 InsO Masseschulden begründen kann, anzuwenden. Die Vorschrift bildet den Hauptgrund dafür, daß in der Praxis nur selten vorläufige Insolvenzverwalter mit begleitendem Verfügungsverbot bestellt werden und die Insolvenzgerichte zum Ausgleich zu Maß-
nahmen gegriffen haben, die der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18. Juli 2002 (BGHZ 151, 353) als gesetzwidrig beanstandet hat. Der in dieser Entscheidung gewiesene Ausweg über konkrete Einzelermächtigungen würde kaum in ausreichendem Umfang wahrgenommen werden, wenn die Haftungsrisiken durch eine Ausdehnung der Schadensersatzpflicht auf das positive Interesse noch weiter verschärft würden. Dies kann Sinn und Zweck des § 61 InsO nicht entsprechen.
d) Da die Klägerin so zu stellen ist, wie sie stünde, we nn sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte, kommt ein Anspruch auf Verzugszinsen ab Eintritt des Verzuges bei der Masse nur dann in Betracht, wenn die Klägerin darlegen und beweisen kann, daß sie bei Nichtabschluß des Vertrages Zinsen in dieser Höhe erlangt hätte.
e) Die Klägerin muß sich eine bei Verteilung der unzu länglichen Masse zu erwartende Quote (§ 209 Abs. 1 InsO) nicht auf ihren Schaden anrechnen lassen. Allerdings hat sie dem Insolvenzverwalter entsprechend § 255 BGB Vorteilsausgleich zu gewähren. 2. Soweit die Klägerin einen Anspruch aus § 60 InsO we gen pflichtwidriger Auszahlung der vorhandenen Masse geltend macht, wird das Berufungsgericht aufzuklären haben, welche Ansprüche des Gläubigerpools der Auszahlung zugrunde lagen. Vorsorglich gibt der Senat zu bedenken, daß der Beklagt e sich nur dann darauf berufen kann, er habe im Zeitpunkt der Zahlung die Forderungen der Klägerin nicht gekannt, wenn er darlegt und gegebenenfalls beweist, hinreichende organisatorische Vorkehrungen getroffen zu haben, um eine vollständige und rechtzeitige Buchung aller Masseverbindlichkeiten sicherzustellen.
Hierzu fehlt bislang jeder Vortrag. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daß es der Beklagte nach dem bisherigen Sachvortrag an der gehörigen Anleitung und Überwachung seiner Erfüllungsgehilfen hat fehlen lassen. Zudem hat er eine Auszahlung in einer Größenordnung vorgenommen, die den weit überwiegenden Teil der verfügbaren Masse umfaßte. Dabei dürfte es sich um eine Entscheidung von besonderer Bedeutung im Sinn von § 60 Abs. 2 InsO gehandelt haben, so daß gegebenenfalls dahinstehen kann, ob der Beklagte sich im übrigen auf § 60 Abs. 2 InsO berufen könnte. 3. Das Berufungsgericht wird ferner zu prüfen haben, o b - wie die Revisionserwiderung geltend macht - das Schreiben vom 2. Dezember 1999 eine persönliche Haftungsübernahme des Beklagten wegen Garantie oder Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens darstellt. Dazu dürfte die allgemein gegenüber Lieferanten und Gläubigern gemachte Aussage, die Zahlung aller Lieferungen und Leistungen sei gesichert, schwerlich genügen. Vielmehr setzt eine persönliche Haftungsübernahme voraus, daß der Insolvenzverwalter klar zum Ausdruck bringt, er wolle eine über die gesetzliche Haftung hinausgehende Einstandspflicht übernehmen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 1989 - IX ZR 245/88, WM 1989, 1904, 1908 f). 4. Die Klägerin wird die Ansprüche aus § 60 und § 61 InsO in ein Rangverhältnis zu bringen haben, weil es sich um alternative Klagebegehren mit unterschiedlichem Streitgegenstand handelt, die nicht auf dasselbe Rechtsschutzziel gerichtet und deshalb ohne Klärung ihres Verhältnisses als Hauptund Hilfsantrag mangels Bestimmtheit unzulässig sind (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1989 - IX ZR 180/88, WM 1989, 1873, 1874 f; v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 277 f). Zwar steht der Klägerin nach beiden Vorschriften nur das negative Interesse zu. Dieses kann
aber unterschiedlich hoch sein. So wird ein Anspruch nach § 61 InsO regelmäßig hinter dem positiven Interesse zurückbleiben, während ein Anspruch nach § 60 InsO wegen schuldhafter Masseverkürzung nicht selten mit dem positiven Interesse übereinstimmen wird. Im gegenwärtigen Zeitpunkt kommt eine Abweisung der Klage als unzulässig nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht die notwendige Klärung unterlassen hat und der Klägerin Gelegenheit zu geben ist, sich anhand des Revisionsurteils über ihre Antragstellung schlüssig zu werden.
Kreft Ganter Raebel
Kayser Cierniak
(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Kann eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Verwalter in de m Insolvenzverfahren über das Vermögen der K. AG (fortan: Schuldnerin) wegen der Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten persönlich auf Schadensersatz in Anspruch. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 2. Dezember 1999 bemühte sich der Beklagte darum, das Unternehmen der Schuldnerin zu sanieren , und führte deshalb den Betrieb fort. Mit Schreiben vom 2. Dezember 1999 teilte er den Lieferanten neben der Eröffnung des Insolvenzverfahrens u.a. mit, daß "wie schon während der Zeit des Vorverfahrens … die Zahlung aller ab dem 2. Dezember 1999 bestellten Lieferungen und Leistungen gesichert" sei.Im März 2000 bestellte der Beklagte bei der Klägerin Waren, welche die Klägerin lieferte und in Rechnung stellte; die Forderungen waren jeweils zum 15. des auf die Lieferung folgenden Monats fällig. Im einzelnen handelte es sich um folgende Bestellungen:
- Am 6. März 2000 Waren im Wert von 168.168 DM netto; der für die Lieferungen noch offene Betrag aufgrund der Rechnung vom 13. Oktober 2000 beträgt 20.924,02 DM brutto.
- Am 30. März 2000 Waren im Wert von 1.394.505 DM netto; die für die einzelnen Lieferungen noch offenen Beträge aufgrund der Rechnungen vom 11., 12. und 28. September sowie vom 4., 9., 11., 16. und 19. Oktober belaufen sich auf 744.376,32 DM brutto.
Der Beklagte bezahlte diese Rechnungen in Höhe von insge samt 765.300,34 DM brutto nicht.
Im Juli 2000 verkaufte der Beklagte einerseits die Waren bestände und andererseits die Maschinen, maschinellen Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung und immateriellen Wirtschaftsgüter (im folgenden: Anlagevermögen ) zum 1. November 2000 an zwei verschiedene Abnehmer. Der Kaufpreis für die Warenbestände sollte nach einer Inventur zum Übernahmestichtag festgelegt werden und war in zwei hälftigen Raten ab November 2000 und zum 1. Mai 2001 fällig. Der Kaufpreis für das Anlagevermögen betrug 12 Mio. DM zuzüglich Umsatzsteuer und war in Raten ab Februar 2001 fällig. Am 24. November 2000 ging die erste Kaufpreisrate für die Warenbestände in Höhe von
9.185.905,43 DM ein. Noch am selben Tage leitete der Beklagte von dieser Summe 8.060.400 DM an einen Gläubiger- und Lieferantenpool weiter. Weitere Zahlungen der Käufer erfolgten nicht. Mit Schreiben vom 7. März 2001 zeigte der Beklagte dem Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit an.
Das Landgericht hat der auf Zahlung der offenen Rechn ungsbeträge gerichteten Klage - bis auf die Umsatzsteuer - Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Insolvenzmasse stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und Zurü ckverweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat gemeint, der Beklagte hafte d er Klägerin nach § 61 Satz 1 InsO auf Schadensersatz. Die Ersatzpflicht trete bereits ein, wenn der Insolvenzverwalter nicht in der Lage sei, die Masseschulden bei Fälligkeit zu erfüllen. Eine spätere Erfüllbarkeit sei unerheblich. Der Beklagte könne sich nicht nach § 61 Satz 2 InsO entlasten. Dabei könne offenbleiben, ob bereits die Begründung der Verbindlichkeiten pflichtwidrig gewesen sei. Die Entlastungsmöglichkeit nach § 61 Satz 2 InsO sei dem Beklagten jedenfalls deshalb zu
versagen, weil er die Masseunzulänglichkeit und damit die Nichterfüllung der Ansprüche pflichtwidrig selbst herbeigeführt habe. § 61 Satz 1 InsO erfasse alle Fälle, bei denen die Masse zur Erfüllung von durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters begründeten Masseverbindlichkeiten nicht ausreiche. Der Beklagte habe sich vergewissern müssen, daß keine Forderungen von Massegläubigern offenstehen, bevor er 8.060.400 DM an den Gläubigerpool auskehrte. Auf spätere, nach der Fälligkeit liegende Zahlungseingänge habe er nicht vertrauen dürfen. Die fehlende Kenntnis der Ansprüche der Klägerin entlaste den Beklagten nicht, weil dies durch eine ordnungsgemäße Buchhaltung hätte vermieden werden können. Zudem sei der Beklagte verpflichtet gewesen, sich vor Auszahlung eines Betrages dieser Größenordnung besonders zu vergewissern , ob alle Rechnungen bezahlt worden seien.
II.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus § 61 InsO mit unzutreffender Begründung bejaht.
a) Im Ergebnis zutreffend hat es allerdings den Schaden sersatzanspruch aus § 61 InsO als einen Individualanspruch angesehen (vgl. Kübler /Prütting/ Lüke, InsO § 61 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 32 zu 2.; Rn. 34), der während des Insolvenzverfahrens von den geschädigten Masse-
gläubigern gegen den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 - VI ZR 118/71, WM 1973, 556, 557).
b) Das Berufungsgericht hat ferner richtig angenommen, daß eine Schadensersatzpflicht nach § 61 Satz 1 InsO nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil die Masse möglicherweise noch Ansprüche in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe hat.
Ein Ausfallschaden im Sinn des § 61 InsO liegt jedenfal ls dann vor, wenn der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat und keine ohne weiteres durchsetzbaren Ansprüche bestehen, aus denen die Massegläubiger befriedigt werden könnten (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 aaO; v. 25. März 1975 - VI ZR 75/73, WM 1975, 517; v. 10. Mai 1977 - VI ZR 48/76, WM 1977, 847, 848). Das ist hier der Fall. Der Beklagte räumt selbst ein, daß allein noch Ansprüche gegen die Käufer der Warenbestände und des Anlagevermögens in Betracht kommen. Eine freiwillige Erfüllung dieser Ansprüche ist unstreitig ausgeschlossen. Die Massegläubiger müssen sich nicht auf den Ausgang eines möglicherweise langwierigen Rechtsstreits über ungewisse Ansprüche vertrösten lassen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob - wie das Berufungsgericht meint - ein Ausfallschaden im Sinn des § 61 InsO bereits dann eingetreten ist, wenn der Insolvenzverwalter die Masseschuld bei Fälligkeit nicht zu erfüllen vermag (so OLG Hamm ZIP 2003, 1165, 1166; Kübler /Prütting/Lüke, aaO § 61 Rn. 7; Laws, MDR 2003, 787, 789), oder ob eine Haftung des Insolvenzverwalters nicht in Betracht kommt, wenn er die Masseforderung zwar nicht sogleich decken, sie aber aus Außenständen befriedigen kann, die unschwer zu realisieren sind (so BGH, Urt. v. 10. Mai 1977 aaO zu § 82 KO).
c) Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts regelt § 61 InsO jedoch - wie die Revision zutreffend geltend macht - ausschließlich die Haftung des Insolvenzverwalters für die pflichtwidrige Begründung von Masseverbindlichkeiten. § 61 InsO legt keine insolvenzspezifischen Pflichten für die Zeit nach Begründung einer Verbindlichkeit fest. Aus der Vorschrift ist kein Anspruch auf Ersatz eines Schadens herzuleiten, der auf erst später eingetretenen Gründen beruht (Gerhardt, ZInsO 2000, 574, 582; Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 6.40; HK-InsO/Eickmann, 3. Aufl. § 61 Rn. 3, 6; Kübler /Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 1; Uhlenbruck, InsO § 60 Rn. 19, § 61 Rn. 1; Laws, MDR 2003, 787, 792; Kaufmann, InVo 2004, 128, 129 f; wohl auch Braun/Kind, InsO § 61 Rn. 6 f; a.A. MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 89; Smid, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 453, 469 Rn. 46, S. 471 Rn. 52; wohl auch Pape, ZInsO 2003, 1013, 1020 f).
§ 61 InsO entscheidet im Interessenkonflikt zwischen Massegläu biger und Insolvenzverwalter, wen das Risiko zukünftiger Masseunzulänglichkeit trifft. Die gesetzliche Wertung der Norm bezieht sich dabei nur auf die Interessenlage des potentiellen Massegläubigers. Die gesetzgeberischen Erwägungen knüpfen an die Situation der Vertragsverhandlungen und des Vertragsabschlusses an. Es soll ein gegenüber den allgemeinen Gefahren eines Vertragsabschlusses erhöhtes Risiko gemildert werden (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 72). Als entscheidend für eine Haftung wird hervorgehoben, daß der Verwalter bei Begründung der Schuld erkennen konnte, die Masse werde zur Erfüllung der Verbindlichkeit voraussichtlich nicht ausreichen (BT-Drucks. 12/2443 aaO). Dem entspricht die Beweislastregel des § 61 Satz 2 InsO.
Auch die Vorgeschichte der Vorschrift spricht für eine solch e Beschränkung ihres Anwendungsbereichs. Leitsatz 3.2.3 des Zweiten Berichts der Kommission für Insolvenzrecht regelte nach seiner Überschrift die "Pflichten" des Insolvenzverwalters "bei der rechtsgeschäftlichen Begründung von Masseschulden". In der Begründung heißt es: "Der Leitsatz betrifft nur die Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters für die rechtsgeschäftliche Begründung von Masseverbindlichkeiten. Für die Erfüllung einer solchen Forderung hat er nach den Regeln des Leitsatzes 3.2.2 einzustehen", das heißt nach der allgemeinen Haftungsnorm (Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht 1986 S. 84 a.E.). Daran knüpft die bereits wiedergegebene Erwägung der Regierungsbegründung zur Insolvenzordnung an.
Zwar werden in der Regierungsbegründung auch Zwecke er wähnt, die eine weite Haftung des Insolvenzverwalters rechtfertigen könnten. So soll mit der Norm die Bereitschaft Dritter gefördert werden, Geschäfte mit dem Insolvenzverwalter abzuschließen, ohne besondere Sicherheiten zu verlangen, um so die Unternehmensfortführung zu erleichtern (BT-Drucks. 12/2443 aaO). Doch ist dies vor dem Hintergrund des Bestrebens der Insolvenzordnung zu sehen, einer Ausuferung der Haftung des Insolvenzverwalters vorzubeugen (BT-Drucks. 12/2443, S. 129 zu § 71; Lüke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft Bd. III S. 701, 702, 710). Die Risikosphären von Geschäftspartner und Insolvenzverwalter sollen sinnvoll voneinander abgegrenzt und zugleich soll einer zu weit gehenden Verantwortlichkeit des Verwalters vorgebeugt werden (Lüke aaO S. 717). Das gegenüber einem normalen Geschäftsabschluß erhöhte Risiko, das die Haftung des Insolvenzverwalters rechtfertigt, liegt in der besonderen Situation des Vertragsschlusses durch einen insolventen Partner. Hier ist die Wahrscheinlichkeit einer Zahlungsunfä-
higkeit deutlich höher als bei dem Vertragsschluß durch jemand, über dessen Vermögen kein Insolvenzverfahren eröffnet ist. Wer als Insolvenzverwalter Masseschulden begründen will, muß besonders sorgfältig prüfen, ob er die neuen Verbindlichkeiten wird erfüllen können. Er hat die Begründung von Masseverbindlichkeiten zu unterlassen, wenn deren Erfüllung voraussichtlich nicht möglich sein wird (Lüke aaO S. 715). Der Verwalter muß sich vergewissern, ob er bei normalem Geschäftsverlauf zu einer rechtzeitigen und vollständigen Erfüllung der von ihm begründeten Forderungen mit Mitteln der Masse in der Lage sein wird (Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht S. 84; Kübler /Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 7; Uhlenbruck, InsO § 61 Rn. 4).
