Landessozialgericht NRW Beschluss, 28. Nov. 2013 - L 9 AL 81/13

1. Der Bescheid der Beklagten vom 4.10.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.11.2012 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger unter Beachtung der Rechtssauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

3. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers.

Die Beteiligten streiten über die Gewährung eines Gründungszuschusses nach dem Dritten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB III).

Der am …. 1973 geborene Kläger hat in den Jahren 1991 bis 1995 den Beruf des Radio- und Fernsehtechnikers erlernt. Vom 1.1.2003 bis 31.8.2012 war er in T. als angestellter Filialleiter bei dem Telefonunternehmen V. beschäftigt. Das Beschäftigungsverhältnis endete durch Kündigung des Klägers. Als Grund für die Kündigung gab der Kläger eine zu hohe Stressbelastung in seiner Tätigkeit als Filialleiter an. Die Hausärzte des Klägers bestätigten in einer ärztlichen Stellungnahme vom 11.7.2011, dass die Tätigkeit als Filialleiter eines V.-Shops vom Kläger nicht mehr ausgeübt werden könne. Der Kläger leide an Konzentrationsstörungen und Schlafstörungen.

Am 5.6.2012 beantragte der Kläger die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab dem 1.9.2012, welches ihm antragsgemäß bewilligt wurde.

Bereits am 4.7.2012 stellte der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf Bewilligung eines Gründungszuschusses als Betreiber einer V. Partneragentur. Er legte eine Stellungnahme einer fachkundigen Stelle zur Tragfähigkeit der Existenzgründung und einen Businessplan vor. Der Kläger meldete zum 3.9.2012 ein Gewerbe „Einzelhandel mit Telekommunikationsgeräten/-artikeln“ an und sich am gleichen Tage aus dem Leistungsbezug ab.

Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 4.10.2012 ab. Zur Begründung führte sie aus, die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 93 SGB III seien nicht ausreichend. Bei dieser Vorschrift handele es sich um eine Ermessensvorschrift. Im Rahmen von Ermessensleistungen könne eine Leistung nur gewährt werden, wenn die Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte - insbesondere der Interessen der Beitragszahler - zu Gunsten des Antragstellers ausfalle. Bei dieser Abwägung sei der Vorrang der Vermittlung nach § 4 Abs 2 SGB III zu berücksichtigen. Aufgrund des beruflichen Werdeganges und der Qualifikation des Klägers gehe sie davon aus, dass bei aktiver Arbeitssuche durch den Kläger Arbeitslosigkeit beendet werden könne. Diese ungeförderte Integration sei aus Gründen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit vorrangig vor einer geförderten Existenzgründung zu sehen.

Der Kläger legte Widerspruch ein und trug zur Begründung vor, er habe die Arbeitssuche sehr intensiv betrieben und zahlreiche Bewerbungen bei verschiedensten Arbeitgebern eingereicht. Eine positive Rückmeldung habe er jedoch zu keiner Zeit erhalten, so dass er von einer in der Zukunft liegenden zeitnahen Integration nicht ausgegangen sei. Auch habe er die Jobbörse der Beklagten intensiv genutzt und die jeweiligen Arbeitgeber bei geeigneten Stellenangeboten kontaktiert.

Die Beklagte ermittelte im November 2012 freie Arbeitsstellen für Filialleiter bei einem Lebensmitteldiscounter, bei zwei Bekleidungsgeschäften, bei einem Handelsunternehmen, bei einem Autozubehörunternehmen, bei einem Logistikunternehmen und bei einem Mobilfunkladen, davon vier im zumutbaren Pendelbereich. Mit Widerspruchsbescheid vom 22.12.2012 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Die Beklagte führte aus, der Kläger sei ein motivierter, mobiler und sehr gut qualifizierter Bewerber ohne erkennbare Hemmnisse, der über eine langjährige Berufserfahrung als Filialleiter/Verkaufsstellenleiter verfüge. Dem allgemeinen Arbeitsmarkt habe er sich für Vollzeitbeschäftigungen zur Verfügung gestellt. Auf dem für ihn fachlich und persönlich in Betracht kommenden Arbeitsmarkt seien Integrationsmöglichkeiten in eine unbefristete sozialversicherungspflichtige Vollzeitbeschäftigung vorhanden. Der Beklagten seien am 21.11.2012 mehrere potenzielle Vollzeitstellen als Filialleiter/Verkaufsstellenleiter innerhalb des zumutbaren Tagespendelbereiches gemeldet gewesen, darunter auch eine Beschäftigung als Filialleiter in einem Mobilfunkladen. Da sich Arbeitgeber nicht zwingend an die Beklagte wenden würden, um offene Stellen zu besetzen, bestünden darüber hinaus auch durchaus weitere Beschäftigungsmöglichkeiten bei Arbeitsstellen, die ihr nicht gemeldet seien, auf die sich der Kläger jedoch im Rahmen verstärkter Eigenbemühungen initiativ hätten bewerben können. Insgesamt seien die Erfolgsaussichten der Eigenbemühungen sowie der Vermittlungsaktivitäten zur Erlangung einer sozialversicherungspflichtigen Vollzeitbeschäftigung im Rahmen einer Prognoseentscheidung als günstig zu bewerten, so dass eine Förderung der selbständigen Tätigkeit nicht in Betracht komme.

