Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 26. Feb. 2016 - 23 U 79/14

Tenor

Auf die Berufung der Kläger zu 1) und 2) wird das am 28. Mai 2014 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kläger zu 1) und 2) als Gesamtgläubiger 125.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.09.2012 zu zahlen.

Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Kläger zu 3) und 4) als Gesamtgläubiger 138.000,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.09.2012 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen.

Die Berufung des Beklagten zu 2) gegen das vorgenannte Urteil wird zurückgewiesen und die Kläger zu 3) und 4) sind ihrer Berufung gegen das vorgenannte Urteil verlustig.

Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 2 OH 30/09, Landgericht Kleve tragen die Kläger zu 26 %, die Beklagten als Gesamtschuldner zu 48 % und der Beklagte zu 2) zu weiteren 26 %.

Die in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) sind zu 26 % von den Klägern zu tragen, im Übrigen trägt sie die Beklagte zu 1) selbst. Der Beklagte zu 2) hat seine in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Die in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1) und 2) haben die Beklagten als Gesamtschuldner zu tragen. Die in erster Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 3) und 4) werden dem Beklagten zu 2) auferlegt.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens werden den Klägern zu 34 % und den Beklagten als Gesamtschuldnern zu 66% auferlegt.

Die in zweiter Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) sind zu 52 % von den Klägern zu 3) und 4) zu ersetzen, im Übrigen trägt die Beklagte zu 1) sie selbst. Der Beklagte zu 2) hat in die ihm in zweiter Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen.

Die in zweiter Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten der Kläger zu 1) und 2) werden den Beklagten als Gesamtschuldnern auferlegt. Der Beklagte zu 2) hat den Klägern zu 3) und 4) die Hälfte der in zweiter Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Im Übrigen tragen die Kläger zu 3) und 4) diese Kosten selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

G r ü nd e : 

I.

Die Beklagte zu 1) befasst sich mit Holzrahmenbau, der Beklagte zu 2) betreibt ein Bauunternehmen. Die Kläger zu 1) und 2) sind Eigentümer des Grundstücks A-Straße ... in Stadt 1, die Kläger zu 3) und 4) sind Eigentümer des in der Nähe gelegenen Grundstücks B-Straße ... in Stadt 1. Die Kläger traten im Juni 2003 an die Beklagte zu 1) heran und baten um eine Baukostenkalkulation für die Errichtung von Häusern in Holzrahmenbauweise auf dem jeweiligen Grundstück. Das Grundstück der Kläger zu 1) und 2) war zu diesem Zeitpunkt mit einem unterkellerten Gebäude bebaut, das sie abreißen und auf dem sie ein freistehendes nicht unterkellertes Haus neu errichten lassen wollten. Das Haus der Kläger zu 3) und 4) sollte als nicht unterkellerte Doppelhaushälfte an die Wand des – ebenfalls von der Beklagten zu 1) in Holzrahmenbauweise zu errichtenden - unterkellerten Nachbarhauses angebaut werden.  Jeweils unter dem 14.08.2003 erstellte die Beklagte zu 1) zwei Kostenaufstellungen für die Errichtung der beiden nicht unterkellerten Häuser (Sonderband). Bei beiden Hausgrundstücken mussten vor Baubeginn die früheren Kellerräume bzw. die für die Errichtung des (teilweise unterkellerten) Doppelhauses entstandene Baugrube auf der im Eigentum der Beklagten zu 3) und 4) stehenden Grundstückshälfte verfüllt werden. Die entsprechenden Erdarbeiten sollte laut den Kostenaufstellungen der Beklagten zu 1) ein von den Klägern selbst auszuwählendes und zu beauftragendes örtliches Unternehmen ausführen. Die Kostenaufstellungen enthielten keine Vorgaben dazu, mit welchem Material die Baugruben verfüllt werden sollten. Als Rohbauunternehmer für die Beton- und Maurerarbeiten benannte die Beklagte zu 1) den Beklagten zu 2), mit dem die Beklagte zu 1) bei der Erstellung von Neubauten in Holzrahmenbauweise häufig zusammenarbeitet. Der Beklagte zu 2) erstellte seine Angebote betreffend Beton- und Maurerarbeiten (vom 25.8.2003, GA Bl.200, 23.10.2003, GA Bl. 206 und 1.10.2003, GA Bl. 220) aufgrund von planerischen Vorgaben der Beklagten zu 1). Entsprechend den statischen Berechnungen der Beklagten zu 1) waren in den Angeboten des Beklagten zu 2) eine Sohlplatte mit einer Dicke d= 20 cm inklusive einer Bewehrung bestehend aus einer Lage Matten oben und unten der Qualität Q 257 (jeweils Position 1.05 der Angebote) sowie für die Fundamente „Beton B 25 inklusive Eisen unten und oben je 3 Torstahl d=12 mm sowie Korbbewehrung oder Stahlfaser 25 kg/m³“ vorgesehen.   Das von den Klägern zu 3) und 4)  im Oktober 2003 angenommene Angebot der Beklagten zu 1) vom 18.8.2003 (GA Bl. 210) umfasste den Holzrahmenbau, Dachdeckerarbeiten, Klempnerarbeiten und Trockenbauarbeiten an der zu erstellenden Doppelhaushälfte sowie als Position 24 die Bauantragsunterlagen, den Wärmeschutznachweis, die Tragwerksplanung sowie die Werkplanung bzgl. Dach-, Wand- und Deckenkonstruktion zu einem Pauschalpreis in Höhe von 2.300 €. Auch das Angebot der Beklagten zu 1) für das Haus der Kläger zu 1) und 2) betreffend den Holzrahmenbau vom 22.8.2008 (GA Bl. 194) enthielt als Position 24 die vorstehend genannten Leistungen zu demselben Pauschalpreis; der Vertrag über die Gewerke Holzrahmenbau (einschließlich der planerischen Leistungen gemäß Position 24) , Klempnerarbeiten sowie die Lieferung und den Einbau von Rolläden kam aufgrund einer Nachverhandlung im Oktober 2003 zustande. Die Annahme der – hinsichtlich der Vergütung teilweise nachverhandelten – Angebote des Beklagten zu 2) erfolgte ebenfalls im Oktober 2003. Die Beklagte zu 1) übernahm für beide Bauvorhaben (entsprechend Position 24 ihrer Angebote) die Genehmigungsplanung, die Einreichung der Bauanträge und die Erstellung einer Statik. In der den Bauantragsunterlagen beigefügten „Statischen Berechnung“ der Beklagten zu 1) heißt es:

„Da dem Aufsteller die Bodenverhältnisse nicht bekannt sind, wird für die Gründungsberechnung ein tragfähiger Baugrund angenommen… Sollten bei den Ausschachtungsarbeiten schlechtere Gründungsverhältnisse angetroffen werden, so muss die Gründungsberechnung überarbeitet werden. Die örtliche Bauleitung ist verpflichtet, dem Aufsteller der statischen Berechnung hiervon unmittelbar Nachricht zu geben.… Nicht tragfähige Bodenschichten (Mutterboden et cetera) sind abzutragen und durch Füllboden zu ersetzen. Dieser ist lagenweise einzubringen und so zu verdichten, dass in allen Schichten 100 % Proctordichte erreicht werden.“

Zur „Gründung“ ist dort weiter folgendes ausgeführt:

„Sämtliche Fundamente sind in frostfreier Tiefe und auf tragfähigen Baugrund anzulegen. Unterschiedlich tief gegründete Fundamentkörper müssen einander mit den Unterseiten, unter 30° abgetreppt, angeglichen werden. Unter allen Bauteilen mit Stahleinlagen auf der Unterseite, die unmittelbar auf dem Baugrund hergestellt werden, ist eine mindestens 5 cm dicke Sauberkeitsschicht vorzusehen bzw. Perimeterdämmung einzubauen. Nicht tragfähige Bodenschichten (Mutterboden et cetera) sind abzutragen und durch Füllboden zu ersetzen. Dieser ist lagenweise einzubringen und so zu verdichten, dass in allen Beschichtungen 100 % Proctordichte erreicht wird.“

Die Ausführung der „aufliegenden Bodenplatte“ ist wie folgt beschrieben:

„d = 20 cm               Beton B 25

Betonstahl BSt 500 M + BSt 500 S

…

Bewehrung konstruktiv gewählt: oben und unten je eine Lage Q 257

Die obere Bewehrungslage ist entweder auf Unterstützungskörben oder auf Stehbügeln Durchmesser 10 abzustützen.“

Hinsichtlich der „Umfassungsfundamente/Streifenfundamente“ ist ebenfalls eine Ausführung aus Beton B 25 und  Betonstahl BST 500 S sowie folgende Bewehrung vorgesehen:

„oben              3 Durchmesser 12

              unten              3 Durchmesser 12

              Bügel               Bügelmatte R 188.“

Beide Beklagte beendeten die Ende Oktober/Anfang November 2003 begonnenen Arbeiten spätestens im Frühjahr 2004. Die Schlussrechnungen der Beklagten zu 1) vom 30.3.2004 bzw.10.2.2004 und des Beklagten zu 2) vom 2.7.2004 wurden jeweils zeitnah bezahlt. Die Kläger zogen nach Ausführung der verbleibenden Bauarbeiten, die von anderen Bauunternehmen ohne die Mitwirkung der Beklagten erbracht wurden, noch im Jahr 2004 in die Häuser ein. In beiden Häusern traten in der Folgezeit erhebliche Rissbildungen auf. Die Kläger zu 3) und 4) traten vorgerichtlich ab Ende 2005 zunächst an die Beklagte zu 1), später auch an den Beklagten zu 2) (zuletzt mit Schreiben vom 29.7.2008, GA Bl. 370) wegen dieser Rissbildungen heran. Nach Besichtigungen am 3.10.2006 und 4.1.2007 nahmen die Beklagten im Jahr 2007 und 2008 verschiedene Mangelbeseitigungsarbeiten (Malerarbeiten, Beseitigung von Fugenrissen und Austausch gerissener Fliesen sowie eine Verstärkung der Bodenplatte) im Haus der Beklagten zu 3) und 4) vor. Mit als Anlage K 17 (GA Bl. 302) vorgelegten Schreiben vom 16.9.2008 teilten die Kläger zu 1) und 2) der Beklagten zu 1) mit, dass an ihrem Haus „erhebliche Baumängel“ aufgetreten seien und baten um eine Ortsbesichtigung sowie unter Fristsetzung bis zum 15.10.2008 um die Vorlage eines „verbindlichen Sanierungsplans“. Eine im Jahr 2009 im Auftrag der Kläger zu 1) und 2) vorgenommene geotechnische Begutachtung der Tragschicht unter ihrem Haus ergab, dass die Stabilisierungsschicht unter der Bodenplatte aus einem nicht volumenbeständigen Schlackematerial bestand, welches beim Zutritt von Feuchtigkeit über lange Zeit aufquillt. Mit Anwaltsschreiben vom 2.11.2009 (Anlage K 33, GA Bl. 465) warfen die Kläger zu 1) und 2) der Beklagten zu 1)  eine Verletzung ihrer Prüfungspflicht als „Planer und Ausführender“ betreffend die Eignung des eingebauten Materials vor und forderten sie auf, „die Mängel zu beseitigen und dafür Sorge zu tragen, dass das Gebäude „standsicher“ sei. Die Beklagte zu 1) wies die Ansprüche mit Schreiben vom 25.11.2009 zurück und berief sich unter anderem auf die Einrede der Verjährung (Anlage K 36, GA Bl. 468). Mit Antrag der Kläger vom 30.12.2009, eingegangen bei dem Landgericht Kleve am 30.12.2009 und den Beklagten am 8.1.2010 zugestellt, leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren gegen die Beklagten ein (Beiakte 2 OH 30/09, LG Kleve).

Die Kläger zu 1) und 2) haben beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 125.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.12.2009 zu zahlen.

Die Kläger zu 3) und 4) haben beantragt,

die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an sie 138.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 31.12.2009 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben ihre Verantwortlichkeit für die infolge der Erstellung der Tragschicht unterhalb der Bodenplatte aus einem nicht volumenbeständigen Material entstandenen Rissbildungen in der Bodenplatte und den Wänden der beiden Häuser in Abrede gestellt und sich auf die Einrede der Verjährung berufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Beklagten zu 2) verurteilt, an die Kläger zu 3) und 4) als Gesamtgläubiger 138.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.9.2012 als Kostenvorschuss zu zahlen. Die Klage der Kläger zu 3) und 4) gegen die Beklagte zu 1) hat es ebenso abgewiesen wie die Klage der Kläger zu 1) und 2) gegen beide Beklagte.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, das auf dem Grundstück der Beklagten zu 3) und 4) ausgeführte Werk des Beklagten zu 2) sei mangelhaft. Die Bodenplatte sei gerissen, und das Mauerwerk weise an zahlreichen Stellen Risse auf. Der Beklagte zu 2) sei hierfür verantwortlich, weil er die Fundamente und die Bodenplatte auf einem hierfür nicht geeigneten Untergrund errichtet habe. Er hätte sicherstellen müssen, dass das Bodenmaterial für die von ihm errichteten Gewerke hinreichend tragfähig sei. Die Ansprüche der Kläger zu 3) und 4) gegen den Beklagten zu 2) seien nicht verjährt. Gehe man zu Gunsten des Beklagten zu 2) von einer Abnahme seines Gewerks bereits im Dezember 2003 aus, sei Verjährung im Dezember 2008 eingetreten. Der Ablauf der Verjährungsfrist sei jedoch gemäß § 203 BGB durch Verhandlungen gehemmt worden. Der Beklagte zu 2) habe unstreitig seit 2007 mit den Klägern zu 3) und 4) korrespondiert und habe am 14. und 15.1.2008 Fugenrisse beseitigt sowie gerissene Fliesen ausgetauscht. Am 26.8.2008 habe er eine Verstärkung der Bodenplatte mit Eisen und Beton vorgenommen. Vor Einleitung des selbstständigen Beweisverfahrens habe der Beklagte zu 2) auch nicht die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.

Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1) stehe den Klägern zu 3) und 4) hingegen nicht zu. Die Beklagte zu 1) sei den Klägern vertraglich nicht zur Bauleitung und Bauüberwachung verpflichtet gewesen. Nach den schriftlichen Vertragsunterlagen habe die Beklagte zu 1) sich ausschließlich zur Erstellung der Gewerke Holzrahmenbau, Dachdeckerarbeiten, Klempnerarbeiten, Trockenbauarbeiten und Rollladenkästen verpflichtet, nicht aber zur schlüsselfertigen Errichtung eines Einfamilienhauses. Auch ein Baubetreuungsvertrag sei mit ihr nicht zustande gekommen. Es sei allein Aufgabe der Kläger gewesen, den die Baugrundvorbereitung durchführenden Unternehmer über die statischen Voraussetzungen zu unterrichten und deren Einhaltung durch geeignete Maßnahmen zu überwachen.

Etwaige Ansprüche der Kläger zu 1) und 2) seien jedenfalls verjährt. Selbst wenn ein arglistiges Verschweigen der Beklagten angenommen werde, sei die Verjährungsfrist abgelaufen, da die gerügten Risse bereits im Jahr 2005 aufgetreten seien. Das Auftreten der Risse genüge für die Annahme der erforderlichen Kenntnis der Anspruchsentstehung. Denn es liege auf der Hand, dass die Risse in dem von den Klägern geltend gemachten Ausmaß auf Fehler der bauausführenden Unternehmen zurückzuführen seien. Daher seien Ansprüche der Kläger zu 1) und 2) jedenfalls mit Ablauf des 31.12.2008 verjährt. Auch die längere Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 2 BGB sei spätestens im Mai 2009 abgelaufen, da die Kläger zu 1) und 2) das Werk der Beklagten zu 1) spätestens am 7.1.2004 und das Werk des Beklagten zu 2) spätestens im Mai 2004 abgenommen hätten, indem sie es anderen Unternehmern zur Ausführung der weiteren Bauarbeiten überlassen hätten.

Gegen die Klageabweisung haben zunächst nur die Kläger zu 1) und 2) Berufung eingelegt. Erst nachdem ihnen die Berufung des Beklagten zu 2) am 8.7.2014 zugestellt worden ist, haben die Kläger zu 3) und 4)  mit am 17.7.2014 eingegangenen Schriftsatz vom 15.7.2014 „Anschlussberufung“ eingelegt und insoweit beantragt, “die Berufung des Beklagten zu 2) aufzuheben“ und „dem erstinstanzlichen Klageantrag der Berufungskläger zu 3) und 4) „auch insoweit stattzugeben“. Nach Hinweis des Senats auf die Unzulässigkeit der Berufung als „Anschlussberufung“ haben sie ihr Rechtsmittel im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23.06.2015 zurückgenommen.

Die Kläger zu 1) und 2) machen mit ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, beide Beklagte seien als Unternehmen „für die Gesamterrichtung des Hauses nebst weiteren Nebenunternehmen aufgetreten“. Die Beklagte zu 1) habe die Errichtung des Hauses schlüsselfertig angeboten. Sie habe die Planung und die Holzarbeiten erbracht, die überwiegenden Ausführungsarbeiten seien von dem Beklagten zu 2) geleistet worden. Die Beklagten zu 1) und 2) seien für alle Mängelrügen „während und nach der Ausführung der Leistungen“ ansprechbar gewesen. Hauptleistende sei die Beklagte zu 1) gewesen, die sämtliche Leistungsphasen nach § 15 HOAI erbracht habe. Sie habe  die Leistungsphasen 8 und 9 erbracht, indem sie sich als Ansprechpartnerin für die ordnungsgemäße Ausführung der Leistungen, und zwar auch für die „Gewährleistungszeit“ zur Verfügung gestellt habe. Eine Verjährung sei daher nicht eingetreten. Dies gelte auch für den Beklagten zu 2).

Die Kläger zu 1) und 2) beantragen,

das Urteil des Landgerichts Kleve abzuändern und den Anträgen aus erster Instanz stattzugeben.

Die Kläger zu 3) und 4) beantragen,

die Berufung des Beklagten zu 2) zurückzuweisen,

Der Beklagte zu 2) beantragt,

das Urteil des Landgerichts Kleve vom 28.5.2014 abzuändern und die Klage der Kläger zu 3) und 4) abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

die Berufung der Kläger zu 1) und 2) zurückzuweisen.