Pflichten zum Schutz der Massegläubiger für die Zeit nach Begründung der Masseverbindlichkeiten bestanden bereits nach alter Rechtslage und ergeben sich aus anderen Normen des Insolvenzrechts, insbesondere aus §§ 53 ff InsO i.V.m. § 60 InsO. Eine Sondernorm war insoweit nicht erforderlich. Der ausdrücklich erwähnte Anlaß für die Schaffung des § 61 InsO bestätigt dies. Die Norm soll Schutzdefiziten begegnen, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung des Konkursverwalters gegenüber Massegläubigern ergaben (BT-Drucks. 12/2443, S. 129 zu § 72). Nach dieser Rechtsprechung war ein Gläubiger beim Abschluß eines Vertrages mit einem Konkursverwalter nicht besonders geschützt (BGHZ 100, 346, 351; auch bereits BGHZ 99, 151, 155 f). Wohl aber bestand ein Schutz der Massegläubiger für solche Schäden, die sie im Verlauf der Vertragsabwicklung erleiden. Hier kam eine Haftung des Verwalters in Betracht, wenn er gegen die Pflicht verstieß, Massegläubiger vorweg (§ 57 KO) und in der Rangfolge des § 60 KO zu befriedigen (BGHZ 99, 151, 156 f; 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 18. Januar 1990 - IX ZR 71/89, WM 1990, 329, 332) oder wenn er eine Masseverbindlichkeit
erfüllte, ohne sich zu vergewissern, auch die übrigen, noch nicht fälligen voroder gleichrangigen Verbindlichkeiten ebenfalls erfüllen zu können (BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 - IX ZR 7/88, ZIP 1988, 1068, 1069).
d) Das Berufungsgericht hat sich mit der Frage, ob der Beklagte bei Begründung der Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde, nicht befaßt. Insbesondere hat es insoweit die vom Beklagten angebotenen Beweise nicht erhoben.
2. Auch die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 60 InsO hat das Berufungsgericht nicht hinreichend festgestellt.
a) Die Klägerin ist - entgegen der Ansicht der Revision - für einen Anspruch aus § 60 InsO prozeßführungsbefugt. § 92 InsO erfaßt den vorliegenden Fall weder unmittelbar noch entsprechend.
Schädigt der Insolvenzverwalter einen Massegläubiger, lie gt regelmäßig ein Einzelschaden vor, der schon während des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 aaO; v. 25. März 1975 aaO; v. 10. Mai 1977 aaO; Smid aaO S. 477 Rn. 70; MünchKomm-InsO/ Brandes, §§ 60, 61 Rn. 118). Daran ändert sich nichts, wenn dem Massegläubiger der Ausfall gerade infolge einer Masseverkürzung durch den Insolvenzverwalter entsteht (BGH, Urt. v. 5. Oktober 1989 - IX ZR 233/87, ZIP 1989, 1407, 1408 - obiter; auch BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 aaO).
Soweit das Schrifttum eine entsprechende Anwendung des § 92 InsO auf Massegläubiger befürwortet, geschieht dies für solche Schäden, die durch eine Schmälerung der Insolvenzmasse nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eintreten (Bork, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 1333, 1337 Rn. 11; Kübler/Prütting/Lüke aaO § 92 Rn. 51; Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht Rn. 613; MünchKomm-InsO/Brandes, § 92 Rn. 8; Uhlenbruck/Hirte, InsO § 92 Rn. 22; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 30; HK-InsO/Eickmann aaO § 92 Rn. 2; wohl auch Dinstühler, ZIP 1998, 1697, 1706). In einem solchen Fall, in dem die Massegläubiger von vornherein nur einen durchsetzbaren Anspruch auf eine Quote ihrer Forderungen haben und diese durch die vorwerfbare Masseverkürzung des Insolvenzverwalters verkleinert wird, mag es naheliegen, wegen des von allen betroffenen Massegläubigern gemeinschaftlich erlittenen Schadens (Gesamtschadens) eine entsprechende Anwendung von § 92 InsO in Erwägung zu ziehen. Im Streitfall erfolgte die Masseverkürzung, aus der die Klägerin ihren Schaden herleitet, jedoch mehr als drei Monate vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit und damit zu einem Zeitpunkt, in dem die Masse noch zur Erfüllung sämtlicher Masseverbindlichkeiten ausreichte. Auf einen solchen Fall ist § 92 InsO nach seinem Sinn und Zweck nicht zugeschnitten.
b) Ein Anspruch der Klägerin aus § 60 InsO setzt voraus, d aß der Beklagte mit der Auszahlung der 8.060.400 DM an den Pool eine ihm gegenüber der Klägerin als Massegläubigerin obliegende Pflicht verletzt und dadurch den geltend gemachten Schaden herbeigeführt hat. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
aa) Der Beklagte könnte eine insolvenzspezifische Pflicht ver letzt haben , wenn die Forderungen der Klägerin gegenüber den Forderungen des
Gläubigerpools vor- oder gleichrangig waren. Dies wäre der Fall, wenn der Gläubigerpool ungesicherte Insolvenzforderungen (dann Nachrang des Gläubigerpools gemäß § 53 InsO) oder ungesicherte Masseforderungen (dann Gleichrang des Gläubigerpools; vgl. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO; MünchKommInsO /Hefermehl, § 53 Rn. 11) vereinigte. Die subjektive Einschätzung des Beklagten , er hätte die Forderungen der Klägerin, wenn er gewußt hätte, daß sie noch bestanden, vom Auszahlungsbetrag beglichen, ist hingegen für die Frage der Pflichtverletzung belanglos. Umgekehrt hätte der Beklagte pflichtgemäß gehandelt, wenn die Forderungen des Gläubigerpools gegenüber den Forderungen der Klägerin vorrangig waren. Dies träfe zu, wenn und soweit es sich bei den Mitgliedern des Gläubigerpools um Aus- oder Absonderungsberechtigte gehandelt haben sollte (Kübler/Prütting/Pape aaO § 53 Rn. 15; MünchKomm -InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 12, 15; Uhlenbruck/Berscheid, InsO § 53 Rn. 3; vgl. auch BGHZ 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 18. Januar 1990 aaO).
bb) Nach dem bisherigen Sachvortrag erscheint es - worauf die Revision zu Recht hinweist - möglich, daß dem Gläubigerpool Sicherungsrechte an den veräußerten Warenbeständen zustanden. Gegebenenfalls kommt es nicht darauf an, ob die durch das Absonderungsrecht gesicherten Forderungen Insolvenz - oder Masseforderungen waren. Sofern diese Sicherungsrechte wirksam vereinbart worden sein sollten, wird eine Haftung des Beklagten ausscheiden.
Der Erlös für die Warenbestände könnte dem Gläubigerp ool infolge von Absonderungsrechten zustehen. Der Verwalter ist verpflichtet, Erlöse aus der Verwertung von Absonderungsgut an den Sicherungsnehmer abzuführen (§ 170 Abs. 1 Satz 2 InsO; vgl. auch BGH, Urt. v. 2. Dezember 1993 - IX ZR 241/92, WM 1994, 219 f); unter diesen Umständen wäre die Auszahlung
pflichtgemäß gewesen. Dies setzt jedoch eine wirksame Vereinbarung von Absonderungsrechten zugunsten der einzelnen in dem Pool zusammengefaßten Gläubiger voraus. Die Auszahlung könnte dann allenfalls pflichtwidrig gewesen sein, soweit der Beklagte einen der Masse aus dem Verwertungserlös zustehenden Kostenbeitrag nicht einbehalten haben sollte (§ 171 InsO). Darüber hinaus käme in einem solchen Fall eine Pflichtverletzung des Beklagten nur in Betracht, wenn der Gläubigerpool seine Forderungen nicht nur gestundet, sondern den Beklagten auch ermächtigt hätte, zum Nachteil der Ansprüche des Pools über den Erlös aus der Verwertung der Sicherungsrechte zu verfügen.
cc) Fehlt es an einem Vorrang der Forderungen des Gläu bigerpools, was insbesondere dann zutrifft, wenn und soweit Sicherungsrechte an den Warenbeständen unwirksam gewesen sein sollten, läßt sich eine Haftung des Beklagten nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht ausschließen. Dabei ist zu unterscheiden:
(1) Sofern der Gläubigerpool nur Insolvenzforderungen zusammenfaßte, hätte die Auszahlung gegen die sich aus § 53 InsO ergebende Pflicht des Verwalters zur vorrangigen Befriedigung von Masseverbindlichkeiten verstoßen. Dies begründet eine Haftung nach § 60 InsO. Hielt der Verwalter eine Forderung irrtümlich für eine Masseschuld, haftet er, sofern der Irrtum auf Verschulden beruht (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 18).
(2) Aber auch wenn und soweit es sich bei den Ansprüchen des Gläubigerpools um mit den Forderungen der Klägerin gleichrangige Masseverbindlichkeiten handelte, wäre - entgegen der Ansicht der Revision - eine Haftung des Beklagten nicht schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Der Beklagte
haftete, wenn er schuldhaft nicht erkannte, daß im Zeitpunkt der Zahlung Masseunzulänglichkeit bereits eingetreten war oder drohte mit der Folge, daß die Klägerin als Massegläubigerin mit ihren Forderungen ganz oder teilweise ausfiel (vgl. BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 aaO zur Rechtslage nach der Konkursordnung ; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 208 Rn. 33; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 14). Hierbei wäre es - was das Berufungsgericht offengelassen hat - von Bedeutung, ob der Beklagte damit rechnen mußte, daß die weiteren Kaufpreisraten für das Umlauf- und das Anlagevermögen ausblieben.
Unabhängig davon könnte der Beklagte bereits deshalb ha ften, weil er fällige und einredefreie Forderungen des Gläubigerpools und der Klägerin nicht gleichmäßig bedient und die Klägerin deshalb einen Ausfall erlitten hat. Der Insolvenzverwalter hat Masseverbindlichkeiten zu begleichen, sobald Fälligkeit eingetreten ist (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 51; vgl. auch Kübler/Prütting/Pape aaO Rn. 35; Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 53 Rn. 43). Er hat vor jeder Verteilung der Masse zu kontrollieren, ob die anderen Masseverbindlichkeiten rechtzeitig und vollständig aus der verbleibenden Insolvenzmasse bezahlt werden können. Sind mehrere Masseschulden fällig und einredefrei, ist der Insolvenzverwalter angesichts des Gleichrangs der Massegläubiger verpflichtet, sie nur anteilig zu befriedigen, sofern er momentan zur vollständigen Bezahlung nicht in der Lage ist. Verstößt er hiergegen, haftet der Insolvenzverwalter einem benachteiligten Massegläubiger in Höhe des Betrages , der auf ihn bei anteiliger Befriedigung entfallen wäre. Es kann auf sich beruhen, ob der Insolvenzverwalter in einer solchen Situation eine - zeitweilige - Masseunzulänglichkeit anzeigen muß (vgl. MünchKommInsO /Pape, InsO § 208 Rn. 25 f; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 11). Jedenfalls ist er nicht befugt, einem von mehreren Massegläubigern das Risiko zuzuweisen,
ob sich in Zukunft weitere Masseeingänge realisieren lassen. Daher kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, er habe mit weiteren Zahlungen seitens der Käufer rechnen dürfen. Dies mag anders liegen, wenn es sich dabei um unschwer einzuziehende und daher alsbald verfügbare Forderungen handelt oder die Masse über zahlreiche weitere noch offene Forderungen verfügt. Die erst ab Februar 2001 fälligen Forderungen gegen die Käufer der Warenbestände und des Anlagevermögens dürften diesen Anforderungen nicht genügt haben; andere Masseansprüche in nennenswerter Höhe hat der Beklagte nicht behauptet.
III.
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Fü r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Eine auf § 61 InsO gestützte Klage ist schlüssig, wenn eine fällige und einredefreie Masseforderung nicht erfüllt ist und der Kläger seinen Schaden (negatives Interesse, siehe unten zu c) darlegt. Soweit die Klägerin Ansprüche aus § 61 InsO geltend macht, wird das Berufungsgericht mithin aufzuklären haben, ob sich der Beklagte gemäß § 61 Satz 2 InsO entlasten kann. Vermag er dies nicht, wird es - nach weiterem Vortrag der Klägerin - die Höhe des Schadens festzustellen haben.
a) Der Verwalter kann sich auf zweierlei Art entlasten. Er hat entweder zu beweisen, daß objektiv von einer zur Erfüllung der Verbindlichkeit voraussichtlich ausreichenden Masse auszugehen war, oder daß für ihn nicht erkenn-
bar war, daß dies nicht zutraf (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 35; vgl. bereits Weber, Festschrift für Lent 1957 S. 301, 318).
Der Verwalter kann den Beweis im allgemeinen nur füh ren, wenn er eine plausible Liquiditätsrechnung erstellt und diese bis zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit ständig überprüft und aktualisiert (vgl. Lüke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof aaO S. 711; MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 37; Laws, MDR 2003, 787, 791). § 61 InsO erhebt dies zur insolvenzspezifischen Pflicht des Verwalters. Grundlage ist eine Prognose aufgrund der aktuellen Liquiditätslage der Masse, der realistischen Einschätzung noch ausstehender offener Forderungen und der künftigen Geschäftsentwicklung für die Dauer der Fortführung (Kübler/Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 7). Forderungen, bei denen ernsthafte Zweifel bestehen, ob sie in angemessener Zeit realisiert werden können, scheiden aus (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 37). Stellt der Verwalter keine präzisen Berechnungen an, über welche Einnahmen er verfügt und welche Ausgaben er zu leisten hat, kann er sich nicht entlasten (Pape, Festschrift für Kirchhof 2003 S. 391, 398 f).
b) Der Insolvenzverwalter hat sich für den Zeitpunkt der Begründung der Ansprüche zu entlasten. Maßgebend ist grundsätzlich, wann der Rechtsgrund gelegt ist; der anspruchsbegründende Tatbestand muß materiell-rechtlich abgeschlossen sein. In der Regel wird dies der Zeitpunkt des Vertragsschlusses sein. Dies trifft aber nicht immer zu. So besteht bei vor Insolvenzeröffnung begründeten Dauerschuldverhältnissen, die nach §§ 108, 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO mit Massemitteln zu erfüllen sind, eine Haftung nicht vor dem Zeitpunkt ihrer frühestmöglichen Kündigung (Braun/Kind, InsO § 61 Rn. 4; vgl. § 209 Abs. 2 Nr. 2; BGH, Urt. v. 3. April 2003 - IX ZR 101/02, ZIP 2003, 914, 917 zu
III 1 d) cc), z.V.b. in BGHZ 154, 358). Aber auch bei einem Vertragsschluß zwischen dem Insolvenzverwalter und einem Dritten kann der maßgebende Zeitpunkt der "Begründung der Verbindlichkeit" je nach Ausgestaltung der von den Vertragspartnern getroffenen Abreden nach Vertragsschluß liegen. Dies trifft etwa auf Lieferungen zu, die erst auf Abruf durch den Verwalter erfolgen sollen. Die von § 61 InsO geregelte Interessenlage knüpft an den Zeitpunkt an, in dem der Insolvenzverwalter die konkrete Leistung des Massegläubigers noch verhindern konnte, ohne vertragsbrüchig zu werden. Ist zu diesem Zeitpunkt erkennbar , daß die Masse voraussichtlich nicht zur Erfüllung der Verbindlichkeit ausreichen wird, haftet der Verwalter nach § 61 InsO. Kann der Verwalter für diesen Zeitpunkt den Beweis des § 61 Satz 2 InsO führen, scheidet eine Haftung nach § 61 InsO aus. An ihre Stelle kann die Haftung nach § 60 InsO treten , wenn der Insolvenzverwalter die ihm obliegenden insolvenzspezifischen Pflichten gegenüber Massegläubigern verletzt.
