Landessozialgericht Baden-Württemberg Urteil, 29. Juli 2014 - L 9 R 4742/12

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 23. Oktober 2009 sowie des Sozialgerichts Koblenz vom 24. September 2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für alle Rechtszüge keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Zwischen den Beteiligten besteht Streit über die Erstattung von Rentenversicherungsbeiträgen.

Der 1955 geborene Kläger absolvierte während seines Wehrdienstes als Soldat auf Zeit (1.10.1974 bis 30.9.1994) ein Medizinstudium und die Facharztausbildung. Nach der Approbation war er seit 2.6.1981 Mitglied der Bayerischen Ärzteversorgung. Im Zeitraum vom 1.3.1987 bis zum 31.5.1989 wurde er zur Facharztausbildung an eine Universitätsklinik abkommandiert. In dieser Zeit erzielte der Kläger mit ärztlichen (Neben-)Tätigkeiten außerhalb der regulären Dienstzeiten (Überstunden und Bereitschaftsdienste) zusätzliche Vergütungen, für die die Klinik Pflichtbeiträge zur Angestelltenversicherung entrichtete. Die Bundeswehr führte nach seinem Ausscheiden die Nachversicherung bei der Bayerischen Ärzteversorgung durch; dabei fanden die für 27 Monate bereits gezahlten Pflichtbeiträge zur Angestelltenversicherung keine Berücksichtigung (vgl § 182 Abs 1 SGB VI).

Der Kläger, seit Oktober 1994 als selbstständiger Arzt in freier Praxis niedergelassen, wurde anlässlich eines von der Beklagten im Jahr 2006 betriebenen Kontenklärungsverfahrens auf die in den Jahren 1987 bis 1989 entrichteten Pflichtbeiträge aufmerksam. Seinen am 6.2.2007 eingegangenen Antrag auf Erstattung dieser Beiträge lehnte die Beklagte ab. Die Erstattungsvoraussetzungen lägen nicht vor, weil er bei nicht bestehender Versicherungspflicht als selbstständiger Arzt ein Recht zur freiwilligen Versicherung habe (Bescheid vom 28.3.2007; Widerspruchsbescheid vom 27.7.2007).

Das SG hat die Beklagte unter Aufhebung dieser Bescheide verurteilt, "dem Kläger die Beiträge zu erstatten" (Urteil des SG Koblenz vom 24.9.2008). Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil des LSG Rheinland-Pfalz vom 23.10.2009). Der Kläger erfülle die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Beitragserstattungsanspruch nach § 210 SGB VI, weil er als niedergelassener Arzt nicht versicherungspflichtig sei und auch nicht das Recht zur freiwilligen Versicherung habe. Bei ihm lägen die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Rentenversicherungspflicht gemäß § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI (Mitglieder von berufsständischen Versorgungseinrichtungen) vor, auch wenn eine formelle Befreiung bislang nicht ausgesprochen worden sei. Der Antrag auf Beitragserstattung sei inzident als Antrag auf Befreiung von der Versicherungspflicht auszulegen; der Beklagten sei es nach den Grundsätzen der unzulässigen Rechtsausübung verwehrt, sich auf eine bislang noch nicht durchgeführte Befreiung zu berufen. Als von der Versicherungspflicht Befreiter könne sich der Kläger gemäß § 7 Abs 2 S 1 SGB VI nur dann freiwillig versichern, wenn er die allgemeine Wartezeit von 60 Monaten erfüllt habe, was bei lediglich 27 Monaten an Pflichtbeitragszeiten jedoch nicht der Fall sei.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Beklagte (sinngemäß) eine Verletzung von § 210 Abs 1 Nr 1 iVm §§ 6, 7 SGB VI. Das LSG habe verkannt, dass der Kläger nach dem klaren Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen zur freiwilligen Versicherung berechtigt sei und somit die Voraussetzungen für eine Beitragserstattung nach § 210 Abs 1 Nr 1 SGB VI nicht gegeben seien. Er erfülle nach den bindenden Feststellungen des LSG zwar alle tatbestandlichen Voraussetzungen, um gemäß § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI von der Versicherungspflicht befreit zu werden. Da er jedoch als selbstständiger Arzt nicht in der Rentenversicherung versicherungspflichtig sei, gehe diese Bestimmung für ihn ins Leere; ein Befreiungsbescheid nach § 6 Abs 3 SGB VI könne ihm von vornherein nicht erteilt werden. Schon deshalb sei der vom LSG erhobene Vorwurf eines treuwidrigen Verhaltens unzutreffend. Auch die Voraussetzungen einer Versicherungsfreiheit (§§ 5, 230 SGB VI) oder einer Befreiung von der Versicherungspflicht (§§ 6, 231, 231a SGB VI)seien nicht erfüllt. Daher sei die Einschränkung des Rechts zur freiwilligen Versicherung in § 7 Abs 2 S 1 SGB VI, wonach bei diesen Personengruppen die allgemeine Wartezeit erfüllt sein müsse, für den Kläger ohne Bedeutung. Vielmehr stehe ihm nach der allgemeinen Regelung in § 7 Abs 1 SGB VI das Recht zur freiwilligen Versicherung uneingeschränkt zu. Das sei auch sinnvoll, weil er sich auf diese Weise eine Anwartschaft auf Leistungen der Rentenversicherung aufbauen könne. Selbst wenn verständlich sei, dass er - da über die Ärzteversorgung hinreichend abgesichert - von einer zusätzlichen Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung absehen und die bereits gezahlten Beiträge erstattet erhalten wolle, sei dies nach dem strikten Wortlaut der einschlägigen Vorschriften nicht möglich. Das vom Kläger erstrebte Ergebnis sei allenfalls aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung zu erreichen; diese sei der Beklagten als Teil der Exekutive indes verwehrt.

Er verteidigt die vorinstanzlichen Entscheidungen und weist ergänzend darauf hin, dass der Gesetzgeber in der Begründung zu § 7 Abs 2 SGB VI(BT-Drucks 11/4124 S 152) die von der Versicherungspflicht befreiten Mitglieder einer berufsständischen Versorgungseinrichtung ausdrücklich erwähnt und dabei auf Gleichbehandlungsgesichtspunkte abgestellt habe. Das spreche dafür, dass die Berechtigung zur freiwilligen Versicherung auch für diesen Personenkreis allein von der Erfüllung der allgemeinen Wartezeit abhängen solle. Dies ergebe sich zudem aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, eine Doppelversorgung zu vermeiden. Entsprechend habe der Gesetzgeber mit der Streichung des § 7 Abs 2 SGB VI und der Ergänzung des § 210 SGB VI um einen Abs 1a durch das Dritte Gesetz zur Änderung des SGB IV und anderer Gesetze(3. SGB IV-ÄndG vom 5.8.2010, BGBl I 1127) sicherstellen wollen, dass versicherungsfreie und von der Versicherungspflicht befreite Personen bei nicht erfüllter allgemeiner Wartezeit trotz künftiger Berechtigung zur freiwilligen Versicherung wie im bisherigen Recht das Recht auf Beitragserstattung haben.

Hilfsweise macht der Kläger geltend, dass er die Rückerstattung der für ihn entrichteten Arbeitnehmeranteile auch gemäß § 26 Abs 2 SGB IV verlangen könne. Die Beitragszahlung sei damals wegen seiner Versicherungsfreiheit als Soldat auf Zeit (§ 5 SGB VI bzw § 6 AVG) zu Unrecht erfolgt; dies habe er bereits in seiner Klagebegründung vor dem SG vorgetragen.

Die Beklagte hat hierauf erwidert, es sei dem Senat verwehrt, diesen völlig neuen Sachvortrag zu würdigen. Im Übrigen seien die Beiträge für den Kläger in den Jahren 1987 bis 1989 zu Recht gezahlt worden. Die Gewährleistung einer Versorgungsanwartschaft als Berufssoldat habe sich augenscheinlich nicht auf die von ihm ausgeübte Beschäftigung bei Nachtdiensten im Krankenhaus erstreckt. Die mit Wirkung vom 11.8.2010 erfolgte Rechtsänderung aufgrund des 3. SGB IV-ÄndG habe auf den Fall des Klägers keine Auswirkungen, weil dieser eben nicht von der Versicherungspflicht befreit sei. Im Übrigen habe das BVerfG entschieden, dass die Versagung einer Beitragserstattung in der hier zu beurteilenden Konstellation keine Grundrechtsverletzung bewirke (Hinweis auf BVerfG vom 31.8.2004 - 1 BvR 945/95 - BVerfGK 4, 42 = SozR 4-2600 § 7 Nr 2).

Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Vorinstanzen haben zu Unrecht die angefochtenen Bescheide der Beklagten aufgehoben und diese dem Grunde nach zur Erstattung der im Zeitraum März 1987 bis Mai 1989 für den Kläger entrichteten Rentenversicherungsbeiträge verurteilt. Die eine Beitragserstattung ablehnenden Bescheide sind rechtmäßig; mithin ist die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

Einer Sachentscheidung entgegenstehende, von Amts wegen zu beachtende Verfahrenshindernisse bestehen nicht. Insbesondere war die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG nicht von einer vorherigen - hier unterbliebenen - Zulassung abhängig. Die streitige Beitragserstattung betrifft eine Geldleistung von mehr als 750 Euro und überschreitet damit die ab 1.4.2008 maßgebliche Wertgrenze des § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF von Art 1 Nr 24 des SGGArbGGÄndG vom 26.3.2008, BGBl I 444); letztere ist hier anwendbar, da das SG-Urteil nach dem genannten Stichtag - am 24.9.2008 - verkündet wurde (vgl BSG SozR 4-1500 § 144 Nr 6 RdNr 14 ff).

Der streitbefangene Erstattungsbetrag ist allerdings weder von den Beteiligten noch von den Vorinstanzen beziffert worden. Zur Bestimmung, ob die Wertgrenze überschritten wird, hat das Revisionsgericht daher selbst eine überschlägige Berechnung vorzunehmen (BSG SozR 4-2600 § 210 Nr 2 RdNr 11 f): Das Versicherungskonto des Klägers weist für den Zeitraum von März 1987 bis Mai 1989 Pflichtbeiträge auf, denen Arbeitsentgelte in Höhe von insgesamt 28 127 DM zugrunde liegen. Da der Beitragssatz zu jener Zeit 18,7 % des Bemessungsentgelts betrug (§ 29b AnVNG idF des Gesetzes zur Stärkung der Finanzgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 16.5.1985, BGBl I 766) und der Kläger hiervon die Hälfte zu tragen hatte (§ 112 Abs 4 Buchst a AVG), beläuft sich der in Frage kommende Erstattungsbetrag auf (gerundet) 1345 Euro. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Betrag aufgrund der Regelung in § 210 Abs 5 SGB VI reduziert werden müsste, bestehen nicht. Vielmehr ist in dem vom LSG in Bezug genommenen SG-Urteil ausdrücklich festgestellt, dass der Kläger bislang weder Sach- noch Geldleistungen aus der Rentenversicherung in Anspruch genommen hat.

Die vom Kläger zutreffend erhobene kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4, § 56 SGG - vgl BSGE 86, 262, 264 = SozR 3-2600 § 210 Nr 2 S 4) ist unbegründet, denn der eine Beitragserstattung ablehnende Bescheid der Beklagten vom 28.3.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.7.2007 erweist sich als rechtmäßig.

A) Der Kläger kann seinen Erstattungsanspruch nicht mit Erfolg auf § 26 Abs 2 SGB IV (Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge) stützen.

1. Entgegen der Rechtsmeinung der Beklagten handelt es sich hierbei nicht um völlig neuen Sachvortrag, den zu würdigen dem Senat untersagt wäre. Vielmehr führt der Kläger bei unverändertem Lebenssachverhalt lediglich eine weitere Rechtsgrundlage an, aus der sich seiner Meinung nach der geltend gemachte Beitragserstattungsanspruch herleiten lässt (vgl auch BSG SozR 4-2600 § 210 Nr 1 RdNr 16). Die Bindung an die vom LSG festgestellten Tatsachen (§ 163 SGG) schließt eine Befassung des Revisionsgerichts mit dieser Vorschrift im Rahmen der ihm obliegenden umfassenden Prüfung des angefochtenen Urteils auf dessen materielle Richtigkeit nicht aus ("iura novit curia" - vgl Senatsbeschluss vom 20.10.2010 - SozR 4-1500 § 153 Nr 11 RdNr 22).

2. Zu der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 26 SGB IV vorliegen, ist in dem hier zu entscheidenden Fall der erkennende Senat befugt. Allerdings ist nach dem Geschäftsverteilungsplan des BSG für das Jahr 2012 (dort RdNr 12 Ziff 7) der 12. Senat als Beitragssenat speziell für Streitigkeiten betreffend die Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge zuständig, während den Rentensenaten alle sonstigen Streitigkeiten aus der Rentenversicherung zugewiesen sind (aaO RdNr 13 Ziff 1 iVm RdNr 5 Ziff 1), mithin auch die Streitigkeiten über die Erstattung zu Recht entrichteter Beiträge nach § 210 SGB VI. Stehen jedoch mehrere Ansprüche im Streit, für die verschiedene Senate zuständig wären, ist nach der Sonderregelung in RdNr 20 (aaO) derjenige Senat für das gesamte Verfahren zuständig, in dessen Aufgabenbereich der Anspruch fällt, bei dem nach dem Revisionsbegehren das Schwergewicht des Rechtsstreits liegt. Diese Zuständigkeitsregelung ist entsprechend anzuwenden, wenn ein und derselbe Anspruch auf mehrere Rechtsgrundlagen gestützt werden kann, für die nach der Geschäftsverteilung an sich unterschiedliche Senate zuständig wären. Danach ist hier der 13. Senat als Rentensenat zur Entscheidung des Rechtsstreits unter allen rechtlichen Gesichtspunkten berufen. Denn der Kläger hat im gesamten Verfahren seinen Anspruch in erster Linie aus § 210 SGB VI abgeleitet und diesen ausdrücklich nur "hilfsweise" auch auf § 26 SGB IV gestützt.

3. Die Voraussetzungen des § 26 Abs 2 SGB IV sind hier jedoch nicht erfüllt. Die Beiträge zur Angestelltenversicherung für die vom Kläger in den Jahren 1987 bis 1989 erzielten Arbeitsentgelte für Überstunden und Bereitschaftsdienste sind von der Universitätsklinik damals nicht "zu Unrecht" entrichtet worden. Denn die Versicherungsfreiheit des Klägers in seiner Eigenschaft als an die Klinik abgeordneter Soldat auf Zeit (§ 6 Abs 1 Nr 6 AVG) beschränkte sich auf die dort im Hauptamt ausgeübte Tätigkeit; sie erfasste schon damals keine daneben in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis ausgeübte (Neben-)Beschäftigungen (vgl BSGE 40, 208 = SozR 2200 § 169 Nr 1; BSG SozR 2200 § 169 Nr 4 S 5 f; BSGE 47, 60, 61 = SozR 2200 § 169 Nr 6 S 10). Unerheblich ist, dass sich der Kläger aufgrund der seit 1981 bestehenden Mitgliedschaft in der Bayerischen Ärzteversorgung von der Versicherungspflicht in der Angestelltenversicherung hätte befreien lassen können (§ 7 Abs 2 AVG; zur zusätzlichen Beitragspflicht der Entgelte für Nebenbeschäftigungen in der Ärzteversorgung vgl § 21 der Satzung der Bayerischen Ärzteversorgung vom 11.12.1984, Bayerischer StAnz Nr 50 S 2, geändert am 25.10.1986, Bayerischer StAnz Nr 50 S 3). Denn den hierfür erforderlichen Antrag hat er damals nicht gestellt; er konnte ihn auch nicht mehr inzident mit seinem Antrag auf Beitragserstattung vom Februar 2007 mit Wirkung für einen fast 20 Jahre zurückliegenden Zeitraum nachholen (vgl § 7 Abs 2 AVG bzw nunmehr § 6 Abs 4 SGB VI). Somit hat die Universitätsklinik für Entgelte, die der Kläger in den Jahren 1987 bis 1989 im Rahmen einer Nebentätigkeit als angestellter Arzt für Überstunden und Bereitschaftsdienste erzielt hat, gemäß § 2 Abs 1 Nr 1 AVG Pflichtbeiträge rechtmäßig abgeführt; die Erstattung dieser Beiträge auf der Grundlage von § 26 Abs 2 SGB IV ist deshalb ausgeschlossen.

B) Als Anspruchsgrundlage für das Erstattungsverlangen kommt somit nur § 210 Abs 1 SGB VI in Betracht. Da der Kläger die für ihn maßgebliche Regelaltersgrenze (65 Jahre 9 Monate - vgl § 235 Abs 2 SGB VI)noch nicht erreicht hat, ist für sein Begehren nicht § 210 Abs 1 Nr 2 SGB VI, sondern Nr 1(aaO) einschlägig. Danach werden Beiträge zur (deutschen) gesetzlichen Rentenversicherung auf Antrag solchen Versicherten erstattet, die nicht versicherungspflichtig sind und nicht das Recht zur freiwilligen Versicherung haben. Weitere Voraussetzungen sind, dass seit dem Ausscheiden aus der Versicherungspflicht 24 Kalendermonate abgelaufen sind und seither nicht erneut Versicherungspflicht eingetreten ist (§ 210 Abs 2 SGB VI).

1. Der Kläger hat den erforderlichen Antrag am 6.2.2007 gestellt. Sofern zu diesem Zeitpunkt die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, entsteht der Erstattungsanspruch. Da dieser keine wiederkehrende, sondern eine einmalige Leistung betrifft (BSG SozR 4-2600 § 210 Nr 2 RdNr 10), ist für dessen Beurteilung allein die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der wirksamen Antragstellung maßgeblich; spätere Änderungen sind nicht mehr zu berücksichtigen (stRspr, vgl BSGE 86, 262, 265 = SozR 3-2600 § 210 Nr 2 S 5 mwN; BSG SozR 4-2600 § 210 Nr 2 RdNr 15). Mithin sind vorliegend § 210 SGB VI sowie die ergänzenden Vorschriften zur Versicherungspflicht, Versicherungsfreiheit, Befreiung von der Versicherungspflicht und zur freiwilligen Versicherung(§§ 1 ff, §§ 5 bis 7, §§ 229 ff SGB VI) in ihrer am 6.2.2007 geltenden Fassung (SGB VI idF der Bekanntmachung vom 19.2.2002, BGBl I 754, berichtigt 1404 und 3384, zuletzt geändert durch Art 2 Abs 20 des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748 - im Folgenden als "SGB VI aF" bezeichnet) heranzuziehen. Die mit Wirkung vom 11.8.2010 in Kraft getretenen Änderungen insbesondere von § 7 (Streichung des bisherigen Abs 2) und von § 210 SGB VI (Einfügung eines neuen Abs 1a) durch das 3. SGB IV-ÄndG (vom 5.8.2010, BGBl I 1127 - im Folgenden als "SGB VI nF" bezeichnet) haben hier somit außer Acht zu bleiben.