Der Beklagte zu 2) macht mit seiner Berufung geltend, das Landgericht habe sich nicht damit befasst, welche Prüfungsmaßnahmen er als „familiär strukturiertes kleines Rohbauunternehmen“ tatsächlich geschuldet habe. Als „einfacher“ Rohbauer sei ihm jedenfalls keine labormäßige Bodenuntersuchung zumutbar gewesen. Die von ihm vorgenommene Sicht-und Festigkeitsprüfung des Bodens einschließlich einer Künzelstabprüfung sei ausreichend gewesen. Der natürliche Baugrund sei bei beiden Grundstücken tragfähig gewesen. Die Kläger hätten ein Fachunternehmen mit den Erdarbeiten beauftragt. Es habe nicht zu seinen Aufgaben gehört, die Tragfähigkeit des von den Klägern selbst eingebrachten Bodenmaterials zu überprüfen. Das vorgefundene Bodenmaterial habe eine „graue, recyclingartige, schotterartige“ Konsistenz mit erheblichen Sandanteilen aufgewiesen, woraus sich ein „hochtragfähiger“ Eindruck ergeben habe. Es habe so ausgesehen wie das zerschlagene (also recycelte) Steinmaterial, welches häufig zur Befestigung, sogar unter Auffahrten und Wegen, in den Boden eingebracht werde. Es habe keinerlei Anhalt dafür gegeben, dass hier eine Untersuchung mit Blick auf die Volumenveränderung des Materials unter Feuchtigkeitseinwirkung angezeigt gewesen wäre. Er habe den Boden nicht nur an der Oberfläche gesehen, sondern wegen der Einbringung der Fundamente auch in der Tiefe. An der Oberfläche hätten sogar Schwierigkeiten bestanden, die Pflöcke bei der Auswinkelung des Baugrundstücks per Hand einzuschlagen. An der Tragfähigkeit des Bodens habe daher keinerlei Zweifel bestanden. Gleichwohl habe er vor Durchführung der Rohbauarbeiten bzw. vor Einbringung der Streifenfundamente für die Sohlplatte die Druckfestigkeit des Bodens durch mehrere Künzelstabmessungen überprüft. Auch hieraus hätten sich keine Bedenken an der Tragfähigkeit des Bodens ergeben. Die Kläger seien ihm gegenüber verpflichtet gewesen, einen vollständigen und ordnungsgemäß hergestellten Baugrund zur Verfügung zu stellen. Deshalb sei es nicht Aufgabe des mit der Errichtung der Fundamente und einer Bodenplatte beauftragten Unternehmens, die Arbeiten des Vorunternehmers (Herrichtung des Baugrunds) umfassend auf alle denkbaren und wie im vorliegenden Fall völlig atypischen und fernliegenden Mängel zu überprüfen oder dem Auftraggeber zu empfehlen, solche Prüfungen ohne konkreten Anlass durchführen zu lassen. Selbst wenn er den Klägern zu 3) und 4) eine labormäßige Baugrunduntersuchung angeraten hätte, wären sie dieser Empfehlung nicht gefolgt. Sie hätten ganz bewusst  auf eine möglichst kostengünstige Bauerstellung geachtet. Auch der Umstand, dass es keinen Bauleiter gegeben habe, führe nicht zu einer Erweiterung seiner, des Beklagten zu 2), Pflichten. Die an dem Wohnhaus der Kläger zu 3) und 4) aufgetretenen Mängel seien ausschließlich auf den mangelhaften Baugrund zurückzuführen. Zwar sei nach dem im selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten die Bodenplatte fehlerhaft statt mit Matten- und Stahlstabbewehrungen mit Stahlfasern und zudem statt in einer Stärke von 20 cm lediglich in einer Stärke von 17 cm errichtet worden. Nach dem Sachverständigengutachten wären die vorhandenen Mängel aber auch bei einer korrekt ausgeführten Bodenplatte eingetreten. Die Mängelansprüche der Kläger zu 3) und 4) seien jedenfalls verjährt. Die Bauleistungen seien durch Ingebrauchnahme Ende November 2008 abgenommen worden. Die Verjährung sei nicht zwischenzeitlich nach § 203 BGB durch Verhandlungen gehemmt worden. Verhandlungen zwischen den Parteien wegen Mängeln der von ihm, dem Beklagten zu 2), geschuldeten und erbrachten Werkleistungen habe es nicht gegeben.

Die Beklagten zu 1) und 2) verteidigen das angefochtene Urteil, soweit die Klage der Kläger zu 1) und 2) abgewiesen worden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die in dieser Instanz zwischen Ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

• 45

  1. Berufung der Kläger zu 1) und 2)

Die zulässige Berufung der Kläger zu 1) und 2) hat auch in der Sache ganz überwiegend – bis auf einen Teil des Zinsanspruchs - Erfolg. Der geltend gemachte Vorschussanspruch gegen beide Beklagte ist  gem. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB begründet.

a)      Anspruch gegen die Beklagte zu 1)

Der geltend gemachte Vorschussanspruch ist in Höhe von 125.000 €  gemäß § 637 Abs. 3 BGB begründet.

Die Werkleistung der Beklagten - die  Planung und Teilerrichtung eines Wohnhauses in Holzrahmenbauweise -  weist Sachmängel im Sinne des § 633 BGB auf.

Der Beklagten zu 1) oblagen aufgrund des zwischen den Parteien zustande gekommenen Werkvertrags nicht nur die Erstellung des Holzrahmenbaus, sondern auch die für die dauerhafte Standfestigkeit des Hauses maßgeblichen planerischen Leistungen, nämlich die Genehmigungsplanung und die Erstellung der Statik, auf deren Grundlage der Beklagte zu 2) das Leistungsverzeichnis für die Rohbauarbeiten fertigte. Sie hat die für die Standsicherheit des Hauses maßgeblichen statischen Berechnungen jedoch auf unvollständiger Tatsachengrundlage erstellt, indem sie von einem gewachsenen tragfähigen Untergrund ausging und für den Fall, dass bei den Ausschachtungsarbeiten nicht tragfähige Bodenschichten wie z.B. Mutterboden angetroffen werden sollte, anordnete, dass   diese abzutragen und durch Füllboden zu ersetzen, diesen lagenweise einzubringen und so zu verdichten, dass in allen Schichten 100 % Proctordichte erreicht würden.

Ihr war – wie zwischen den Parteien unstreitig ist - bekannt, dass die Kläger zu 1) und 2) ein unterkellertes Bestandsgebäude abreißen und die Baugrube (vormalige Kellerräume) vollständig mit Fremdmaterial verfüllen mussten, da hierfür kein Erdaushub zur Verfügung stand. Sie hat die Kläger zu 1) und 2) insoweit an einen örtlichen Erdbauunternehmer verwiesen, ohne nähere Vorgaben zu der Beschaffenheit des einzubringenden Füllbodens zu machen, auf welcher die Fundamente und die Bodenplatte des Hauses errichtetet werden sollten. Mangels entsprechender Vorgaben ließen die Kläger zu 1) und 2) die Kellerräume mit einem für die Tragschicht unter der Bodenplatte eines nicht unterkellerten Hauses nicht geeigneten Material verfüllen. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das nicht volumenbeständige Schlackematerial unter Feuchtigkeitseinwirkung aufgequollen ist, zu einer Aufwölbung und einem Reißen der Bodenplatte geführt hat und der von der Beklagten zu 1) geplante und teilerrichtete Rohbau  deshalb nicht standsicher ist. Hierin liegt ein Mangel der Werkleistung der auch mit der Tragwerksplanung beauftragten Beklagten zu 1).