Hiergegen richtet sich die am 27.12.2012 fristgerecht beim Sozialgericht Trier erhobene Klage. Der Kläger trägt vor, seit der Umstellung der Gewährung eines Gründungszuschusses auf eine Ermessensleistung seien Bewilligungen zu Anträgen auf Gewährung eines Gründungszuschusses um bis zu 85% zurückgegangen, und zwar obgleich Experten den Gründungszuschuss für eines der erfolgsreichsten arbeitsmarktpolitischen Instrumente halten würden. Die Agenturen für Arbeit agierten äußerst restriktiv, vielfach würden potenzielle Antragsteller dahin beraten, wegen vermeintlicher Erfolgsaussicht keinen Antrag zu stellen, vielfach würden Anträge mit phrasenhaften Musterformulierungen zurückgewiesen. Die Agenturen für Arbeit übten daher regelmäßig ihr Ermessen dahingehend aus, Anträge im Regelfall abzulehnen. Der Gründungszuschuss sei aber nach wie vor eine Versicherungsleistung mit gesetzlich exakt benannten Voraussetzungen, so dass für eine Ermessenserwägung wenig Raum bleibe. Ohne entsprechende Auswahlkriterien sei es daher sehr schwierig, Anträge auf Grund einer Ermessensentscheidung abzulehnen, denn es handele sich beim Gründungszuschuss um eine Versicherungsleistung, deren Anspruch auf meist langjährigen Beitragszahlungen beruhe. In diesem Zusammenhang könne es nicht richtig sein, dass im Rahmen des „Vorrangs der Vermittlung“ im Sinne des § 4 SGB III jedem Gründungswilligen unabhängig von den persönlichen Umständen erzählt werde, er habe wunderbare Vermittlungschancen, wenn er denn flexibel genug sei, weit genug pendele oder umziehe und bereit sei, ausreichend hohe Gehaltseinbußen in Kauf zu nehmen. Hier seien zukünftig klar definierte Grenzen der Zumutbarkeit zu ziehen. In diesem Kontext sei das erste zu dieser Problematik ergangene Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 23.8.2012, S 14 AL 2139/12 zu sehen. In seinem Fall liege ein Ermessensnichtgebrauch bzw Fehlgebrauch vor. Unstreitig erfülle er die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 Abs 2 SGB III. Der Ablehnungsgrund „gute Vermittelbarkeit“ sei im Ergebnis ein „Totschlagargument“, mit welchem man fast jeden Antrag ablehnen könne. Dieser Ablehnungsgrund sei umstritten, da ein Mensch eigentlich frei entscheiden können sollte, ob er lieber in einem Anstellungsverhältnis oder als Selbständiger arbeiten wolle. Die Entscheidung, ein selbständiges Unternehmen zu gründen, erfolge meist erst nach monatelangen Überlegungen. Gebe es von der Qualifikation her passende, gut bezahlte, sichere Tätigkeiten als Angestellter in Hülle und Fülle, werde sich ein Antragsteller häufig gar keine Gedanken über eine Selbständigkeit machen. Hieraus folge, dass die Vermittelbarkeit von dem Berater der Beklagten sorgfältig geprüft und dokumentiert werden müsse. Hiervon könne im vorliegenden Fall keine Rede sein. Vielmehr sei der Antrag mit einer nichtssagenden, unsubstantiierten Behauptung abgelehnt worden. Der Umkehrschluss der Argumentation der Beklagten sei, dass nur der unmotivierte, unqualifizierte Bewerber ohne langjährige Berufserfahrung eine Chance habe, einen Gründungszuschuss bewilligt zu erhalten, weil nur ein solcher Bewerber auf dem Arbeitsmarkt kaum vermittelbar sei, so dass er nur als Selbständiger tätig werden könne. Richtigerweise sei daher zu prüfen, ob die von ihm beabsichtigte Selbständigkeit nach den persönlichen Neigungen und Fähigkeiten am ehesten geeignet sei, auf Dauer seinen Lebensunterhalt sicherzustellen und die Inanspruchnahme weiterer staatlicher Mittel zu vermeiden. Für ihn sei die Entwicklung in die Selbständigkeit zwangsläufig gewesen. Er habe in den letzten 10 Jahren Verkaufsfilialen von V. geleitet und es habe letztlich eine Produktspezialisierung stattgefunden, verbunden mit einer Leitungsposition. Er sei nahezu 40 Jahre alt, niemand in diesem Bereich arbeite bis zur Rente als angestellter Filialleiter unter einem Inhaber, welchem die Agentur gehöre. Das vormalige Anstellungsverhältnis sei beendet worden, weil diese Tätigkeit ihn psychisch belastet habe. Die Vorlage eines ärztlichen Attestes habe dazu geführt, dass gegen ihn auch keine Sperrzeit verhängt worden sei. Als vertretungsabhängiger Arbeitnehmer sei er gezwungen gewesen, Vertriebsmethoden zu realisieren, die er persönlich abgelehnt habe. Unerheblich sei, dass der Beklagten am 21.11.2012 vier potenzielle Vollzeitstellen als Filialleiter gemeldet gewesen seien. Zum Zeitpunkt der Antragstellung habe ihm die Beklagte keine geeigneten Stellen anbieten können. Er habe mit Wirkung vom 3.9.2012 ein Gewerbe angemeldet, so dass eine spätere Entwicklung von möglichen offenen Stellen unbeachtlich sei. In dem vorgelegten Businessplan sei dokumentiert, dass er die Erfolgsaussichten des geschäftlichen Vorhabens zu bejahen seien. Er sei spezialisiert, auch hinsichtlich des Produktbereiches eines bestimmten Markenherstellers, so dass in Verbindung mit der Führungsposition, die er sich erarbeitet habe, die selbständige Führung einer V.-Agentur sinnvoll sei. Hieraus folge, dass seine Vermittlungsmöglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt sehr eingeschränkt seien. Es sei ihm zudem nicht zumutbar, zu deutlich schlechteren Arbeitsbedingungen eine Angestelltentätigkeit auszuüben.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 4.10.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.11.2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihn unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält ihre Entscheidung für rechtmäßig. Ergänzend trägt sie vor, im Rahmen des von ihr auszuübenden Ermessens habe sie die Erwägung in den Vordergrund stellen dürfen, dass nach § 4 Abs 2 SGB III die Vermittlung in Arbeit Vorrang habe vor der Gewährung sonstiger Leistungen der aktiven Arbeitsförderung. Daher sei es nicht ermessensfehlerhaft, wenn sie prüfe, ob der Arbeitslose dauerhaft im Rahmen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses in den Arbeitsmarkt eingegliedert werden könne. Kurz nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit durch den Kläger seien vier potenzielle Vollzeitstellen als Filialleiter/Verkaufsstellenleiter innerhalb des zumutbaren Tagespendelbereiches gemeldet gewesen. Dem stehe nicht entgegen, dass dem Kläger Arbeitsangebote nicht unterbreitet worden seien, denn er habe von Anfang an klargestellt, dass er sich ab 3.9.2012 selbständig machen werde. Sie habe daher davon ausgehen können, dass der Kläger Arbeitsangebote nicht annehmen werde. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Entscheidung des SG Mannheim. In diesem Fall sei das SG von einem Entschließungsermessen auf Null ausgegangen, da sich die Agentur für Arbeit in einer Eingliederungsvereinbarung auf einen Beruf als Eingliederungsziel festgelegt habe, der typischerweise selbständig ausgeübt werde. Da Filialleiter auch häufig in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen stünden, seien die Entscheidungsgründe dieses Urteils auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten. Der Akteninhalt war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Nach § 93 Abs 1 SGB III in der ab 1.4.2012 geltenden Fassung (bis zum 31.3.2012 § 57 Abs 1 SGB III) können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhaltes und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten. Ein Gründungszuschuss kann nach § 93 Abs 2 SGB III (bis 31.3.2012 § 57 Abs 2 SGB III) geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer bis zur Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs 3 beruht, der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.

Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen. Fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute. Der Gründungszuschuss wird nach § 93 Abs 3 SGB III nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 SGB III vorliegen oder vorgelegen hätten. Nach § 94 Abs 1 SGB II (bis 31.3.2012 § 58 SGB III) wird als Gründungszuschuss für die Dauer von sechs Monaten der Betrag geleistet, den die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat, zuzüglich monatlich 300 Euro. Der Gründungszuschuss kann nach § 94 Abs 2 SGB III für weitere neun Monate in Höhe von monatlich 300 Euro gezahlt werden, wenn die geförderte Person ihre Geschäftstätigkeit anhand geeigneter Unterlagen darlegt. Bestehen begründete Zweifel an der Geschäftstätigkeit, kann die Agentur für Arbeit verlangen, dass ihr erneut eine Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorgelegt wird.

Bis zum 27.12.2011 bestand nach § 57 Abs 1 SGB III in der ab dem 1.8.2009 geltenden Fassung dagegen ein Anspruch auf einen Gründungszuschuss bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen, eine Ermessensentscheidung durch die Beklagte war bis zu diesem Zeitpunkt nicht vorgesehen. Zur Begründung der Gesetzesänderung ab 28.12.2011 wurde im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 24.6.2011 (BT-Drucksache 17/6277, Seite 86) ausgeführt:

„Der Gründungszuschuss wird vollständig in eine Ermessensleistung umgewandelt. Die erste Förderphase (Zuschuss plus Pauschale) wird von neun auf sechs Monate verkürzt und die zweite Förderphase (nur Pauschale) wird von sechs auf neun Monate verlängert. Der für den Bezug des Gründungszuschusses mindestens erforderliche Restanspruch auf Arbeitslosengeld wird auf 150 Tage erhöht. Durch die vollständige Umwandlung in eine Ermessensleistung entsteht auf der Ebene der Agenturen für Arbeit eine höhere Flexibilität bei der Förderung von Gründungen. Ob im Einzelfall ein Gründungszuschuss gewährt wird, liegt künftig im Ermessen des Vermittlers. Jenseits der Beurteilung der Tragfähigkeit des Geschäftskonzepts ist durch den Vermittler die persönliche Eignung der Gründerin oder des Gründers einzuschätzen. Zur Vorbereitung der Gründung kann eine Maßnahme nach § 45 absolviert werden. Zudem bewirkt die Erhöhung des Restanspruchs auf Arbeitslosengeld als Fördervoraussetzung, dass sich die Gründungsförderung vor allem auf die erste Phase der Arbeitslosigkeit konzentriert und so Arbeitslose früher in den Arbeitsmarkt reintegriert werden. Ziele der zweiten Förderphase sind die Stärkung der Nachhaltigkeit der Gründung und die soziale Absicherung der Gründerinnen und Gründer. Die Änderungen führen zu einer Entlastung des Haushaltes der Bundesagentur für Arbeit.“

Vorliegend hat der Kläger die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 93 Abs 2 SGB III erfüllt. Sein Anspruch auf Arbeitslosengeld betrug bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 2.4.2012 noch mehr als 150 Tage, weiterhin hatte er die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachgewiesen und seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit dargelegt. Die Bewilligung eines Gründungszuschusses scheitert auch nicht an möglicherweise fehlenden Fähigkeiten des Klägers nach § 93 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III. Zwar ist der Kläger gemäß der vorgelegten hausärztlichen Bescheinigung aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, eine Beschäftigung als angestellter Filialleiter für ein Telekommunikationsunternehmen auszuüben. Hierfür maßgebend sind insbesondere die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung näher geschilderte Stressbelastung sowie die ständigen Kontrollen und Berichtspflichten, die sich für ihn bei einer Beschäftigung als selbständiger Unternehmer im Bereich des Telekommunikationshandels nicht ergeben. Daher ist davon auszugehen, dass der Kläger auch über die notwendigen Fähigkeiten für die Ausübung der von ihm begonnenen selbständigen Tätigkeit verfügt.

Auch wenn somit die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Gewährung eines Gründungszuschusses erfüllt sind, steht es nach § 93 Abs 1 SGB III im Ermessen der Beklagten, ob ein Gründungzuschuss gewährt wird.

Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes gemäß § 54 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Behörde ist bei Ermessensentscheidungen nicht völlig frei, sie hat ihr Ermessen pflichtgemäß auszuüben. § 39 Abs 1 Satz 1 des Ersten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB I) bestimmt, dass die Leistungsträger, wenn sie ermächtigt sind, bei der Entscheidung über Sozialleistungen nach ihrem Ermessen zu handeln, das Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten haben. Auf pflichtgemäße Ermessensausübung besteht nach § 39 Abs 1 Satz 2 SGB I ein Anspruch. Eine Ermessensentscheidung ist rechtswidrig bei Ermessensfehlgebrauch, dh wenn die Behörde ihr Ermessen nicht ausgeübt oder im Bescheid nicht zum Ausdruck gebracht hat, Ermessensunterschreitung, dh wenn die Verwaltung ihr Ermessen zu eng eingeschätzt hat, Ermessensüberschreitung, dh wenn sich die Behörde nicht im Rahmen der ihr vom Gesetz gegebenen Ermächtigung gehalten hat, Ermessensfehlgebrauch, dh wenn die Behörde von ihrem Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (Keller in: Meyer-Ladewig, Kommentar zum SGG, 9. Auflage 2008, § 54 Rnr 27).