Im Streitfall erscheint es angesichts des Volumens der bei den Bestellungen vom März 2000 nicht ausgeschlossen, daß der Zeitpunkt für die "Begründung der Verbindlichkeit" für einzelne Lieferungen erst nach dem Vertragsschluß im März 2000 lag. Gegebenenfalls wird zu prüfen sein, ob und zu welchem Zeitpunkt der Beklagte - etwa weil Lieferungen erst aufgrund seines zusätzlichen Leistungsverlangens auszuführen waren - ein Tätigwerden der Klägerin im Hinblick auf einzelne Lieferungen erst nach März 2000 veranlaßt hat. Die Vereinbarung bloßer Liefertermine genügt für sich allein freilich nicht, um den Zeitpunkt für eine "Begründung der Verbindlichkeit" hinauszuschieben.
c) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß § 61 InsO einen Anspruch auf das positive Interesse gewährt.
aa) Der Wortlaut des § 61 Satz 1 InsO - "Kann eine Ma sseverbindlichkeit , die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadensersatz verpflichtet" - gibt für die Frage, ob der Insolvenzverwalter auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und damit auf das positive Interesse oder ob er (nur) auf das negative Interesse haftet, nicht viel her (a.A. OLG Brandenburg NZI 2003, 552, 554; Waller/Neuenhahn, NZI 2004, 63, 65). Auch wenn der Insolvenzverwalter mit Massemitteln bereits einen erheblichen Teil der geschuldeten Leistung erbracht hat und nur der Rest mangels ausreichender Masse nicht erfüllt werden kann, schließt dies nicht aus, daß der Insolvenzverwalter nur das negative Interesse zu ersetzen hat.
bb) Insbesondere systematische und historische Gesichtspunkte spr echen dafür, die Haftung nach § 61 InsO auf das negative Interesse zu beschränken. § 60 InsO als die anstelle von § 82 KO getretene allgemeine Haftungsnorm bestimmt, daß der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn er schuldhaft die ihm nach der Insolvenzordnung obliegenden Pflichten verletzt. § 60 InsO begründet eine gesetzliche Haftung. Diese ist regelmäßig auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Der geschädigte Beteiligte ist so zu stellen, wie wenn der Verwalter die Pflichtverletzung nicht begangen hätte (§ 249 Abs. 1 BGB). Auch die spezielle Vorschrift des § 61 InsO ist als gesetzliche Haftungsnorm gefaßt. Dies spricht dafür , daß das zu ersetzende Interesse mit demjenigen der allgemeinen Vorschrift des § 60 InsO übereinstimmt.
Eine Haftung auf das positive Interesse ist grundsätzlich n ur im vertraglichen Bereich begründet, wenn der Schuldner der Verpflichtung zur Erfüllung einer vereinbarten Leistung nicht nachkommt (§ 281 BGB: "Schadensersatz statt der Leistung" - früher: Schadensersatz wegen Nichterfüllung). Eine außervertragliche Haftung dieses Umfangs ist eine seltene Ausnahme. Sie findet sich etwa in § 179 Abs. 1 BGB für den Vertreter ohne Vertretungsmacht. Dort ist die besondere Reichweite der Haftung aber unmißverständlich formuliert, indem das Gesetz den Vertreter nach Wahl des Gegners "zur Erfüllung oder zum Schadensersatz" verpflichtet. In § 61 InsO ist eine ähnliche Haftungsverpflichtung nicht einmal ansatzweise zum Ausdruck gebracht. Die schuldhafte Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters besteht im Fall des § 61 InsO auch nicht in einem Verhalten, das der Nichterfüllung einer vertraglichen Leistungspflicht gleichsteht. Der Grund für seine Haftung liegt nicht in der Nichterfüllung der Forderung des Massegläubigers, sondern darin, daß er die vertragliche Bindung überhaupt eingegangen ist, obwohl er die voraussichtliche Unzulänglichkeit der Masse hätte erkennen können. Vorgeworfen wird ihm also der Abschluß des Vertrages trotz zu diesem Zeitpunkt erkennbarer Zweifel an seiner Erfüllbarkeit, nicht die Unfähigkeit zur Befriedigung des Vertragspartners. Das ist ein typischer Fall der Vertrauenshaftung. Der Massegläubiger verdient nur, so gestellt zu werden, wie er bei sachgerechtem Verhalten des Insolvenzverwalters , also bei Unterbleiben des Vertragsschlusses, stände.
Dafür spricht auch die Gesetzesgeschichte. Wie sich aus der Be gründung des Regierungsentwurfs der Insolvenzordnung ergibt, war der wesentliche Grund für die Schaffung von § 61 InsO, daß der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 14. April 1987 (BGHZ 100, 346, 349 ff; vgl. auch schon BGHZ 99, 151, 155 f) in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung eine konkurs-
spezifische Pflicht des Konkursverwalters, potentielle Neugläubiger vor einer möglichen Masseunzulänglichkeit zu warnen, verneint hatte (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 72). Es ging hier ausschließlich um eine Haftung nach § 82 KO, die in der früheren Rechtsprechung auch für den Fall des Vertragsschlusses bei Masseunzulänglichkeit ausdrücklich auf das negative Interesse beschränkt worden war (vgl. BGH, Urt. v. 4. Juni 1958 - V ZR 304/56, WM 1958, 962, 964). Daß der Gesetzgeber der Insolvenzordnung mit der Regelung des § 61 InsO nicht nur zu diesem Rechtszustand zurückkehren, sondern den mit einem Insolvenzverwalter abschließenden Massegläubiger darüber hinaus schützen wollte, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen.
Dagegen spricht der Hinweis in der Regierungsbegründun g, bei möglicher Masseunzulänglichkeit sei der Verwalter schon nach allgemeinen Grundsätzen zu einer Warnung des Vertragspartners verpflichtet; die Fortführung der genannten Rechtsprechung begründe die Gefahr, daß Dritte nicht mehr bereit wären, Geschäftsbeziehungen mit dem insolventen Unternehmen aufzunehmen , und damit die Unternehmensfortführung entscheidend erschwert wäre (BT-Drucks. aaO). Demgegenüber besagt es wenig, daß es in der Regierungsbegründung zweimal heißt, der Insolvenzverwalter habe dafür einzustehen, daß eine zur Erfüllung der Verbindlichkeiten ausreichende Masse vorhanden sei. Der Begriff des Einstehenmüssens ist nicht eindeutig; er wird im allgemeinen Sprachgebrauch sowohl bürgschaftsähnlich als auch in dem Sinn verstanden , daß überhaupt eine persönliche Haftung entsteht. Für eine Beschränkung der Haftung des § 61 InsO auf das negative Interesse spricht ferner die vergleichbare Haftung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber Neugläubigern bei Verstößen gegen die Pflicht, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu be-
antragen (§ 92 Abs. 2 AktG; § 64 Abs. 1 GmbHG). Auch Vorstand und Geschäftsführer , die nicht unverzüglich Insolvenzantrag stellen, sondern neue Geschäfte abschließen, haften dem Geschäftspartner auf Ersatz des Vertrauensschadens und damit auf das negative Interesse (vgl. BGHZ 126, 181, 192 ff; 138, 211, 215 f; BGH, Urt. v. 2. Oktober 2000 - II ZR 164/99, DStR 2001, 1537; Großkomm-AktG/Habersack, 4. Aufl. § 92 Rn. 79; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 58; Goette, Die GmbH 2. Aufl. § 8 Rn. 238). Es wäre nicht einzusehen, wenn der Insolvenzverwalter, dessen Sorgfaltsmaßstab nach der Regierungsbegründung zu § 60 InsO u.a. an § 93 Abs. 1 AktG und § 43 Abs. 1 GmbHG angelehnt ist (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 71), dem Vertragspartner bei Masseunzulänglichkeit in größerem Umfang einzustehen hätte, obwohl er bei seinen Entscheidungen häufig unter großem, nicht selbst verschuldetem Zeitdruck steht und es daher viel schwerer hat, sich ein hinreichend sicheres Bild von der finanziellen Situation des Schuldners zu machen. Auch in der Literatur - soweit sie sich mit dieser Frage befaßt - wird die Haftung nach § 61 InsO nahezu einhellig auf das negative Interesse beschränkt (vgl. Blersch, in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 61 Rn. 5; MünchKomm -InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 38; v. Olshausen, ZIP 2002, 237, 239; Uhlenbruck , InsO § 61 Rn. 11; Pape, ZInsO 2003, 1013, 1017; 2004, 237, 249). cc) Diese Auffassung wird schließlich durch teleologische Gesi chtspunkte gestützt. § 61 InsO, der den Gläubiger wegen der Umkehr der Beweislast gegenüber der allgemeinen Haftungsnorm des § 60 InsO erheblich besser stellt, ist gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO auch auf den vorläufigen Insolvenzverwalter , der gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1, § 55 Abs. 2 InsO Masseschulden begründen kann, anzuwenden. Die Vorschrift bildet den Hauptgrund dafür, daß in der Praxis nur selten vorläufige Insolvenzverwalter mit begleitendem Verfügungsverbot bestellt werden und die Insolvenzgerichte zum Ausgleich zu Maß-
nahmen gegriffen haben, die der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18. Juli 2002 (BGHZ 151, 353) als gesetzwidrig beanstandet hat. Der in dieser Entscheidung gewiesene Ausweg über konkrete Einzelermächtigungen würde kaum in ausreichendem Umfang wahrgenommen werden, wenn die Haftungsrisiken durch eine Ausdehnung der Schadensersatzpflicht auf das positive Interesse noch weiter verschärft würden. Dies kann Sinn und Zweck des § 61 InsO nicht entsprechen.
d) Da die Klägerin so zu stellen ist, wie sie stünde, we nn sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte, kommt ein Anspruch auf Verzugszinsen ab Eintritt des Verzuges bei der Masse nur dann in Betracht, wenn die Klägerin darlegen und beweisen kann, daß sie bei Nichtabschluß des Vertrages Zinsen in dieser Höhe erlangt hätte.
e) Die Klägerin muß sich eine bei Verteilung der unzu länglichen Masse zu erwartende Quote (§ 209 Abs. 1 InsO) nicht auf ihren Schaden anrechnen lassen. Allerdings hat sie dem Insolvenzverwalter entsprechend § 255 BGB Vorteilsausgleich zu gewähren. 2. Soweit die Klägerin einen Anspruch aus § 60 InsO we gen pflichtwidriger Auszahlung der vorhandenen Masse geltend macht, wird das Berufungsgericht aufzuklären haben, welche Ansprüche des Gläubigerpools der Auszahlung zugrunde lagen. Vorsorglich gibt der Senat zu bedenken, daß der Beklagt e sich nur dann darauf berufen kann, er habe im Zeitpunkt der Zahlung die Forderungen der Klägerin nicht gekannt, wenn er darlegt und gegebenenfalls beweist, hinreichende organisatorische Vorkehrungen getroffen zu haben, um eine vollständige und rechtzeitige Buchung aller Masseverbindlichkeiten sicherzustellen.
Hierzu fehlt bislang jeder Vortrag. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daß es der Beklagte nach dem bisherigen Sachvortrag an der gehörigen Anleitung und Überwachung seiner Erfüllungsgehilfen hat fehlen lassen. Zudem hat er eine Auszahlung in einer Größenordnung vorgenommen, die den weit überwiegenden Teil der verfügbaren Masse umfaßte. Dabei dürfte es sich um eine Entscheidung von besonderer Bedeutung im Sinn von § 60 Abs. 2 InsO gehandelt haben, so daß gegebenenfalls dahinstehen kann, ob der Beklagte sich im übrigen auf § 60 Abs. 2 InsO berufen könnte. 3. Das Berufungsgericht wird ferner zu prüfen haben, o b - wie die Revisionserwiderung geltend macht - das Schreiben vom 2. Dezember 1999 eine persönliche Haftungsübernahme des Beklagten wegen Garantie oder Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens darstellt. Dazu dürfte die allgemein gegenüber Lieferanten und Gläubigern gemachte Aussage, die Zahlung aller Lieferungen und Leistungen sei gesichert, schwerlich genügen. Vielmehr setzt eine persönliche Haftungsübernahme voraus, daß der Insolvenzverwalter klar zum Ausdruck bringt, er wolle eine über die gesetzliche Haftung hinausgehende Einstandspflicht übernehmen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 1989 - IX ZR 245/88, WM 1989, 1904, 1908 f). 4. Die Klägerin wird die Ansprüche aus § 60 und § 61 InsO in ein Rangverhältnis zu bringen haben, weil es sich um alternative Klagebegehren mit unterschiedlichem Streitgegenstand handelt, die nicht auf dasselbe Rechtsschutzziel gerichtet und deshalb ohne Klärung ihres Verhältnisses als Hauptund Hilfsantrag mangels Bestimmtheit unzulässig sind (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1989 - IX ZR 180/88, WM 1989, 1873, 1874 f; v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 277 f). Zwar steht der Klägerin nach beiden Vorschriften nur das negative Interesse zu. Dieses kann
aber unterschiedlich hoch sein. So wird ein Anspruch nach § 61 InsO regelmäßig hinter dem positiven Interesse zurückbleiben, während ein Anspruch nach § 60 InsO wegen schuldhafter Masseverkürzung nicht selten mit dem positiven Interesse übereinstimmen wird. Im gegenwärtigen Zeitpunkt kommt eine Abweisung der Klage als unzulässig nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht die notwendige Klärung unterlassen hat und der Klägerin Gelegenheit zu geben ist, sich anhand des Revisionsurteils über ihre Antragstellung schlüssig zu werden.
Kreft Ganter Raebel
Kayser Cierniak
Tenor
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 13.08.2002 - 2 O 3/02 - im Kostenpunkt aufgehoben und wie folgt abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 255.645,94 nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 26.02.2001 zu zahlen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
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Kann eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Verwalter in de m Insolvenzverfahren über das Vermögen der K. AG (fortan: Schuldnerin) wegen der Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten persönlich auf Schadensersatz in Anspruch. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 2. Dezember 1999 bemühte sich der Beklagte darum, das Unternehmen der Schuldnerin zu sanieren , und führte deshalb den Betrieb fort. Mit Schreiben vom 2. Dezember 1999 teilte er den Lieferanten neben der Eröffnung des Insolvenzverfahrens u.a. mit, daß "wie schon während der Zeit des Vorverfahrens … die Zahlung aller ab dem 2. Dezember 1999 bestellten Lieferungen und Leistungen gesichert" sei.Im März 2000 bestellte der Beklagte bei der Klägerin Waren, welche die Klägerin lieferte und in Rechnung stellte; die Forderungen waren jeweils zum 15. des auf die Lieferung folgenden Monats fällig. Im einzelnen handelte es sich um folgende Bestellungen:
- Am 6. März 2000 Waren im Wert von 168.168 DM netto; der für die Lieferungen noch offene Betrag aufgrund der Rechnung vom 13. Oktober 2000 beträgt 20.924,02 DM brutto.
- Am 30. März 2000 Waren im Wert von 1.394.505 DM netto; die für die einzelnen Lieferungen noch offenen Beträge aufgrund der Rechnungen vom 11., 12. und 28. September sowie vom 4., 9., 11., 16. und 19. Oktober belaufen sich auf 744.376,32 DM brutto.
Der Beklagte bezahlte diese Rechnungen in Höhe von insge samt 765.300,34 DM brutto nicht.
Im Juli 2000 verkaufte der Beklagte einerseits die Waren bestände und andererseits die Maschinen, maschinellen Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung und immateriellen Wirtschaftsgüter (im folgenden: Anlagevermögen ) zum 1. November 2000 an zwei verschiedene Abnehmer. Der Kaufpreis für die Warenbestände sollte nach einer Inventur zum Übernahmestichtag festgelegt werden und war in zwei hälftigen Raten ab November 2000 und zum 1. Mai 2001 fällig. Der Kaufpreis für das Anlagevermögen betrug 12 Mio. DM zuzüglich Umsatzsteuer und war in Raten ab Februar 2001 fällig. Am 24. November 2000 ging die erste Kaufpreisrate für die Warenbestände in Höhe von
9.185.905,43 DM ein. Noch am selben Tage leitete der Beklagte von dieser Summe 8.060.400 DM an einen Gläubiger- und Lieferantenpool weiter. Weitere Zahlungen der Käufer erfolgten nicht. Mit Schreiben vom 7. März 2001 zeigte der Beklagte dem Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit an.