2. Der Kläger hat zum Zeitpunkt seiner Antragstellung nicht sämtliche Voraussetzungen des § 210 Abs 1 Nr 1 SGB VI für eine Beitragserstattung erfüllt:

a) Er war zwar aufgrund der für ihn in den Jahren 1987 bis 1989 gezahlten Pflichtbeiträge zur Angestelltenversicherung "Versicherter" iS dieser Vorschrift.

b) Zudem war er am 6.2.2007 in der Rentenversicherung "nicht versicherungspflichtig". Als in freier Praxis niedergelassener Arzt erfüllte er weder einen Versicherungspflichttatbestand für Beschäftigte nach § 1 SGB VI noch die Voraussetzungen für eine Versicherungspflicht selbstständig Tätiger nach § 2 SGB VI. Als die Heilkunde ausübender Arzt war er insbesondere keine Pflegeperson iS von § 2 S 1 Nr 2 SGB VI(vgl BSG SozR 3-2600 § 2 Nr 2 S 7; Nr 3 S 13). Nach seinen Angaben im Erstattungsantrag hatte er in seiner Praxis versicherungspflichtige Arbeitnehmer angestellt; somit unterfiel er auch nicht der Versicherungspflicht "arbeitnehmerähnlicher" Selbstständiger nach § 2 S 1 Nr 9 SGB VI(vgl hierzu BSGE 105, 46 = SozR 4-2600 § 2 Nr 12, RdNr 13 ff). Tatsachen, die eine Versicherungspflicht nach § 3 SGB VI aufgrund sonstiger Umstände - etwa wegen Kindererziehungszeiten oder einer nicht erwerbsmäßigen Pflege von Pflegebedürftigen - begründen könnten, sind weder vom LSG festgestellt noch sonst ersichtlich. Dasselbe gilt für Tatbestände, die eine Versicherungspflicht auf Antrag nach § 4 SGB VI begründen könnten.

c) Einem Beitragserstattungsanspruch steht jedoch entgegen, dass der Kläger bei Antragstellung das Recht zur freiwilligen Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung hatte (§ 210 Abs 1 Nr 1 Halbs 2 SGB VI).

aa) Nach § 7 Abs 1 S 1 SGB VI(in der bis heute unverändert geltenden Fassung des Rentenreformgesetzes 1992 vom 18.12.1989, BGBl I 2261) können sich alle Personen, die "nicht versicherungspflichtig" sind, für Zeiten von der Vollendung des 16. Lebensjahres an freiwillig versichern. Dies gilt nach dem persönlichen und räumlichen Anwendungsbereich der Versicherung für alle Personen, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben (§ 3 Abs 1 Nr 2 SGB IV) und darüber hinaus auch für Deutsche, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben (§ 7 Abs 1 S 2 SGB VI).

Die Vorschrift des § 7 Abs 2 S 1 SGB VI aF(in der seit 1.1.1992 bis zum 10.8.2010, also auch zum hier maßgeblichen Stichtag 6.2.2007 unverändert geltenden Fassung des RRG 1992; zur Rechtslage ab dem 11.8.2010 s unter 4.) schränkte die Berechtigung zur freiwilligen Versicherung allerdings für solche Personen ein, die "versicherungsfrei" oder "von der Versicherung befreit" waren. Diese mussten die allgemeine Wartezeit von fünf Jahren (vgl § 50 Abs 1 S 1 SGB VI) erfüllt haben, um sich freiwillig weiterversichern zu dürfen. Diese Einschränkung gilt jedoch für den Kläger nicht, denn er war weder versicherungsfrei (hierzu sogleich unter bb) noch von der Versicherung befreit (hierzu unter cc).

bb) Der Kläger gehörte im Zeitpunkt der Beantragung der Beitragserstattung nicht zum Kreis der Versicherungsfreien iS von § 5 SGB VI(s hierzu BSG SozR 4-2600 § 210 Nr 2 RdNr 23). Insbesondere bezog er von der Bayerischen Ärzteversorgung als berufsständischer Versorgungseinrichtung noch keine Versorgungsleistung nach Erreichen einer Altersgrenze (§ 5 Abs 4 Nr 2 SGB VI).

cc) Er war zu dem für das Erstattungsbegehren entscheidenden Zeitpunkt am 6.2.2007 auch weder von der Versicherungspflicht befreit noch so zu behandeln.

Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Versicherungspflicht ergeben sich aus § 6 SGB VI. Danach kann auf Antrag des Versicherten (§ 6 Abs 2 SGB VI) durch Entscheidung des Rentenversicherungsträgers (§ 6 Abs 3 SGB VI) unter bestimmten Voraussetzungen von einer an sich bestehenden Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit werden. Eine Befreiung ist auf die jeweilige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit, für die sie erteilt wurde, beschränkt (§ 6 Abs 5 S 1, § 231 Abs 1 S 1 SGB VI - vgl hierzu BSG SozR 3-2600 § 6 Nr 5 S 9 f, bestätigt durch BVerfG SozR 4-2600 § 6 Nr 1; Senatsurteil BSG SozR 4-2600 § 56 Nr 3 RdNr 17). Sie wirkt nach § 6 Abs 4 SGB VI vom Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen an, wenn sie innerhalb von drei Monaten beantragt wird, ansonsten vom Eingang des Antrags an.

Der Kläger hat nie einen (ausdrücklichen) Antrag auf Befreiung von der Versicherungspflicht gestellt. Entgegen der Meinung des LSG hilft es ihm auch nicht weiter, wenn sein Erstattungsantrag vom 6.2.2007 "inzident" zugleich als Befreiungsantrag ausgelegt wird. Denn er erfüllt in diesem Zeitpunkt schon nicht die grundlegende Voraussetzung für eine - hier allein in Betracht kommende - Befreiung nach § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI, dass nämlich für die aktuell ausgeübte Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit überhaupt Versicherungspflicht besteht. Ohne eine an sich bestehende Versicherungspflicht kann denklogisch hiervon nicht befreit werden. Das ergibt sich bereits unmittelbar aus den einleitenden Worten des § 6 Abs 1 S 1 SGB VI, folgt darüber hinaus aber auch daraus, dass nach § 6 Abs 5 S 1 SGB VI eine Befreiung "auf die jeweilige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit beschränkt" ist.

Die frühere Rechtsprechung, die gerade für Zwecke der Beitragserstattung auch solche Personen iS des § 7 Abs 2 S 1 SGB VI aF als versicherungsbefreit ansah, die - ohne aktuell eine versicherungspflichtige Tätigkeit auszuüben - in einer früheren Beschäftigung auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit worden waren(BSG vom 16.12.1975 - BSGE 41, 93, 94 f = SozR 2400 § 10 Nr 1 S 1 f; BSG vom 4.5.1976 - 1 RA 93/75 - Juris RdNr 9 f; beide noch zur Rechtslage nach dem AVG), ist überholt. Denn das BVerfG hat im Fall eines Rechtsanwalts, der sich wegen seiner Mitgliedschaft in der Rechtsanwaltsversorgung während einer Anwaltstätigkeit in abhängiger Beschäftigung von der Versicherungspflicht hatte befreien lassen, später jedoch während einer selbstständigen Tätigkeit den Antrag auf Erstattung der von der Bundeswehr für ihn entrichteten Beiträge (hilfsweise Übertragung der Beiträge auf die Rechtsanwaltsversorgung) gestellt hatte, "entgegen der ganz überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur" den Betroffenen für berechtigt gehalten, freiwillige Beiträge zu entrichten, weil zum damaligen Zeitpunkt keine an sich versicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit vorgelegen habe (Kammerbeschluss vom 31.8.2004 - BVerfGK 4, 42, 45 = SozR 4-2600 § 7 Nr 2 RdNr 15 f). Es hat mit dieser Entscheidung vorrangig das Recht zur freiwilligen Versicherung gestärkt und dabei das Recht auf vorzeitige Beitragserstattung nicht als durch Art 2 Abs 1 GG geboten erachtet.

Die vom BVerfG durch verfassungskonforme Auslegung von § 7 Abs 2 S 1 SGB VI hergeleitete Berechtigung (sogar) der für eine frühere Tätigkeit von der Versicherungspflicht befreiten, aktuell aber nicht versicherungspflichtigen Personen zur freiwilligen Rentenversicherung schließt zugleich nach dem klaren Wortlaut von § 210 Abs 1 Nr 1 SGB VI die Möglichkeit einer vorzeitigen Beitragserstattung für diesen Personenkreis aus. Dies gilt erst recht auch für solche Personen wie den Kläger, der niemals von der Versicherungspflicht befreit war. Dieser hätte sich allerdings im März 1987 bei Aufnahme der abhängigen (Neben-)Beschäftigung aufgrund seiner Mitgliedschaft in der Bayerischen Ärzteversorgung von der Versicherungspflicht in der Angestelltenversicherung befreien lassen können (§ 7 Abs 2 AVG). Er kann dies jetzt - lange nach Beendigung dieser Beschäftigung Ende Mai 1989 - nicht mehr nachholen (vgl § 7 Abs 3 AVG, § 6 Abs 4 SGB VI; s oben unter A 3.), zumal ihm dies nach der erwähnten Entscheidung des BVerfG für ein Beitragserstattungsverlangen während der Ausübung einer nicht versicherungspflichtigen Tätigkeit ohnehin nichts mehr nutzen würde.

3. Der Ausschluss nicht versicherungspflichtiger, aber zur freiwilligen Rentenversicherung berechtigter Personen mit noch nicht erfüllter allgemeiner Wartezeit von dem Recht, vorzeitig bereits für sie gezahlte Beiträge erstattet zu erhalten, verletzt nicht den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art 3 Abs 1 GG). Es liegt schon keine Ungleichbehandlung verschiedener Personengruppen vor.

Allerdings wurde das Merkmal "nicht versicherungspflichtig" in § 210 Abs 1 Nr 1 SGB VI nach dem Rechtszustand bis zum 10.8.2010 vielfach in einem weiten Sinn verstanden und auf diese Weise das Recht zur vorzeitigen Beitragserstattung auch den versicherungsfreien sowie den von der Versicherungspflicht befreiten Personen (§§ 5, 6 SGB VI) eingeräumt (vgl Zweng/Scheerer/Buschmann/Dörr, Handbuch der Rentenversicherung - Teil II, SGB VI, 3. Aufl, § 210 RdNr 3, Stand Einzelkommentierung Juli 1997; Wehrhahn in Kasseler Komm, Stand Dezember 2011, § 210 SGB VI RdNr 5; Grintsch in Kreikebohm, SGB VI, 3. Aufl 2008, § 210 RdNr 4; Benkler ua, Komm zur GRV, Stand März 2011, § 210 SGB VI Anm 2.2; Finke in Hauck/Noftz, SGB VI, Stand Dezember 2011, K § 210 RdNr 7; Reinhardt in LPK SGB VI, 2. Aufl 2010, § 210 RdNr 7). Offenbar ist auch der Gesetzgeber des 3. SGB IV-ÄndG von diesem Verständnis ausgegangen, wenn er in der Begründung für die Ergänzung des § 210 SGB VI um einen Abs 1a anführt, damit würde "sichergestellt, dass versicherungsfreie und von der Versicherungspflicht befreite Personen bei nicht erfüllter allgemeiner Wartezeit trotz künftiger Berechtigung zur freiwilligen Versicherung - wie im bisherigen Recht - das Recht auf Beitragserstattung haben"(Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales, BT-Drucks 17/2169 S 8 - Zu Nr 6 <§ 210>).

Bei einer derartigen Bestimmung des Anwendungsbereichs von § 210 Abs 1 Nr 1 SGB VI könnte fraglich sein, ob es sachlich gerechtfertigt sein kann, nur die Untergruppe, zu der der Kläger gehörte(nach §§ 1 bis 3 SGB VI aktuell nicht Versicherungspflichtige), von einer vorzeitigen Beitragserstattung auch dann auszuschließen, wenn die allgemeine Wartezeit noch nicht erfüllt und daher eine Rentenanwartschaft noch nicht entstanden war, während den anderen Untergruppen (Versicherungsfreie und von der Versicherungspflicht Befreite gemäß §§ 5 und 6 SGB VI)nur unter dieser Voraussetzung der vorzeitige Erstattungsanspruch offen stand, weil sie sich ansonsten nach § 7 Abs 2 S 1 SGB VI aF freiwillig versichern konnten.

Nach der Systematik, der Entstehungsgeschichte sowie seinem Sinn und Zweck der Vorschrift scheidet jedoch eine Anwendung der vorzeitigen Beitragserstattung nach § 210 Abs 1 Nr 1 SGB VI zugunsten von Versicherten aus, die in ihrer aktuellen Tätigkeit versicherungsfrei oder von der Versicherung befreit sind. Insbesondere verdeutlicht die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum RRG 1992, dass das Recht der Beitragserstattung im SGB VI gegenüber dem Rechtszustand der RVO bzw dem AVG (s hierzu BSGE 41, 93 = SozR 2400 § 10 Nr 1; ebenso Urteil vom 4.5.1976 - 1 RA 93/75 - Juris) partiell neu geregelt werden sollte. Die Beitragserstattung vor Vollendung der Regelaltersgrenze sollte grundsätzlich nur noch für Ausländer Bedeutung haben, die den Geltungsbereich des Gesetzes verlassen und deshalb das Recht zur freiwilligen Versicherung verlieren. Darüber hinaus sollten nun jedoch Versicherte, die das 65. Lebensjahr vollendet und keinen Anspruch auf Regelaltersrente haben, das Recht zur Beitragserstattung bekommen, denn diese Versicherten hätten "in der Regel eine Altersversorgung in einem anderen Alterssicherungssystem erworben" (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und FDP zum RRG 1992, BT-Drucks 11/4124 S 192 - Zu § 205). Hiernach sollten im Ergebnis also im Inland verbleibende Nicht-Versicherungspflichtige, Versicherungsfreie und von der Versicherungspflicht Befreite hinsichtlich der Erstattung zuvor für sie entrichteter Rentenversicherungsbeiträge gleich behandelt werden. Sie sollten nämlich eine Beitragserstattung erst bei Erreichen der Regelaltersgrenze realisieren können, also zu einem Zeitpunkt, zu dem feststeht, ob die Wartezeit erfüllt und somit ein Anspruch auf Altersrente entstanden oder stattdessen (bei Nichterlangung einer Rentenanwartschaft wegen fehlender Wartezeiten) die Auflösung der Versicherung einschließlich Erstattung bislang gezahlter Beiträge angezeigt ist.

An dieser Regelungsabsicht des Gesetzgebers des RRG 1992 vermag die vom Ausschuss für Arbeit und Soziales anlässlich des 3. SGB IV-ÄndG im Jahr 2010 geäußerte und oben wiedergegebene Ansicht zum Inhalt des alten Rechts nichts zu ändern. Sie bewirkt keine nachträgliche "authentische Interpretation" jener Vorschrift.

Nach alledem ist es jedenfalls für die hier maßgebliche Rechtslage des SGB VI aF nicht veranlasst, die in § 7 Abs 2 S 1 SGB VI aF angeordnete (belastende) Einschränkung des Rechts zur freiwilligen Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung über ihren klaren Wortlaut hinaus auf nicht versicherungspflichtige Personen auszuweiten, um diesen einen Anspruch auf vorzeitige Beitragserstattung zu verschaffen. Denn nach Verfassungsrecht ist es zur Vermeidung unzumutbarer Nachteile lediglich geboten, die vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit einer Gestaltung des Versicherungsverhältnisses durch Zahlung freiwilliger Beiträge, welche zur Erfüllung der allgemeinen Wartezeit und damit zur Entstehung eines Rentenanspruchs führen können, unangetastet zu lassen (vgl BVerfGK 4, 42, 45 = SozR 4-2600 § 7 Nr 2 RdNr 15 f). Das für den Kläger damit verbundene Wahlrecht, sich entweder durch Zahlung (vergleichsweise niedriger) freiwilliger (Mindest-)Beiträge für weitere 33 Monate einen Anspruch auf Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung zu erwerben, bei der die in den Jahren 1987 bis 1989 für ihn gezahlten Pflichtbeiträge voll wirksam werden, oder aber mit der Erstattung nur der hälftigen Beiträge (§ 210 Abs 3 S 1 iVm § 168 Abs 1 Nr 1 SGB VI) noch bis zur Erreichung der Regelaltersgrenze zuzuwarten, verletzt ihn weder in seinen Grundrechten aus Art 2 Abs 1 GG (vgl BVerfG aaO S 45 f bzw RdNr 17) noch aus Art 3 Abs 1 GG.

4. Ob sich unter dem Aspekt des Art 3 Abs 1 GG die Rechtslage ab 11.8.2010 nunmehr anders darstellt, weil der Gesetzgeber mit der ersatzlosen Streichung des § 7 Abs 2 SGB VI aF und der Einfügung des § 210 Abs 1a SGB VI nF im Ergebnis nur den versicherungsfreien und den von der Versicherungspflicht befreiten Personen bei Nichterfüllung der allgemeinen Wartezeit ein Wahlrecht zwischen freiwilliger Versicherung und Beitragserstattung eingeräumt hat(zu dessen Begrenzungen s aber § 210 Abs 1a S 3 SGB VI nF), nicht aber den nicht versicherungspflichtigen Personen in ähnlicher Lage, ist hier nicht zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November 2009 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Revisionsverfahren.