Die Planung eines Tragwerksplaners ist mangelhaft, wenn sie nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck des Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Die vereinbarte Beschaffenheit liegt danach nicht vor, wenn die Planung eines Architekten oder Tragwerkplaners den nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck nicht erfüllt. Diese hat den Zweck, die Standfestigkeit des zu errichtenden Gebäudes unter Berücksichtigung der Beschaffenheit des Baugrundes und seiner Tragfähigkeit zu gewährleisten. Sie ist daher grundsätzlich mangelhaft, wenn sie diesen Zweck nicht erfüllt, weil die nach Sachlage erforderlichen Maßnahmen für die Gewährleistung der dauerhaften Standsicherheit nicht vorgesehen sind (BGH, Urteil vom 15. Mai 2013 – VII ZR 257/11 –, BGHZ 197, 252-262). Allerdings können die Parteien andere Vereinbarungen treffen. Auch die Funktionalität einer Tragwerksplanung kann durch Vereinbarungen der Parteien eingeschränkt werden.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich eine solche Einschränkung hier nicht daraus, dass sie die Kläger zu 1) und 2) für die Vorbereitung des Baugrunds ohne nähere Vorgaben auf einen örtlichen Tiefbauunternehmer verwiesen und das nicht unterkellerte Haus gewissermaßen erst „ab Bodenplatte“ geplant hat. Diesem Umstand kann nicht entnommen werden, dass die Kläger zu 1) und 2) der Beklagten zu 1) als zugleich (das Tragwerk) planenden und ausführendem Unternehmen den Auftrag erteilt haben, eine Statik ohne Berücksichtigung der Beschaffenheit der unter der Bodenplatte des nicht unterkellerten Hauses mit Fremdmaterial zu verfüllenden Tragschicht zu erstellen. An einer solchen Tragwerksplanung hat der Auftraggeber regelmäßig kein Interesse, denn ihm kommt es darauf an, eine den tatsächlichen Verhältnissen gerecht werdende Tragwerksplanung zu erhalten. Dieses Interesse des Auftraggebers mit dem daraus abzuleitenden Inhalt des Auftrags, eine für das konkret geplante Gebäude zutreffende Statik zu erstellen, ist  für den Tragwerksplaner insbesondere dann ersichtlich, wenn er wie hier als zugleich einen Teil des Rohbaus ausführendes Unternehmen einem privaten Bauherrn gegenübersteht, den er im Baugenehmigungsverfahren vertritt, die gesamte Objektplanung sowie die Tragwerksplanung erstellt, damit dieser ohne Einschaltung weiterer Fachplaner  die Baugenehmigung beantragen kann.

Aufgrund der im selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten und der Anhörung des Sachverständigen steht fest, dass die Rissbildungen in der Bodenplatte, den Innenwänden und im Mauerwerk ganz überwiegend darauf zurückzuführen sind, dass die von den Klägern zu 1) und 2) nach dem Abbruch des Bestandsgebäudes einschließlich des Kellers entstandene Baugrube mit einem bei Feuchtigkeitseinwirkung nicht volumenbeständige Schlackematerial verfüllt wurde, welches als Baugrund eines nicht unterkellerten Hauses nicht geeignet ist.

Auch wenn die Beklagte zu 1) nicht damit beauftragt war, selbst den Baugrund vorzubereiten und hierfür die Baugrube mit geeignetem Material zu verfüllen, war sie als planendes und bauausführendes Unternehmen, das auch die Tragwerksplanung, die  für das Gelingen jedes Bauvorhabens von essentieller Bedeutung ist, erstellte, verpflichtet, die als private Bauherren nicht sachkundigen Kläger darauf hinzuweisen, dass das Füllmaterial – neben der in der Statik erwähnten Verdichtung - bestimmten Anforderungen genügen, insbesondere volumenbeständig sein muss, um als Tragschicht geeignet zu sein. Die bloßen Angaben zur Verdichtung in den statischen Berechnungen reichen dabei nicht aus. Da der Beklagten bekannt war, dass die Verfüllung  mit Fremdmaterial erfolgen sollte, hätte sie auf die Notwendigkeit einer Eignungsprüfung des verwendeten Baustoffs, z.B. hinsichtlich Scherfestigkeit, Volumenbeständigkeit und Kornfestigkeit, die von der Verdichtungsprüfung zu unterscheiden ist, hinweisen müssen. Da sie dies unterlassen hat, hätte sie aufgrund ihrer Prüfpflicht als das zugleich mit einem Teil der Rohbauarbeiten betrauten bauausführenden Unternehmen vor Baubeginn klären müssen, ob der von den Klägern beauftragte Erdbauunternehmer geeignetes Füllmaterial verwendet hat. Dazu hätte es zunächst keiner labormäßigen Untersuchung bedurft; eine Nachfrage bei den Klägern oder dem Erdbauunternehmer und – soweit hierdurch keine hinreichende Klarheit zu erlangen gewesen wäre - eine  Kontrolle der Lieferscheine wäre ausreichend gewesen.

Der pauschale Hinweis in dem statischen Nachweis der Beklagten zu 1), dass ihr der Baugrund nicht bekannt sei, für die Gründungsberechnung ein tragfähiger Baugrund angenommen werde und für den Fall, dass „bei den Ausschachtungsarbeiten schlechtere Gründungsverhältnisse“ aufgefunden würden, die „örtliche Bauleitung“  verpflichtet sei, dem Aufsteller der statischen Berechnung hiervon unmittelbar Nachricht zu geben, entlastet die Beklagte zu 1) nicht. Ihr war als zugleich ausführendes Rohbauunternehmen bekannt, dass es keine fachkundige „örtliche Bauleitung“ gab, die das – wie bereits bei Vertragsschluss und bei Erstellung der Statik feststand – für die Verfüllung der Baugrube verwendete Fremdmaterial auf seine Eignung untersuchen würde. Der Zeuge C, der die Vertragsverhandlungen mit den Klägern geführt, die Planung und Statik für die Erwirkung der Baugenehmigung erstellt hat und der auch während der Rohbauarbeiten selbst auf der Baustelle anwesend war und eine „Abnahme“ seines Gewerks  vorgenommen hat (vgl. GA Bl. 478), hat noch bei seiner Vernehmung vor dem Landgericht die Auffassung vertreten, dass das, „was wir planen“  nur so umgesetzt werden könne, „wie es auf dem Papier“ stehe, so dass eine weitere Koordination oder Überwachung dann gar nicht mehr notwendig sei (GA Bl. 477 R). Die Beklagte zu 1), die zudem bei der Erstellung des Rohbaus mit dem Beklagten zu 2) „Hand in Hand“ arbeitete, hätte daher – spätestens - vor dem Einbau der Bodenplatte durch den Beklagten zu 2) sicherstellen müssen, dass die Eignung des Füllmaterials geprüft wurde.