Das Landgericht hat der auf Zahlung der offenen Rechn ungsbeträge gerichteten Klage - bis auf die Umsatzsteuer - Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Insolvenzmasse stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und Zurü ckverweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat gemeint, der Beklagte hafte d er Klägerin nach § 61 Satz 1 InsO auf Schadensersatz. Die Ersatzpflicht trete bereits ein, wenn der Insolvenzverwalter nicht in der Lage sei, die Masseschulden bei Fälligkeit zu erfüllen. Eine spätere Erfüllbarkeit sei unerheblich. Der Beklagte könne sich nicht nach § 61 Satz 2 InsO entlasten. Dabei könne offenbleiben, ob bereits die Begründung der Verbindlichkeiten pflichtwidrig gewesen sei. Die Entlastungsmöglichkeit nach § 61 Satz 2 InsO sei dem Beklagten jedenfalls deshalb zu
versagen, weil er die Masseunzulänglichkeit und damit die Nichterfüllung der Ansprüche pflichtwidrig selbst herbeigeführt habe. § 61 Satz 1 InsO erfasse alle Fälle, bei denen die Masse zur Erfüllung von durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters begründeten Masseverbindlichkeiten nicht ausreiche. Der Beklagte habe sich vergewissern müssen, daß keine Forderungen von Massegläubigern offenstehen, bevor er 8.060.400 DM an den Gläubigerpool auskehrte. Auf spätere, nach der Fälligkeit liegende Zahlungseingänge habe er nicht vertrauen dürfen. Die fehlende Kenntnis der Ansprüche der Klägerin entlaste den Beklagten nicht, weil dies durch eine ordnungsgemäße Buchhaltung hätte vermieden werden können. Zudem sei der Beklagte verpflichtet gewesen, sich vor Auszahlung eines Betrages dieser Größenordnung besonders zu vergewissern , ob alle Rechnungen bezahlt worden seien.
II.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus § 61 InsO mit unzutreffender Begründung bejaht.
a) Im Ergebnis zutreffend hat es allerdings den Schaden sersatzanspruch aus § 61 InsO als einen Individualanspruch angesehen (vgl. Kübler /Prütting/ Lüke, InsO § 61 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 32 zu 2.; Rn. 34), der während des Insolvenzverfahrens von den geschädigten Masse-
gläubigern gegen den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 - VI ZR 118/71, WM 1973, 556, 557).
b) Das Berufungsgericht hat ferner richtig angenommen, daß eine Schadensersatzpflicht nach § 61 Satz 1 InsO nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil die Masse möglicherweise noch Ansprüche in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe hat.
Ein Ausfallschaden im Sinn des § 61 InsO liegt jedenfal ls dann vor, wenn der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat und keine ohne weiteres durchsetzbaren Ansprüche bestehen, aus denen die Massegläubiger befriedigt werden könnten (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 aaO; v. 25. März 1975 - VI ZR 75/73, WM 1975, 517; v. 10. Mai 1977 - VI ZR 48/76, WM 1977, 847, 848). Das ist hier der Fall. Der Beklagte räumt selbst ein, daß allein noch Ansprüche gegen die Käufer der Warenbestände und des Anlagevermögens in Betracht kommen. Eine freiwillige Erfüllung dieser Ansprüche ist unstreitig ausgeschlossen. Die Massegläubiger müssen sich nicht auf den Ausgang eines möglicherweise langwierigen Rechtsstreits über ungewisse Ansprüche vertrösten lassen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob - wie das Berufungsgericht meint - ein Ausfallschaden im Sinn des § 61 InsO bereits dann eingetreten ist, wenn der Insolvenzverwalter die Masseschuld bei Fälligkeit nicht zu erfüllen vermag (so OLG Hamm ZIP 2003, 1165, 1166; Kübler /Prütting/Lüke, aaO § 61 Rn. 7; Laws, MDR 2003, 787, 789), oder ob eine Haftung des Insolvenzverwalters nicht in Betracht kommt, wenn er die Masseforderung zwar nicht sogleich decken, sie aber aus Außenständen befriedigen kann, die unschwer zu realisieren sind (so BGH, Urt. v. 10. Mai 1977 aaO zu § 82 KO).
c) Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts regelt § 61 InsO jedoch - wie die Revision zutreffend geltend macht - ausschließlich die Haftung des Insolvenzverwalters für die pflichtwidrige Begründung von Masseverbindlichkeiten. § 61 InsO legt keine insolvenzspezifischen Pflichten für die Zeit nach Begründung einer Verbindlichkeit fest. Aus der Vorschrift ist kein Anspruch auf Ersatz eines Schadens herzuleiten, der auf erst später eingetretenen Gründen beruht (Gerhardt, ZInsO 2000, 574, 582; Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 6.40; HK-InsO/Eickmann, 3. Aufl. § 61 Rn. 3, 6; Kübler /Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 1; Uhlenbruck, InsO § 60 Rn. 19, § 61 Rn. 1; Laws, MDR 2003, 787, 792; Kaufmann, InVo 2004, 128, 129 f; wohl auch Braun/Kind, InsO § 61 Rn. 6 f; a.A. MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 89; Smid, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 453, 469 Rn. 46, S. 471 Rn. 52; wohl auch Pape, ZInsO 2003, 1013, 1020 f).
§ 61 InsO entscheidet im Interessenkonflikt zwischen Massegläu biger und Insolvenzverwalter, wen das Risiko zukünftiger Masseunzulänglichkeit trifft. Die gesetzliche Wertung der Norm bezieht sich dabei nur auf die Interessenlage des potentiellen Massegläubigers. Die gesetzgeberischen Erwägungen knüpfen an die Situation der Vertragsverhandlungen und des Vertragsabschlusses an. Es soll ein gegenüber den allgemeinen Gefahren eines Vertragsabschlusses erhöhtes Risiko gemildert werden (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 72). Als entscheidend für eine Haftung wird hervorgehoben, daß der Verwalter bei Begründung der Schuld erkennen konnte, die Masse werde zur Erfüllung der Verbindlichkeit voraussichtlich nicht ausreichen (BT-Drucks. 12/2443 aaO). Dem entspricht die Beweislastregel des § 61 Satz 2 InsO.
Auch die Vorgeschichte der Vorschrift spricht für eine solch e Beschränkung ihres Anwendungsbereichs. Leitsatz 3.2.3 des Zweiten Berichts der Kommission für Insolvenzrecht regelte nach seiner Überschrift die "Pflichten" des Insolvenzverwalters "bei der rechtsgeschäftlichen Begründung von Masseschulden". In der Begründung heißt es: "Der Leitsatz betrifft nur die Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters für die rechtsgeschäftliche Begründung von Masseverbindlichkeiten. Für die Erfüllung einer solchen Forderung hat er nach den Regeln des Leitsatzes 3.2.2 einzustehen", das heißt nach der allgemeinen Haftungsnorm (Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht 1986 S. 84 a.E.). Daran knüpft die bereits wiedergegebene Erwägung der Regierungsbegründung zur Insolvenzordnung an.
Zwar werden in der Regierungsbegründung auch Zwecke er wähnt, die eine weite Haftung des Insolvenzverwalters rechtfertigen könnten. So soll mit der Norm die Bereitschaft Dritter gefördert werden, Geschäfte mit dem Insolvenzverwalter abzuschließen, ohne besondere Sicherheiten zu verlangen, um so die Unternehmensfortführung zu erleichtern (BT-Drucks. 12/2443 aaO). Doch ist dies vor dem Hintergrund des Bestrebens der Insolvenzordnung zu sehen, einer Ausuferung der Haftung des Insolvenzverwalters vorzubeugen (BT-Drucks. 12/2443, S. 129 zu § 71; Lüke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft Bd. III S. 701, 702, 710). Die Risikosphären von Geschäftspartner und Insolvenzverwalter sollen sinnvoll voneinander abgegrenzt und zugleich soll einer zu weit gehenden Verantwortlichkeit des Verwalters vorgebeugt werden (Lüke aaO S. 717). Das gegenüber einem normalen Geschäftsabschluß erhöhte Risiko, das die Haftung des Insolvenzverwalters rechtfertigt, liegt in der besonderen Situation des Vertragsschlusses durch einen insolventen Partner. Hier ist die Wahrscheinlichkeit einer Zahlungsunfä-
higkeit deutlich höher als bei dem Vertragsschluß durch jemand, über dessen Vermögen kein Insolvenzverfahren eröffnet ist. Wer als Insolvenzverwalter Masseschulden begründen will, muß besonders sorgfältig prüfen, ob er die neuen Verbindlichkeiten wird erfüllen können. Er hat die Begründung von Masseverbindlichkeiten zu unterlassen, wenn deren Erfüllung voraussichtlich nicht möglich sein wird (Lüke aaO S. 715). Der Verwalter muß sich vergewissern, ob er bei normalem Geschäftsverlauf zu einer rechtzeitigen und vollständigen Erfüllung der von ihm begründeten Forderungen mit Mitteln der Masse in der Lage sein wird (Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht S. 84; Kübler /Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 7; Uhlenbruck, InsO § 61 Rn. 4).
Pflichten zum Schutz der Massegläubiger für die Zeit nach Begründung der Masseverbindlichkeiten bestanden bereits nach alter Rechtslage und ergeben sich aus anderen Normen des Insolvenzrechts, insbesondere aus §§ 53 ff InsO i.V.m. § 60 InsO. Eine Sondernorm war insoweit nicht erforderlich. Der ausdrücklich erwähnte Anlaß für die Schaffung des § 61 InsO bestätigt dies. Die Norm soll Schutzdefiziten begegnen, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung des Konkursverwalters gegenüber Massegläubigern ergaben (BT-Drucks. 12/2443, S. 129 zu § 72). Nach dieser Rechtsprechung war ein Gläubiger beim Abschluß eines Vertrages mit einem Konkursverwalter nicht besonders geschützt (BGHZ 100, 346, 351; auch bereits BGHZ 99, 151, 155 f). Wohl aber bestand ein Schutz der Massegläubiger für solche Schäden, die sie im Verlauf der Vertragsabwicklung erleiden. Hier kam eine Haftung des Verwalters in Betracht, wenn er gegen die Pflicht verstieß, Massegläubiger vorweg (§ 57 KO) und in der Rangfolge des § 60 KO zu befriedigen (BGHZ 99, 151, 156 f; 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 18. Januar 1990 - IX ZR 71/89, WM 1990, 329, 332) oder wenn er eine Masseverbindlichkeit
erfüllte, ohne sich zu vergewissern, auch die übrigen, noch nicht fälligen voroder gleichrangigen Verbindlichkeiten ebenfalls erfüllen zu können (BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 - IX ZR 7/88, ZIP 1988, 1068, 1069).
d) Das Berufungsgericht hat sich mit der Frage, ob der Beklagte bei Begründung der Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde, nicht befaßt. Insbesondere hat es insoweit die vom Beklagten angebotenen Beweise nicht erhoben.
2. Auch die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 60 InsO hat das Berufungsgericht nicht hinreichend festgestellt.
a) Die Klägerin ist - entgegen der Ansicht der Revision - für einen Anspruch aus § 60 InsO prozeßführungsbefugt. § 92 InsO erfaßt den vorliegenden Fall weder unmittelbar noch entsprechend.
Schädigt der Insolvenzverwalter einen Massegläubiger, lie gt regelmäßig ein Einzelschaden vor, der schon während des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 aaO; v. 25. März 1975 aaO; v. 10. Mai 1977 aaO; Smid aaO S. 477 Rn. 70; MünchKomm-InsO/ Brandes, §§ 60, 61 Rn. 118). Daran ändert sich nichts, wenn dem Massegläubiger der Ausfall gerade infolge einer Masseverkürzung durch den Insolvenzverwalter entsteht (BGH, Urt. v. 5. Oktober 1989 - IX ZR 233/87, ZIP 1989, 1407, 1408 - obiter; auch BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 aaO).
Soweit das Schrifttum eine entsprechende Anwendung des § 92 InsO auf Massegläubiger befürwortet, geschieht dies für solche Schäden, die durch eine Schmälerung der Insolvenzmasse nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eintreten (Bork, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 1333, 1337 Rn. 11; Kübler/Prütting/Lüke aaO § 92 Rn. 51; Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht Rn. 613; MünchKomm-InsO/Brandes, § 92 Rn. 8; Uhlenbruck/Hirte, InsO § 92 Rn. 22; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 30; HK-InsO/Eickmann aaO § 92 Rn. 2; wohl auch Dinstühler, ZIP 1998, 1697, 1706). In einem solchen Fall, in dem die Massegläubiger von vornherein nur einen durchsetzbaren Anspruch auf eine Quote ihrer Forderungen haben und diese durch die vorwerfbare Masseverkürzung des Insolvenzverwalters verkleinert wird, mag es naheliegen, wegen des von allen betroffenen Massegläubigern gemeinschaftlich erlittenen Schadens (Gesamtschadens) eine entsprechende Anwendung von § 92 InsO in Erwägung zu ziehen. Im Streitfall erfolgte die Masseverkürzung, aus der die Klägerin ihren Schaden herleitet, jedoch mehr als drei Monate vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit und damit zu einem Zeitpunkt, in dem die Masse noch zur Erfüllung sämtlicher Masseverbindlichkeiten ausreichte. Auf einen solchen Fall ist § 92 InsO nach seinem Sinn und Zweck nicht zugeschnitten.
b) Ein Anspruch der Klägerin aus § 60 InsO setzt voraus, d aß der Beklagte mit der Auszahlung der 8.060.400 DM an den Pool eine ihm gegenüber der Klägerin als Massegläubigerin obliegende Pflicht verletzt und dadurch den geltend gemachten Schaden herbeigeführt hat. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
aa) Der Beklagte könnte eine insolvenzspezifische Pflicht ver letzt haben , wenn die Forderungen der Klägerin gegenüber den Forderungen des
Gläubigerpools vor- oder gleichrangig waren. Dies wäre der Fall, wenn der Gläubigerpool ungesicherte Insolvenzforderungen (dann Nachrang des Gläubigerpools gemäß § 53 InsO) oder ungesicherte Masseforderungen (dann Gleichrang des Gläubigerpools; vgl. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO; MünchKommInsO /Hefermehl, § 53 Rn. 11) vereinigte. Die subjektive Einschätzung des Beklagten , er hätte die Forderungen der Klägerin, wenn er gewußt hätte, daß sie noch bestanden, vom Auszahlungsbetrag beglichen, ist hingegen für die Frage der Pflichtverletzung belanglos. Umgekehrt hätte der Beklagte pflichtgemäß gehandelt, wenn die Forderungen des Gläubigerpools gegenüber den Forderungen der Klägerin vorrangig waren. Dies träfe zu, wenn und soweit es sich bei den Mitgliedern des Gläubigerpools um Aus- oder Absonderungsberechtigte gehandelt haben sollte (Kübler/Prütting/Pape aaO § 53 Rn. 15; MünchKomm -InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 12, 15; Uhlenbruck/Berscheid, InsO § 53 Rn. 3; vgl. auch BGHZ 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 18. Januar 1990 aaO).
bb) Nach dem bisherigen Sachvortrag erscheint es - worauf die Revision zu Recht hinweist - möglich, daß dem Gläubigerpool Sicherungsrechte an den veräußerten Warenbeständen zustanden. Gegebenenfalls kommt es nicht darauf an, ob die durch das Absonderungsrecht gesicherten Forderungen Insolvenz - oder Masseforderungen waren. Sofern diese Sicherungsrechte wirksam vereinbart worden sein sollten, wird eine Haftung des Beklagten ausscheiden.