Der Kläger begehrt Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Zeit vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009. Zwischen den Beteiligten ist insbesondere streitig, ob der Kläger als französischer Staatsangehöriger von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen ist, weil sich sein Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt.

Der 1971 geborene Kläger reiste am 18.12.2007 in die Bundesrepublik ein. Der französische Träger der Arbeitslosenversicherung hatte ihm zuvor auf dem Vordruck E 303 bescheinigt, dass er unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit habe. Seit diesem Tag wohnt er in Berlin. Der Kläger meldete sich am 28.1.2008 bei der Bundesagentur für Arbeit (BA) arbeitslos und bezog zunächst bis zum 17.3.2008 Arbeitslosengeld. In der Folgezeit erhielt er ab dem 28.4.2008 und - bis auf wenige Tage Unterbrechung - bis zum 28.2.2009 Arbeitslosengeld II (Alg II). Seit dem 2.6.2008 ist er im Besitz einer Bescheinigung nach § 5 des Gesetzes über die Allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern(Freizügigkeitsgesetz/EU ).

Vom 1.2.2008 bis zum 23.6.2008 übte der Kläger eine Tätigkeit als Handwerkshelfer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 7,5 Stunden und einem monatlichen Entgelt von 100 Euro aus. Das Arbeitsverhältnis endete nach einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Zum 1.1.2009 meldete der Kläger ein Gewerbe "An- u. Verkauf, Trödel-Kafé, Kaffeeausschank" an. Da jedoch kein Vertrag über die Anmietung der Geschäftsräume zustande kam, zerschlug sich das Geschäftsgründungsvorhaben am 5.1.2009. Die Abmeldung des Gewerbes erfolgte erst im April 2009 "rückwirkend" zum 1.1.2009.

Am 9.2.2009 stellte der Kläger bei dem Beklagten einen Fortzahlungsantrag für den Zeitraum ab dem 1.3.2009. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 31.3.2009 und Widerspruchsbescheid vom 27.7.2009 mit der Begründung ab, der Kläger sei nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II inzwischen von Grundsicherungsleistungen ausgeschlossen, weil er alleine wegen seiner Eigenschaft als Arbeitsuchender freizügigkeitsberechtigt sei. Nach dem Ende seiner Beschäftigung sei er gemäß § 2 Abs 3 Satz 2 FreizügG/EU nur für die Dauer von weiteren sechs Monaten leistungsberechtigt nach dem SGB II gewesen.

Die Klage blieb ohne Erfolg (Urteil des Sozialgerichts vom 20.10.2009). Auf die Berufung des Klägers haben sich die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landessozialgericht (LSG) am 11.11.2009 hinsichtlich der Kosten der Unterkunft verglichen. Im Übrigen hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und den Beklagten unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verurteilt, dem Kläger Alg II in Form der Regelleistung für die Zeit vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009 dem Grunde nach zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei leistungsberechtigt nach dem SGB II. Dem stehe der Leistungsausschluss in § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II nicht entgegen. Zwar ergebe sich das Aufenthaltsrecht des Klägers im streitigen Zeitraum alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche (§ 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 FreizügG/EU). Ein Wegfall dieses Aufenthaltsrechts komme nur dann in Betracht, wenn aufgrund objektiver Umstände davon auszugehen sei, dass der Unionsbürger keinerlei ernsthafte Absichten verfolge, eine Beschäftigung aufzunehmen. Davon könne im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Auch könne letztlich dahinstehen, ob der Leistungsausschluss wegen Verstoßes gegen europäisches Gemeinschaftsrecht unanwendbar sei. Dies hänge maßgeblich davon ab, ob Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II als "Sozialhilfe" im Sinne von Art 24 Abs 2 der so genannten Unionsbürgerrichtlinie ( Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004, ABl 2004 L Nr 158, 77) anzusehen seien. Diese Frage bedürfe hier aber keiner abschließenden Entscheidung, weil der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II für solche Hilfebedürftigen einschränkend auszulegen sei, die durch das Europäische Fürsorgeabkommen( vom 11.12.1953 BGBl II 1956, 564) begünstigt würden. Nach Art 1 EFA habe der Kläger danach Anspruch auf "Fürsorge" wie ein deutscher Staatsangehöriger, der sich im Inland gewöhnlich aufhalte. Als Leistungen der Fürsorge seien nach dem Außerkrafttreten des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) am 31.12.2004 nicht nur die im Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII), sondern auch die im SGB II für Hilfebedürftige geregelten Leistungen anzusehen. Unerheblich sei, dass die Bundesrepublik Deutschland entgegen der sich aus Art 16 Abs a) und b) des EFA ergebenden Verpflichtung dem Generalsekretär des Europarates das Außerkrafttreten des BSHG bislang nicht mitgeteilt habe, weil die im Anhang I des Abkommens genannte Aufzählung der entsprechenden Fürsorgegesetze lediglich eine klarstellende Bedeutung zukomme. Auch sei nicht entscheidungserheblich, ob das EFA zur Vermeidung von Wanderungsbewegungen aus einem Sozialleistungssystem in ein anderes nur auf diejenigen Ausländer Anwendung finde, die sich zur Zeit des Eintritts der Hilfebedürftigkeit bereits in dem um Hilfe angegangenen Staat erlaubt aufhielten, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Einreise noch über ausreichende Mittel zur Existenzsicherung verfügte habe.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom LSG zugelassenen Revision. Er rügt eine Verletzung des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II und weist darauf hin, dass der Leistungsausschluss der Umsetzung des in Art 24 Abs 2 UBRL geregelten Vorbehalts diene. Diese Regelungen seien neuer und damit vorrangig vor dem EFA aus dem Jahr 1953. Zwar handele es sich bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II um "Sozialhilfe" iS des Art 24 Abs 2 UBRL. Das SGB II könne aber neben dem SGB XII gleichwohl nicht als "weiteres" Nachfolgegesetz zum BSHG angesehen werden. Denn im Wesentlichen habe das SGB II die Nachfolge der zuvor im Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) geregelten Arbeitslosenhilfe (Alhi) angetreten. Die Alhi aber sei dem EFA nicht unterfallen. Im Übrigen finde das EFA nur auf die im Anhang von den Vertragsstaaten gemeldeten nationalen Fürsorgegesetze Anwendung.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November 2009 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 20. Oktober 2009 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das mit der Revision angegriffene Urteil für zutreffend und weist ergänzend darauf hin, dass ein Anspruch auch dann bestünde, wenn er nicht durch das EFA begünstigt würde. Denn der Leistungsausschluss verstoße auch gegen europäisches Primärrecht. Bei den Leistungen nach dem SGB II handele es sich um finanzielle Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats erleichtern sollen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sei insoweit das Gleichbehandlungsgebot zu beachten.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

Das LSG hat zutreffend entschieden, dass dem Kläger für den Zeitraum vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009 ein Anspruch auf Gewährung der Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II zusteht. Der Kläger erfüllt die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(dazu unter 2). Seinem Anspruch steht der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II nicht entgegen(dazu unter 3).

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 31.3.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.7.2009, mit dem der Beklagte die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit ab dem 1.3.2009 abgelehnt hat. Der streitige Zeitraum erstreckt sich in Fällen ablehnender Verwaltungsentscheidungen bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht (vgl nur Urteil des Senats vom 7.5.2009 - B 14 AS 41/07 R - juris mwN), hier also bis zum 11.11.2009. Die Beteiligten haben darüber hinaus den Streitgegenstand im Berufungsverfahren zulässigerweise beschränkt, indem sie über die Kosten der Unterkunft einen Teilvergleich abgeschlossen haben (vgl zur Zulässigkeit einer solchen Begrenzung des Streitgegenstandes nur BSGE 97, 217, 223 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, jeweils RdNr 19 sowie zuletzt Urteil des Senats vom 21.12.2009 - B 14 AS 42/08 R -, zur Veröffentlichung vorgesehen).

2. Der Kläger erfüllt nach den Feststellungen des LSG die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Er ist gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 2 iVm § 8 SGB II erwerbsfähig und - nach den den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 Sozialgerichtsgesetz) - auch hilfebedürftig gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 iVm § 9 SGB II. Der Kläger verfügt gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Er ist bereits Ende 2007 in die Bundesrepublik eingereist. Seitdem hält er sich hier unter Umständen auf, die erkennen lassen, dass er nicht nur vorübergehend verweilt. Offen bleiben kann hier, ob der an tatsächlichen Umständen zu messende Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes bei Ausländern durch zusätzliche rechtliche Voraussetzungen eingeschränkt wird (BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 34). Zur alten Rechtslage bis zum 1.4.2006 hat das Bundessozialgericht (BSG) entschieden, dass Ausländer, die tatsächlich dauerhaft im Inland verweilen, nur dann einen gewöhnlichen Aufenthalt haben, wenn sie sich berechtigterweise hier aufhalten (BSG aaO; BSGE 65, 261, 263 f = SozR 7833 § 1 Nr 7; vgl - speziell zu § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II - auch BSGE 98, 243, 246 f = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, jeweils RdNr 19; Valgolio in Hauck/Noftz, Stand Juni 2010, § 7 SGB II RdNr 95; kritisch zu der Verrechtlichung des rein tatsächlichen Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 11).

Dass der Kläger sich rechtmäßig in der Bundesrepublik aufhält, ergibt sich bereits daraus, dass er über eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU verfügt(aA Hessisches LSG, FEVS 59, 110, 115 f). Gegen eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts spricht auch nicht, dass dieser Bescheinigung nach dem Wortlaut der Vorschrift ("… über das Aufenthaltsrecht ausgestellt") nur deklaratorischer Charakter im Hinblick auf das sich unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergebende Freizügigkeitsrecht zukommt (vgl nur statt aller Geyer in HK-AuslR, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 1)und es sich um keinen Aufenthaltstitel handelt (vgl § 2 Abs 4 Satz 1 FreizügG/EU). Denn es entspricht der gesetzlichen Konzeption des Freizügigkeitsrechts, von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auszugehen, solange die Ausländerbehörde nicht von ihrer Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, den Verlust oder das Nichtbestehen des Aufenthaltsrechts nach § 5 Abs 5 FreizügG/EU festzustellen und die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht einzuziehen(so auch die gesetzliche Begründung zum Zuwanderungsgesetz, vgl BT-Drucks 15/420, 106; vgl auch die Hinweise der Bundesagentur für Arbeit zu § 7 SGB II in der Fassung vom 20.1.2010, Ziffer 7.2d, sowie Ziffer 5.5.1.3. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26.10.2009, GMBl 2009, 1270). Die Ausreisepflicht nach § 7 Abs 1 Satz 1 FreizügG/EU wird erst mit dieser Verlustfeststellung begründet.

3. Der Kläger ist auch nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II zunächst Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige noch auf Grund des § 2 Abs 3 des FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, des Weiteren Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sowie zuletzt Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes (AsylbLG).

Der Kläger ist als französischer Staatsangehöriger Ausländer im Sinne dieser Vorschrift. Er ist aber nicht leistungsberechtigt nach § 1 AsylbLG und hält sich nach den Feststellungen des LSG bereits seit Ende des Jahres 2007 in der Bundesrepublik auf. Er ist auch nicht deswegen nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen, weil sich sein Aufenthaltsrecht alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt(dazu unter a). Denn dieser Leistungsausschluss ist auf den Kläger als Staatsangehörigen eines Vertragsstaates des EFA vom 11.12.1953 (BGBl II 1956, 564) nicht anwendbar (dazu unter b).

a) Das Aufenthaltsrecht des Klägers ergibt sich gemäß § 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 FreizügG/EU alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche. Denn auf ein anderes Aufenthaltsrecht, das - wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt ("Aufenthaltsrecht […] allein aus dem Zweck der Arbeitsuche"; vgl auch BT-Drucks 16/688, 13) - den Leistungsausschluss von vornherein entfallen lassen würde, kann sich der Kläger nicht berufen.

Der Kläger ist insbesondere nicht als Arbeitnehmer, Selbstständiger oder Nicht-Erwerbstätiger freizügigkeitsberechtigt. Auch steht ihm (noch) kein Daueraufenthaltsrecht zu. Als "Arbeitnehmer" im Sinne von § 2 Abs 2 Nr 1 Alt 1 FreizügG/EU ist der Kläger nicht (mehr) aufenthaltsberechtigt. Während seiner Tätigkeit als Handwerkshelfer war er es, weil auch derjenige Arbeitnehmer im Sinne des Freizügigkeitsrechts ist, der nur über ein geringfügiges, das Existenzminimum nicht deckendes, Einkommen verfügt. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art 39 EG (hier anwendbar in der Fassung des Vertrages von Nizza, BGBl II 2001, 1666 - der Vertrag von Lissabon ist erst zum 1.12.2009 in Kraft getreten, BGBl II 2009, 1223) fällt jeder Arbeitnehmer, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt - mit Ausnahme derjenigen Arbeitnehmer, deren Tätigkeit einen so geringen Umfang hat, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt - unter die Vorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (vgl ua EuGH, Rs 139/85 [Kempf], Slg 1986, 1741 [Rz 9 ff]; Rs 53/81 [Levin], Slg 1982, 1035 [Rz 17]; C-213/05 [Geven], Slg 2007, I-6347 [Rz 16]; so nun auch Ziffer 2.2.1.1. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des BMI zum FreizügG/EU; vgl zum gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ausführlich Epe in GK-AufenthG, § 2 FreizügG/EU RdNr 31 ff mwN). Zwar blieb dem Kläger gemäß § 2 Abs 3 Satz 2 FreizügG/EU seine Erwerbstätigeneigenschaft und damit sein Freizügigkeitsrecht "als Arbeitnehmer" für die Dauer von sechs Monaten nach der arbeitgeberseitigen Kündigung erhalten. Dieser Zeitraum war aber bereits abgelaufen, als er für den hier streitgegenständlichen Zeitraum Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes beantragte.

Dem Kläger stand auch zu keinem Zeitpunkt ein Aufenthaltsrecht als selbstständig Tätiger nach § 2 Abs 1 Nr 2 FreizügG/EU zu. Dies setzt voraus, dass eine Tätigkeit als Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat tatsächlich ausgeübt wird (vgl Art 7 Abs 1 Buchst a Alt 2 UBRL). Zwar ist auch insoweit nicht erforderlich, dass der Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit das notwendige Existenzminimum deckt (vgl zuletzt zB OVG Bremen Beschluss vom 21.6.2010 - 1 B 137/10 - juris). Voraussetzung ist aber nach Art 43 EGV, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit auf unbestimmte Zeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat tatsächlich ausgeübt wird (EuGH, C-221/89 [Factortame], Slg 1991, I-3905 [Rz 20]), sodass alleine ein formaler Akt (EuGH, aaO, Rz 21; Bröhmer in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl 2007, Art 43 EG RdNr 12), wie die Registrierung eines Gewerbes nicht ausreichend ist. Ein weitergehendes Stadium aber hat die selbstständige Tätigkeit des Klägers nicht erreicht.

Der Kläger ist darüber hinaus nicht als Nicht-Erwerbstätiger, zu denen freizügigkeitsberechtigte Arbeitsuchende nicht zählen, nach § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 Satz 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt, weil es ihm insoweit an ausreichenden Existenzmitteln fehlt. Schließlich hat der Kläger auch noch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 2 Abs 2 Nr 7 iVm § 4a FreizügG/EU erworben.

b) Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II ist allerdings hier deswegen nicht anwendbar, weil der Kläger sich auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA berufen kann(ebenso LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 14.1.2008 - L 8 SO 88/07 ER - FEVS 59, 369, 373 ff; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 14.1.2010 - L 14 AS 1565/09 B ER - juris; SG Berlin Urteil vom 25.3.2010 - S 26 AS 8114/08 - juris; Brühl/Schoch in LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 7 RdNr 35; Valgolio in Hauck/Noftz, § 7 SGB II RdNr 128, Stand Juni 2010; aA Bayerisches LSG Beschluss vom 4.5.2009 - L 16 AS 130/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.12.2009 - L 34 AS 1350/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 25.11.2008 - L 5 B 801/08 AS ER - juris; SG Reutlingen Urteil vom 29.4.2008 - S 2 AS 2952/07 - juris; Schumacher in Oestreicher, SGB II/SGB XII, Stand Februar 2010, § 7 SGB II, RdNr 11a; offen gelassen von LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 26.2.2010 - L 6 B 154/09 AS ER - juris; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 16.7.2008 - L 19 B 111/08 AS ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 11.1.2010 - L 25 AS 1831/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 30.5.2008 - L 14 B 282/08 AS ER - juris).

Nach Art 1 des Abkommens, das unter anderem die Bundesrepublik Deutschland und Frankreich (und daneben Belgien, Dänemark, Estland, Griechenland, Irland, Island, Italien, Luxemburg, Malta, Niederlande, Norwegen, Portugal, Schweden, Spanien, die Türkei und Großbritannien) unterzeichnet haben, ist jeder der Vertragschließenden verpflichtet, den Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten, die sich in irgendeinem Teil seines Gebietes, auf das dieses Abkommen Anwendung findet, erlaubt aufhalten und nicht über ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise wie seinen eigenen Staatsangehörigen und unter den gleichen Bedingungen die Leistungen der sozialen und Gesundheitsfürsorge zu gewähren, die in der in diesem Teil seines Gebietes geltenden Gesetzgebung vorgesehen sind.