Das Gericht darf bei der Ermessensüberprüfung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des Verwaltungsermessens setzen. Bei der Überprüfung der eigentlichen Ermessensentscheidung findet nur eine Rechtskontrolle, keine Zweckmäßigkeitsüberprüfung statt. Das Gericht überprüft nur, ob einer der oben aufgeführten Ermessensfehler vorliegt und ob der Kläger durch den Ermessensfehler beschwert ist (Keller aaO, Rnr 28).

Da die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen erkannt und ausgeübt hat, liegt ein Ermessensnichtgebrauch nicht vor. Auch sind Anhaltspunkte für eine Ermessensunterschreitung oder eine Ermessensüberschreitung nicht ersichtlich. Allerdings liegt der vom Kläger geltend gemachte Ermessensfehlgebrauch vor. Der Gründungszuschuss soll für eine Übergangs- und Anfangszeit, in der aus der neu aufgenommenen selbständigen Tätigkeit keine vollen Einnahmen zu erwarten sind, den Lebensunterhalt des vorher Arbeitslosen sichern. Die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit durch einen Arbeitslosen trägt nämlich ebenso zur Entlastung des Arbeitsmarktes bei wie die Vermittlung in eine abhängige Beschäftigung (Niesel, Kommentar zum SGB III, 5. Aufl 2010, § 57 RdNr 3). Im Rahmen des von der Beklagten auszuübenden Ermessens darf diese nach der bisherigen Rechtsprechung der erkennenden Kammer (Urteil vom 16.8.2012, S 1 AL 36/12; Urteil vom 17.1.2013, S 1 AL 39/12) die Erwägung in den Vordergrund stellen, dass nach § 4 Abs 2 SGB III die Vermittlung in Arbeit Vorrang hat vor der Gewährung sonstiger Leistungen der aktiven Arbeitsförderung. Daher ist es nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Beklagte prüft, ob der Arbeitslose dauerhaft im Rahmen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses in den Arbeitsmarkt eingegliedert werden kann. Deshalb wurde in den oben genannten Fällen ein Ermessensfehlgebrauch abgelehnt, da für die seinerzeit zugrunde gelegten Beschäftigungen als Koch bzw als Steuerberater eine Vielzahl von offenen Stellen gemeldet waren.

Die Prüfung durch die Beklagte hat ergeben, dass im November 2012 im Tagespendelbereich mehrere Stellen als Filialleiter/Verkaufsstellenleiter zu besetzen waren, darüber hinaus weitere im weiteren Umfeld. Allerdings handelt es sich bei der Beschäftigung als Filialleiter nicht um einen Beruf, sondern um eine Funktionsbezeichnung, die in einer Vielzahl von Berufen im Bereich des Handels und sonstiger Bereiche ausgeübt wird. Die Beklagte hat im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung nicht dargelegt, dass ein Arbeitsloser, der bisher als Filialleiter in einem Telekommunikationsunternehmen beschäftigt war, ohne größere Schwierigkeiten in eine Beschäftigung als Filialleiter in einer völlig anderen Branche vermittelt werden kann. Die von der Beklagten aufgeführten offenen Stellen umfassen Beschäftigungen im Bereich des Lebensmittelhandels, des Bekleidungshandels und des Autozubehörs. Dass der Kläger ohne große Umstellungsschwierigkeiten in eine solche Beschäftigung hätte vermittelt werden können, obwohl ihm jegliche Branchenkenntnisse in diesem Bereich fehlten, hätte von der Beklagten im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung näher dargelegt werden müssen. Insbesondere hätte angegeben werden müssen, dass Filialleiterstellen unabhängig von dem bisher ausgeübten konkreten Bereich branchenübergreifend häufig besetzt werden, woran die erkennende Kammer erhebliche Zweifel hat. Bei den offenen Stellenangeboten befand sich lediglich eine in der bisherigen Branche des Klägers. Unabhängig davon, dass er ärztlich bescheinigt eine Beschäftigung als angestellter Filialleiter in diesem Bereich aufgrund der hohen Stressbelastung nicht mehr ausüben kann, reicht das Vorhandensein einer einzigen freien Stelle im Tagespendelbereich bereits bei weitem nicht aus, nachzuweisen, dass eine zeitnahe Vermittlung in ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis hätte erfolgen können.

Aufgrund dieses Ermessensfehlgebrauches war die Entscheidung der Beklagten deshalb aufzuheben und sie zu verurteilen, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gericht neu zu bescheiden. Eine Verurteilung der Beklagten zur Gewährung eines Gründungszuschusses konnte dagegen nicht erfolgen. Dies wäre nur dann möglich, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegen würde, also jede andere Entscheidung als die Bewilligung des Gründungszuschusses ermessensfehlerhaft wäre. Hiervon kann trotz der oben genannten Gründe bisher nicht ausgegangen werden. Sollten im nahen zeitlichen Zusammenhang mit der Existenzgründung des Klägers Stellen als Filialleiter/Verkaufsstellenleiter zu besetzen gewesen sein und der Kläger hierfür auch trotz fehlender Branchenkenntnisse in anderen Bereichen gut vermittelbar gewesen sein, müsste dies die Beklagte durch geeignete Unterlagen bzw sonstige Nachweise entsprechend begründen.

Der Klage ist nach alledem stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

1. Der Bescheid der Beklagten vom 4.10.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.11.2012 wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger unter Beachtung der Rechtssauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

3. Die Beklagte trägt die außergerichtlichen Kosten des Klägers.

Die Beteiligten streiten über die Gewährung eines Gründungszuschusses nach dem Dritten Buch des Sozialgesetzbuches (SGB III).