Der Erlös für die Warenbestände könnte dem Gläubigerp ool infolge von Absonderungsrechten zustehen. Der Verwalter ist verpflichtet, Erlöse aus der Verwertung von Absonderungsgut an den Sicherungsnehmer abzuführen (§ 170 Abs. 1 Satz 2 InsO; vgl. auch BGH, Urt. v. 2. Dezember 1993 - IX ZR 241/92, WM 1994, 219 f); unter diesen Umständen wäre die Auszahlung
pflichtgemäß gewesen. Dies setzt jedoch eine wirksame Vereinbarung von Absonderungsrechten zugunsten der einzelnen in dem Pool zusammengefaßten Gläubiger voraus. Die Auszahlung könnte dann allenfalls pflichtwidrig gewesen sein, soweit der Beklagte einen der Masse aus dem Verwertungserlös zustehenden Kostenbeitrag nicht einbehalten haben sollte (§ 171 InsO). Darüber hinaus käme in einem solchen Fall eine Pflichtverletzung des Beklagten nur in Betracht, wenn der Gläubigerpool seine Forderungen nicht nur gestundet, sondern den Beklagten auch ermächtigt hätte, zum Nachteil der Ansprüche des Pools über den Erlös aus der Verwertung der Sicherungsrechte zu verfügen.
cc) Fehlt es an einem Vorrang der Forderungen des Gläu bigerpools, was insbesondere dann zutrifft, wenn und soweit Sicherungsrechte an den Warenbeständen unwirksam gewesen sein sollten, läßt sich eine Haftung des Beklagten nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht ausschließen. Dabei ist zu unterscheiden:
(1) Sofern der Gläubigerpool nur Insolvenzforderungen zusammenfaßte, hätte die Auszahlung gegen die sich aus § 53 InsO ergebende Pflicht des Verwalters zur vorrangigen Befriedigung von Masseverbindlichkeiten verstoßen. Dies begründet eine Haftung nach § 60 InsO. Hielt der Verwalter eine Forderung irrtümlich für eine Masseschuld, haftet er, sofern der Irrtum auf Verschulden beruht (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 18).
(2) Aber auch wenn und soweit es sich bei den Ansprüchen des Gläubigerpools um mit den Forderungen der Klägerin gleichrangige Masseverbindlichkeiten handelte, wäre - entgegen der Ansicht der Revision - eine Haftung des Beklagten nicht schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Der Beklagte
haftete, wenn er schuldhaft nicht erkannte, daß im Zeitpunkt der Zahlung Masseunzulänglichkeit bereits eingetreten war oder drohte mit der Folge, daß die Klägerin als Massegläubigerin mit ihren Forderungen ganz oder teilweise ausfiel (vgl. BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 aaO zur Rechtslage nach der Konkursordnung ; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 208 Rn. 33; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 14). Hierbei wäre es - was das Berufungsgericht offengelassen hat - von Bedeutung, ob der Beklagte damit rechnen mußte, daß die weiteren Kaufpreisraten für das Umlauf- und das Anlagevermögen ausblieben.
Unabhängig davon könnte der Beklagte bereits deshalb ha ften, weil er fällige und einredefreie Forderungen des Gläubigerpools und der Klägerin nicht gleichmäßig bedient und die Klägerin deshalb einen Ausfall erlitten hat. Der Insolvenzverwalter hat Masseverbindlichkeiten zu begleichen, sobald Fälligkeit eingetreten ist (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 51; vgl. auch Kübler/Prütting/Pape aaO Rn. 35; Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 53 Rn. 43). Er hat vor jeder Verteilung der Masse zu kontrollieren, ob die anderen Masseverbindlichkeiten rechtzeitig und vollständig aus der verbleibenden Insolvenzmasse bezahlt werden können. Sind mehrere Masseschulden fällig und einredefrei, ist der Insolvenzverwalter angesichts des Gleichrangs der Massegläubiger verpflichtet, sie nur anteilig zu befriedigen, sofern er momentan zur vollständigen Bezahlung nicht in der Lage ist. Verstößt er hiergegen, haftet der Insolvenzverwalter einem benachteiligten Massegläubiger in Höhe des Betrages , der auf ihn bei anteiliger Befriedigung entfallen wäre. Es kann auf sich beruhen, ob der Insolvenzverwalter in einer solchen Situation eine - zeitweilige - Masseunzulänglichkeit anzeigen muß (vgl. MünchKommInsO /Pape, InsO § 208 Rn. 25 f; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 11). Jedenfalls ist er nicht befugt, einem von mehreren Massegläubigern das Risiko zuzuweisen,
ob sich in Zukunft weitere Masseeingänge realisieren lassen. Daher kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, er habe mit weiteren Zahlungen seitens der Käufer rechnen dürfen. Dies mag anders liegen, wenn es sich dabei um unschwer einzuziehende und daher alsbald verfügbare Forderungen handelt oder die Masse über zahlreiche weitere noch offene Forderungen verfügt. Die erst ab Februar 2001 fälligen Forderungen gegen die Käufer der Warenbestände und des Anlagevermögens dürften diesen Anforderungen nicht genügt haben; andere Masseansprüche in nennenswerter Höhe hat der Beklagte nicht behauptet.
III.
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Fü r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Eine auf § 61 InsO gestützte Klage ist schlüssig, wenn eine fällige und einredefreie Masseforderung nicht erfüllt ist und der Kläger seinen Schaden (negatives Interesse, siehe unten zu c) darlegt. Soweit die Klägerin Ansprüche aus § 61 InsO geltend macht, wird das Berufungsgericht mithin aufzuklären haben, ob sich der Beklagte gemäß § 61 Satz 2 InsO entlasten kann. Vermag er dies nicht, wird es - nach weiterem Vortrag der Klägerin - die Höhe des Schadens festzustellen haben.
a) Der Verwalter kann sich auf zweierlei Art entlasten. Er hat entweder zu beweisen, daß objektiv von einer zur Erfüllung der Verbindlichkeit voraussichtlich ausreichenden Masse auszugehen war, oder daß für ihn nicht erkenn-
bar war, daß dies nicht zutraf (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 35; vgl. bereits Weber, Festschrift für Lent 1957 S. 301, 318).
Der Verwalter kann den Beweis im allgemeinen nur füh ren, wenn er eine plausible Liquiditätsrechnung erstellt und diese bis zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit ständig überprüft und aktualisiert (vgl. Lüke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof aaO S. 711; MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 37; Laws, MDR 2003, 787, 791). § 61 InsO erhebt dies zur insolvenzspezifischen Pflicht des Verwalters. Grundlage ist eine Prognose aufgrund der aktuellen Liquiditätslage der Masse, der realistischen Einschätzung noch ausstehender offener Forderungen und der künftigen Geschäftsentwicklung für die Dauer der Fortführung (Kübler/Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 7). Forderungen, bei denen ernsthafte Zweifel bestehen, ob sie in angemessener Zeit realisiert werden können, scheiden aus (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 37). Stellt der Verwalter keine präzisen Berechnungen an, über welche Einnahmen er verfügt und welche Ausgaben er zu leisten hat, kann er sich nicht entlasten (Pape, Festschrift für Kirchhof 2003 S. 391, 398 f).
b) Der Insolvenzverwalter hat sich für den Zeitpunkt der Begründung der Ansprüche zu entlasten. Maßgebend ist grundsätzlich, wann der Rechtsgrund gelegt ist; der anspruchsbegründende Tatbestand muß materiell-rechtlich abgeschlossen sein. In der Regel wird dies der Zeitpunkt des Vertragsschlusses sein. Dies trifft aber nicht immer zu. So besteht bei vor Insolvenzeröffnung begründeten Dauerschuldverhältnissen, die nach §§ 108, 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO mit Massemitteln zu erfüllen sind, eine Haftung nicht vor dem Zeitpunkt ihrer frühestmöglichen Kündigung (Braun/Kind, InsO § 61 Rn. 4; vgl. § 209 Abs. 2 Nr. 2; BGH, Urt. v. 3. April 2003 - IX ZR 101/02, ZIP 2003, 914, 917 zu
III 1 d) cc), z.V.b. in BGHZ 154, 358). Aber auch bei einem Vertragsschluß zwischen dem Insolvenzverwalter und einem Dritten kann der maßgebende Zeitpunkt der "Begründung der Verbindlichkeit" je nach Ausgestaltung der von den Vertragspartnern getroffenen Abreden nach Vertragsschluß liegen. Dies trifft etwa auf Lieferungen zu, die erst auf Abruf durch den Verwalter erfolgen sollen. Die von § 61 InsO geregelte Interessenlage knüpft an den Zeitpunkt an, in dem der Insolvenzverwalter die konkrete Leistung des Massegläubigers noch verhindern konnte, ohne vertragsbrüchig zu werden. Ist zu diesem Zeitpunkt erkennbar , daß die Masse voraussichtlich nicht zur Erfüllung der Verbindlichkeit ausreichen wird, haftet der Verwalter nach § 61 InsO. Kann der Verwalter für diesen Zeitpunkt den Beweis des § 61 Satz 2 InsO führen, scheidet eine Haftung nach § 61 InsO aus. An ihre Stelle kann die Haftung nach § 60 InsO treten , wenn der Insolvenzverwalter die ihm obliegenden insolvenzspezifischen Pflichten gegenüber Massegläubigern verletzt.
Im Streitfall erscheint es angesichts des Volumens der bei den Bestellungen vom März 2000 nicht ausgeschlossen, daß der Zeitpunkt für die "Begründung der Verbindlichkeit" für einzelne Lieferungen erst nach dem Vertragsschluß im März 2000 lag. Gegebenenfalls wird zu prüfen sein, ob und zu welchem Zeitpunkt der Beklagte - etwa weil Lieferungen erst aufgrund seines zusätzlichen Leistungsverlangens auszuführen waren - ein Tätigwerden der Klägerin im Hinblick auf einzelne Lieferungen erst nach März 2000 veranlaßt hat. Die Vereinbarung bloßer Liefertermine genügt für sich allein freilich nicht, um den Zeitpunkt für eine "Begründung der Verbindlichkeit" hinauszuschieben.
c) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß § 61 InsO einen Anspruch auf das positive Interesse gewährt.
aa) Der Wortlaut des § 61 Satz 1 InsO - "Kann eine Ma sseverbindlichkeit , die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadensersatz verpflichtet" - gibt für die Frage, ob der Insolvenzverwalter auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und damit auf das positive Interesse oder ob er (nur) auf das negative Interesse haftet, nicht viel her (a.A. OLG Brandenburg NZI 2003, 552, 554; Waller/Neuenhahn, NZI 2004, 63, 65). Auch wenn der Insolvenzverwalter mit Massemitteln bereits einen erheblichen Teil der geschuldeten Leistung erbracht hat und nur der Rest mangels ausreichender Masse nicht erfüllt werden kann, schließt dies nicht aus, daß der Insolvenzverwalter nur das negative Interesse zu ersetzen hat.
bb) Insbesondere systematische und historische Gesichtspunkte spr echen dafür, die Haftung nach § 61 InsO auf das negative Interesse zu beschränken. § 60 InsO als die anstelle von § 82 KO getretene allgemeine Haftungsnorm bestimmt, daß der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn er schuldhaft die ihm nach der Insolvenzordnung obliegenden Pflichten verletzt. § 60 InsO begründet eine gesetzliche Haftung. Diese ist regelmäßig auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Der geschädigte Beteiligte ist so zu stellen, wie wenn der Verwalter die Pflichtverletzung nicht begangen hätte (§ 249 Abs. 1 BGB). Auch die spezielle Vorschrift des § 61 InsO ist als gesetzliche Haftungsnorm gefaßt. Dies spricht dafür , daß das zu ersetzende Interesse mit demjenigen der allgemeinen Vorschrift des § 60 InsO übereinstimmt.
Eine Haftung auf das positive Interesse ist grundsätzlich n ur im vertraglichen Bereich begründet, wenn der Schuldner der Verpflichtung zur Erfüllung einer vereinbarten Leistung nicht nachkommt (§ 281 BGB: "Schadensersatz statt der Leistung" - früher: Schadensersatz wegen Nichterfüllung). Eine außervertragliche Haftung dieses Umfangs ist eine seltene Ausnahme. Sie findet sich etwa in § 179 Abs. 1 BGB für den Vertreter ohne Vertretungsmacht. Dort ist die besondere Reichweite der Haftung aber unmißverständlich formuliert, indem das Gesetz den Vertreter nach Wahl des Gegners "zur Erfüllung oder zum Schadensersatz" verpflichtet. In § 61 InsO ist eine ähnliche Haftungsverpflichtung nicht einmal ansatzweise zum Ausdruck gebracht. Die schuldhafte Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters besteht im Fall des § 61 InsO auch nicht in einem Verhalten, das der Nichterfüllung einer vertraglichen Leistungspflicht gleichsteht. Der Grund für seine Haftung liegt nicht in der Nichterfüllung der Forderung des Massegläubigers, sondern darin, daß er die vertragliche Bindung überhaupt eingegangen ist, obwohl er die voraussichtliche Unzulänglichkeit der Masse hätte erkennen können. Vorgeworfen wird ihm also der Abschluß des Vertrages trotz zu diesem Zeitpunkt erkennbarer Zweifel an seiner Erfüllbarkeit, nicht die Unfähigkeit zur Befriedigung des Vertragspartners. Das ist ein typischer Fall der Vertrauenshaftung. Der Massegläubiger verdient nur, so gestellt zu werden, wie er bei sachgerechtem Verhalten des Insolvenzverwalters , also bei Unterbleiben des Vertragsschlusses, stände.
Dafür spricht auch die Gesetzesgeschichte. Wie sich aus der Be gründung des Regierungsentwurfs der Insolvenzordnung ergibt, war der wesentliche Grund für die Schaffung von § 61 InsO, daß der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 14. April 1987 (BGHZ 100, 346, 349 ff; vgl. auch schon BGHZ 99, 151, 155 f) in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung eine konkurs-
spezifische Pflicht des Konkursverwalters, potentielle Neugläubiger vor einer möglichen Masseunzulänglichkeit zu warnen, verneint hatte (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 72). Es ging hier ausschließlich um eine Haftung nach § 82 KO, die in der früheren Rechtsprechung auch für den Fall des Vertragsschlusses bei Masseunzulänglichkeit ausdrücklich auf das negative Interesse beschränkt worden war (vgl. BGH, Urt. v. 4. Juni 1958 - V ZR 304/56, WM 1958, 962, 964). Daß der Gesetzgeber der Insolvenzordnung mit der Regelung des § 61 InsO nicht nur zu diesem Rechtszustand zurückkehren, sondern den mit einem Insolvenzverwalter abschließenden Massegläubiger darüber hinaus schützen wollte, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen.