Bei dieser Vorschrift handelt es sich um unmittelbar geltendes Bundesrecht (dazu unter aa), dessen Anwendbarkeit im konkreten Fall insbesondere kein jüngeres und deshalb vorrangig anzuwendendes Recht entgegensteht (dazu unter bb). Darüber hinaus steht seiner Anwendung nicht entgegen, dass inzwischen an die Stelle des Abkommens europäisches Koordinationsrecht getreten wäre (dazu unter cc). Auch liegen im Einzelnen die Voraussetzungen des Gleichbehandlungsgebots nach Art 1 EFA vor. Denn bei der beanspruchten Regelleistung nach § 20 SGB II handelt es sich um Fürsorge im Sinne des EFA(dd). Die Vorschrift des § 20 SGB II findet in Ermangelung eines von der Bundesrepublik abgegebenen Vorbebehalts auch auf die Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten Anwendung(ee). Der Kläger hält sich in der Bundesrepublik zudem erlaubt im Sinne von Art 1 EFA auf (ff). Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA findet schließlich auch nicht alleine auf solche Staatsangehörige anderer Vertragsstaaten Anwendung, die sich bereits vor Eintritt der Hilfebedürftigkeit im Aufenthaltsstaat aufgehalten haben (gg).

aa) Der Kläger kann sich auf Art 1 EFA als unmittelbar geltendes Bundesrecht berufen. Der Bundestag hat mit dem mit Zustimmung des Bundesrats beschlossenen Gesetz vom 15.5.1956 (BGBl II 563) dem Europäischen Fürsorgeabkommen zugestimmt (vgl Art 59 Abs 2 Satz 1 Grundgesetz ) und dadurch dessen Inhalt insoweit in innerstaatlich anwendbares, Rechte und Pflichten des Einzelnen begründendes (revisibles) Bundesrecht transformiert, als die Vertragsbestimmungen nach Wortlaut, Zweck und Inhalt wie innerstaatliche Gesetzesvorschriften rechtliche Wirkungen auszulösen geeignet sind (vgl BVerfGE 29, 348, 360; BVerwGE 44, 156, 160). Dies trifft auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 1 des EFA zu (so auch Bundesverwaltungsgericht Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200, 201; Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139, 142; LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 14.1.2008 - L 8 SO 88/07 ER - FEVS 59, 369; OVG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 13.12.1999 - 16 A 5587/97 - juris; vgl auch Bayerischer VGH, FEVS 48, 74 ff; OVG Lüneburg, FEVS 49, 118, 119; Hessischer VGH, FEVS 51, 190 ff; Schraml, Das Sozialhilferecht der Ausländerinnen und Ausländer, 1992, S 75; Schuler, Der Einfluss des Europäischen Fürsorgeabkommens auf den sozialhilfe- und aufenthaltsrechtlichen Status der in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Ausländer in Barwig/Lörcher/Schumacher , Familiennachzug von Ausländern auf dem Hintergrund völkerrechtlicher Verträge, S 67, 69; aA Kokott, Die Staatsangehörigkeit als Unterschiedsmerkmal für soziale Rechte von Ausländern in Hailbronner , Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts, S 25, 33).

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist das EFA auch nicht in dem Sinne "überholt", dass seiner Anwendung neuere, denselben Sachverhalt regelnde gesetzliche Vorschriften entgegenstehen. Das Völkervertragsrecht wird gemäß Art 59 Abs 2 GG im Range von Bundesgesetzen umgesetzt. Aus dieser Rangzuweisung folgt, dass deutsche Gerichte das EFA wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben (so BVerfGE 111, 307 ff zur Europäischen Menschenrechtskonvention ). Innerstaatliches Recht ist grundsätzlich so auszulegen, dass ein Konflikt mit völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland nicht entsteht. Dies entspricht dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes (vgl BVerfG aaO sowie BVerfGE 58, 1, 34; 59, 63, 89). Das einfache (Sozial-)Recht bietet darüber hinaus mit § 30 Abs 2 SGB I eine Vorschrift zur Lösung von möglichen Konflikten zwischen nationalem Recht und (transformiertem) Völkerrecht. § 30 Abs 2 SGB I beschränkt sich nicht auf die Regelung des gewöhnlichen Aufenthalts, sondern beinhaltet einen allgemeinen Rechtsgrundsatz(BSG, InfAuslR 2001, 181, 182; BSGE 52, 210, 213 = SozR 6180 Art 13 Nr 3 S 10). Bereits aus diesem Grund steht der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II entgegen der Ansicht der Revision der Verpflichtung zur Gleichbehandlung nach dem EFA nicht entgegen.

Im Übrigen hat das LSG zu Recht darauf hingewiesen, dass Art 1 EFA im Hinblick auf den persönlichen Anwendungsbereich spezieller ist. Die Vorschrift richtet sich gerade nicht an alle Ausländer (deren Aufenthaltsrecht sich aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt), sondern nur an Staatsangehörige der Vertragsstaaten. Darüber hinaus sind Gesetze auch dann im Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland auszulegen und anzuwenden, wenn sie zeitlich später erlassen worden sind als ein geltender völkerrechtlicher Vertrag. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will (vgl BVerfGE 74, 358, 370 sowie - speziell zum EFA - BVerwGE 111, 200, 211). Ein solcher gesetzgeberischer Wille des späteren Gesetzgebers zur Abweichung vom EFA ist hier nicht erkennbar. Des Weiteren überzeugt auch das Argument der Revision nicht, § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II sei deshalb vorrangig vor dem EFA, weil § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II der Umsetzung des Art 24 Abs 2 UBRL diene(BT-Drucks 16/688 S 13), einer Vorschrift, an der sowohl Frankreich als auch die Bundesrepublik beteiligt waren (so aber auch LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 15.4.2010 - L 13 AS 1124/10 ER-B - juris). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diejenigen Mitglieder des Rats der Europäischen Union, die zugleich Vertragsstaaten des EFA sind, mit der in Art 24 Abs 2 UBRL eingeräumten Möglichkeit der nur beschränkten Leistung von Sozialhilfe an Freizügigkeitsberechtigte zugleich für ihren Zuständigkeitsbereich ein Abkommen des Europarats außer Kraft setzen wollten.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das EFA selbst den Konfliktfall bereits regelt: Nach Art 18 EFA stehen die Bestimmungen des Abkommens solchen nationalen Vorschriften nicht entgegen, die für die Beteiligten günstiger sind. Dass eine Abweichung vom EFA zu Lasten des durch das EFA geschützten Personenkreises damit nicht zulässig ist, liegt dabei auf der Hand. Wenn die Bundesrepublik die sich aus dem EFA ergebenden Verpflichtungen nicht mehr tragen will, steht ihr nach Art 24 EFA die Möglichkeit offen, das Abkommen innerhalb der dort genannten Frist zu kündigen. Hiervon hat sie bislang keinen Gebrauch gemacht.

cc) Der Anwendbarkeit des EFA steht das koordinierende Sekundärrecht der Europäischen Union nicht entgegen (so aber Bayerisches LSG Beschluss vom 12.3.2008 - L 7 B 1104/07 AS ER - FEVS 60, 178).Gemeinschaftsrechtlicher Maßstab für den hier streitgegenständlichen Zeitraum (1.3.2009 bis 11.11.2009) ist die Kollisionsregel des Art 6 der "alten" Wanderarbeitnehmerverordnung EWG Nr 1408/71, weil die Nachfolgeverordnung (EG) Nr 883/2004 vom 29.4.2004 (ABl 2004 Nr L 166, 1 ff) gemäß deren Art 91 Satz 2 erst ab dem Inkrafttreten einer Durchführungsverordnung galt. Die Verordnung (EG) Nr 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ist aber erst am 1.5.2010 in Kraft (Art 97 der VO Nr 987/2009) getreten. Nach der Kollisionsregel in Art 6 EWGV 1408/71 tritt die Verordnung im Rahmen ihres persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs an die Stelle bestimmter (völkerrechtlicher) Abkommen über die soziale Sicherheit.

Die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unterfallen entweder gemäß Art 4 Abs 2a EWGV 1408/71 iVm dem Anhang IIA, Buchst E - entgegen dem Anwendungsausschluss für die Sozialhilfe nach Art 4 Abs 4 EWGV 1408/71 und mit konstitutiver Wirkung (vgl EuGH, Rs C-20/96 [Snares], Slg 1997, I-6082 [Rz 30]; differenzierend Rs C-215/99 [Jauch], Slg 2001, I-1901 [Rz 21] = SozR 3-6050 Art 10a Nr 1 S 5 f) - als so genannte besondere beitragsunabhängige Geldleistungen (so genannte "Mischleistungen", dazu ausführlich Beschorner, ZESAR 2009, 320 ff) bzw - soweit dem Grunde nach die Voraussetzungen nach § 24 Abs 1 SGB II vorliegen - als Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Art 4 Abs 1 Buchst g EWGV 1408/71 dem sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung.

Ob auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet ist, bedarf dagegen keiner Entscheidung. Denn die Kollisionsregel des Art 6 EWGV 1408/71 greift hier ohnehin nicht ein. Die Kollisionsregel des Art 6 EWGV 1408/71 ist nämlich nur anwendbar auf "Abkommen über die soziale Sicherheit", worunter nach der Begriffsbestimmung des Art 1 Buchst k) EWGV 1408/71 nur Vereinbarungen für die in Art 4 Abs 1 und 2 der Verordnung bezeichneten Zweige und Systeme zu verstehen sind. Art 4 Abs 2a VO 1408/71 ist dort gerade nicht genannt.

Darüber hinaus gilt die Kollisionsregel des Art 6 EWGV ohnehin nicht schrankenlos. Vielmehr kann es gemeinschaftsrechtlich geboten sein, eine Günstigkeitsprüfung vorzunehmen (EuGH, Rs C-227/89 [Rönfeldt], Slg 1991, I-323 [Rz 29] = SozR 3-6030 Art 48 Nr 3 S 8; ausführlich Steinmeyer in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl 2005, Art 6 VO 1408/71 RdNr 10 ff). Weiterhin erscheint es zweifelhaft, ob Abkommen des Europarats überhaupt unter die Kollisionsregel fallen (vgl insoweit Steinmeyer, aaO, Art 7 VO 1408/71 RdNr 1; allerdings zu der ausdrücklich in die Verordnung aufgenommenen Ausnahmeregelung des Art 7 Abs 1 Buchst b im Hinblick auf das sog Vorläufige Europäische Abkommen vom 11.12.1953 über die soziale Sicherheit). Hinzu kommt, dass nichts dafür spricht, dass die EWGV 1408/71, für die sich vor allem die Notwendigkeit der Klärung des Verhältnisses zwischen Koordinationsrecht und Sozialversicherungsabkommen ergab, ein internationales Fürsorgeabkommen außer Kraft setzen wollte. Hier greift vielmehr der Anwendungsausschluss auf die Sozialhilfe nach Art 4 Abs 4 VO 1408/71.

dd) Bei der hier noch streitgegenständlichen (siehe oben 1.) Regelleistung nach § 20 SGB II handelt es sich um "Fürsorge" im Sinne von Art 1 EFA. Ausweislich der Begriffsbestimmung in Art 2 Abs a Nr i EFA meint "Fürsorge" im Sinne des Abkommens jede Fürsorge, die jeder der Vertragschließenden nach den in dem jeweiligen Teile seines Gebietes geltenden Rechtsvorschriften gewährt und wonach Personen ohne ausreichende Mittel die Mittel für ihren Lebensbedarf sowie die Betreuung erhalten, die ihre Lage erfordert. Ausgenommen sind beitragsfreie Renten und Leistungen zugunsten der Kriegsopfer und der Besatzungsgeschädigten. Nach Art 2 Abs b EFA sind die Rechtsvorschriften, die in den Gebieten der Vertragschließenden, auf die dieses Abkommen Anwendung findet, in Kraft sind, sowie die von den Vertragschließenden formulierten Vorbehalte in den Anhängen I und II zum Abkommen aufgeführt.

Die Regelleistung nach § 20 SGB II als Bestandteil der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach diesem Gesetz stellt ein solches, im Falle der Bedürftigkeit gewährtes "Mittel für den Lebensbedarf" dar(vgl auch Urteil des Senats vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 5/07 R - BSGE 99, 170 = SozR 4-4200 § 24 Nr 1, wo im Hinblick auf das SGB II von einer "steuerfinanzierten Fürsorgeleistung" die Rede ist; vgl auch BT-Drucks 15/1516 S 56: "nachrangige Fürsorgeleistung"). Denn das SGB II ist - anders als bis zum 1.1.2005 die Alhi als Lohnersatzleistung (vgl zuletzt § 195 SGB III) - ein bedarfsabhängiges Leistungssystem (vgl Urteil des Senats vom 31.10.2007 - B 14 AS 30/07 R - SozR 4-4200 § 24 Nr 2). Darüber hinaus ist die Fürsorgegesetzgebung in der Bundesrepublik nach dem Außerkrafttreten des BSHG zum 1.1.2005 auch nicht auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII (idR iVm § 42 Satz 1 SGB XII) beschränkt. Sozialhilfe und Grundsicherung für Arbeitsuchende unterscheiden sich zwar nach ihrem Adressatenkreis. Das SGB II verliert dadurch aber nicht seinen Charakter als Fürsorgegesetz.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass im Anhang I zum EFA in der Fassung der Erklärung des ständigen Vertreters der Bundesrepublik Deutschland an den Generalsekretär des Europarats vom 26.10.2001 als anzuwendende Fürsorgegesetze noch immer (und entgegen der Verpflichtung der Bundesrepublik zur Mitteilung geänderter bzw neuer Rechtsvorschriften gemäß Art 16 Abs a und b EFA) das BSHG in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.3.1994 (BGBl I 646, 2975), "zuletzt" geändert durch Art 12 des Gesetzes vom 13.9.2001 (BGBl I 2376, 2398), und die §§ 27, 32 bis 35 und 41 Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII), jeweils iVm § 39 SGB VIII, sowie die §§ 3, 19 und 69 des Infektionsschutzgesetzes genannt werden. Denn die Aufzählung der Fürsorgegesetze in der Anlage I ist nicht konstitutiv (so auch BVerwG Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200, 206; LSG Niedersachsen-Bremen, FEVS 59, 369, 374; Mangold/Pattar, VSSR 2008, 243, 261; aA Bayerisches LSG Beschluss vom 4.5.2009 - L 16 AS 130/09 B ER - juris, sowie Schumacher in Oestreicher, SGB II/SGB XII, Stand Februar 2010, § 7 SGB II, RdNr 11a). Dies entspricht auch der Rechtsansicht der Bundesregierung bei Ratifizierung des Abkommens (vgl die Denkschrift des BMI und des Bundesministers des Auswärtigen zum Europäischen Fürsorgeabkommen und dem Zusatzprotokoll, BT-Drucks 2/1882, 23: "Die Aufführung der Fürsorgegesetze im Anhang I dient der Klarstellung, damit sich die übrigen Vertragschließenden den notwendigen Überblick verschaffen können." Vgl darüber hinaus den am 21.11.2001 vom Ministerkomitee des Europarats verabschiedeten "Explanatory Report" zum EFA, Rz 49). Dafür spricht zuletzt Art 2 Abs a Nr ii EFA. Hiernach haben die Begriffe "Staatsangehörige" und "Gebiet" die Bedeutung, die ihnen von den Vertragschließenden in gesonderten Erklärungen zugewiesen werden. Demgegenüber definiert Art 2 Abs a Nr i EFA den Begriff der Fürsorge eigenständig (Mangold/Pattar, aaO, 260).

ee) Die Bundesrepublik Deutschland hat bis jetzt keinen Vorbehalt hinsichtlich der Anwendung des SGB II auf die Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten abgegeben (vgl Art 16 Abs b Satz 2 EFA). Nach dem bislang abgegebenen Vorbehalt übernimmt die Bundesrepublik Deutschland keine Verpflichtung, die im BSHG "in der jeweils geltenden Fassung" vorgesehene Hilfe zum Aufbau oder zur Sicherung der Lebensgrundlage (vgl § 30 BSHG) und die dort vorgesehene Hilfe zur Überwindung besonderer sozialen Schwierigkeiten (vgl § 72 BSHG) an Staatsangehörige der übrigen Vertragsstaaten in gleicher Weise und unter den gleichen Bedingungen wie den eigenen Staatsangehörigen zu gewähren, ohne gleichwohl auszuschließen, dass diese Hilfen in geeigneten Fällen gewährt werden können (vgl Neubekanntmachung des Anhangs II zum EFA, BGBl II 2001, 1098). Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob dieser Vorbehalt nach dem Außerkrafttreten des BSHG durch Gesetz vom 27.12.2003 (BGBl I 3022) mit Wirkung vom 1.1.2005 "dynamisch" im Sinne einer Anwendung auf die Nachfolgegesetzgebung anzuwenden ist. Denn bereits im Hinblick auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem 2. Abschnitt des BSHG hatte sich die Bundesrepublik gerade nicht die Möglichkeit der Ungleichbehandlung der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten vorbehalten. Mit der Regelleistung nach § 20 SGB II beansprucht der Kläger aber alleine eine solche, den Lebensunterhalt sichernde, Hilfe.

ff) Der Kläger hält sich auch "erlaubt" im Sinne des Art 1 EFA in der Bundesrepublik auf. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob - wie es der Rechtsprechung des BVerwG zum BSHG entsprach (vgl nur BVerwGE 71, 139, 143 ff) - sich das Merkmal des erlaubten Aufenthalts nach Art 11 Abs a Satz 1 EFA bestimmt und dem Anhang insoweit konstitutive Wirkung zukommt. Bedenken könnten sich unter anderem deshalb ergeben, weil die - nach der Schlussformel des Abkommens im Gegensatz zur deutschen Fassung - verbindliche englische Fassung des EFA zwischen "lawfully present" nach Art 1 EFA und - enger - "lawfully resident" im Sinne der Rückschaffungsvorschriften nach Art 6 EFA unterscheidet. Art 11 definiert aber nur den Begriff "residence". Beides wird im Deutschen mit Aufenthalt übersetzt (wobei dann bei Art 6 EFA auf einen "gewöhnlichen" Aufenthalt abgestellt wird). Nach dem Abkommenstext spricht also einiges dafür, dass zwischen dem sozialrechtlichen Gleichbehandlungsgebot und dem Ausweisungsschutz im Hinblick auf die Qualität "des Aufenthalts" differenziert werden sollte.