Der am …. 1973 geborene Kläger hat in den Jahren 1991 bis 1995 den Beruf des Radio- und Fernsehtechnikers erlernt. Vom 1.1.2003 bis 31.8.2012 war er in T. als angestellter Filialleiter bei dem Telefonunternehmen V. beschäftigt. Das Beschäftigungsverhältnis endete durch Kündigung des Klägers. Als Grund für die Kündigung gab der Kläger eine zu hohe Stressbelastung in seiner Tätigkeit als Filialleiter an. Die Hausärzte des Klägers bestätigten in einer ärztlichen Stellungnahme vom 11.7.2011, dass die Tätigkeit als Filialleiter eines V.-Shops vom Kläger nicht mehr ausgeübt werden könne. Der Kläger leide an Konzentrationsstörungen und Schlafstörungen.

Am 5.6.2012 beantragte der Kläger die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab dem 1.9.2012, welches ihm antragsgemäß bewilligt wurde.

Bereits am 4.7.2012 stellte der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf Bewilligung eines Gründungszuschusses als Betreiber einer V. Partneragentur. Er legte eine Stellungnahme einer fachkundigen Stelle zur Tragfähigkeit der Existenzgründung und einen Businessplan vor. Der Kläger meldete zum 3.9.2012 ein Gewerbe „Einzelhandel mit Telekommunikationsgeräten/-artikeln“ an und sich am gleichen Tage aus dem Leistungsbezug ab.

Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 4.10.2012 ab. Zur Begründung führte sie aus, die Erfüllung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 93 SGB III seien nicht ausreichend. Bei dieser Vorschrift handele es sich um eine Ermessensvorschrift. Im Rahmen von Ermessensleistungen könne eine Leistung nur gewährt werden, wenn die Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte - insbesondere der Interessen der Beitragszahler - zu Gunsten des Antragstellers ausfalle. Bei dieser Abwägung sei der Vorrang der Vermittlung nach § 4 Abs 2 SGB III zu berücksichtigen. Aufgrund des beruflichen Werdeganges und der Qualifikation des Klägers gehe sie davon aus, dass bei aktiver Arbeitssuche durch den Kläger Arbeitslosigkeit beendet werden könne. Diese ungeförderte Integration sei aus Gründen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit vorrangig vor einer geförderten Existenzgründung zu sehen.

Der Kläger legte Widerspruch ein und trug zur Begründung vor, er habe die Arbeitssuche sehr intensiv betrieben und zahlreiche Bewerbungen bei verschiedensten Arbeitgebern eingereicht. Eine positive Rückmeldung habe er jedoch zu keiner Zeit erhalten, so dass er von einer in der Zukunft liegenden zeitnahen Integration nicht ausgegangen sei. Auch habe er die Jobbörse der Beklagten intensiv genutzt und die jeweiligen Arbeitgeber bei geeigneten Stellenangeboten kontaktiert.

Die Beklagte ermittelte im November 2012 freie Arbeitsstellen für Filialleiter bei einem Lebensmitteldiscounter, bei zwei Bekleidungsgeschäften, bei einem Handelsunternehmen, bei einem Autozubehörunternehmen, bei einem Logistikunternehmen und bei einem Mobilfunkladen, davon vier im zumutbaren Pendelbereich. Mit Widerspruchsbescheid vom 22.12.2012 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Die Beklagte führte aus, der Kläger sei ein motivierter, mobiler und sehr gut qualifizierter Bewerber ohne erkennbare Hemmnisse, der über eine langjährige Berufserfahrung als Filialleiter/Verkaufsstellenleiter verfüge. Dem allgemeinen Arbeitsmarkt habe er sich für Vollzeitbeschäftigungen zur Verfügung gestellt. Auf dem für ihn fachlich und persönlich in Betracht kommenden Arbeitsmarkt seien Integrationsmöglichkeiten in eine unbefristete sozialversicherungspflichtige Vollzeitbeschäftigung vorhanden. Der Beklagten seien am 21.11.2012 mehrere potenzielle Vollzeitstellen als Filialleiter/Verkaufsstellenleiter innerhalb des zumutbaren Tagespendelbereiches gemeldet gewesen, darunter auch eine Beschäftigung als Filialleiter in einem Mobilfunkladen. Da sich Arbeitgeber nicht zwingend an die Beklagte wenden würden, um offene Stellen zu besetzen, bestünden darüber hinaus auch durchaus weitere Beschäftigungsmöglichkeiten bei Arbeitsstellen, die ihr nicht gemeldet seien, auf die sich der Kläger jedoch im Rahmen verstärkter Eigenbemühungen initiativ hätten bewerben können. Insgesamt seien die Erfolgsaussichten der Eigenbemühungen sowie der Vermittlungsaktivitäten zur Erlangung einer sozialversicherungspflichtigen Vollzeitbeschäftigung im Rahmen einer Prognoseentscheidung als günstig zu bewerten, so dass eine Förderung der selbständigen Tätigkeit nicht in Betracht komme.