Dagegen spricht der Hinweis in der Regierungsbegründun g, bei möglicher Masseunzulänglichkeit sei der Verwalter schon nach allgemeinen Grundsätzen zu einer Warnung des Vertragspartners verpflichtet; die Fortführung der genannten Rechtsprechung begründe die Gefahr, daß Dritte nicht mehr bereit wären, Geschäftsbeziehungen mit dem insolventen Unternehmen aufzunehmen , und damit die Unternehmensfortführung entscheidend erschwert wäre (BT-Drucks. aaO). Demgegenüber besagt es wenig, daß es in der Regierungsbegründung zweimal heißt, der Insolvenzverwalter habe dafür einzustehen, daß eine zur Erfüllung der Verbindlichkeiten ausreichende Masse vorhanden sei. Der Begriff des Einstehenmüssens ist nicht eindeutig; er wird im allgemeinen Sprachgebrauch sowohl bürgschaftsähnlich als auch in dem Sinn verstanden , daß überhaupt eine persönliche Haftung entsteht. Für eine Beschränkung der Haftung des § 61 InsO auf das negative Interesse spricht ferner die vergleichbare Haftung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber Neugläubigern bei Verstößen gegen die Pflicht, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu be-
antragen (§ 92 Abs. 2 AktG; § 64 Abs. 1 GmbHG). Auch Vorstand und Geschäftsführer , die nicht unverzüglich Insolvenzantrag stellen, sondern neue Geschäfte abschließen, haften dem Geschäftspartner auf Ersatz des Vertrauensschadens und damit auf das negative Interesse (vgl. BGHZ 126, 181, 192 ff; 138, 211, 215 f; BGH, Urt. v. 2. Oktober 2000 - II ZR 164/99, DStR 2001, 1537; Großkomm-AktG/Habersack, 4. Aufl. § 92 Rn. 79; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 58; Goette, Die GmbH 2. Aufl. § 8 Rn. 238). Es wäre nicht einzusehen, wenn der Insolvenzverwalter, dessen Sorgfaltsmaßstab nach der Regierungsbegründung zu § 60 InsO u.a. an § 93 Abs. 1 AktG und § 43 Abs. 1 GmbHG angelehnt ist (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 71), dem Vertragspartner bei Masseunzulänglichkeit in größerem Umfang einzustehen hätte, obwohl er bei seinen Entscheidungen häufig unter großem, nicht selbst verschuldetem Zeitdruck steht und es daher viel schwerer hat, sich ein hinreichend sicheres Bild von der finanziellen Situation des Schuldners zu machen. Auch in der Literatur - soweit sie sich mit dieser Frage befaßt - wird die Haftung nach § 61 InsO nahezu einhellig auf das negative Interesse beschränkt (vgl. Blersch, in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 61 Rn. 5; MünchKomm -InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 38; v. Olshausen, ZIP 2002, 237, 239; Uhlenbruck , InsO § 61 Rn. 11; Pape, ZInsO 2003, 1013, 1017; 2004, 237, 249). cc) Diese Auffassung wird schließlich durch teleologische Gesi chtspunkte gestützt. § 61 InsO, der den Gläubiger wegen der Umkehr der Beweislast gegenüber der allgemeinen Haftungsnorm des § 60 InsO erheblich besser stellt, ist gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO auch auf den vorläufigen Insolvenzverwalter , der gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1, § 55 Abs. 2 InsO Masseschulden begründen kann, anzuwenden. Die Vorschrift bildet den Hauptgrund dafür, daß in der Praxis nur selten vorläufige Insolvenzverwalter mit begleitendem Verfügungsverbot bestellt werden und die Insolvenzgerichte zum Ausgleich zu Maß-
nahmen gegriffen haben, die der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18. Juli 2002 (BGHZ 151, 353) als gesetzwidrig beanstandet hat. Der in dieser Entscheidung gewiesene Ausweg über konkrete Einzelermächtigungen würde kaum in ausreichendem Umfang wahrgenommen werden, wenn die Haftungsrisiken durch eine Ausdehnung der Schadensersatzpflicht auf das positive Interesse noch weiter verschärft würden. Dies kann Sinn und Zweck des § 61 InsO nicht entsprechen.
d) Da die Klägerin so zu stellen ist, wie sie stünde, we nn sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte, kommt ein Anspruch auf Verzugszinsen ab Eintritt des Verzuges bei der Masse nur dann in Betracht, wenn die Klägerin darlegen und beweisen kann, daß sie bei Nichtabschluß des Vertrages Zinsen in dieser Höhe erlangt hätte.
e) Die Klägerin muß sich eine bei Verteilung der unzu länglichen Masse zu erwartende Quote (§ 209 Abs. 1 InsO) nicht auf ihren Schaden anrechnen lassen. Allerdings hat sie dem Insolvenzverwalter entsprechend § 255 BGB Vorteilsausgleich zu gewähren. 2. Soweit die Klägerin einen Anspruch aus § 60 InsO we gen pflichtwidriger Auszahlung der vorhandenen Masse geltend macht, wird das Berufungsgericht aufzuklären haben, welche Ansprüche des Gläubigerpools der Auszahlung zugrunde lagen. Vorsorglich gibt der Senat zu bedenken, daß der Beklagt e sich nur dann darauf berufen kann, er habe im Zeitpunkt der Zahlung die Forderungen der Klägerin nicht gekannt, wenn er darlegt und gegebenenfalls beweist, hinreichende organisatorische Vorkehrungen getroffen zu haben, um eine vollständige und rechtzeitige Buchung aller Masseverbindlichkeiten sicherzustellen.
Hierzu fehlt bislang jeder Vortrag. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daß es der Beklagte nach dem bisherigen Sachvortrag an der gehörigen Anleitung und Überwachung seiner Erfüllungsgehilfen hat fehlen lassen. Zudem hat er eine Auszahlung in einer Größenordnung vorgenommen, die den weit überwiegenden Teil der verfügbaren Masse umfaßte. Dabei dürfte es sich um eine Entscheidung von besonderer Bedeutung im Sinn von § 60 Abs. 2 InsO gehandelt haben, so daß gegebenenfalls dahinstehen kann, ob der Beklagte sich im übrigen auf § 60 Abs. 2 InsO berufen könnte. 3. Das Berufungsgericht wird ferner zu prüfen haben, o b - wie die Revisionserwiderung geltend macht - das Schreiben vom 2. Dezember 1999 eine persönliche Haftungsübernahme des Beklagten wegen Garantie oder Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens darstellt. Dazu dürfte die allgemein gegenüber Lieferanten und Gläubigern gemachte Aussage, die Zahlung aller Lieferungen und Leistungen sei gesichert, schwerlich genügen. Vielmehr setzt eine persönliche Haftungsübernahme voraus, daß der Insolvenzverwalter klar zum Ausdruck bringt, er wolle eine über die gesetzliche Haftung hinausgehende Einstandspflicht übernehmen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 1989 - IX ZR 245/88, WM 1989, 1904, 1908 f). 4. Die Klägerin wird die Ansprüche aus § 60 und § 61 InsO in ein Rangverhältnis zu bringen haben, weil es sich um alternative Klagebegehren mit unterschiedlichem Streitgegenstand handelt, die nicht auf dasselbe Rechtsschutzziel gerichtet und deshalb ohne Klärung ihres Verhältnisses als Hauptund Hilfsantrag mangels Bestimmtheit unzulässig sind (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1989 - IX ZR 180/88, WM 1989, 1873, 1874 f; v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 277 f). Zwar steht der Klägerin nach beiden Vorschriften nur das negative Interesse zu. Dieses kann
aber unterschiedlich hoch sein. So wird ein Anspruch nach § 61 InsO regelmäßig hinter dem positiven Interesse zurückbleiben, während ein Anspruch nach § 60 InsO wegen schuldhafter Masseverkürzung nicht selten mit dem positiven Interesse übereinstimmen wird. Im gegenwärtigen Zeitpunkt kommt eine Abweisung der Klage als unzulässig nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht die notwendige Klärung unterlassen hat und der Klägerin Gelegenheit zu geben ist, sich anhand des Revisionsurteils über ihre Antragstellung schlüssig zu werden.
Kreft Ganter Raebel
Kayser Cierniak
Kann eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Verwalter in de m Insolvenzverfahren über das Vermögen der K. AG (fortan: Schuldnerin) wegen der Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten persönlich auf Schadensersatz in Anspruch. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 2. Dezember 1999 bemühte sich der Beklagte darum, das Unternehmen der Schuldnerin zu sanieren , und führte deshalb den Betrieb fort. Mit Schreiben vom 2. Dezember 1999 teilte er den Lieferanten neben der Eröffnung des Insolvenzverfahrens u.a. mit, daß "wie schon während der Zeit des Vorverfahrens … die Zahlung aller ab dem 2. Dezember 1999 bestellten Lieferungen und Leistungen gesichert" sei.Im März 2000 bestellte der Beklagte bei der Klägerin Waren, welche die Klägerin lieferte und in Rechnung stellte; die Forderungen waren jeweils zum 15. des auf die Lieferung folgenden Monats fällig. Im einzelnen handelte es sich um folgende Bestellungen:
- Am 6. März 2000 Waren im Wert von 168.168 DM netto; der für die Lieferungen noch offene Betrag aufgrund der Rechnung vom 13. Oktober 2000 beträgt 20.924,02 DM brutto.
- Am 30. März 2000 Waren im Wert von 1.394.505 DM netto; die für die einzelnen Lieferungen noch offenen Beträge aufgrund der Rechnungen vom 11., 12. und 28. September sowie vom 4., 9., 11., 16. und 19. Oktober belaufen sich auf 744.376,32 DM brutto.
Der Beklagte bezahlte diese Rechnungen in Höhe von insge samt 765.300,34 DM brutto nicht.
Im Juli 2000 verkaufte der Beklagte einerseits die Waren bestände und andererseits die Maschinen, maschinellen Anlagen, Betriebs- und Geschäftsausstattung und immateriellen Wirtschaftsgüter (im folgenden: Anlagevermögen ) zum 1. November 2000 an zwei verschiedene Abnehmer. Der Kaufpreis für die Warenbestände sollte nach einer Inventur zum Übernahmestichtag festgelegt werden und war in zwei hälftigen Raten ab November 2000 und zum 1. Mai 2001 fällig. Der Kaufpreis für das Anlagevermögen betrug 12 Mio. DM zuzüglich Umsatzsteuer und war in Raten ab Februar 2001 fällig. Am 24. November 2000 ging die erste Kaufpreisrate für die Warenbestände in Höhe von
9.185.905,43 DM ein. Noch am selben Tage leitete der Beklagte von dieser Summe 8.060.400 DM an einen Gläubiger- und Lieferantenpool weiter. Weitere Zahlungen der Käufer erfolgten nicht. Mit Schreiben vom 7. März 2001 zeigte der Beklagte dem Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit an.
Das Landgericht hat der auf Zahlung der offenen Rechn ungsbeträge gerichteten Klage - bis auf die Umsatzsteuer - Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen die Insolvenzmasse stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und Zurü ckverweisung.
I.
Das Berufungsgericht hat gemeint, der Beklagte hafte d er Klägerin nach § 61 Satz 1 InsO auf Schadensersatz. Die Ersatzpflicht trete bereits ein, wenn der Insolvenzverwalter nicht in der Lage sei, die Masseschulden bei Fälligkeit zu erfüllen. Eine spätere Erfüllbarkeit sei unerheblich. Der Beklagte könne sich nicht nach § 61 Satz 2 InsO entlasten. Dabei könne offenbleiben, ob bereits die Begründung der Verbindlichkeiten pflichtwidrig gewesen sei. Die Entlastungsmöglichkeit nach § 61 Satz 2 InsO sei dem Beklagten jedenfalls deshalb zu
versagen, weil er die Masseunzulänglichkeit und damit die Nichterfüllung der Ansprüche pflichtwidrig selbst herbeigeführt habe. § 61 Satz 1 InsO erfasse alle Fälle, bei denen die Masse zur Erfüllung von durch Rechtshandlungen des Insolvenzverwalters begründeten Masseverbindlichkeiten nicht ausreiche. Der Beklagte habe sich vergewissern müssen, daß keine Forderungen von Massegläubigern offenstehen, bevor er 8.060.400 DM an den Gläubigerpool auskehrte. Auf spätere, nach der Fälligkeit liegende Zahlungseingänge habe er nicht vertrauen dürfen. Die fehlende Kenntnis der Ansprüche der Klägerin entlaste den Beklagten nicht, weil dies durch eine ordnungsgemäße Buchhaltung hätte vermieden werden können. Zudem sei der Beklagte verpflichtet gewesen, sich vor Auszahlung eines Betrages dieser Größenordnung besonders zu vergewissern , ob alle Rechnungen bezahlt worden seien.
II.
Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus § 61 InsO mit unzutreffender Begründung bejaht.
a) Im Ergebnis zutreffend hat es allerdings den Schaden sersatzanspruch aus § 61 InsO als einen Individualanspruch angesehen (vgl. Kübler /Prütting/ Lüke, InsO § 61 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 32 zu 2.; Rn. 34), der während des Insolvenzverfahrens von den geschädigten Masse-
gläubigern gegen den Insolvenzverwalter geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 - VI ZR 118/71, WM 1973, 556, 557).
b) Das Berufungsgericht hat ferner richtig angenommen, daß eine Schadensersatzpflicht nach § 61 Satz 1 InsO nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil die Masse möglicherweise noch Ansprüche in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe hat.
Ein Ausfallschaden im Sinn des § 61 InsO liegt jedenfal ls dann vor, wenn der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat und keine ohne weiteres durchsetzbaren Ansprüche bestehen, aus denen die Massegläubiger befriedigt werden könnten (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 aaO; v. 25. März 1975 - VI ZR 75/73, WM 1975, 517; v. 10. Mai 1977 - VI ZR 48/76, WM 1977, 847, 848). Das ist hier der Fall. Der Beklagte räumt selbst ein, daß allein noch Ansprüche gegen die Käufer der Warenbestände und des Anlagevermögens in Betracht kommen. Eine freiwillige Erfüllung dieser Ansprüche ist unstreitig ausgeschlossen. Die Massegläubiger müssen sich nicht auf den Ausgang eines möglicherweise langwierigen Rechtsstreits über ungewisse Ansprüche vertrösten lassen. Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob - wie das Berufungsgericht meint - ein Ausfallschaden im Sinn des § 61 InsO bereits dann eingetreten ist, wenn der Insolvenzverwalter die Masseschuld bei Fälligkeit nicht zu erfüllen vermag (so OLG Hamm ZIP 2003, 1165, 1166; Kübler /Prütting/Lüke, aaO § 61 Rn. 7; Laws, MDR 2003, 787, 789), oder ob eine Haftung des Insolvenzverwalters nicht in Betracht kommt, wenn er die Masseforderung zwar nicht sogleich decken, sie aber aus Außenständen befriedigen kann, die unschwer zu realisieren sind (so BGH, Urt. v. 10. Mai 1977 aaO zu § 82 KO).
c) Im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts regelt § 61 InsO jedoch - wie die Revision zutreffend geltend macht - ausschließlich die Haftung des Insolvenzverwalters für die pflichtwidrige Begründung von Masseverbindlichkeiten. § 61 InsO legt keine insolvenzspezifischen Pflichten für die Zeit nach Begründung einer Verbindlichkeit fest. Aus der Vorschrift ist kein Anspruch auf Ersatz eines Schadens herzuleiten, der auf erst später eingetretenen Gründen beruht (Gerhardt, ZInsO 2000, 574, 582; Häsemeyer, Insolvenzrecht 3. Aufl. Rn. 6.40; HK-InsO/Eickmann, 3. Aufl. § 61 Rn. 3, 6; Kübler /Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 1; Uhlenbruck, InsO § 60 Rn. 19, § 61 Rn. 1; Laws, MDR 2003, 787, 792; Kaufmann, InVo 2004, 128, 129 f; wohl auch Braun/Kind, InsO § 61 Rn. 6 f; a.A. MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 89; Smid, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 453, 469 Rn. 46, S. 471 Rn. 52; wohl auch Pape, ZInsO 2003, 1013, 1020 f).
§ 61 InsO entscheidet im Interessenkonflikt zwischen Massegläu biger und Insolvenzverwalter, wen das Risiko zukünftiger Masseunzulänglichkeit trifft. Die gesetzliche Wertung der Norm bezieht sich dabei nur auf die Interessenlage des potentiellen Massegläubigers. Die gesetzgeberischen Erwägungen knüpfen an die Situation der Vertragsverhandlungen und des Vertragsabschlusses an. Es soll ein gegenüber den allgemeinen Gefahren eines Vertragsabschlusses erhöhtes Risiko gemildert werden (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 72). Als entscheidend für eine Haftung wird hervorgehoben, daß der Verwalter bei Begründung der Schuld erkennen konnte, die Masse werde zur Erfüllung der Verbindlichkeit voraussichtlich nicht ausreichen (BT-Drucks. 12/2443 aaO). Dem entspricht die Beweislastregel des § 61 Satz 2 InsO.
Auch die Vorgeschichte der Vorschrift spricht für eine solch e Beschränkung ihres Anwendungsbereichs. Leitsatz 3.2.3 des Zweiten Berichts der Kommission für Insolvenzrecht regelte nach seiner Überschrift die "Pflichten" des Insolvenzverwalters "bei der rechtsgeschäftlichen Begründung von Masseschulden". In der Begründung heißt es: "Der Leitsatz betrifft nur die Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters für die rechtsgeschäftliche Begründung von Masseverbindlichkeiten. Für die Erfüllung einer solchen Forderung hat er nach den Regeln des Leitsatzes 3.2.2 einzustehen", das heißt nach der allgemeinen Haftungsnorm (Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht 1986 S. 84 a.E.). Daran knüpft die bereits wiedergegebene Erwägung der Regierungsbegründung zur Insolvenzordnung an.