Diese Frage bedarf aber deshalb keiner Entscheidung, weil sich der Kläger auch bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des BVerwG "erlaubt" in der Bundesrepublik aufhielt. Nach Art 11 Abs a Satz 1 EFA gilt der Aufenthalt eines Ausländers im Gebiet eines der Vertragschließenden solange als erlaubt im Sinne des Abkommens, als der Beteiligte im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis oder einer anderen in den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates vorgesehenen Erlaubnis ist, auf Grund welcher ihm der Aufenthalt in diesem Gebiet gestattet ist. Dabei kam dem im Anhang III zum EFA angeführten Verzeichnis der Urkunden, die als Nachweis des Aufenthalts im Sinne des Art 11 EFA anerkannt werden, nach der Rechtsprechung des BVerwG ein rechtsbegründender (konstitutiver) Charakter in der Weise zu, dass mit den dort aufgeführten Urkunden die Erlaubnistatbestände abschließend genannt seien, aufgrund derer der Aufenthalt des ausländischen Staatsangehörigen im Sinne des Abkommens als erlaubt gelte (BVerwGE 71, 139, 144). Auch nach der Rechtsprechung des BVerwG war es aber als unerheblich anzusehen, wenn die Bezeichnung eines Aufenthaltstitels lediglich redaktionell angepasst wurde (BVerwG, aaO). Indiz für eine lediglich andere Bezeichnung kann dabei auch das völkervertragliche Verhalten der Bundesrepublik Deutschland sein. Denn wenn sie den Generalsekretär des Europarates von einer Änderung ihrer Gesetzgebung nicht unterrichtet hat, obwohl sie nach Art 16 Abs a EFA hierzu verpflichtet gewesen wäre, ist sie augenscheinlich davon ausgegangen, die gesetzliche Änderung berühre nicht den Inhalt des Anhangs III (BVerwGE 111, 200, 204).

Der Kläger verfügt über eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU. Im Anhang III des EFA ist demgegenüber noch von einer "Aufenthaltserlaubnis für Angehörige eines Mitgliedstaats der EWG" die Rede (BGBl II 2001, 1100). Dies entspricht der Rechtslage nach § 1 Abs 4 des Gesetzes über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (AufenthG/EWG) in der Fassung des Gesetzes vom 9.7.1990 (BGBl I 1354), aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2005 durch das Zuwanderungsgesetz 2004 vom 30.7.2004 (BGBl I 1950). Nach dieser Vorschrift erhielten freizügigkeitsberechtigte Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften eine so genannte Aufenthaltserlaubnis-EG. Eines Aufenthaltstitels bedarf es nach § 2 Abs 4 Satz 1 FreizügG/EU, Art 8 UBRL nicht mehr. An die Stelle der Aufenthaltserlaubnis-EG ist insoweit die Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU getreten. Der Aufenthalt des Klägers "gilt" aus diesem Grund als erlaubt im Sinne des Art 11 EFA. Dies entspricht auch der Praxis der Ausländerbehörden, wonach von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auszugehen ist, bis eine Verlustfeststellung mit entsprechender Einziehung der Aufenthaltsbescheinigung nach § 5 Abs 5 FreizügG/EU erfolgt(vgl bereits oben 2.).

gg) Der Senat vermag schließlich auch keinen rechtlichen Ansatzpunkt dafür zu erkennen, das EFA nur auf diejenigen Ausländer anzuwenden, die sich zur Zeit des Eintritts der Hilfebedürftigkeit bereits in dem um Hilfe angegangenen Staat erlaubt aufhielten und mithin nicht auf diejenigen, die als bereits bedürftige Personen in einen Vertragsstaat einreisten (so aber LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 8.1.2010 - L 34 AS 2082/09 B ER, L 34 AS 2086/09 B PKH -, unter Verweis auf OVG Berlin Beschluss vom 22.4.2003 - 6 S 9.03 - FEVS 55, 186, 190). Mithin kommt es nicht darauf an, ob dem Kläger ein irgendwie geartetes "missbräuchliches Verhalten" vorgeworfen werden kann, als er etwas mehr als vier Monate nach seiner Einreise (nämlich nach Auslaufen seines Anspruchs auf Gewährung von Arbeitslosengeld nach dem SGB III) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II beantragt hat. Der gesetzliche Rahmen des BSHG (und nunmehr des SGB XII) war ein gänzlich anderer. Nach § 120 Abs 1 Satz 1 BSHG war Ausländern, die sich in der Bundesrepublik Deutschland tatsächlich aufhielten, Hilfe zum Lebensunterhalt zu gewähren. Nach § 120 Abs 3 Satz 1 BSHG(jetzt § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII in der Fassung des Gesetzes vom 2.12.2006, BGBl I 2670) hatten Ausländer, die sich in die Bundesrepublik Deutschland begeben haben, um Sozialhilfe zu erlangen, keinen Anspruch. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entsprach es offenbar allgemeiner Ansicht, § 120 Abs 3 Satz 1 BSHG auch auf vom EFA geschützte Personen anzuwenden(so OVG Berlin aaO unter Verweis auf die Denkschrift zum EFA, BT-Drucks 2/1882, 23; vgl auch Hamburgisches OVG Beschluss vom 8.2.1989 - Bs IV 8/89 -, NVwZ-RR 1990, 141 ff; OVG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 25.4.1985 - 8 A 266/84 -, NDV 1985, 367 ff; aA VG Würzburg Urteil vom 21.2.1990 - W 3 K 88.1363 -, NDV 1990, 187 ff).

Es überzeugt nicht, eine - etwa § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII vergleichbare - Regelung in das SGB II "hineinzulesen", wobei eine auf diese Weise vorgenommene Geltungserweiterung (Analogie) insbesondere auch vor dem Hintergrund des § 31 SGB I bedenklich erscheint. Im Übrigen dürfte die praktische Bedeutung eines solchen Anspruchsverlustes gering sein, weil das BVerwG jedenfalls im Rahmen der Vorgängernorm (§ 120 Abs 1 Satz 1 Halbs 1 BSHG in der Fassung vom 24.5.1983, BGBl I 613) einen finalen Zusammenhang im Sinne einer "prägenden Bedeutung" zwischen dem Einreiseentschluss und der Inanspruchnahme von Sozialhilfe (BVerwG Urteil vom 4.6.1992 - 5 C 22/87 - FEVS 43, 113 ff) verlangt hat. Schließlich hat auch die zu Art 1 EFA teilweise vertretene Ansicht, einen Aufenthalt zeitlich vor dem Eintritt der Hilfebedürftigkeit zu fordern (siehe oben), in dem Abkommen selbst keinen Ausdruck gefunden. Denn Art 1 EFA stellt allein auf die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts ab, nicht aber auf eine bestimmte zeitliche Abfolge.

Da der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II auf den Kläger mithin bereits aufgrund der vorrangigen Geltung des Gleichbehandlungsgebotes nach Art 1 EFA keine Anwendung findet, bedarf es an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob der Leistungsausschluss zudem wegen Verstoßes gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben unanwendbar ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Auf die Revision der Beklagten werden die Urteile des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 23. Oktober 2009 sowie des Sozialgerichts Koblenz vom 24. September 2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Die Beteiligten haben einander für alle Rechtszüge keine außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

Zwischen den Beteiligten besteht Streit über die Erstattung von Rentenversicherungsbeiträgen.

Der 1955 geborene Kläger absolvierte während seines Wehrdienstes als Soldat auf Zeit (1.10.1974 bis 30.9.1994) ein Medizinstudium und die Facharztausbildung. Nach der Approbation war er seit 2.6.1981 Mitglied der Bayerischen Ärzteversorgung. Im Zeitraum vom 1.3.1987 bis zum 31.5.1989 wurde er zur Facharztausbildung an eine Universitätsklinik abkommandiert. In dieser Zeit erzielte der Kläger mit ärztlichen (Neben-)Tätigkeiten außerhalb der regulären Dienstzeiten (Überstunden und Bereitschaftsdienste) zusätzliche Vergütungen, für die die Klinik Pflichtbeiträge zur Angestelltenversicherung entrichtete. Die Bundeswehr führte nach seinem Ausscheiden die Nachversicherung bei der Bayerischen Ärzteversorgung durch; dabei fanden die für 27 Monate bereits gezahlten Pflichtbeiträge zur Angestelltenversicherung keine Berücksichtigung (vgl § 182 Abs 1 SGB VI).

Der Kläger, seit Oktober 1994 als selbstständiger Arzt in freier Praxis niedergelassen, wurde anlässlich eines von der Beklagten im Jahr 2006 betriebenen Kontenklärungsverfahrens auf die in den Jahren 1987 bis 1989 entrichteten Pflichtbeiträge aufmerksam. Seinen am 6.2.2007 eingegangenen Antrag auf Erstattung dieser Beiträge lehnte die Beklagte ab. Die Erstattungsvoraussetzungen lägen nicht vor, weil er bei nicht bestehender Versicherungspflicht als selbstständiger Arzt ein Recht zur freiwilligen Versicherung habe (Bescheid vom 28.3.2007; Widerspruchsbescheid vom 27.7.2007).

Das SG hat die Beklagte unter Aufhebung dieser Bescheide verurteilt, "dem Kläger die Beiträge zu erstatten" (Urteil des SG Koblenz vom 24.9.2008). Das LSG hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil des LSG Rheinland-Pfalz vom 23.10.2009). Der Kläger erfülle die Tatbestandsvoraussetzungen für einen Beitragserstattungsanspruch nach § 210 SGB VI, weil er als niedergelassener Arzt nicht versicherungspflichtig sei und auch nicht das Recht zur freiwilligen Versicherung habe. Bei ihm lägen die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Rentenversicherungspflicht gemäß § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI (Mitglieder von berufsständischen Versorgungseinrichtungen) vor, auch wenn eine formelle Befreiung bislang nicht ausgesprochen worden sei. Der Antrag auf Beitragserstattung sei inzident als Antrag auf Befreiung von der Versicherungspflicht auszulegen; der Beklagten sei es nach den Grundsätzen der unzulässigen Rechtsausübung verwehrt, sich auf eine bislang noch nicht durchgeführte Befreiung zu berufen. Als von der Versicherungspflicht Befreiter könne sich der Kläger gemäß § 7 Abs 2 S 1 SGB VI nur dann freiwillig versichern, wenn er die allgemeine Wartezeit von 60 Monaten erfüllt habe, was bei lediglich 27 Monaten an Pflichtbeitragszeiten jedoch nicht der Fall sei.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision rügt die Beklagte (sinngemäß) eine Verletzung von § 210 Abs 1 Nr 1 iVm §§ 6, 7 SGB VI. Das LSG habe verkannt, dass der Kläger nach dem klaren Wortlaut der einschlägigen Bestimmungen zur freiwilligen Versicherung berechtigt sei und somit die Voraussetzungen für eine Beitragserstattung nach § 210 Abs 1 Nr 1 SGB VI nicht gegeben seien. Er erfülle nach den bindenden Feststellungen des LSG zwar alle tatbestandlichen Voraussetzungen, um gemäß § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI von der Versicherungspflicht befreit zu werden. Da er jedoch als selbstständiger Arzt nicht in der Rentenversicherung versicherungspflichtig sei, gehe diese Bestimmung für ihn ins Leere; ein Befreiungsbescheid nach § 6 Abs 3 SGB VI könne ihm von vornherein nicht erteilt werden. Schon deshalb sei der vom LSG erhobene Vorwurf eines treuwidrigen Verhaltens unzutreffend. Auch die Voraussetzungen einer Versicherungsfreiheit (§§ 5, 230 SGB VI) oder einer Befreiung von der Versicherungspflicht (§§ 6, 231, 231a SGB VI)seien nicht erfüllt. Daher sei die Einschränkung des Rechts zur freiwilligen Versicherung in § 7 Abs 2 S 1 SGB VI, wonach bei diesen Personengruppen die allgemeine Wartezeit erfüllt sein müsse, für den Kläger ohne Bedeutung. Vielmehr stehe ihm nach der allgemeinen Regelung in § 7 Abs 1 SGB VI das Recht zur freiwilligen Versicherung uneingeschränkt zu. Das sei auch sinnvoll, weil er sich auf diese Weise eine Anwartschaft auf Leistungen der Rentenversicherung aufbauen könne. Selbst wenn verständlich sei, dass er - da über die Ärzteversorgung hinreichend abgesichert - von einer zusätzlichen Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung absehen und die bereits gezahlten Beiträge erstattet erhalten wolle, sei dies nach dem strikten Wortlaut der einschlägigen Vorschriften nicht möglich. Das vom Kläger erstrebte Ergebnis sei allenfalls aufgrund einer verfassungskonformen Auslegung zu erreichen; diese sei der Beklagten als Teil der Exekutive indes verwehrt.

Er verteidigt die vorinstanzlichen Entscheidungen und weist ergänzend darauf hin, dass der Gesetzgeber in der Begründung zu § 7 Abs 2 SGB VI(BT-Drucks 11/4124 S 152) die von der Versicherungspflicht befreiten Mitglieder einer berufsständischen Versorgungseinrichtung ausdrücklich erwähnt und dabei auf Gleichbehandlungsgesichtspunkte abgestellt habe. Das spreche dafür, dass die Berechtigung zur freiwilligen Versicherung auch für diesen Personenkreis allein von der Erfüllung der allgemeinen Wartezeit abhängen solle. Dies ergebe sich zudem aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift, eine Doppelversorgung zu vermeiden. Entsprechend habe der Gesetzgeber mit der Streichung des § 7 Abs 2 SGB VI und der Ergänzung des § 210 SGB VI um einen Abs 1a durch das Dritte Gesetz zur Änderung des SGB IV und anderer Gesetze(3. SGB IV-ÄndG vom 5.8.2010, BGBl I 1127) sicherstellen wollen, dass versicherungsfreie und von der Versicherungspflicht befreite Personen bei nicht erfüllter allgemeiner Wartezeit trotz künftiger Berechtigung zur freiwilligen Versicherung wie im bisherigen Recht das Recht auf Beitragserstattung haben.

Hilfsweise macht der Kläger geltend, dass er die Rückerstattung der für ihn entrichteten Arbeitnehmeranteile auch gemäß § 26 Abs 2 SGB IV verlangen könne. Die Beitragszahlung sei damals wegen seiner Versicherungsfreiheit als Soldat auf Zeit (§ 5 SGB VI bzw § 6 AVG) zu Unrecht erfolgt; dies habe er bereits in seiner Klagebegründung vor dem SG vorgetragen.

Die Beklagte hat hierauf erwidert, es sei dem Senat verwehrt, diesen völlig neuen Sachvortrag zu würdigen. Im Übrigen seien die Beiträge für den Kläger in den Jahren 1987 bis 1989 zu Recht gezahlt worden. Die Gewährleistung einer Versorgungsanwartschaft als Berufssoldat habe sich augenscheinlich nicht auf die von ihm ausgeübte Beschäftigung bei Nachtdiensten im Krankenhaus erstreckt. Die mit Wirkung vom 11.8.2010 erfolgte Rechtsänderung aufgrund des 3. SGB IV-ÄndG habe auf den Fall des Klägers keine Auswirkungen, weil dieser eben nicht von der Versicherungspflicht befreit sei. Im Übrigen habe das BVerfG entschieden, dass die Versagung einer Beitragserstattung in der hier zu beurteilenden Konstellation keine Grundrechtsverletzung bewirke (Hinweis auf BVerfG vom 31.8.2004 - 1 BvR 945/95 - BVerfGK 4, 42 = SozR 4-2600 § 7 Nr 2).

Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Vorinstanzen haben zu Unrecht die angefochtenen Bescheide der Beklagten aufgehoben und diese dem Grunde nach zur Erstattung der im Zeitraum März 1987 bis Mai 1989 für den Kläger entrichteten Rentenversicherungsbeiträge verurteilt. Die eine Beitragserstattung ablehnenden Bescheide sind rechtmäßig; mithin ist die Klage abzuweisen (§ 170 Abs 2 S 1 SGG).

Einer Sachentscheidung entgegenstehende, von Amts wegen zu beachtende Verfahrenshindernisse bestehen nicht. Insbesondere war die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG nicht von einer vorherigen - hier unterbliebenen - Zulassung abhängig. Die streitige Beitragserstattung betrifft eine Geldleistung von mehr als 750 Euro und überschreitet damit die ab 1.4.2008 maßgebliche Wertgrenze des § 144 Abs 1 S 1 Nr 1 SGG(idF von Art 1 Nr 24 des SGGArbGGÄndG vom 26.3.2008, BGBl I 444); letztere ist hier anwendbar, da das SG-Urteil nach dem genannten Stichtag - am 24.9.2008 - verkündet wurde (vgl BSG SozR 4-1500 § 144 Nr 6 RdNr 14 ff).

Der streitbefangene Erstattungsbetrag ist allerdings weder von den Beteiligten noch von den Vorinstanzen beziffert worden. Zur Bestimmung, ob die Wertgrenze überschritten wird, hat das Revisionsgericht daher selbst eine überschlägige Berechnung vorzunehmen (BSG SozR 4-2600 § 210 Nr 2 RdNr 11 f): Das Versicherungskonto des Klägers weist für den Zeitraum von März 1987 bis Mai 1989 Pflichtbeiträge auf, denen Arbeitsentgelte in Höhe von insgesamt 28 127 DM zugrunde liegen. Da der Beitragssatz zu jener Zeit 18,7 % des Bemessungsentgelts betrug (§ 29b AnVNG idF des Gesetzes zur Stärkung der Finanzgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung vom 16.5.1985, BGBl I 766) und der Kläger hiervon die Hälfte zu tragen hatte (§ 112 Abs 4 Buchst a AVG), beläuft sich der in Frage kommende Erstattungsbetrag auf (gerundet) 1345 Euro. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Betrag aufgrund der Regelung in § 210 Abs 5 SGB VI reduziert werden müsste, bestehen nicht. Vielmehr ist in dem vom LSG in Bezug genommenen SG-Urteil ausdrücklich festgestellt, dass der Kläger bislang weder Sach- noch Geldleistungen aus der Rentenversicherung in Anspruch genommen hat.

Die vom Kläger zutreffend erhobene kombinierte Anfechtungs- und Leistungsklage (§ 54 Abs 1 und 4, § 56 SGG - vgl BSGE 86, 262, 264 = SozR 3-2600 § 210 Nr 2 S 4) ist unbegründet, denn der eine Beitragserstattung ablehnende Bescheid der Beklagten vom 28.3.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 27.7.2007 erweist sich als rechtmäßig.

A) Der Kläger kann seinen Erstattungsanspruch nicht mit Erfolg auf § 26 Abs 2 SGB IV (Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge) stützen.