Hiergegen richtet sich die am 27.12.2012 fristgerecht beim Sozialgericht Trier erhobene Klage. Der Kläger trägt vor, seit der Umstellung der Gewährung eines Gründungszuschusses auf eine Ermessensleistung seien Bewilligungen zu Anträgen auf Gewährung eines Gründungszuschusses um bis zu 85% zurückgegangen, und zwar obgleich Experten den Gründungszuschuss für eines der erfolgsreichsten arbeitsmarktpolitischen Instrumente halten würden. Die Agenturen für Arbeit agierten äußerst restriktiv, vielfach würden potenzielle Antragsteller dahin beraten, wegen vermeintlicher Erfolgsaussicht keinen Antrag zu stellen, vielfach würden Anträge mit phrasenhaften Musterformulierungen zurückgewiesen. Die Agenturen für Arbeit übten daher regelmäßig ihr Ermessen dahingehend aus, Anträge im Regelfall abzulehnen. Der Gründungszuschuss sei aber nach wie vor eine Versicherungsleistung mit gesetzlich exakt benannten Voraussetzungen, so dass für eine Ermessenserwägung wenig Raum bleibe. Ohne entsprechende Auswahlkriterien sei es daher sehr schwierig, Anträge auf Grund einer Ermessensentscheidung abzulehnen, denn es handele sich beim Gründungszuschuss um eine Versicherungsleistung, deren Anspruch auf meist langjährigen Beitragszahlungen beruhe. In diesem Zusammenhang könne es nicht richtig sein, dass im Rahmen des „Vorrangs der Vermittlung“ im Sinne des § 4 SGB III jedem Gründungswilligen unabhängig von den persönlichen Umständen erzählt werde, er habe wunderbare Vermittlungschancen, wenn er denn flexibel genug sei, weit genug pendele oder umziehe und bereit sei, ausreichend hohe Gehaltseinbußen in Kauf zu nehmen. Hier seien zukünftig klar definierte Grenzen der Zumutbarkeit zu ziehen. In diesem Kontext sei das erste zu dieser Problematik ergangene Urteil des Sozialgerichts Mannheim vom 23.8.2012, S 14 AL 2139/12 zu sehen. In seinem Fall liege ein Ermessensnichtgebrauch bzw Fehlgebrauch vor. Unstreitig erfülle er die Tatbestandsvoraussetzungen des § 93 Abs 2 SGB III. Der Ablehnungsgrund „gute Vermittelbarkeit“ sei im Ergebnis ein „Totschlagargument“, mit welchem man fast jeden Antrag ablehnen könne. Dieser Ablehnungsgrund sei umstritten, da ein Mensch eigentlich frei entscheiden können sollte, ob er lieber in einem Anstellungsverhältnis oder als Selbständiger arbeiten wolle. Die Entscheidung, ein selbständiges Unternehmen zu gründen, erfolge meist erst nach monatelangen Überlegungen. Gebe es von der Qualifikation her passende, gut bezahlte, sichere Tätigkeiten als Angestellter in Hülle und Fülle, werde sich ein Antragsteller häufig gar keine Gedanken über eine Selbständigkeit machen. Hieraus folge, dass die Vermittelbarkeit von dem Berater der Beklagten sorgfältig geprüft und dokumentiert werden müsse. Hiervon könne im vorliegenden Fall keine Rede sein. Vielmehr sei der Antrag mit einer nichtssagenden, unsubstantiierten Behauptung abgelehnt worden. Der Umkehrschluss der Argumentation der Beklagten sei, dass nur der unmotivierte, unqualifizierte Bewerber ohne langjährige Berufserfahrung eine Chance habe, einen Gründungszuschuss bewilligt zu erhalten, weil nur ein solcher Bewerber auf dem Arbeitsmarkt kaum vermittelbar sei, so dass er nur als Selbständiger tätig werden könne. Richtigerweise sei daher zu prüfen, ob die von ihm beabsichtigte Selbständigkeit nach den persönlichen Neigungen und Fähigkeiten am ehesten geeignet sei, auf Dauer seinen Lebensunterhalt sicherzustellen und die Inanspruchnahme weiterer staatlicher Mittel zu vermeiden. Für ihn sei die Entwicklung in die Selbständigkeit zwangsläufig gewesen. Er habe in den letzten 10 Jahren Verkaufsfilialen von V. geleitet und es habe letztlich eine Produktspezialisierung stattgefunden, verbunden mit einer Leitungsposition. Er sei nahezu 40 Jahre alt, niemand in diesem Bereich arbeite bis zur Rente als angestellter Filialleiter unter einem Inhaber, welchem die Agentur gehöre. Das vormalige Anstellungsverhältnis sei beendet worden, weil diese Tätigkeit ihn psychisch belastet habe. Die Vorlage eines ärztlichen Attestes habe dazu geführt, dass gegen ihn auch keine Sperrzeit verhängt worden sei. Als vertretungsabhängiger Arbeitnehmer sei er gezwungen gewesen, Vertriebsmethoden zu realisieren, die er persönlich abgelehnt habe. Unerheblich sei, dass der Beklagten am 21.11.2012 vier potenzielle Vollzeitstellen als Filialleiter gemeldet gewesen seien. Zum Zeitpunkt der Antragstellung habe ihm die Beklagte keine geeigneten Stellen anbieten können. Er habe mit Wirkung vom 3.9.2012 ein Gewerbe angemeldet, so dass eine spätere Entwicklung von möglichen offenen Stellen unbeachtlich sei. In dem vorgelegten Businessplan sei dokumentiert, dass er die Erfolgsaussichten des geschäftlichen Vorhabens zu bejahen seien. Er sei spezialisiert, auch hinsichtlich des Produktbereiches eines bestimmten Markenherstellers, so dass in Verbindung mit der Führungsposition, die er sich erarbeitet habe, die selbständige Führung einer V.-Agentur sinnvoll sei. Hieraus folge, dass seine Vermittlungsmöglichkeiten auf dem Arbeitsmarkt sehr eingeschränkt seien. Es sei ihm zudem nicht zumutbar, zu deutlich schlechteren Arbeitsbedingungen eine Angestelltentätigkeit auszuüben.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 4.10.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22.11.2012 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihn unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält ihre Entscheidung für rechtmäßig. Ergänzend trägt sie vor, im Rahmen des von ihr auszuübenden Ermessens habe sie die Erwägung in den Vordergrund stellen dürfen, dass nach § 4 Abs 2 SGB III die Vermittlung in Arbeit Vorrang habe vor der Gewährung sonstiger Leistungen der aktiven Arbeitsförderung. Daher sei es nicht ermessensfehlerhaft, wenn sie prüfe, ob der Arbeitslose dauerhaft im Rahmen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses in den Arbeitsmarkt eingegliedert werden könne. Kurz nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit durch den Kläger seien vier potenzielle Vollzeitstellen als Filialleiter/Verkaufsstellenleiter innerhalb des zumutbaren Tagespendelbereiches gemeldet gewesen. Dem stehe nicht entgegen, dass dem Kläger Arbeitsangebote nicht unterbreitet worden seien, denn er habe von Anfang an klargestellt, dass er sich ab 3.9.2012 selbständig machen werde. Sie habe daher davon ausgehen können, dass der Kläger Arbeitsangebote nicht annehmen werde. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Entscheidung des SG Mannheim. In diesem Fall sei das SG von einem Entschließungsermessen auf Null ausgegangen, da sich die Agentur für Arbeit in einer Eingliederungsvereinbarung auf einen Beruf als Eingliederungsziel festgelegt habe, der typischerweise selbständig ausgeübt werde. Da Filialleiter auch häufig in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen stünden, seien die Entscheidungsgründe dieses Urteils auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Verwaltungsakte der Beklagten. Der Akteninhalt war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die zulässige Klage hat in der Sache Erfolg. Die Beklagte ist verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Nach § 93 Abs 1 SGB III in der ab 1.4.2012 geltenden Fassung (bis zum 31.3.2012 § 57 Abs 1 SGB III) können Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhaltes und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der Existenzgründung einen Gründungszuschuss erhalten. Ein Gründungszuschuss kann nach § 93 Abs 2 SGB III (bis 31.3.2012 § 57 Abs 2 SGB III) geleistet werden, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer bis zur Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld hat, dessen Dauer bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch mindestens 150 Tage beträgt und nicht allein auf § 147 Abs 3 beruht, der Agentur für Arbeit die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist und ihre oder seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt.