Der Tragwerksplaner kann sich von der übernommenen Verpflichtung, eine funktionstaugliche Planung zu erstellen, nicht durch einen einseitigen formelhaften Hinweis freizeichnen, die Baugrundannahme sei vor Baubeginn vom ausführenden Unternehmer und von der Bauleitung allein verantwortlich zu prüfen (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 - VII ZR 157/06). Der Tragwerksplaner muss sich, sofern er keine anderen Vereinbarungen mit dem Auftraggeber getroffen hat, vielmehr die für die ordnungsgemäße Erfüllung seines Auftrags notwendigen Kenntnisse verschaffen und gegebenenfalls durch eigene Initiative dafür sorgen, dass ihm die erforderlichen Angaben vom Auftraggeber oder dessen Architekten gemacht werden. Das gilt insbesondere für Angaben zu den Bodenverhältnissen, ohne deren Kenntnis eine ordnungsgemäße Erledigung des Auftrags in der Regel nicht denkbar ist (BGH, Urteil vom 15. Mai 2013 – VII ZR 257/11).

Weiß der Tragwerksplaner wie hier, dass die Bodenplatte auf einer Tragschicht aus neu einzubringendem Fremdmaterial errichtet wird, hat er den Bauherrn darauf hinzuweisen, dass diese nicht nur ausreichend verdichtet werden muss, sondern auch sonstige Qualitätsanforderungen, insbesondere hinsichtlich der Raumbeständigkeit erfüllen muss. Die für die dauerhafte Standfestigkeit eines Gebäudes erforderliche ordnungsgemäße Gründung hängt entscheidend davon ab, dass nur dauerhaft hinreichend raumbeständige Materialien eingebaut werden. Die Gründung eines Gebäudes ist für dessen mangelfreie Errichtung und dauerhaften schadlosen Bestand - wie der Begriff "Gründung" schon nach seinem Wortsinn verdeutlicht - von grundlegender Bedeutung. Deshalb hat der Tragwerksplaner, der weiß, dass bei der Errichtung eines nicht unterkellerten Gebäudes Fremdmaterial für die Verfüllung einer Baugrube zum Einsatz kommen wird, durch geeignete Vorgaben sicherzustellen, dass dieses raumbeständig ist. Insoweit gilt nichts anderes als für die Anforderungen an das Gießen von Betonsohlen und deren Bewehrung, die zu den wichtigsten Bauabschnitten zählen, da von ihnen das Gelingen des ganzen Werks abhängt (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.1977, VII ZR 278/75; Senat, Urteil vom  06.11.2012-I-23 U 156/11). Ob die Standsicherheit eines Gebäudes nicht gewährleistet ist, weil die Betonsohle nicht hinreichend betoniert bzw. (stahl-)bewehrt ist oder weil sie vor der Betonierung nicht hinreichend gegründet ist, stellt die von Planer und Rohbauunternehmer geschuldete Standsicherheit eines Gebäudes gleichermaßen in Frage. Dies gilt umso mehr, als der Umfang der Bewehrung und die Frage, ob die Bodenplatte die hinreichende Tragfähigkeit aufweist, von der Gründung auf geeignetem Boden technisch abhängig ist. Dies ist dem ständig mit Bausachen befassten Senat– ebenso wie jedem Planer  und ausführenden Rohbauunternehmen - bekannt.

Die von der Beklagten zu 1) ohne Vorgaben zu der Qualität des als Tragschicht unter dem nicht unterkellerten Hauses zu verfüllenden Material erstellte Tragwerksplanung und die (Teil-)Errichtung des Rohbaus ohne - bereits aufgrund der  unzureichenden Tragwerksplanung erforderlichen - Prüfung des eingebrachten Materials auf seine Eignung weisen daher Sachmängel im Sinne des § 633 BGB auf.

Ein weiterer Sachmangel liegt nach den schriftlichen und erstinstanzlich in der mündlichen Verhandlung vom 27.03.2014 vor dem Landgericht erläuterten Gutachten des Sachverständigen D darin begründet, dass in der von der Beklagten zu 1) erstellten Statik jegliche  Angaben dazu fehlen, auf welche Weise die Grenadierschicht oberhalb der Fenster- und Türstürze in standsicherer Weise zu errichten sind, insbesondere ist kein Hinweis auf die Erforderlichkeit der Konstruktion einer Abfangung des Verblendmauerwerks über den Tür- und Fensteröffnungen vorhanden (vgl. Erstgutachten S. 23, BA Bl.  316 und  Ergänzungsgutachten vom 24.8.2011). Die Stürze wurden deshalb als einfache Grenadierschicht (statt als „scheitrechter“ Sturz) ausgeführt, was  nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprach (vgl. Erstgutachten S. 20 ff.) und zu Rissen im Verblendmauerwerk oberhalb von Fenstern und Türen und zudem zu einer Einsturzgefahr geführt hat.  Auch diesen Mangel hat die Beklagte zu 1) als Tragwerksplanerin und bauausführendes Unternehmen zu vertreten.

Da die Beklagte zu 1) ihre Einstandspflicht für die Mängel sowohl als planendes als auch bauausführendes Unternehmen  in Abrede gestellt und eine Nachbesserung abgelehnt hat, ist sie gemäß § 637 Abs. 3 BGB zur Vorschusszahlung verpflichtet.

Dieser Anspruch ist auch durchsetzbar. Insbesondere ist vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens keine Verjährung eingetreten.

Zwar ist die mit der Abnahme beginnende (vgl. § 634 a Abs. 2 BGB) fünfjährige Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB spätestens im Frühjahr 2009 abgelaufen. Die fünfjährige Frist berechnet sich nach § 188 Abs. 2 BGB. Die Verjährung tritt mit Ablauf des Tages ein, der dasselbe Datum trägt wie der Tag der Abnahme.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist eine konkludente Abnahme noch nicht darin zu sehen, dass die Kläger nach Abschluss der Rohbauarbeiten der Beklagten den Bau durch andere Unternehmen fortsetzen ließen. In dem bloßen Baufortschritt kann eine konkludente Erklärung der Kläger zu 1) und 2) gegenüber der Beklagten zu 1), dass sie ihr Werk (Planung und Rohbauarbeiten) als im Wesentlichen vertragsgerecht billigen, nicht gesehen werden. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen (BGH, Urteil vom 20. Februar 2014 – VII ZR 26/12 –, Rn. 15, juris). Eine konkludente Abnahme ist aber in der  Zahlung der Schlussrechnung der Beklagten zu 1)  Anfang April 2004 zu sehen,  so dass die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB im April 2009 abgelaufen ist. Die Kläger zu 1) und 2) sind erstmals im November 2009 überhaupt mit Mängelrügen an die Beklagte zu 1) herangetreten, so dass die Verjährungsfrist auch nicht gemäß § 203 BGB gehemmt war.