1. Entgegen der Rechtsmeinung der Beklagten handelt es sich hierbei nicht um völlig neuen Sachvortrag, den zu würdigen dem Senat untersagt wäre. Vielmehr führt der Kläger bei unverändertem Lebenssachverhalt lediglich eine weitere Rechtsgrundlage an, aus der sich seiner Meinung nach der geltend gemachte Beitragserstattungsanspruch herleiten lässt (vgl auch BSG SozR 4-2600 § 210 Nr 1 RdNr 16). Die Bindung an die vom LSG festgestellten Tatsachen (§ 163 SGG) schließt eine Befassung des Revisionsgerichts mit dieser Vorschrift im Rahmen der ihm obliegenden umfassenden Prüfung des angefochtenen Urteils auf dessen materielle Richtigkeit nicht aus ("iura novit curia" - vgl Senatsbeschluss vom 20.10.2010 - SozR 4-1500 § 153 Nr 11 RdNr 22).

2. Zu der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 26 SGB IV vorliegen, ist in dem hier zu entscheidenden Fall der erkennende Senat befugt. Allerdings ist nach dem Geschäftsverteilungsplan des BSG für das Jahr 2012 (dort RdNr 12 Ziff 7) der 12. Senat als Beitragssenat speziell für Streitigkeiten betreffend die Erstattung zu Unrecht entrichteter Beiträge zuständig, während den Rentensenaten alle sonstigen Streitigkeiten aus der Rentenversicherung zugewiesen sind (aaO RdNr 13 Ziff 1 iVm RdNr 5 Ziff 1), mithin auch die Streitigkeiten über die Erstattung zu Recht entrichteter Beiträge nach § 210 SGB VI. Stehen jedoch mehrere Ansprüche im Streit, für die verschiedene Senate zuständig wären, ist nach der Sonderregelung in RdNr 20 (aaO) derjenige Senat für das gesamte Verfahren zuständig, in dessen Aufgabenbereich der Anspruch fällt, bei dem nach dem Revisionsbegehren das Schwergewicht des Rechtsstreits liegt. Diese Zuständigkeitsregelung ist entsprechend anzuwenden, wenn ein und derselbe Anspruch auf mehrere Rechtsgrundlagen gestützt werden kann, für die nach der Geschäftsverteilung an sich unterschiedliche Senate zuständig wären. Danach ist hier der 13. Senat als Rentensenat zur Entscheidung des Rechtsstreits unter allen rechtlichen Gesichtspunkten berufen. Denn der Kläger hat im gesamten Verfahren seinen Anspruch in erster Linie aus § 210 SGB VI abgeleitet und diesen ausdrücklich nur "hilfsweise" auch auf § 26 SGB IV gestützt.

3. Die Voraussetzungen des § 26 Abs 2 SGB IV sind hier jedoch nicht erfüllt. Die Beiträge zur Angestelltenversicherung für die vom Kläger in den Jahren 1987 bis 1989 erzielten Arbeitsentgelte für Überstunden und Bereitschaftsdienste sind von der Universitätsklinik damals nicht "zu Unrecht" entrichtet worden. Denn die Versicherungsfreiheit des Klägers in seiner Eigenschaft als an die Klinik abgeordneter Soldat auf Zeit (§ 6 Abs 1 Nr 6 AVG) beschränkte sich auf die dort im Hauptamt ausgeübte Tätigkeit; sie erfasste schon damals keine daneben in einem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis ausgeübte (Neben-)Beschäftigungen (vgl BSGE 40, 208 = SozR 2200 § 169 Nr 1; BSG SozR 2200 § 169 Nr 4 S 5 f; BSGE 47, 60, 61 = SozR 2200 § 169 Nr 6 S 10). Unerheblich ist, dass sich der Kläger aufgrund der seit 1981 bestehenden Mitgliedschaft in der Bayerischen Ärzteversorgung von der Versicherungspflicht in der Angestelltenversicherung hätte befreien lassen können (§ 7 Abs 2 AVG; zur zusätzlichen Beitragspflicht der Entgelte für Nebenbeschäftigungen in der Ärzteversorgung vgl § 21 der Satzung der Bayerischen Ärzteversorgung vom 11.12.1984, Bayerischer StAnz Nr 50 S 2, geändert am 25.10.1986, Bayerischer StAnz Nr 50 S 3). Denn den hierfür erforderlichen Antrag hat er damals nicht gestellt; er konnte ihn auch nicht mehr inzident mit seinem Antrag auf Beitragserstattung vom Februar 2007 mit Wirkung für einen fast 20 Jahre zurückliegenden Zeitraum nachholen (vgl § 7 Abs 2 AVG bzw nunmehr § 6 Abs 4 SGB VI). Somit hat die Universitätsklinik für Entgelte, die der Kläger in den Jahren 1987 bis 1989 im Rahmen einer Nebentätigkeit als angestellter Arzt für Überstunden und Bereitschaftsdienste erzielt hat, gemäß § 2 Abs 1 Nr 1 AVG Pflichtbeiträge rechtmäßig abgeführt; die Erstattung dieser Beiträge auf der Grundlage von § 26 Abs 2 SGB IV ist deshalb ausgeschlossen.

B) Als Anspruchsgrundlage für das Erstattungsverlangen kommt somit nur § 210 Abs 1 SGB VI in Betracht. Da der Kläger die für ihn maßgebliche Regelaltersgrenze (65 Jahre 9 Monate - vgl § 235 Abs 2 SGB VI)noch nicht erreicht hat, ist für sein Begehren nicht § 210 Abs 1 Nr 2 SGB VI, sondern Nr 1(aaO) einschlägig. Danach werden Beiträge zur (deutschen) gesetzlichen Rentenversicherung auf Antrag solchen Versicherten erstattet, die nicht versicherungspflichtig sind und nicht das Recht zur freiwilligen Versicherung haben. Weitere Voraussetzungen sind, dass seit dem Ausscheiden aus der Versicherungspflicht 24 Kalendermonate abgelaufen sind und seither nicht erneut Versicherungspflicht eingetreten ist (§ 210 Abs 2 SGB VI).

1. Der Kläger hat den erforderlichen Antrag am 6.2.2007 gestellt. Sofern zu diesem Zeitpunkt die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, entsteht der Erstattungsanspruch. Da dieser keine wiederkehrende, sondern eine einmalige Leistung betrifft (BSG SozR 4-2600 § 210 Nr 2 RdNr 10), ist für dessen Beurteilung allein die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der wirksamen Antragstellung maßgeblich; spätere Änderungen sind nicht mehr zu berücksichtigen (stRspr, vgl BSGE 86, 262, 265 = SozR 3-2600 § 210 Nr 2 S 5 mwN; BSG SozR 4-2600 § 210 Nr 2 RdNr 15). Mithin sind vorliegend § 210 SGB VI sowie die ergänzenden Vorschriften zur Versicherungspflicht, Versicherungsfreiheit, Befreiung von der Versicherungspflicht und zur freiwilligen Versicherung(§§ 1 ff, §§ 5 bis 7, §§ 229 ff SGB VI) in ihrer am 6.2.2007 geltenden Fassung (SGB VI idF der Bekanntmachung vom 19.2.2002, BGBl I 754, berichtigt 1404 und 3384, zuletzt geändert durch Art 2 Abs 20 des Gesetzes zur Einführung des Elterngeldes vom 5.12.2006, BGBl I 2748 - im Folgenden als "SGB VI aF" bezeichnet) heranzuziehen. Die mit Wirkung vom 11.8.2010 in Kraft getretenen Änderungen insbesondere von § 7 (Streichung des bisherigen Abs 2) und von § 210 SGB VI (Einfügung eines neuen Abs 1a) durch das 3. SGB IV-ÄndG (vom 5.8.2010, BGBl I 1127 - im Folgenden als "SGB VI nF" bezeichnet) haben hier somit außer Acht zu bleiben.

2. Der Kläger hat zum Zeitpunkt seiner Antragstellung nicht sämtliche Voraussetzungen des § 210 Abs 1 Nr 1 SGB VI für eine Beitragserstattung erfüllt:

a) Er war zwar aufgrund der für ihn in den Jahren 1987 bis 1989 gezahlten Pflichtbeiträge zur Angestelltenversicherung "Versicherter" iS dieser Vorschrift.

b) Zudem war er am 6.2.2007 in der Rentenversicherung "nicht versicherungspflichtig". Als in freier Praxis niedergelassener Arzt erfüllte er weder einen Versicherungspflichttatbestand für Beschäftigte nach § 1 SGB VI noch die Voraussetzungen für eine Versicherungspflicht selbstständig Tätiger nach § 2 SGB VI. Als die Heilkunde ausübender Arzt war er insbesondere keine Pflegeperson iS von § 2 S 1 Nr 2 SGB VI(vgl BSG SozR 3-2600 § 2 Nr 2 S 7; Nr 3 S 13). Nach seinen Angaben im Erstattungsantrag hatte er in seiner Praxis versicherungspflichtige Arbeitnehmer angestellt; somit unterfiel er auch nicht der Versicherungspflicht "arbeitnehmerähnlicher" Selbstständiger nach § 2 S 1 Nr 9 SGB VI(vgl hierzu BSGE 105, 46 = SozR 4-2600 § 2 Nr 12, RdNr 13 ff). Tatsachen, die eine Versicherungspflicht nach § 3 SGB VI aufgrund sonstiger Umstände - etwa wegen Kindererziehungszeiten oder einer nicht erwerbsmäßigen Pflege von Pflegebedürftigen - begründen könnten, sind weder vom LSG festgestellt noch sonst ersichtlich. Dasselbe gilt für Tatbestände, die eine Versicherungspflicht auf Antrag nach § 4 SGB VI begründen könnten.

c) Einem Beitragserstattungsanspruch steht jedoch entgegen, dass der Kläger bei Antragstellung das Recht zur freiwilligen Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung hatte (§ 210 Abs 1 Nr 1 Halbs 2 SGB VI).

aa) Nach § 7 Abs 1 S 1 SGB VI(in der bis heute unverändert geltenden Fassung des Rentenreformgesetzes 1992 vom 18.12.1989, BGBl I 2261) können sich alle Personen, die "nicht versicherungspflichtig" sind, für Zeiten von der Vollendung des 16. Lebensjahres an freiwillig versichern. Dies gilt nach dem persönlichen und räumlichen Anwendungsbereich der Versicherung für alle Personen, die ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben (§ 3 Abs 1 Nr 2 SGB IV) und darüber hinaus auch für Deutsche, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland haben (§ 7 Abs 1 S 2 SGB VI).

Die Vorschrift des § 7 Abs 2 S 1 SGB VI aF(in der seit 1.1.1992 bis zum 10.8.2010, also auch zum hier maßgeblichen Stichtag 6.2.2007 unverändert geltenden Fassung des RRG 1992; zur Rechtslage ab dem 11.8.2010 s unter 4.) schränkte die Berechtigung zur freiwilligen Versicherung allerdings für solche Personen ein, die "versicherungsfrei" oder "von der Versicherung befreit" waren. Diese mussten die allgemeine Wartezeit von fünf Jahren (vgl § 50 Abs 1 S 1 SGB VI) erfüllt haben, um sich freiwillig weiterversichern zu dürfen. Diese Einschränkung gilt jedoch für den Kläger nicht, denn er war weder versicherungsfrei (hierzu sogleich unter bb) noch von der Versicherung befreit (hierzu unter cc).

bb) Der Kläger gehörte im Zeitpunkt der Beantragung der Beitragserstattung nicht zum Kreis der Versicherungsfreien iS von § 5 SGB VI(s hierzu BSG SozR 4-2600 § 210 Nr 2 RdNr 23). Insbesondere bezog er von der Bayerischen Ärzteversorgung als berufsständischer Versorgungseinrichtung noch keine Versorgungsleistung nach Erreichen einer Altersgrenze (§ 5 Abs 4 Nr 2 SGB VI).

cc) Er war zu dem für das Erstattungsbegehren entscheidenden Zeitpunkt am 6.2.2007 auch weder von der Versicherungspflicht befreit noch so zu behandeln.

Die Voraussetzungen für eine Befreiung von der Versicherungspflicht ergeben sich aus § 6 SGB VI. Danach kann auf Antrag des Versicherten (§ 6 Abs 2 SGB VI) durch Entscheidung des Rentenversicherungsträgers (§ 6 Abs 3 SGB VI) unter bestimmten Voraussetzungen von einer an sich bestehenden Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit werden. Eine Befreiung ist auf die jeweilige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit, für die sie erteilt wurde, beschränkt (§ 6 Abs 5 S 1, § 231 Abs 1 S 1 SGB VI - vgl hierzu BSG SozR 3-2600 § 6 Nr 5 S 9 f, bestätigt durch BVerfG SozR 4-2600 § 6 Nr 1; Senatsurteil BSG SozR 4-2600 § 56 Nr 3 RdNr 17). Sie wirkt nach § 6 Abs 4 SGB VI vom Vorliegen der Befreiungsvoraussetzungen an, wenn sie innerhalb von drei Monaten beantragt wird, ansonsten vom Eingang des Antrags an.

Der Kläger hat nie einen (ausdrücklichen) Antrag auf Befreiung von der Versicherungspflicht gestellt. Entgegen der Meinung des LSG hilft es ihm auch nicht weiter, wenn sein Erstattungsantrag vom 6.2.2007 "inzident" zugleich als Befreiungsantrag ausgelegt wird. Denn er erfüllt in diesem Zeitpunkt schon nicht die grundlegende Voraussetzung für eine - hier allein in Betracht kommende - Befreiung nach § 6 Abs 1 S 1 Nr 1 SGB VI, dass nämlich für die aktuell ausgeübte Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit überhaupt Versicherungspflicht besteht. Ohne eine an sich bestehende Versicherungspflicht kann denklogisch hiervon nicht befreit werden. Das ergibt sich bereits unmittelbar aus den einleitenden Worten des § 6 Abs 1 S 1 SGB VI, folgt darüber hinaus aber auch daraus, dass nach § 6 Abs 5 S 1 SGB VI eine Befreiung "auf die jeweilige Beschäftigung oder selbstständige Tätigkeit beschränkt" ist.

Die frühere Rechtsprechung, die gerade für Zwecke der Beitragserstattung auch solche Personen iS des § 7 Abs 2 S 1 SGB VI aF als versicherungsbefreit ansah, die - ohne aktuell eine versicherungspflichtige Tätigkeit auszuüben - in einer früheren Beschäftigung auf Antrag von der Versicherungspflicht befreit worden waren(BSG vom 16.12.1975 - BSGE 41, 93, 94 f = SozR 2400 § 10 Nr 1 S 1 f; BSG vom 4.5.1976 - 1 RA 93/75 - Juris RdNr 9 f; beide noch zur Rechtslage nach dem AVG), ist überholt. Denn das BVerfG hat im Fall eines Rechtsanwalts, der sich wegen seiner Mitgliedschaft in der Rechtsanwaltsversorgung während einer Anwaltstätigkeit in abhängiger Beschäftigung von der Versicherungspflicht hatte befreien lassen, später jedoch während einer selbstständigen Tätigkeit den Antrag auf Erstattung der von der Bundeswehr für ihn entrichteten Beiträge (hilfsweise Übertragung der Beiträge auf die Rechtsanwaltsversorgung) gestellt hatte, "entgegen der ganz überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur" den Betroffenen für berechtigt gehalten, freiwillige Beiträge zu entrichten, weil zum damaligen Zeitpunkt keine an sich versicherungspflichtige Beschäftigung oder Tätigkeit vorgelegen habe (Kammerbeschluss vom 31.8.2004 - BVerfGK 4, 42, 45 = SozR 4-2600 § 7 Nr 2 RdNr 15 f). Es hat mit dieser Entscheidung vorrangig das Recht zur freiwilligen Versicherung gestärkt und dabei das Recht auf vorzeitige Beitragserstattung nicht als durch Art 2 Abs 1 GG geboten erachtet.

Die vom BVerfG durch verfassungskonforme Auslegung von § 7 Abs 2 S 1 SGB VI hergeleitete Berechtigung (sogar) der für eine frühere Tätigkeit von der Versicherungspflicht befreiten, aktuell aber nicht versicherungspflichtigen Personen zur freiwilligen Rentenversicherung schließt zugleich nach dem klaren Wortlaut von § 210 Abs 1 Nr 1 SGB VI die Möglichkeit einer vorzeitigen Beitragserstattung für diesen Personenkreis aus. Dies gilt erst recht auch für solche Personen wie den Kläger, der niemals von der Versicherungspflicht befreit war. Dieser hätte sich allerdings im März 1987 bei Aufnahme der abhängigen (Neben-)Beschäftigung aufgrund seiner Mitgliedschaft in der Bayerischen Ärzteversorgung von der Versicherungspflicht in der Angestelltenversicherung befreien lassen können (§ 7 Abs 2 AVG). Er kann dies jetzt - lange nach Beendigung dieser Beschäftigung Ende Mai 1989 - nicht mehr nachholen (vgl § 7 Abs 3 AVG, § 6 Abs 4 SGB VI; s oben unter A 3.), zumal ihm dies nach der erwähnten Entscheidung des BVerfG für ein Beitragserstattungsverlangen während der Ausübung einer nicht versicherungspflichtigen Tätigkeit ohnehin nichts mehr nutzen würde.

3. Der Ausschluss nicht versicherungspflichtiger, aber zur freiwilligen Rentenversicherung berechtigter Personen mit noch nicht erfüllter allgemeiner Wartezeit von dem Recht, vorzeitig bereits für sie gezahlte Beiträge erstattet zu erhalten, verletzt nicht den allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz (Art 3 Abs 1 GG). Es liegt schon keine Ungleichbehandlung verschiedener Personengruppen vor.