Zwar werden in der Regierungsbegründung auch Zwecke er wähnt, die eine weite Haftung des Insolvenzverwalters rechtfertigen könnten. So soll mit der Norm die Bereitschaft Dritter gefördert werden, Geschäfte mit dem Insolvenzverwalter abzuschließen, ohne besondere Sicherheiten zu verlangen, um so die Unternehmensfortführung zu erleichtern (BT-Drucks. 12/2443 aaO). Doch ist dies vor dem Hintergrund des Bestrebens der Insolvenzordnung zu sehen, einer Ausuferung der Haftung des Insolvenzverwalters vorzubeugen (BT-Drucks. 12/2443, S. 129 zu § 71; Lüke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft Bd. III S. 701, 702, 710). Die Risikosphären von Geschäftspartner und Insolvenzverwalter sollen sinnvoll voneinander abgegrenzt und zugleich soll einer zu weit gehenden Verantwortlichkeit des Verwalters vorgebeugt werden (Lüke aaO S. 717). Das gegenüber einem normalen Geschäftsabschluß erhöhte Risiko, das die Haftung des Insolvenzverwalters rechtfertigt, liegt in der besonderen Situation des Vertragsschlusses durch einen insolventen Partner. Hier ist die Wahrscheinlichkeit einer Zahlungsunfä-
higkeit deutlich höher als bei dem Vertragsschluß durch jemand, über dessen Vermögen kein Insolvenzverfahren eröffnet ist. Wer als Insolvenzverwalter Masseschulden begründen will, muß besonders sorgfältig prüfen, ob er die neuen Verbindlichkeiten wird erfüllen können. Er hat die Begründung von Masseverbindlichkeiten zu unterlassen, wenn deren Erfüllung voraussichtlich nicht möglich sein wird (Lüke aaO S. 715). Der Verwalter muß sich vergewissern, ob er bei normalem Geschäftsverlauf zu einer rechtzeitigen und vollständigen Erfüllung der von ihm begründeten Forderungen mit Mitteln der Masse in der Lage sein wird (Zweiter Bericht der Kommission für Insolvenzrecht S. 84; Kübler /Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 7; Uhlenbruck, InsO § 61 Rn. 4).
Pflichten zum Schutz der Massegläubiger für die Zeit nach Begründung der Masseverbindlichkeiten bestanden bereits nach alter Rechtslage und ergeben sich aus anderen Normen des Insolvenzrechts, insbesondere aus §§ 53 ff InsO i.V.m. § 60 InsO. Eine Sondernorm war insoweit nicht erforderlich. Der ausdrücklich erwähnte Anlaß für die Schaffung des § 61 InsO bestätigt dies. Die Norm soll Schutzdefiziten begegnen, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung des Konkursverwalters gegenüber Massegläubigern ergaben (BT-Drucks. 12/2443, S. 129 zu § 72). Nach dieser Rechtsprechung war ein Gläubiger beim Abschluß eines Vertrages mit einem Konkursverwalter nicht besonders geschützt (BGHZ 100, 346, 351; auch bereits BGHZ 99, 151, 155 f). Wohl aber bestand ein Schutz der Massegläubiger für solche Schäden, die sie im Verlauf der Vertragsabwicklung erleiden. Hier kam eine Haftung des Verwalters in Betracht, wenn er gegen die Pflicht verstieß, Massegläubiger vorweg (§ 57 KO) und in der Rangfolge des § 60 KO zu befriedigen (BGHZ 99, 151, 156 f; 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 18. Januar 1990 - IX ZR 71/89, WM 1990, 329, 332) oder wenn er eine Masseverbindlichkeit
erfüllte, ohne sich zu vergewissern, auch die übrigen, noch nicht fälligen voroder gleichrangigen Verbindlichkeiten ebenfalls erfüllen zu können (BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 - IX ZR 7/88, ZIP 1988, 1068, 1069).
d) Das Berufungsgericht hat sich mit der Frage, ob der Beklagte bei Begründung der Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde, nicht befaßt. Insbesondere hat es insoweit die vom Beklagten angebotenen Beweise nicht erhoben.
2. Auch die Voraussetzungen für einen Anspruch nach § 60 InsO hat das Berufungsgericht nicht hinreichend festgestellt.
a) Die Klägerin ist - entgegen der Ansicht der Revision - für einen Anspruch aus § 60 InsO prozeßführungsbefugt. § 92 InsO erfaßt den vorliegenden Fall weder unmittelbar noch entsprechend.
Schädigt der Insolvenzverwalter einen Massegläubiger, lie gt regelmäßig ein Einzelschaden vor, der schon während des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 27. Februar 1973 aaO; v. 25. März 1975 aaO; v. 10. Mai 1977 aaO; Smid aaO S. 477 Rn. 70; MünchKomm-InsO/ Brandes, §§ 60, 61 Rn. 118). Daran ändert sich nichts, wenn dem Massegläubiger der Ausfall gerade infolge einer Masseverkürzung durch den Insolvenzverwalter entsteht (BGH, Urt. v. 5. Oktober 1989 - IX ZR 233/87, ZIP 1989, 1407, 1408 - obiter; auch BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 aaO).
Soweit das Schrifttum eine entsprechende Anwendung des § 92 InsO auf Massegläubiger befürwortet, geschieht dies für solche Schäden, die durch eine Schmälerung der Insolvenzmasse nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit eintreten (Bork, Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 1333, 1337 Rn. 11; Kübler/Prütting/Lüke aaO § 92 Rn. 51; Pape/Uhlenbruck, Insolvenzrecht Rn. 613; MünchKomm-InsO/Brandes, § 92 Rn. 8; Uhlenbruck/Hirte, InsO § 92 Rn. 22; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 30; HK-InsO/Eickmann aaO § 92 Rn. 2; wohl auch Dinstühler, ZIP 1998, 1697, 1706). In einem solchen Fall, in dem die Massegläubiger von vornherein nur einen durchsetzbaren Anspruch auf eine Quote ihrer Forderungen haben und diese durch die vorwerfbare Masseverkürzung des Insolvenzverwalters verkleinert wird, mag es naheliegen, wegen des von allen betroffenen Massegläubigern gemeinschaftlich erlittenen Schadens (Gesamtschadens) eine entsprechende Anwendung von § 92 InsO in Erwägung zu ziehen. Im Streitfall erfolgte die Masseverkürzung, aus der die Klägerin ihren Schaden herleitet, jedoch mehr als drei Monate vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit und damit zu einem Zeitpunkt, in dem die Masse noch zur Erfüllung sämtlicher Masseverbindlichkeiten ausreichte. Auf einen solchen Fall ist § 92 InsO nach seinem Sinn und Zweck nicht zugeschnitten.
b) Ein Anspruch der Klägerin aus § 60 InsO setzt voraus, d aß der Beklagte mit der Auszahlung der 8.060.400 DM an den Pool eine ihm gegenüber der Klägerin als Massegläubigerin obliegende Pflicht verletzt und dadurch den geltend gemachten Schaden herbeigeführt hat. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.
aa) Der Beklagte könnte eine insolvenzspezifische Pflicht ver letzt haben , wenn die Forderungen der Klägerin gegenüber den Forderungen des
Gläubigerpools vor- oder gleichrangig waren. Dies wäre der Fall, wenn der Gläubigerpool ungesicherte Insolvenzforderungen (dann Nachrang des Gläubigerpools gemäß § 53 InsO) oder ungesicherte Masseforderungen (dann Gleichrang des Gläubigerpools; vgl. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO; MünchKommInsO /Hefermehl, § 53 Rn. 11) vereinigte. Die subjektive Einschätzung des Beklagten , er hätte die Forderungen der Klägerin, wenn er gewußt hätte, daß sie noch bestanden, vom Auszahlungsbetrag beglichen, ist hingegen für die Frage der Pflichtverletzung belanglos. Umgekehrt hätte der Beklagte pflichtgemäß gehandelt, wenn die Forderungen des Gläubigerpools gegenüber den Forderungen der Klägerin vorrangig waren. Dies träfe zu, wenn und soweit es sich bei den Mitgliedern des Gläubigerpools um Aus- oder Absonderungsberechtigte gehandelt haben sollte (Kübler/Prütting/Pape aaO § 53 Rn. 15; MünchKomm -InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 12, 15; Uhlenbruck/Berscheid, InsO § 53 Rn. 3; vgl. auch BGHZ 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 18. Januar 1990 aaO).
bb) Nach dem bisherigen Sachvortrag erscheint es - worauf die Revision zu Recht hinweist - möglich, daß dem Gläubigerpool Sicherungsrechte an den veräußerten Warenbeständen zustanden. Gegebenenfalls kommt es nicht darauf an, ob die durch das Absonderungsrecht gesicherten Forderungen Insolvenz - oder Masseforderungen waren. Sofern diese Sicherungsrechte wirksam vereinbart worden sein sollten, wird eine Haftung des Beklagten ausscheiden.
Der Erlös für die Warenbestände könnte dem Gläubigerp ool infolge von Absonderungsrechten zustehen. Der Verwalter ist verpflichtet, Erlöse aus der Verwertung von Absonderungsgut an den Sicherungsnehmer abzuführen (§ 170 Abs. 1 Satz 2 InsO; vgl. auch BGH, Urt. v. 2. Dezember 1993 - IX ZR 241/92, WM 1994, 219 f); unter diesen Umständen wäre die Auszahlung
pflichtgemäß gewesen. Dies setzt jedoch eine wirksame Vereinbarung von Absonderungsrechten zugunsten der einzelnen in dem Pool zusammengefaßten Gläubiger voraus. Die Auszahlung könnte dann allenfalls pflichtwidrig gewesen sein, soweit der Beklagte einen der Masse aus dem Verwertungserlös zustehenden Kostenbeitrag nicht einbehalten haben sollte (§ 171 InsO). Darüber hinaus käme in einem solchen Fall eine Pflichtverletzung des Beklagten nur in Betracht, wenn der Gläubigerpool seine Forderungen nicht nur gestundet, sondern den Beklagten auch ermächtigt hätte, zum Nachteil der Ansprüche des Pools über den Erlös aus der Verwertung der Sicherungsrechte zu verfügen.
cc) Fehlt es an einem Vorrang der Forderungen des Gläu bigerpools, was insbesondere dann zutrifft, wenn und soweit Sicherungsrechte an den Warenbeständen unwirksam gewesen sein sollten, läßt sich eine Haftung des Beklagten nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt nicht ausschließen. Dabei ist zu unterscheiden:
(1) Sofern der Gläubigerpool nur Insolvenzforderungen zusammenfaßte, hätte die Auszahlung gegen die sich aus § 53 InsO ergebende Pflicht des Verwalters zur vorrangigen Befriedigung von Masseverbindlichkeiten verstoßen. Dies begründet eine Haftung nach § 60 InsO. Hielt der Verwalter eine Forderung irrtümlich für eine Masseschuld, haftet er, sofern der Irrtum auf Verschulden beruht (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 18).
(2) Aber auch wenn und soweit es sich bei den Ansprüchen des Gläubigerpools um mit den Forderungen der Klägerin gleichrangige Masseverbindlichkeiten handelte, wäre - entgegen der Ansicht der Revision - eine Haftung des Beklagten nicht schon aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Der Beklagte
haftete, wenn er schuldhaft nicht erkannte, daß im Zeitpunkt der Zahlung Masseunzulänglichkeit bereits eingetreten war oder drohte mit der Folge, daß die Klägerin als Massegläubigerin mit ihren Forderungen ganz oder teilweise ausfiel (vgl. BGH, Urt. v. 5. Juli 1988 aaO zur Rechtslage nach der Konkursordnung ; MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 208 Rn. 33; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 14). Hierbei wäre es - was das Berufungsgericht offengelassen hat - von Bedeutung, ob der Beklagte damit rechnen mußte, daß die weiteren Kaufpreisraten für das Umlauf- und das Anlagevermögen ausblieben.
Unabhängig davon könnte der Beklagte bereits deshalb ha ften, weil er fällige und einredefreie Forderungen des Gläubigerpools und der Klägerin nicht gleichmäßig bedient und die Klägerin deshalb einen Ausfall erlitten hat. Der Insolvenzverwalter hat Masseverbindlichkeiten zu begleichen, sobald Fälligkeit eingetreten ist (MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 53 Rn. 51; vgl. auch Kübler/Prütting/Pape aaO Rn. 35; Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 53 Rn. 43). Er hat vor jeder Verteilung der Masse zu kontrollieren, ob die anderen Masseverbindlichkeiten rechtzeitig und vollständig aus der verbleibenden Insolvenzmasse bezahlt werden können. Sind mehrere Masseschulden fällig und einredefrei, ist der Insolvenzverwalter angesichts des Gleichrangs der Massegläubiger verpflichtet, sie nur anteilig zu befriedigen, sofern er momentan zur vollständigen Bezahlung nicht in der Lage ist. Verstößt er hiergegen, haftet der Insolvenzverwalter einem benachteiligten Massegläubiger in Höhe des Betrages , der auf ihn bei anteiliger Befriedigung entfallen wäre. Es kann auf sich beruhen, ob der Insolvenzverwalter in einer solchen Situation eine - zeitweilige - Masseunzulänglichkeit anzeigen muß (vgl. MünchKommInsO /Pape, InsO § 208 Rn. 25 f; Uhlenbruck, InsO § 208 Rn. 11). Jedenfalls ist er nicht befugt, einem von mehreren Massegläubigern das Risiko zuzuweisen,
ob sich in Zukunft weitere Masseeingänge realisieren lassen. Daher kann sich der Beklagte nicht darauf berufen, er habe mit weiteren Zahlungen seitens der Käufer rechnen dürfen. Dies mag anders liegen, wenn es sich dabei um unschwer einzuziehende und daher alsbald verfügbare Forderungen handelt oder die Masse über zahlreiche weitere noch offene Forderungen verfügt. Die erst ab Februar 2001 fälligen Forderungen gegen die Käufer der Warenbestände und des Anlagevermögens dürften diesen Anforderungen nicht genügt haben; andere Masseansprüche in nennenswerter Höhe hat der Beklagte nicht behauptet.
III.
Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Fü r das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
1. Eine auf § 61 InsO gestützte Klage ist schlüssig, wenn eine fällige und einredefreie Masseforderung nicht erfüllt ist und der Kläger seinen Schaden (negatives Interesse, siehe unten zu c) darlegt. Soweit die Klägerin Ansprüche aus § 61 InsO geltend macht, wird das Berufungsgericht mithin aufzuklären haben, ob sich der Beklagte gemäß § 61 Satz 2 InsO entlasten kann. Vermag er dies nicht, wird es - nach weiterem Vortrag der Klägerin - die Höhe des Schadens festzustellen haben.
a) Der Verwalter kann sich auf zweierlei Art entlasten. Er hat entweder zu beweisen, daß objektiv von einer zur Erfüllung der Verbindlichkeit voraussichtlich ausreichenden Masse auszugehen war, oder daß für ihn nicht erkenn-
bar war, daß dies nicht zutraf (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 35; vgl. bereits Weber, Festschrift für Lent 1957 S. 301, 318).