Zum Nachweis der Tragfähigkeit der Existenzgründung ist der Agentur für Arbeit die Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorzulegen. Fachkundige Stellen sind insbesondere die Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern, berufsständische Kammern, Fachverbände und Kreditinstitute. Der Gründungszuschuss wird nach § 93 Abs 3 SGB III nicht geleistet, solange Ruhenstatbestände nach den §§ 156 bis 159 SGB III vorliegen oder vorgelegen hätten. Nach § 94 Abs 1 SGB II (bis 31.3.2012 § 58 SGB III) wird als Gründungszuschuss für die Dauer von sechs Monaten der Betrag geleistet, den die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen hat, zuzüglich monatlich 300 Euro. Der Gründungszuschuss kann nach § 94 Abs 2 SGB III für weitere neun Monate in Höhe von monatlich 300 Euro gezahlt werden, wenn die geförderte Person ihre Geschäftstätigkeit anhand geeigneter Unterlagen darlegt. Bestehen begründete Zweifel an der Geschäftstätigkeit, kann die Agentur für Arbeit verlangen, dass ihr erneut eine Stellungnahme einer fachkundigen Stelle vorgelegt wird.

Bis zum 27.12.2011 bestand nach § 57 Abs 1 SGB III in der ab dem 1.8.2009 geltenden Fassung dagegen ein Anspruch auf einen Gründungszuschuss bei Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen, eine Ermessensentscheidung durch die Beklagte war bis zu diesem Zeitpunkt nicht vorgesehen. Zur Begründung der Gesetzesänderung ab 28.12.2011 wurde im Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 24.6.2011 (BT-Drucksache 17/6277, Seite 86) ausgeführt:

„Der Gründungszuschuss wird vollständig in eine Ermessensleistung umgewandelt. Die erste Förderphase (Zuschuss plus Pauschale) wird von neun auf sechs Monate verkürzt und die zweite Förderphase (nur Pauschale) wird von sechs auf neun Monate verlängert. Der für den Bezug des Gründungszuschusses mindestens erforderliche Restanspruch auf Arbeitslosengeld wird auf 150 Tage erhöht. Durch die vollständige Umwandlung in eine Ermessensleistung entsteht auf der Ebene der Agenturen für Arbeit eine höhere Flexibilität bei der Förderung von Gründungen. Ob im Einzelfall ein Gründungszuschuss gewährt wird, liegt künftig im Ermessen des Vermittlers. Jenseits der Beurteilung der Tragfähigkeit des Geschäftskonzepts ist durch den Vermittler die persönliche Eignung der Gründerin oder des Gründers einzuschätzen. Zur Vorbereitung der Gründung kann eine Maßnahme nach § 45 absolviert werden. Zudem bewirkt die Erhöhung des Restanspruchs auf Arbeitslosengeld als Fördervoraussetzung, dass sich die Gründungsförderung vor allem auf die erste Phase der Arbeitslosigkeit konzentriert und so Arbeitslose früher in den Arbeitsmarkt reintegriert werden. Ziele der zweiten Förderphase sind die Stärkung der Nachhaltigkeit der Gründung und die soziale Absicherung der Gründerinnen und Gründer. Die Änderungen führen zu einer Entlastung des Haushaltes der Bundesagentur für Arbeit.“

Vorliegend hat der Kläger die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 93 Abs 2 SGB III erfüllt. Sein Anspruch auf Arbeitslosengeld betrug bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit am 2.4.2012 noch mehr als 150 Tage, weiterhin hatte er die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachgewiesen und seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit dargelegt. Die Bewilligung eines Gründungszuschusses scheitert auch nicht an möglicherweise fehlenden Fähigkeiten des Klägers nach § 93 Abs 2 Satz 1 Nr 3 SGB III. Zwar ist der Kläger gemäß der vorgelegten hausärztlichen Bescheinigung aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, eine Beschäftigung als angestellter Filialleiter für ein Telekommunikationsunternehmen auszuüben. Hierfür maßgebend sind insbesondere die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung näher geschilderte Stressbelastung sowie die ständigen Kontrollen und Berichtspflichten, die sich für ihn bei einer Beschäftigung als selbständiger Unternehmer im Bereich des Telekommunikationshandels nicht ergeben. Daher ist davon auszugehen, dass der Kläger auch über die notwendigen Fähigkeiten für die Ausübung der von ihm begonnenen selbständigen Tätigkeit verfügt.

Auch wenn somit die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Gewährung eines Gründungszuschusses erfüllt sind, steht es nach § 93 Abs 1 SGB III im Ermessen der Beklagten, ob ein Gründungzuschuss gewährt wird.