Allerdings wurde das Merkmal "nicht versicherungspflichtig" in § 210 Abs 1 Nr 1 SGB VI nach dem Rechtszustand bis zum 10.8.2010 vielfach in einem weiten Sinn verstanden und auf diese Weise das Recht zur vorzeitigen Beitragserstattung auch den versicherungsfreien sowie den von der Versicherungspflicht befreiten Personen (§§ 5, 6 SGB VI) eingeräumt (vgl Zweng/Scheerer/Buschmann/Dörr, Handbuch der Rentenversicherung - Teil II, SGB VI, 3. Aufl, § 210 RdNr 3, Stand Einzelkommentierung Juli 1997; Wehrhahn in Kasseler Komm, Stand Dezember 2011, § 210 SGB VI RdNr 5; Grintsch in Kreikebohm, SGB VI, 3. Aufl 2008, § 210 RdNr 4; Benkler ua, Komm zur GRV, Stand März 2011, § 210 SGB VI Anm 2.2; Finke in Hauck/Noftz, SGB VI, Stand Dezember 2011, K § 210 RdNr 7; Reinhardt in LPK SGB VI, 2. Aufl 2010, § 210 RdNr 7). Offenbar ist auch der Gesetzgeber des 3. SGB IV-ÄndG von diesem Verständnis ausgegangen, wenn er in der Begründung für die Ergänzung des § 210 SGB VI um einen Abs 1a anführt, damit würde "sichergestellt, dass versicherungsfreie und von der Versicherungspflicht befreite Personen bei nicht erfüllter allgemeiner Wartezeit trotz künftiger Berechtigung zur freiwilligen Versicherung - wie im bisherigen Recht - das Recht auf Beitragserstattung haben"(Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales, BT-Drucks 17/2169 S 8 - Zu Nr 6 <§ 210>).

Bei einer derartigen Bestimmung des Anwendungsbereichs von § 210 Abs 1 Nr 1 SGB VI könnte fraglich sein, ob es sachlich gerechtfertigt sein kann, nur die Untergruppe, zu der der Kläger gehörte(nach §§ 1 bis 3 SGB VI aktuell nicht Versicherungspflichtige), von einer vorzeitigen Beitragserstattung auch dann auszuschließen, wenn die allgemeine Wartezeit noch nicht erfüllt und daher eine Rentenanwartschaft noch nicht entstanden war, während den anderen Untergruppen (Versicherungsfreie und von der Versicherungspflicht Befreite gemäß §§ 5 und 6 SGB VI)nur unter dieser Voraussetzung der vorzeitige Erstattungsanspruch offen stand, weil sie sich ansonsten nach § 7 Abs 2 S 1 SGB VI aF freiwillig versichern konnten.

Nach der Systematik, der Entstehungsgeschichte sowie seinem Sinn und Zweck der Vorschrift scheidet jedoch eine Anwendung der vorzeitigen Beitragserstattung nach § 210 Abs 1 Nr 1 SGB VI zugunsten von Versicherten aus, die in ihrer aktuellen Tätigkeit versicherungsfrei oder von der Versicherung befreit sind. Insbesondere verdeutlicht die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum RRG 1992, dass das Recht der Beitragserstattung im SGB VI gegenüber dem Rechtszustand der RVO bzw dem AVG (s hierzu BSGE 41, 93 = SozR 2400 § 10 Nr 1; ebenso Urteil vom 4.5.1976 - 1 RA 93/75 - Juris) partiell neu geregelt werden sollte. Die Beitragserstattung vor Vollendung der Regelaltersgrenze sollte grundsätzlich nur noch für Ausländer Bedeutung haben, die den Geltungsbereich des Gesetzes verlassen und deshalb das Recht zur freiwilligen Versicherung verlieren. Darüber hinaus sollten nun jedoch Versicherte, die das 65. Lebensjahr vollendet und keinen Anspruch auf Regelaltersrente haben, das Recht zur Beitragserstattung bekommen, denn diese Versicherten hätten "in der Regel eine Altersversorgung in einem anderen Alterssicherungssystem erworben" (Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und FDP zum RRG 1992, BT-Drucks 11/4124 S 192 - Zu § 205). Hiernach sollten im Ergebnis also im Inland verbleibende Nicht-Versicherungspflichtige, Versicherungsfreie und von der Versicherungspflicht Befreite hinsichtlich der Erstattung zuvor für sie entrichteter Rentenversicherungsbeiträge gleich behandelt werden. Sie sollten nämlich eine Beitragserstattung erst bei Erreichen der Regelaltersgrenze realisieren können, also zu einem Zeitpunkt, zu dem feststeht, ob die Wartezeit erfüllt und somit ein Anspruch auf Altersrente entstanden oder stattdessen (bei Nichterlangung einer Rentenanwartschaft wegen fehlender Wartezeiten) die Auflösung der Versicherung einschließlich Erstattung bislang gezahlter Beiträge angezeigt ist.

An dieser Regelungsabsicht des Gesetzgebers des RRG 1992 vermag die vom Ausschuss für Arbeit und Soziales anlässlich des 3. SGB IV-ÄndG im Jahr 2010 geäußerte und oben wiedergegebene Ansicht zum Inhalt des alten Rechts nichts zu ändern. Sie bewirkt keine nachträgliche "authentische Interpretation" jener Vorschrift.

Nach alledem ist es jedenfalls für die hier maßgebliche Rechtslage des SGB VI aF nicht veranlasst, die in § 7 Abs 2 S 1 SGB VI aF angeordnete (belastende) Einschränkung des Rechts zur freiwilligen Versicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung über ihren klaren Wortlaut hinaus auf nicht versicherungspflichtige Personen auszuweiten, um diesen einen Anspruch auf vorzeitige Beitragserstattung zu verschaffen. Denn nach Verfassungsrecht ist es zur Vermeidung unzumutbarer Nachteile lediglich geboten, die vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit einer Gestaltung des Versicherungsverhältnisses durch Zahlung freiwilliger Beiträge, welche zur Erfüllung der allgemeinen Wartezeit und damit zur Entstehung eines Rentenanspruchs führen können, unangetastet zu lassen (vgl BVerfGK 4, 42, 45 = SozR 4-2600 § 7 Nr 2 RdNr 15 f). Das für den Kläger damit verbundene Wahlrecht, sich entweder durch Zahlung (vergleichsweise niedriger) freiwilliger (Mindest-)Beiträge für weitere 33 Monate einen Anspruch auf Altersrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung zu erwerben, bei der die in den Jahren 1987 bis 1989 für ihn gezahlten Pflichtbeiträge voll wirksam werden, oder aber mit der Erstattung nur der hälftigen Beiträge (§ 210 Abs 3 S 1 iVm § 168 Abs 1 Nr 1 SGB VI) noch bis zur Erreichung der Regelaltersgrenze zuzuwarten, verletzt ihn weder in seinen Grundrechten aus Art 2 Abs 1 GG (vgl BVerfG aaO S 45 f bzw RdNr 17) noch aus Art 3 Abs 1 GG.

4. Ob sich unter dem Aspekt des Art 3 Abs 1 GG die Rechtslage ab 11.8.2010 nunmehr anders darstellt, weil der Gesetzgeber mit der ersatzlosen Streichung des § 7 Abs 2 SGB VI aF und der Einfügung des § 210 Abs 1a SGB VI nF im Ergebnis nur den versicherungsfreien und den von der Versicherungspflicht befreiten Personen bei Nichterfüllung der allgemeinen Wartezeit ein Wahlrecht zwischen freiwilliger Versicherung und Beitragserstattung eingeräumt hat(zu dessen Begrenzungen s aber § 210 Abs 1a S 3 SGB VI nF), nicht aber den nicht versicherungspflichtigen Personen in ähnlicher Lage, ist hier nicht zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November 2009 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt auch die außergerichtlichen Kosten des Klägers für das Revisionsverfahren.

Der Kläger begehrt Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) für die Zeit vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009. Zwischen den Beteiligten ist insbesondere streitig, ob der Kläger als französischer Staatsangehöriger von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen ist, weil sich sein Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt.

Der 1971 geborene Kläger reiste am 18.12.2007 in die Bundesrepublik ein. Der französische Träger der Arbeitslosenversicherung hatte ihm zuvor auf dem Vordruck E 303 bescheinigt, dass er unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Leistungen bei Arbeitslosigkeit habe. Seit diesem Tag wohnt er in Berlin. Der Kläger meldete sich am 28.1.2008 bei der Bundesagentur für Arbeit (BA) arbeitslos und bezog zunächst bis zum 17.3.2008 Arbeitslosengeld. In der Folgezeit erhielt er ab dem 28.4.2008 und - bis auf wenige Tage Unterbrechung - bis zum 28.2.2009 Arbeitslosengeld II (Alg II). Seit dem 2.6.2008 ist er im Besitz einer Bescheinigung nach § 5 des Gesetzes über die Allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern(Freizügigkeitsgesetz/EU ).

Vom 1.2.2008 bis zum 23.6.2008 übte der Kläger eine Tätigkeit als Handwerkshelfer mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 7,5 Stunden und einem monatlichen Entgelt von 100 Euro aus. Das Arbeitsverhältnis endete nach einer Kündigung durch den Arbeitgeber. Zum 1.1.2009 meldete der Kläger ein Gewerbe "An- u. Verkauf, Trödel-Kafé, Kaffeeausschank" an. Da jedoch kein Vertrag über die Anmietung der Geschäftsräume zustande kam, zerschlug sich das Geschäftsgründungsvorhaben am 5.1.2009. Die Abmeldung des Gewerbes erfolgte erst im April 2009 "rückwirkend" zum 1.1.2009.

Am 9.2.2009 stellte der Kläger bei dem Beklagten einen Fortzahlungsantrag für den Zeitraum ab dem 1.3.2009. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 31.3.2009 und Widerspruchsbescheid vom 27.7.2009 mit der Begründung ab, der Kläger sei nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II inzwischen von Grundsicherungsleistungen ausgeschlossen, weil er alleine wegen seiner Eigenschaft als Arbeitsuchender freizügigkeitsberechtigt sei. Nach dem Ende seiner Beschäftigung sei er gemäß § 2 Abs 3 Satz 2 FreizügG/EU nur für die Dauer von weiteren sechs Monaten leistungsberechtigt nach dem SGB II gewesen.

Die Klage blieb ohne Erfolg (Urteil des Sozialgerichts vom 20.10.2009). Auf die Berufung des Klägers haben sich die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landessozialgericht (LSG) am 11.11.2009 hinsichtlich der Kosten der Unterkunft verglichen. Im Übrigen hat das LSG das Urteil des SG aufgehoben und den Beklagten unter Aufhebung der entgegenstehenden Bescheide verurteilt, dem Kläger Alg II in Form der Regelleistung für die Zeit vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009 dem Grunde nach zu gewähren. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei leistungsberechtigt nach dem SGB II. Dem stehe der Leistungsausschluss in § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II nicht entgegen. Zwar ergebe sich das Aufenthaltsrecht des Klägers im streitigen Zeitraum alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche (§ 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 FreizügG/EU). Ein Wegfall dieses Aufenthaltsrechts komme nur dann in Betracht, wenn aufgrund objektiver Umstände davon auszugehen sei, dass der Unionsbürger keinerlei ernsthafte Absichten verfolge, eine Beschäftigung aufzunehmen. Davon könne im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden. Auch könne letztlich dahinstehen, ob der Leistungsausschluss wegen Verstoßes gegen europäisches Gemeinschaftsrecht unanwendbar sei. Dies hänge maßgeblich davon ab, ob Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II als "Sozialhilfe" im Sinne von Art 24 Abs 2 der so genannten Unionsbürgerrichtlinie ( Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.4.2004, ABl 2004 L Nr 158, 77) anzusehen seien. Diese Frage bedürfe hier aber keiner abschließenden Entscheidung, weil der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II für solche Hilfebedürftigen einschränkend auszulegen sei, die durch das Europäische Fürsorgeabkommen( vom 11.12.1953 BGBl II 1956, 564) begünstigt würden. Nach Art 1 EFA habe der Kläger danach Anspruch auf "Fürsorge" wie ein deutscher Staatsangehöriger, der sich im Inland gewöhnlich aufhalte. Als Leistungen der Fürsorge seien nach dem Außerkrafttreten des Bundessozialhilfegesetzes (BSHG) am 31.12.2004 nicht nur die im Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII), sondern auch die im SGB II für Hilfebedürftige geregelten Leistungen anzusehen. Unerheblich sei, dass die Bundesrepublik Deutschland entgegen der sich aus Art 16 Abs a) und b) des EFA ergebenden Verpflichtung dem Generalsekretär des Europarates das Außerkrafttreten des BSHG bislang nicht mitgeteilt habe, weil die im Anhang I des Abkommens genannte Aufzählung der entsprechenden Fürsorgegesetze lediglich eine klarstellende Bedeutung zukomme. Auch sei nicht entscheidungserheblich, ob das EFA zur Vermeidung von Wanderungsbewegungen aus einem Sozialleistungssystem in ein anderes nur auf diejenigen Ausländer Anwendung finde, die sich zur Zeit des Eintritts der Hilfebedürftigkeit bereits in dem um Hilfe angegangenen Staat erlaubt aufhielten, weil der Kläger zum Zeitpunkt der Einreise noch über ausreichende Mittel zur Existenzsicherung verfügte habe.

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner vom LSG zugelassenen Revision. Er rügt eine Verletzung des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II und weist darauf hin, dass der Leistungsausschluss der Umsetzung des in Art 24 Abs 2 UBRL geregelten Vorbehalts diene. Diese Regelungen seien neuer und damit vorrangig vor dem EFA aus dem Jahr 1953. Zwar handele es sich bei den Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II um "Sozialhilfe" iS des Art 24 Abs 2 UBRL. Das SGB II könne aber neben dem SGB XII gleichwohl nicht als "weiteres" Nachfolgegesetz zum BSHG angesehen werden. Denn im Wesentlichen habe das SGB II die Nachfolge der zuvor im Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) geregelten Arbeitslosenhilfe (Alhi) angetreten. Die Alhi aber sei dem EFA nicht unterfallen. Im Übrigen finde das EFA nur auf die im Anhang von den Vertragsstaaten gemeldeten nationalen Fürsorgegesetze Anwendung.

Der Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. November 2009 aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 20. Oktober 2009 zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Er hält das mit der Revision angegriffene Urteil für zutreffend und weist ergänzend darauf hin, dass ein Anspruch auch dann bestünde, wenn er nicht durch das EFA begünstigt würde. Denn der Leistungsausschluss verstoße auch gegen europäisches Primärrecht. Bei den Leistungen nach dem SGB II handele es sich um finanzielle Leistungen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaats erleichtern sollen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) sei insoweit das Gleichbehandlungsgebot zu beachten.

Die zulässige Revision ist unbegründet.

Das LSG hat zutreffend entschieden, dass dem Kläger für den Zeitraum vom 1.3.2009 bis zum 11.11.2009 ein Anspruch auf Gewährung der Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II zusteht. Der Kläger erfüllt die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II(dazu unter 2). Seinem Anspruch steht der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II nicht entgegen(dazu unter 3).

1. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist der Bescheid des Beklagten vom 31.3.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 27.7.2009, mit dem der Beklagte die Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für die Zeit ab dem 1.3.2009 abgelehnt hat. Der streitige Zeitraum erstreckt sich in Fällen ablehnender Verwaltungsentscheidungen bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatsachengericht (vgl nur Urteil des Senats vom 7.5.2009 - B 14 AS 41/07 R - juris mwN), hier also bis zum 11.11.2009. Die Beteiligten haben darüber hinaus den Streitgegenstand im Berufungsverfahren zulässigerweise beschränkt, indem sie über die Kosten der Unterkunft einen Teilvergleich abgeschlossen haben (vgl zur Zulässigkeit einer solchen Begrenzung des Streitgegenstandes nur BSGE 97, 217, 223 = SozR 4-4200 § 22 Nr 1, jeweils RdNr 19 sowie zuletzt Urteil des Senats vom 21.12.2009 - B 14 AS 42/08 R -, zur Veröffentlichung vorgesehen).

2. Der Kläger erfüllt nach den Feststellungen des LSG die Leistungsvoraussetzungen nach § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II. Er ist gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 2 iVm § 8 SGB II erwerbsfähig und - nach den den Senat bindenden Feststellungen des LSG(§ 163 Sozialgerichtsgesetz) - auch hilfebedürftig gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 3 iVm § 9 SGB II. Der Kläger verfügt gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II iVm § 30 Abs 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) auch über einen gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland. Er ist bereits Ende 2007 in die Bundesrepublik eingereist. Seitdem hält er sich hier unter Umständen auf, die erkennen lassen, dass er nicht nur vorübergehend verweilt. Offen bleiben kann hier, ob der an tatsächlichen Umständen zu messende Begriff des gewöhnlichen Aufenthaltes bei Ausländern durch zusätzliche rechtliche Voraussetzungen eingeschränkt wird (BSG SozR 3-2600 § 56 Nr 7 S 34). Zur alten Rechtslage bis zum 1.4.2006 hat das Bundessozialgericht (BSG) entschieden, dass Ausländer, die tatsächlich dauerhaft im Inland verweilen, nur dann einen gewöhnlichen Aufenthalt haben, wenn sie sich berechtigterweise hier aufhalten (BSG aaO; BSGE 65, 261, 263 f = SozR 7833 § 1 Nr 7; vgl - speziell zu § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II - auch BSGE 98, 243, 246 f = SozR 4-4200 § 12 Nr 4, jeweils RdNr 19; Valgolio in Hauck/Noftz, Stand Juni 2010, § 7 SGB II RdNr 95; kritisch zu der Verrechtlichung des rein tatsächlichen Begriffs des gewöhnlichen Aufenthalts Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl 2008, § 7 RdNr 11).

Dass der Kläger sich rechtmäßig in der Bundesrepublik aufhält, ergibt sich bereits daraus, dass er über eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU verfügt(aA Hessisches LSG, FEVS 59, 110, 115 f). Gegen eine Rechtmäßigkeit des Aufenthalts spricht auch nicht, dass dieser Bescheinigung nach dem Wortlaut der Vorschrift ("… über das Aufenthaltsrecht ausgestellt") nur deklaratorischer Charakter im Hinblick auf das sich unmittelbar aus Gemeinschaftsrecht ergebende Freizügigkeitsrecht zukommt (vgl nur statt aller Geyer in HK-AuslR, 2008, § 5 FreizügG/EU RdNr 1)und es sich um keinen Aufenthaltstitel handelt (vgl § 2 Abs 4 Satz 1 FreizügG/EU). Denn es entspricht der gesetzlichen Konzeption des Freizügigkeitsrechts, von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auszugehen, solange die Ausländerbehörde nicht von ihrer Möglichkeit Gebrauch gemacht hat, den Verlust oder das Nichtbestehen des Aufenthaltsrechts nach § 5 Abs 5 FreizügG/EU festzustellen und die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht einzuziehen(so auch die gesetzliche Begründung zum Zuwanderungsgesetz, vgl BT-Drucks 15/420, 106; vgl auch die Hinweise der Bundesagentur für Arbeit zu § 7 SGB II in der Fassung vom 20.1.2010, Ziffer 7.2d, sowie Ziffer 5.5.1.3. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum Freizügigkeitsgesetz/EU vom 26.10.2009, GMBl 2009, 1270). Die Ausreisepflicht nach § 7 Abs 1 Satz 1 FreizügG/EU wird erst mit dieser Verlustfeststellung begründet.