Der Verwalter kann den Beweis im allgemeinen nur füh ren, wenn er eine plausible Liquiditätsrechnung erstellt und diese bis zum Zeitpunkt der Begründung der Verbindlichkeit ständig überprüft und aktualisiert (vgl. Lüke, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof aaO S. 711; MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 37; Laws, MDR 2003, 787, 791). § 61 InsO erhebt dies zur insolvenzspezifischen Pflicht des Verwalters. Grundlage ist eine Prognose aufgrund der aktuellen Liquiditätslage der Masse, der realistischen Einschätzung noch ausstehender offener Forderungen und der künftigen Geschäftsentwicklung für die Dauer der Fortführung (Kübler/Prütting/Lüke aaO § 61 Rn. 7). Forderungen, bei denen ernsthafte Zweifel bestehen, ob sie in angemessener Zeit realisiert werden können, scheiden aus (MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 37). Stellt der Verwalter keine präzisen Berechnungen an, über welche Einnahmen er verfügt und welche Ausgaben er zu leisten hat, kann er sich nicht entlasten (Pape, Festschrift für Kirchhof 2003 S. 391, 398 f).
b) Der Insolvenzverwalter hat sich für den Zeitpunkt der Begründung der Ansprüche zu entlasten. Maßgebend ist grundsätzlich, wann der Rechtsgrund gelegt ist; der anspruchsbegründende Tatbestand muß materiell-rechtlich abgeschlossen sein. In der Regel wird dies der Zeitpunkt des Vertragsschlusses sein. Dies trifft aber nicht immer zu. So besteht bei vor Insolvenzeröffnung begründeten Dauerschuldverhältnissen, die nach §§ 108, 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO mit Massemitteln zu erfüllen sind, eine Haftung nicht vor dem Zeitpunkt ihrer frühestmöglichen Kündigung (Braun/Kind, InsO § 61 Rn. 4; vgl. § 209 Abs. 2 Nr. 2; BGH, Urt. v. 3. April 2003 - IX ZR 101/02, ZIP 2003, 914, 917 zu
III 1 d) cc), z.V.b. in BGHZ 154, 358). Aber auch bei einem Vertragsschluß zwischen dem Insolvenzverwalter und einem Dritten kann der maßgebende Zeitpunkt der "Begründung der Verbindlichkeit" je nach Ausgestaltung der von den Vertragspartnern getroffenen Abreden nach Vertragsschluß liegen. Dies trifft etwa auf Lieferungen zu, die erst auf Abruf durch den Verwalter erfolgen sollen. Die von § 61 InsO geregelte Interessenlage knüpft an den Zeitpunkt an, in dem der Insolvenzverwalter die konkrete Leistung des Massegläubigers noch verhindern konnte, ohne vertragsbrüchig zu werden. Ist zu diesem Zeitpunkt erkennbar , daß die Masse voraussichtlich nicht zur Erfüllung der Verbindlichkeit ausreichen wird, haftet der Verwalter nach § 61 InsO. Kann der Verwalter für diesen Zeitpunkt den Beweis des § 61 Satz 2 InsO führen, scheidet eine Haftung nach § 61 InsO aus. An ihre Stelle kann die Haftung nach § 60 InsO treten , wenn der Insolvenzverwalter die ihm obliegenden insolvenzspezifischen Pflichten gegenüber Massegläubigern verletzt.
Im Streitfall erscheint es angesichts des Volumens der bei den Bestellungen vom März 2000 nicht ausgeschlossen, daß der Zeitpunkt für die "Begründung der Verbindlichkeit" für einzelne Lieferungen erst nach dem Vertragsschluß im März 2000 lag. Gegebenenfalls wird zu prüfen sein, ob und zu welchem Zeitpunkt der Beklagte - etwa weil Lieferungen erst aufgrund seines zusätzlichen Leistungsverlangens auszuführen waren - ein Tätigwerden der Klägerin im Hinblick auf einzelne Lieferungen erst nach März 2000 veranlaßt hat. Die Vereinbarung bloßer Liefertermine genügt für sich allein freilich nicht, um den Zeitpunkt für eine "Begründung der Verbindlichkeit" hinauszuschieben.
c) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß § 61 InsO einen Anspruch auf das positive Interesse gewährt.
aa) Der Wortlaut des § 61 Satz 1 InsO - "Kann eine Ma sseverbindlichkeit , die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadensersatz verpflichtet" - gibt für die Frage, ob der Insolvenzverwalter auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung und damit auf das positive Interesse oder ob er (nur) auf das negative Interesse haftet, nicht viel her (a.A. OLG Brandenburg NZI 2003, 552, 554; Waller/Neuenhahn, NZI 2004, 63, 65). Auch wenn der Insolvenzverwalter mit Massemitteln bereits einen erheblichen Teil der geschuldeten Leistung erbracht hat und nur der Rest mangels ausreichender Masse nicht erfüllt werden kann, schließt dies nicht aus, daß der Insolvenzverwalter nur das negative Interesse zu ersetzen hat.
bb) Insbesondere systematische und historische Gesichtspunkte spr echen dafür, die Haftung nach § 61 InsO auf das negative Interesse zu beschränken. § 60 InsO als die anstelle von § 82 KO getretene allgemeine Haftungsnorm bestimmt, daß der Insolvenzverwalter allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn er schuldhaft die ihm nach der Insolvenzordnung obliegenden Pflichten verletzt. § 60 InsO begründet eine gesetzliche Haftung. Diese ist regelmäßig auf den Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Der geschädigte Beteiligte ist so zu stellen, wie wenn der Verwalter die Pflichtverletzung nicht begangen hätte (§ 249 Abs. 1 BGB). Auch die spezielle Vorschrift des § 61 InsO ist als gesetzliche Haftungsnorm gefaßt. Dies spricht dafür , daß das zu ersetzende Interesse mit demjenigen der allgemeinen Vorschrift des § 60 InsO übereinstimmt.
Eine Haftung auf das positive Interesse ist grundsätzlich n ur im vertraglichen Bereich begründet, wenn der Schuldner der Verpflichtung zur Erfüllung einer vereinbarten Leistung nicht nachkommt (§ 281 BGB: "Schadensersatz statt der Leistung" - früher: Schadensersatz wegen Nichterfüllung). Eine außervertragliche Haftung dieses Umfangs ist eine seltene Ausnahme. Sie findet sich etwa in § 179 Abs. 1 BGB für den Vertreter ohne Vertretungsmacht. Dort ist die besondere Reichweite der Haftung aber unmißverständlich formuliert, indem das Gesetz den Vertreter nach Wahl des Gegners "zur Erfüllung oder zum Schadensersatz" verpflichtet. In § 61 InsO ist eine ähnliche Haftungsverpflichtung nicht einmal ansatzweise zum Ausdruck gebracht. Die schuldhafte Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters besteht im Fall des § 61 InsO auch nicht in einem Verhalten, das der Nichterfüllung einer vertraglichen Leistungspflicht gleichsteht. Der Grund für seine Haftung liegt nicht in der Nichterfüllung der Forderung des Massegläubigers, sondern darin, daß er die vertragliche Bindung überhaupt eingegangen ist, obwohl er die voraussichtliche Unzulänglichkeit der Masse hätte erkennen können. Vorgeworfen wird ihm also der Abschluß des Vertrages trotz zu diesem Zeitpunkt erkennbarer Zweifel an seiner Erfüllbarkeit, nicht die Unfähigkeit zur Befriedigung des Vertragspartners. Das ist ein typischer Fall der Vertrauenshaftung. Der Massegläubiger verdient nur, so gestellt zu werden, wie er bei sachgerechtem Verhalten des Insolvenzverwalters , also bei Unterbleiben des Vertragsschlusses, stände.
Dafür spricht auch die Gesetzesgeschichte. Wie sich aus der Be gründung des Regierungsentwurfs der Insolvenzordnung ergibt, war der wesentliche Grund für die Schaffung von § 61 InsO, daß der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 14. April 1987 (BGHZ 100, 346, 349 ff; vgl. auch schon BGHZ 99, 151, 155 f) in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung eine konkurs-
spezifische Pflicht des Konkursverwalters, potentielle Neugläubiger vor einer möglichen Masseunzulänglichkeit zu warnen, verneint hatte (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 72). Es ging hier ausschließlich um eine Haftung nach § 82 KO, die in der früheren Rechtsprechung auch für den Fall des Vertragsschlusses bei Masseunzulänglichkeit ausdrücklich auf das negative Interesse beschränkt worden war (vgl. BGH, Urt. v. 4. Juni 1958 - V ZR 304/56, WM 1958, 962, 964). Daß der Gesetzgeber der Insolvenzordnung mit der Regelung des § 61 InsO nicht nur zu diesem Rechtszustand zurückkehren, sondern den mit einem Insolvenzverwalter abschließenden Massegläubiger darüber hinaus schützen wollte, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen.
Dagegen spricht der Hinweis in der Regierungsbegründun g, bei möglicher Masseunzulänglichkeit sei der Verwalter schon nach allgemeinen Grundsätzen zu einer Warnung des Vertragspartners verpflichtet; die Fortführung der genannten Rechtsprechung begründe die Gefahr, daß Dritte nicht mehr bereit wären, Geschäftsbeziehungen mit dem insolventen Unternehmen aufzunehmen , und damit die Unternehmensfortführung entscheidend erschwert wäre (BT-Drucks. aaO). Demgegenüber besagt es wenig, daß es in der Regierungsbegründung zweimal heißt, der Insolvenzverwalter habe dafür einzustehen, daß eine zur Erfüllung der Verbindlichkeiten ausreichende Masse vorhanden sei. Der Begriff des Einstehenmüssens ist nicht eindeutig; er wird im allgemeinen Sprachgebrauch sowohl bürgschaftsähnlich als auch in dem Sinn verstanden , daß überhaupt eine persönliche Haftung entsteht. Für eine Beschränkung der Haftung des § 61 InsO auf das negative Interesse spricht ferner die vergleichbare Haftung des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder des Geschäftsführers einer GmbH gegenüber Neugläubigern bei Verstößen gegen die Pflicht, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu be-
antragen (§ 92 Abs. 2 AktG; § 64 Abs. 1 GmbHG). Auch Vorstand und Geschäftsführer , die nicht unverzüglich Insolvenzantrag stellen, sondern neue Geschäfte abschließen, haften dem Geschäftspartner auf Ersatz des Vertrauensschadens und damit auf das negative Interesse (vgl. BGHZ 126, 181, 192 ff; 138, 211, 215 f; BGH, Urt. v. 2. Oktober 2000 - II ZR 164/99, DStR 2001, 1537; Großkomm-AktG/Habersack, 4. Aufl. § 92 Rn. 79; Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 58; Goette, Die GmbH 2. Aufl. § 8 Rn. 238). Es wäre nicht einzusehen, wenn der Insolvenzverwalter, dessen Sorgfaltsmaßstab nach der Regierungsbegründung zu § 60 InsO u.a. an § 93 Abs. 1 AktG und § 43 Abs. 1 GmbHG angelehnt ist (BT-Drucks. 12/2443 S. 129 zu § 71), dem Vertragspartner bei Masseunzulänglichkeit in größerem Umfang einzustehen hätte, obwohl er bei seinen Entscheidungen häufig unter großem, nicht selbst verschuldetem Zeitdruck steht und es daher viel schwerer hat, sich ein hinreichend sicheres Bild von der finanziellen Situation des Schuldners zu machen. Auch in der Literatur - soweit sie sich mit dieser Frage befaßt - wird die Haftung nach § 61 InsO nahezu einhellig auf das negative Interesse beschränkt (vgl. Blersch, in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 61 Rn. 5; MünchKomm -InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 38; v. Olshausen, ZIP 2002, 237, 239; Uhlenbruck , InsO § 61 Rn. 11; Pape, ZInsO 2003, 1013, 1017; 2004, 237, 249). cc) Diese Auffassung wird schließlich durch teleologische Gesi chtspunkte gestützt. § 61 InsO, der den Gläubiger wegen der Umkehr der Beweislast gegenüber der allgemeinen Haftungsnorm des § 60 InsO erheblich besser stellt, ist gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO auch auf den vorläufigen Insolvenzverwalter , der gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1, § 55 Abs. 2 InsO Masseschulden begründen kann, anzuwenden. Die Vorschrift bildet den Hauptgrund dafür, daß in der Praxis nur selten vorläufige Insolvenzverwalter mit begleitendem Verfügungsverbot bestellt werden und die Insolvenzgerichte zum Ausgleich zu Maß-
nahmen gegriffen haben, die der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18. Juli 2002 (BGHZ 151, 353) als gesetzwidrig beanstandet hat. Der in dieser Entscheidung gewiesene Ausweg über konkrete Einzelermächtigungen würde kaum in ausreichendem Umfang wahrgenommen werden, wenn die Haftungsrisiken durch eine Ausdehnung der Schadensersatzpflicht auf das positive Interesse noch weiter verschärft würden. Dies kann Sinn und Zweck des § 61 InsO nicht entsprechen.
d) Da die Klägerin so zu stellen ist, wie sie stünde, we nn sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte, kommt ein Anspruch auf Verzugszinsen ab Eintritt des Verzuges bei der Masse nur dann in Betracht, wenn die Klägerin darlegen und beweisen kann, daß sie bei Nichtabschluß des Vertrages Zinsen in dieser Höhe erlangt hätte.
e) Die Klägerin muß sich eine bei Verteilung der unzu länglichen Masse zu erwartende Quote (§ 209 Abs. 1 InsO) nicht auf ihren Schaden anrechnen lassen. Allerdings hat sie dem Insolvenzverwalter entsprechend § 255 BGB Vorteilsausgleich zu gewähren. 2. Soweit die Klägerin einen Anspruch aus § 60 InsO we gen pflichtwidriger Auszahlung der vorhandenen Masse geltend macht, wird das Berufungsgericht aufzuklären haben, welche Ansprüche des Gläubigerpools der Auszahlung zugrunde lagen. Vorsorglich gibt der Senat zu bedenken, daß der Beklagt e sich nur dann darauf berufen kann, er habe im Zeitpunkt der Zahlung die Forderungen der Klägerin nicht gekannt, wenn er darlegt und gegebenenfalls beweist, hinreichende organisatorische Vorkehrungen getroffen zu haben, um eine vollständige und rechtzeitige Buchung aller Masseverbindlichkeiten sicherzustellen.
Hierzu fehlt bislang jeder Vortrag. Die Revisionserwiderung weist zutreffend darauf hin, daß es der Beklagte nach dem bisherigen Sachvortrag an der gehörigen Anleitung und Überwachung seiner Erfüllungsgehilfen hat fehlen lassen. Zudem hat er eine Auszahlung in einer Größenordnung vorgenommen, die den weit überwiegenden Teil der verfügbaren Masse umfaßte. Dabei dürfte es sich um eine Entscheidung von besonderer Bedeutung im Sinn von § 60 Abs. 2 InsO gehandelt haben, so daß gegebenenfalls dahinstehen kann, ob der Beklagte sich im übrigen auf § 60 Abs. 2 InsO berufen könnte. 3. Das Berufungsgericht wird ferner zu prüfen haben, o b - wie die Revisionserwiderung geltend macht - das Schreiben vom 2. Dezember 1999 eine persönliche Haftungsübernahme des Beklagten wegen Garantie oder Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens darstellt. Dazu dürfte die allgemein gegenüber Lieferanten und Gläubigern gemachte Aussage, die Zahlung aller Lieferungen und Leistungen sei gesichert, schwerlich genügen. Vielmehr setzt eine persönliche Haftungsübernahme voraus, daß der Insolvenzverwalter klar zum Ausdruck bringt, er wolle eine über die gesetzliche Haftung hinausgehende Einstandspflicht übernehmen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 1989 - IX ZR 245/88, WM 1989, 1904, 1908 f). 4. Die Klägerin wird die Ansprüche aus § 60 und § 61 InsO in ein Rangverhältnis zu bringen haben, weil es sich um alternative Klagebegehren mit unterschiedlichem Streitgegenstand handelt, die nicht auf dasselbe Rechtsschutzziel gerichtet und deshalb ohne Klärung ihres Verhältnisses als Hauptund Hilfsantrag mangels Bestimmtheit unzulässig sind (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1989 - IX ZR 180/88, WM 1989, 1873, 1874 f; v. 23. Oktober 2003 - IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 277 f). Zwar steht der Klägerin nach beiden Vorschriften nur das negative Interesse zu. Dieses kann
aber unterschiedlich hoch sein. So wird ein Anspruch nach § 61 InsO regelmäßig hinter dem positiven Interesse zurückbleiben, während ein Anspruch nach § 60 InsO wegen schuldhafter Masseverkürzung nicht selten mit dem positiven Interesse übereinstimmen wird. Im gegenwärtigen Zeitpunkt kommt eine Abweisung der Klage als unzulässig nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht die notwendige Klärung unterlassen hat und der Klägerin Gelegenheit zu geben ist, sich anhand des Revisionsurteils über ihre Antragstellung schlüssig zu werden.
Kreft Ganter Raebel
Kayser Cierniak
Tenor
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 07.05.2004 - 3 0 409/02 - wird zurückgewiesen.
II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
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(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.
(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn
- 1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder - 2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.