Soweit die Behörde, Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, ist Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes gemäß § 54 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) gegeben, wenn die gesetzlichen Grenzen dieses Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Die Behörde ist bei Ermessensentscheidungen nicht völlig frei, sie hat ihr Ermessen pflichtgemäß auszuüben. § 39 Abs 1 Satz 1 des Ersten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB I) bestimmt, dass die Leistungsträger, wenn sie ermächtigt sind, bei der Entscheidung über Sozialleistungen nach ihrem Ermessen zu handeln, das Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten haben. Auf pflichtgemäße Ermessensausübung besteht nach § 39 Abs 1 Satz 2 SGB I ein Anspruch. Eine Ermessensentscheidung ist rechtswidrig bei Ermessensfehlgebrauch, dh wenn die Behörde ihr Ermessen nicht ausgeübt oder im Bescheid nicht zum Ausdruck gebracht hat, Ermessensunterschreitung, dh wenn die Verwaltung ihr Ermessen zu eng eingeschätzt hat, Ermessensüberschreitung, dh wenn sich die Behörde nicht im Rahmen der ihr vom Gesetz gegebenen Ermächtigung gehalten hat, Ermessensfehlgebrauch, dh wenn die Behörde von ihrem Ermessen nicht im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat (Keller in: Meyer-Ladewig, Kommentar zum SGG, 9. Auflage 2008, § 54 Rnr 27).

Das Gericht darf bei der Ermessensüberprüfung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des Verwaltungsermessens setzen. Bei der Überprüfung der eigentlichen Ermessensentscheidung findet nur eine Rechtskontrolle, keine Zweckmäßigkeitsüberprüfung statt. Das Gericht überprüft nur, ob einer der oben aufgeführten Ermessensfehler vorliegt und ob der Kläger durch den Ermessensfehler beschwert ist (Keller aaO, Rnr 28).

Da die Beklagte das ihr eingeräumte Ermessen erkannt und ausgeübt hat, liegt ein Ermessensnichtgebrauch nicht vor. Auch sind Anhaltspunkte für eine Ermessensunterschreitung oder eine Ermessensüberschreitung nicht ersichtlich. Allerdings liegt der vom Kläger geltend gemachte Ermessensfehlgebrauch vor. Der Gründungszuschuss soll für eine Übergangs- und Anfangszeit, in der aus der neu aufgenommenen selbständigen Tätigkeit keine vollen Einnahmen zu erwarten sind, den Lebensunterhalt des vorher Arbeitslosen sichern. Die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit durch einen Arbeitslosen trägt nämlich ebenso zur Entlastung des Arbeitsmarktes bei wie die Vermittlung in eine abhängige Beschäftigung (Niesel, Kommentar zum SGB III, 5. Aufl 2010, § 57 RdNr 3). Im Rahmen des von der Beklagten auszuübenden Ermessens darf diese nach der bisherigen Rechtsprechung der erkennenden Kammer (Urteil vom 16.8.2012, S 1 AL 36/12; Urteil vom 17.1.2013, S 1 AL 39/12) die Erwägung in den Vordergrund stellen, dass nach § 4 Abs 2 SGB III die Vermittlung in Arbeit Vorrang hat vor der Gewährung sonstiger Leistungen der aktiven Arbeitsförderung. Daher ist es nicht ermessensfehlerhaft, wenn die Beklagte prüft, ob der Arbeitslose dauerhaft im Rahmen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses in den Arbeitsmarkt eingegliedert werden kann. Deshalb wurde in den oben genannten Fällen ein Ermessensfehlgebrauch abgelehnt, da für die seinerzeit zugrunde gelegten Beschäftigungen als Koch bzw als Steuerberater eine Vielzahl von offenen Stellen gemeldet waren.

Die Prüfung durch die Beklagte hat ergeben, dass im November 2012 im Tagespendelbereich mehrere Stellen als Filialleiter/Verkaufsstellenleiter zu besetzen waren, darüber hinaus weitere im weiteren Umfeld. Allerdings handelt es sich bei der Beschäftigung als Filialleiter nicht um einen Beruf, sondern um eine Funktionsbezeichnung, die in einer Vielzahl von Berufen im Bereich des Handels und sonstiger Bereiche ausgeübt wird. Die Beklagte hat im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung nicht dargelegt, dass ein Arbeitsloser, der bisher als Filialleiter in einem Telekommunikationsunternehmen beschäftigt war, ohne größere Schwierigkeiten in eine Beschäftigung als Filialleiter in einer völlig anderen Branche vermittelt werden kann. Die von der Beklagten aufgeführten offenen Stellen umfassen Beschäftigungen im Bereich des Lebensmittelhandels, des Bekleidungshandels und des Autozubehörs. Dass der Kläger ohne große Umstellungsschwierigkeiten in eine solche Beschäftigung hätte vermittelt werden können, obwohl ihm jegliche Branchenkenntnisse in diesem Bereich fehlten, hätte von der Beklagten im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung näher dargelegt werden müssen. Insbesondere hätte angegeben werden müssen, dass Filialleiterstellen unabhängig von dem bisher ausgeübten konkreten Bereich branchenübergreifend häufig besetzt werden, woran die erkennende Kammer erhebliche Zweifel hat. Bei den offenen Stellenangeboten befand sich lediglich eine in der bisherigen Branche des Klägers. Unabhängig davon, dass er ärztlich bescheinigt eine Beschäftigung als angestellter Filialleiter in diesem Bereich aufgrund der hohen Stressbelastung nicht mehr ausüben kann, reicht das Vorhandensein einer einzigen freien Stelle im Tagespendelbereich bereits bei weitem nicht aus, nachzuweisen, dass eine zeitnahe Vermittlung in ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis hätte erfolgen können.

Aufgrund dieses Ermessensfehlgebrauches war die Entscheidung der Beklagten deshalb aufzuheben und sie zu verurteilen, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gericht neu zu bescheiden. Eine Verurteilung der Beklagten zur Gewährung eines Gründungszuschusses konnte dagegen nicht erfolgen. Dies wäre nur dann möglich, wenn eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegen würde, also jede andere Entscheidung als die Bewilligung des Gründungszuschusses ermessensfehlerhaft wäre. Hiervon kann trotz der oben genannten Gründe bisher nicht ausgegangen werden. Sollten im nahen zeitlichen Zusammenhang mit der Existenzgründung des Klägers Stellen als Filialleiter/Verkaufsstellenleiter zu besetzen gewesen sein und der Kläger hierfür auch trotz fehlender Branchenkenntnisse in anderen Bereichen gut vermittelbar gewesen sein, müsste dies die Beklagte durch geeignete Unterlagen bzw sonstige Nachweise entsprechend begründen.

Der Klage ist nach alledem stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).