Gleichwohl ist der Anspruch nicht verjährt.

Die regelmäßige Verjährungsfrist, die gemäß § 634a Abs. 3 BGB gilt, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat, war im Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens Ende 2009 noch nicht vollendet.

Ein Unternehmer verschweigt einen offenbarungspflichtigen Mangel arglistig, wenn ihm dieser bei der Abnahme bekannt ist und er ihn dennoch nicht offenbart. Für die Kenntnis reicht es aus, dass der Unternehmer die für den Mangel ursächliche vertragswidrige Ausführung erkannt hat. Dies ist schon dann anzunehmen, wenn der Unternehmer einen Pflichtverstoß billigend in Kauf genommen und er den Besteller bei der Abnahme des Hauses darauf und auf die damit verbundenen Risiken nicht hingewiesen hat. Der Zeuge Dipl.-Ing. C, der für die Beklagte zu 1) die Vertragsverhandlungen mit den Klägern zu 1) und 2) führte, sämtliche für die Erteilung der Baugenehmigung erforderlichen Planungsunterlagen einschließlich der Statik erstellte und auch selbst auf der Baustelle anwesend war, um die „Abnahme“ des Gewerks der Beklagten vorzunehmen, wusste, dass er die Statik auf fehlerhafter Tatsachengrundlage erstellt hatte, indem er von einem gewachsenen tragfähigen Untergrund ausging, obwohl ihm bekannt war, dass die nach dem Abriss des Bestandsgebäudes entstandene Baugrube mit Fremdmaterial  verfüllt wurde. Dennoch hat er die Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Tragschicht unter der Bodenplatte bestimmte Anforderungen an die Raumbeständigkeit aufweisen musste, deren Einhaltung wegen der überragenden Bedeutung für die dauerhafte Standfestigkeit vor Einbringung der von ihm geplanten Bodenplatte überprüft werden musste. Dass dies nicht durch einen sachkundigen „Bauleiter“ gewährleistet war, dessen Einschaltung er den Klägern auch nicht angeraten hatte, war ihm als selbst auf der Baustelle anwesenden Vertreter des Rohbauunternehmers ebenfalls bekannt. Er hätte daher die Kläger spätestens bei der Abnahme darüber informieren müssen, dass die dauerhafte Standfestigkeit ihres Hauses wegen unbekannter, in seiner  Statik nicht berücksichtigter und auch nachträglich nicht geprüfter  Baugrundverhältnisse nicht gesichert war.

Die dreijährige Verjährungsfrist hat entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht bereits mit Erlangung der Kenntnis von den Rissbildungen zu laufen begonnen. Denn damit hatten die Kläger noch keine Kenntnis von den die Verantwortung der Beklagten zu 1) begründenden Umstände, der Erstellung der Statik ohne Vorgabe hinsichtlich des einzubringenden Füllmaterials und die Ausführung des Rohbaus ohne vorherige Prüfung des unbekannten Tragschichtmaterials. Kenntnis von den Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) haben die Kläger zu 1) und 2) erstmals durch das von ihnen im Jahr 2009 eingeholte Baugrundgutgachten erlangt, so dass die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB bei Eintritt der Hemmung durch das Ende Dezember 2009 eingeleitete selbständige Beweisverfahren noch nicht vollendet war.

Der Beklagte zu 1. schuldet den Klägern die für die Mangelbeseitigung voraussichtlich erforderlichen Kosten. Unter Berücksichtigung der Feststellungen des Sachverständigen summieren sich die insgesamt anfallenden Mängelbeseitigungskosten auf 125.000 €. Der Sachverständige hat die Einzelpositionen detailliert aufgegliedert; die Beklagten haben die Schätzung nicht angegriffen. Die Kläger zu 1) und 2) können auch die Kosten der anderweitigen Unterbringung während der Sanierungsarbeiten Vorschuss verlangen (vgl. OLG Köln, MDR 2011, 354). Aus den von den Klägern in der Berufungsinstanz vorgelegten Fotos ist ersichtlich, dass die Kläger zu 1) und 2) mit der Mangelbeseitigung begonnen haben und wegen des Umfangs der Arbeiten (Herausreißen der gerissenen Bodenplatte) ein Bewohnen des Hauses nicht möglich ist.

Der Zinsanspruch ist aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB begründet. Rechtshängigkeit wegen des Vorschussanspruchs als Geldschuld ist aber nicht bereits mit Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens, sondern erst mit Klageerhebung eingetreten.

b)      Anspruch gegen den Beklagten zu 2)

Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2) ist ebenfalls nach § 637 Abs. 3 ZPO begründet.

Das Werk des Beklagten zu 2) weist Sachmängel auf, weil es nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entspricht.  Nach den Feststellungen des Sachverständigen hat der Beklagte zu 2) die Betonsohlplatte ohne die im Angebot (das aufgrund der dem Beklagten zu 2) von der Beklagten zu 1) vorgegebenen Planunterlagen erstellt wurde)  und nach der Statik vorgeschriebene Stahlmattenbewehrung (S. 26 des Erstgutachtens, BA Bl. 314, 315 Ergänzungsgutachten vom 24.8.2011 sowie Anhörung GA Bl. 478 ff. ) und überdies zu dünn (17 cm statt 20 cm, S. 27 des Erstgutachtens) ausgeführt. Zumindest ein Reißen der Bodenplatte wäre trotz deren Aufwölbung infolge der Volumenzunahme des Tragschichtmaterials nach seinen Feststellungen mit hoher Wahrscheinlichkeit  vermieden worden, wenn sie wie im Angebot und der Statik vorgesehen ausgeführt worden wäre (vgl. Anhörung GA Bl. 478 ff.).

Die zwischen den Parteien streitige Frage, in welchem Umfang die an dem Haus entstandenen Schäden auch dann entstanden wären, wenn der Beklagte zu 2) die Sohlplatte mit der vertraglich geschuldeten und nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik erforderlichen Stahlmattenbewehrung hergestellt hätte, kann dahinstehen, weil der Beklagte zu 2) auch für die infolge der Verwendung ungeeigneten Füllmaterials herbeigeführte Beeinträchtigung der dauerhaften Standsicherheit des Hauses verantwortlich ist.

Zwar hatten die Kläger zu 1) und 2) den Beklagten zu 2) nicht mit der Vorbereitung des Baugrunds beauftragt, sondern die Baugrube durch einen örtlichen Erdbauunternehmer verfüllen lassen. Der Beklagte zu 2), der mit der Erstellung der Fundamente und der stahlbewehrten Sohlplatte sowie der übrigen Rohbauarbeiten bis auf den Holzrahmenbau beauftragt war, schuldete den Klägern aber ebenso wie die Beklagte zu 1) ein dauerhaft standsicheres Wohnhaus.

Ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Besteller erteilten verbindlichen Vorgaben und Planungen bzw. die von ihm gelieferten Stoffe oder Bauteile oder Vorleistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit seines Werks abhängt, unzureichend sind. Der Unternehmer kann in diesen Fällen der Verantwortlichkeit für den Mangel seines Werks dadurch entgehen, dass er den Besteller im Rahmen seiner - wie bei § 4 Abs. 3 VOB/B auch im Rahmen eines BGB-Werkvertrages bestehenden –Prüfungs- und Hinweispflicht und in zumutbaren Grenzen auf Bedenken hinweist, die ihm bei der gebotenen Prüfung der Geeignetheit der verbindlichen Vorgaben oder Vorleistungen gekommen sind bzw. bei ordnungsgemäßer Prüfung hätten kommen müssen. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar waren. Steht die Arbeit eines Werkunternehmers in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers oder ist sie aufgrund dessen Planung auszuführen, muss er prüfen und ggf. auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob sie eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit in Frage stellen können (BGH, Urteil vom 08. November 2007 – VII ZR 183/05).

Im Streitfall war es für den Beklagten zu 2) vor Errichtung der Fundamente und der Bodenplatte sofort erkennbar, dass entgegen der Annahme in der Statik der Beklagten zu 1) der Baugrund nicht aus gewachsenem Boden bestand, sondern bis in die Tiefe hinein – wie er nach eigenem Vortrag bei Herstellung der Fundamente feststellte – mit einem „schotterartigen Material“ verfüllt war, dessen Konsistenz er nicht kannte. Wie der Sachverständige bei seiner Anhörung überzeugend - bereits für den Laien unmittelbar einsichtig – ausgeführt hat, müssen bei jedem Bauunternehmer „die Alarmglocken läuten“, wenn er ein solches Material vorfindet, dessen Herkunft und stoffliche Zusammensetzung er nicht kennt und dessen Eignung für die dauerhaft standsichere Gründung eines Hauses er daher durch eine Sichtkontrolle und auch durch die nach Behauptung des Beklagten zu 2) vorgenommene „Künzelstabprüfung“ nicht feststellen kann. Wenn ein solcher vorgefertigter Boden vorgefunden werde, sei es daher – so der Sachverständige weiter - „eigentlich das schlimmste, was es gibt“, dann müsse eine Bodenuntersuchung vorgenommen werden. Der Beklagte zu 2) wusste auch, dass auf der Baustelle kein fachkundiger Bauleiter anwesend war und die Beklagte zu 1) als Tragwerksplanerin keine Vorgaben zur Zusammensetzung der Tragschicht gemacht hatte, sondern fälschlich einen gewachsenen Baugrund unterstellt hatte. Er konnte deshalb ohne Nachfrage bei den Klägern oder dem Tiefbauunternehmer nicht davon ausgehen, dass die Kläger ein geeignetes Material ausgewählt und erhalten hatten. Eine solche Nachfrage und ggf. Nachprüfung anhand der Lieferscheine wäre dem Beklagten zu 2) ohne weiteres zumutbar gewesen. Eine Laboruntersuchung hätte der Beklagte zu 2) hierzu nicht veranlassen müssen. Diese wäre nur dann erforderlich geworden, wenn durch Nachfrage und Kontrolle der Lieferscheine keine hinreichende Klärung herbeizuführen gewesen wäre, und dann Sache des Bauherrn gewesen. Es war aber Aufgabe des Beklagten zu 2) als Rohbauunternehmer, dem die für die dauerhafte Standsicherheit des Hauses maßgeblichen  Arbeiten - Errichtung der Bodenplatte und Fundamente unmittelbar auf dem aus unbekanntem Fremdmaterial bestehenden Baugrund – übertragen waren, auf Bedenken wegen der Verwendung in seiner Konsistenz unbekannten Materials für den Baugrund hinzuweisen. Anlass hierfür hatte er umso mehr, als er eigenmächtig die Bodenplatte in einer anderen als der vertraglich geschuldeten und statisch nachgewiesenen Weise errichtete und dadurch ein weiteres Risiko für die Standsicherheit des Hauses begründete, welches sich durch den unbekannten Untergrund potenzierte. Ein weiterer Mangel liegt in der Herstellung der Tür- und Fensterstürze ohne Abfangung des Verblendmauerwerks über den Tür- und Fensteröffnungen, was nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht.

Entsprechend den vorstehend unter 1 a) dargestellten Grundsätzen sind die Ansprüche gegen den Beklagten zu 2) nicht verjährt. Denn auch er hat bei der Abnahme arglistig verschwiegen, dass wegen des unbekannten Baugrunds und der von der vorgegebenen Statik abweichenden – vertragswidrigen - Ausführung der Bodenplatte die dauerhafte Standsicherheit des Hauses nicht gewährleistet ist.

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  2. Berufung des Beklagten zu 2)

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat den Klägern zu 3) und 4) den geltend gemachten Vorschussanspruch mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird, zugesprochen. Wegen des in der fehlenden Standsicherheit aufgrund des ungeeigneten Baugrunds liegenden Mangels und der Verantwortung des Beklagten zu 2) hierfür wird zudem auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen. Ein weiterer Mangel liegt nach den Ausführungen des Sachverständigen darin begründet, dass der Beklagte zu 2) entgegen den statischen Vorgaben den Fundamentkörper zum unterkellerten Nachbarhaus nicht unter 30 Grad abgetreppt angeglichen hat.

Die Verjährungsfrist des § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB ist, wie das Landgericht insoweit zutreffend ausgeführt hat, wegen der Hemmung durch Verhandlungen (§ 203 BGB) und die anschließende Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens nicht abgelaufen. Hinsichtlich der Höhe der von dem Sachverständigen geschätzten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten hat der Beklagte zu 2) das erstinstanzliche Urteil nicht angegriffen.

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein begründeter Anlass zur Zulassung der Revision ist nicht gegeben.

Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt 401.000 € (Berufung der Kläger zu 1) und 2): 125.000 €, Berufung des Beklagten zu 2): 138.000 €, zurückgenommene Berufung der Beklagten zu 3) und 4): 138.000 €)