3. Der Kläger ist auch nicht nach § 7 Abs 1 Satz 2 SGB II von Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind ausgenommen von Leistungen nach dem SGB II zunächst Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbstständige noch auf Grund des § 2 Abs 3 des FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts, des Weiteren Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen sowie zuletzt Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes (AsylbLG).

Der Kläger ist als französischer Staatsangehöriger Ausländer im Sinne dieser Vorschrift. Er ist aber nicht leistungsberechtigt nach § 1 AsylbLG und hält sich nach den Feststellungen des LSG bereits seit Ende des Jahres 2007 in der Bundesrepublik auf. Er ist auch nicht deswegen nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II von Leistungen ausgeschlossen, weil sich sein Aufenthaltsrecht alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt(dazu unter a). Denn dieser Leistungsausschluss ist auf den Kläger als Staatsangehörigen eines Vertragsstaates des EFA vom 11.12.1953 (BGBl II 1956, 564) nicht anwendbar (dazu unter b).

a) Das Aufenthaltsrecht des Klägers ergibt sich gemäß § 2 Abs 2 Nr 1 Alt 2 FreizügG/EU alleine aus dem Zweck der Arbeitsuche. Denn auf ein anderes Aufenthaltsrecht, das - wie sich aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt ("Aufenthaltsrecht […] allein aus dem Zweck der Arbeitsuche"; vgl auch BT-Drucks 16/688, 13) - den Leistungsausschluss von vornherein entfallen lassen würde, kann sich der Kläger nicht berufen.

Der Kläger ist insbesondere nicht als Arbeitnehmer, Selbstständiger oder Nicht-Erwerbstätiger freizügigkeitsberechtigt. Auch steht ihm (noch) kein Daueraufenthaltsrecht zu. Als "Arbeitnehmer" im Sinne von § 2 Abs 2 Nr 1 Alt 1 FreizügG/EU ist der Kläger nicht (mehr) aufenthaltsberechtigt. Während seiner Tätigkeit als Handwerkshelfer war er es, weil auch derjenige Arbeitnehmer im Sinne des Freizügigkeitsrechts ist, der nur über ein geringfügiges, das Existenzminimum nicht deckendes, Einkommen verfügt. Nach der Rechtsprechung des EuGH zu Art 39 EG (hier anwendbar in der Fassung des Vertrages von Nizza, BGBl II 2001, 1666 - der Vertrag von Lissabon ist erst zum 1.12.2009 in Kraft getreten, BGBl II 2009, 1223) fällt jeder Arbeitnehmer, der eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausübt - mit Ausnahme derjenigen Arbeitnehmer, deren Tätigkeit einen so geringen Umfang hat, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellt - unter die Vorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (vgl ua EuGH, Rs 139/85 [Kempf], Slg 1986, 1741 [Rz 9 ff]; Rs 53/81 [Levin], Slg 1982, 1035 [Rz 17]; C-213/05 [Geven], Slg 2007, I-6347 [Rz 16]; so nun auch Ziffer 2.2.1.1. der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift des BMI zum FreizügG/EU; vgl zum gemeinschaftsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ausführlich Epe in GK-AufenthG, § 2 FreizügG/EU RdNr 31 ff mwN). Zwar blieb dem Kläger gemäß § 2 Abs 3 Satz 2 FreizügG/EU seine Erwerbstätigeneigenschaft und damit sein Freizügigkeitsrecht "als Arbeitnehmer" für die Dauer von sechs Monaten nach der arbeitgeberseitigen Kündigung erhalten. Dieser Zeitraum war aber bereits abgelaufen, als er für den hier streitgegenständlichen Zeitraum Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes beantragte.

Dem Kläger stand auch zu keinem Zeitpunkt ein Aufenthaltsrecht als selbstständig Tätiger nach § 2 Abs 1 Nr 2 FreizügG/EU zu. Dies setzt voraus, dass eine Tätigkeit als Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat tatsächlich ausgeübt wird (vgl Art 7 Abs 1 Buchst a Alt 2 UBRL). Zwar ist auch insoweit nicht erforderlich, dass der Gewinn aus der selbstständigen Tätigkeit das notwendige Existenzminimum deckt (vgl zuletzt zB OVG Bremen Beschluss vom 21.6.2010 - 1 B 137/10 - juris). Voraussetzung ist aber nach Art 43 EGV, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit auf unbestimmte Zeit mittels einer festen Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat tatsächlich ausgeübt wird (EuGH, C-221/89 [Factortame], Slg 1991, I-3905 [Rz 20]), sodass alleine ein formaler Akt (EuGH, aaO, Rz 21; Bröhmer in Calliess/Ruffert, EUV/EGV, 3. Aufl 2007, Art 43 EG RdNr 12), wie die Registrierung eines Gewerbes nicht ausreichend ist. Ein weitergehendes Stadium aber hat die selbstständige Tätigkeit des Klägers nicht erreicht.

Der Kläger ist darüber hinaus nicht als Nicht-Erwerbstätiger, zu denen freizügigkeitsberechtigte Arbeitsuchende nicht zählen, nach § 2 Abs 2 Nr 5 iVm § 4 Satz 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt, weil es ihm insoweit an ausreichenden Existenzmitteln fehlt. Schließlich hat der Kläger auch noch kein Daueraufenthaltsrecht nach § 2 Abs 2 Nr 7 iVm § 4a FreizügG/EU erworben.

b) Der Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II ist allerdings hier deswegen nicht anwendbar, weil der Kläger sich auf das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA berufen kann(ebenso LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 14.1.2008 - L 8 SO 88/07 ER - FEVS 59, 369, 373 ff; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 14.1.2010 - L 14 AS 1565/09 B ER - juris; SG Berlin Urteil vom 25.3.2010 - S 26 AS 8114/08 - juris; Brühl/Schoch in LPK-SGB II, 3. Aufl 2009, § 7 RdNr 35; Valgolio in Hauck/Noftz, § 7 SGB II RdNr 128, Stand Juni 2010; aA Bayerisches LSG Beschluss vom 4.5.2009 - L 16 AS 130/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 23.12.2009 - L 34 AS 1350/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 25.11.2008 - L 5 B 801/08 AS ER - juris; SG Reutlingen Urteil vom 29.4.2008 - S 2 AS 2952/07 - juris; Schumacher in Oestreicher, SGB II/SGB XII, Stand Februar 2010, § 7 SGB II, RdNr 11a; offen gelassen von LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 26.2.2010 - L 6 B 154/09 AS ER - juris; LSG Nordrhein-Westfalen Beschluss vom 16.7.2008 - L 19 B 111/08 AS ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 11.1.2010 - L 25 AS 1831/09 B ER - juris; LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 30.5.2008 - L 14 B 282/08 AS ER - juris).

Nach Art 1 des Abkommens, das unter anderem die Bundesrepublik Deutschland und Frankreich (und daneben Belgien, Dänemark, Estland, Griechenland, Irland, Island, Italien, Luxemburg, Malta, Niederlande, Norwegen, Portugal, Schweden, Spanien, die Türkei und Großbritannien) unterzeichnet haben, ist jeder der Vertragschließenden verpflichtet, den Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten, die sich in irgendeinem Teil seines Gebietes, auf das dieses Abkommen Anwendung findet, erlaubt aufhalten und nicht über ausreichende Mittel verfügen, in gleicher Weise wie seinen eigenen Staatsangehörigen und unter den gleichen Bedingungen die Leistungen der sozialen und Gesundheitsfürsorge zu gewähren, die in der in diesem Teil seines Gebietes geltenden Gesetzgebung vorgesehen sind.

Bei dieser Vorschrift handelt es sich um unmittelbar geltendes Bundesrecht (dazu unter aa), dessen Anwendbarkeit im konkreten Fall insbesondere kein jüngeres und deshalb vorrangig anzuwendendes Recht entgegensteht (dazu unter bb). Darüber hinaus steht seiner Anwendung nicht entgegen, dass inzwischen an die Stelle des Abkommens europäisches Koordinationsrecht getreten wäre (dazu unter cc). Auch liegen im Einzelnen die Voraussetzungen des Gleichbehandlungsgebots nach Art 1 EFA vor. Denn bei der beanspruchten Regelleistung nach § 20 SGB II handelt es sich um Fürsorge im Sinne des EFA(dd). Die Vorschrift des § 20 SGB II findet in Ermangelung eines von der Bundesrepublik abgegebenen Vorbebehalts auch auf die Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten Anwendung(ee). Der Kläger hält sich in der Bundesrepublik zudem erlaubt im Sinne von Art 1 EFA auf (ff). Das Gleichbehandlungsgebot des Art 1 EFA findet schließlich auch nicht alleine auf solche Staatsangehörige anderer Vertragsstaaten Anwendung, die sich bereits vor Eintritt der Hilfebedürftigkeit im Aufenthaltsstaat aufgehalten haben (gg).

aa) Der Kläger kann sich auf Art 1 EFA als unmittelbar geltendes Bundesrecht berufen. Der Bundestag hat mit dem mit Zustimmung des Bundesrats beschlossenen Gesetz vom 15.5.1956 (BGBl II 563) dem Europäischen Fürsorgeabkommen zugestimmt (vgl Art 59 Abs 2 Satz 1 Grundgesetz ) und dadurch dessen Inhalt insoweit in innerstaatlich anwendbares, Rechte und Pflichten des Einzelnen begründendes (revisibles) Bundesrecht transformiert, als die Vertragsbestimmungen nach Wortlaut, Zweck und Inhalt wie innerstaatliche Gesetzesvorschriften rechtliche Wirkungen auszulösen geeignet sind (vgl BVerfGE 29, 348, 360; BVerwGE 44, 156, 160). Dies trifft auf den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art 1 des EFA zu (so auch Bundesverwaltungsgericht Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200, 201; Urteil vom 14.3.1985 - 5 C 145/83 - BVerwGE 71, 139, 142; LSG Niedersachsen-Bremen Beschluss vom 14.1.2008 - L 8 SO 88/07 ER - FEVS 59, 369; OVG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 13.12.1999 - 16 A 5587/97 - juris; vgl auch Bayerischer VGH, FEVS 48, 74 ff; OVG Lüneburg, FEVS 49, 118, 119; Hessischer VGH, FEVS 51, 190 ff; Schraml, Das Sozialhilferecht der Ausländerinnen und Ausländer, 1992, S 75; Schuler, Der Einfluss des Europäischen Fürsorgeabkommens auf den sozialhilfe- und aufenthaltsrechtlichen Status der in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Ausländer in Barwig/Lörcher/Schumacher , Familiennachzug von Ausländern auf dem Hintergrund völkerrechtlicher Verträge, S 67, 69; aA Kokott, Die Staatsangehörigkeit als Unterschiedsmerkmal für soziale Rechte von Ausländern in Hailbronner , Die allgemeinen Regeln des völkerrechtlichen Fremdenrechts, S 25, 33).

bb) Entgegen der Ansicht der Revision ist das EFA auch nicht in dem Sinne "überholt", dass seiner Anwendung neuere, denselben Sachverhalt regelnde gesetzliche Vorschriften entgegenstehen. Das Völkervertragsrecht wird gemäß Art 59 Abs 2 GG im Range von Bundesgesetzen umgesetzt. Aus dieser Rangzuweisung folgt, dass deutsche Gerichte das EFA wie anderes Gesetzesrecht des Bundes im Rahmen methodisch vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden haben (so BVerfGE 111, 307 ff zur Europäischen Menschenrechtskonvention ). Innerstaatliches Recht ist grundsätzlich so auszulegen, dass ein Konflikt mit völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland nicht entsteht. Dies entspricht dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes (vgl BVerfG aaO sowie BVerfGE 58, 1, 34; 59, 63, 89). Das einfache (Sozial-)Recht bietet darüber hinaus mit § 30 Abs 2 SGB I eine Vorschrift zur Lösung von möglichen Konflikten zwischen nationalem Recht und (transformiertem) Völkerrecht. § 30 Abs 2 SGB I beschränkt sich nicht auf die Regelung des gewöhnlichen Aufenthalts, sondern beinhaltet einen allgemeinen Rechtsgrundsatz(BSG, InfAuslR 2001, 181, 182; BSGE 52, 210, 213 = SozR 6180 Art 13 Nr 3 S 10). Bereits aus diesem Grund steht der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II entgegen der Ansicht der Revision der Verpflichtung zur Gleichbehandlung nach dem EFA nicht entgegen.

Im Übrigen hat das LSG zu Recht darauf hingewiesen, dass Art 1 EFA im Hinblick auf den persönlichen Anwendungsbereich spezieller ist. Die Vorschrift richtet sich gerade nicht an alle Ausländer (deren Aufenthaltsrecht sich aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt), sondern nur an Staatsangehörige der Vertragsstaaten. Darüber hinaus sind Gesetze auch dann im Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland auszulegen und anzuwenden, wenn sie zeitlich später erlassen worden sind als ein geltender völkerrechtlicher Vertrag. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen will (vgl BVerfGE 74, 358, 370 sowie - speziell zum EFA - BVerwGE 111, 200, 211). Ein solcher gesetzgeberischer Wille des späteren Gesetzgebers zur Abweichung vom EFA ist hier nicht erkennbar. Des Weiteren überzeugt auch das Argument der Revision nicht, § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II sei deshalb vorrangig vor dem EFA, weil § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II der Umsetzung des Art 24 Abs 2 UBRL diene(BT-Drucks 16/688 S 13), einer Vorschrift, an der sowohl Frankreich als auch die Bundesrepublik beteiligt waren (so aber auch LSG Baden-Württemberg Beschluss vom 15.4.2010 - L 13 AS 1124/10 ER-B - juris). Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diejenigen Mitglieder des Rats der Europäischen Union, die zugleich Vertragsstaaten des EFA sind, mit der in Art 24 Abs 2 UBRL eingeräumten Möglichkeit der nur beschränkten Leistung von Sozialhilfe an Freizügigkeitsberechtigte zugleich für ihren Zuständigkeitsbereich ein Abkommen des Europarats außer Kraft setzen wollten.

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass das EFA selbst den Konfliktfall bereits regelt: Nach Art 18 EFA stehen die Bestimmungen des Abkommens solchen nationalen Vorschriften nicht entgegen, die für die Beteiligten günstiger sind. Dass eine Abweichung vom EFA zu Lasten des durch das EFA geschützten Personenkreises damit nicht zulässig ist, liegt dabei auf der Hand. Wenn die Bundesrepublik die sich aus dem EFA ergebenden Verpflichtungen nicht mehr tragen will, steht ihr nach Art 24 EFA die Möglichkeit offen, das Abkommen innerhalb der dort genannten Frist zu kündigen. Hiervon hat sie bislang keinen Gebrauch gemacht.

cc) Der Anwendbarkeit des EFA steht das koordinierende Sekundärrecht der Europäischen Union nicht entgegen (so aber Bayerisches LSG Beschluss vom 12.3.2008 - L 7 B 1104/07 AS ER - FEVS 60, 178).Gemeinschaftsrechtlicher Maßstab für den hier streitgegenständlichen Zeitraum (1.3.2009 bis 11.11.2009) ist die Kollisionsregel des Art 6 der "alten" Wanderarbeitnehmerverordnung EWG Nr 1408/71, weil die Nachfolgeverordnung (EG) Nr 883/2004 vom 29.4.2004 (ABl 2004 Nr L 166, 1 ff) gemäß deren Art 91 Satz 2 erst ab dem Inkrafttreten einer Durchführungsverordnung galt. Die Verordnung (EG) Nr 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ist aber erst am 1.5.2010 in Kraft (Art 97 der VO Nr 987/2009) getreten. Nach der Kollisionsregel in Art 6 EWGV 1408/71 tritt die Verordnung im Rahmen ihres persönlichen und sachlichen Geltungsbereichs an die Stelle bestimmter (völkerrechtlicher) Abkommen über die soziale Sicherheit.

Die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II unterfallen entweder gemäß Art 4 Abs 2a EWGV 1408/71 iVm dem Anhang IIA, Buchst E - entgegen dem Anwendungsausschluss für die Sozialhilfe nach Art 4 Abs 4 EWGV 1408/71 und mit konstitutiver Wirkung (vgl EuGH, Rs C-20/96 [Snares], Slg 1997, I-6082 [Rz 30]; differenzierend Rs C-215/99 [Jauch], Slg 2001, I-1901 [Rz 21] = SozR 3-6050 Art 10a Nr 1 S 5 f) - als so genannte besondere beitragsunabhängige Geldleistungen (so genannte "Mischleistungen", dazu ausführlich Beschorner, ZESAR 2009, 320 ff) bzw - soweit dem Grunde nach die Voraussetzungen nach § 24 Abs 1 SGB II vorliegen - als Leistungen bei Arbeitslosigkeit gemäß Art 4 Abs 1 Buchst g EWGV 1408/71 dem sachlichen Anwendungsbereich dieser Verordnung.

Ob auch der persönliche Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet ist, bedarf dagegen keiner Entscheidung. Denn die Kollisionsregel des Art 6 EWGV 1408/71 greift hier ohnehin nicht ein. Die Kollisionsregel des Art 6 EWGV 1408/71 ist nämlich nur anwendbar auf "Abkommen über die soziale Sicherheit", worunter nach der Begriffsbestimmung des Art 1 Buchst k) EWGV 1408/71 nur Vereinbarungen für die in Art 4 Abs 1 und 2 der Verordnung bezeichneten Zweige und Systeme zu verstehen sind. Art 4 Abs 2a VO 1408/71 ist dort gerade nicht genannt.

Darüber hinaus gilt die Kollisionsregel des Art 6 EWGV ohnehin nicht schrankenlos. Vielmehr kann es gemeinschaftsrechtlich geboten sein, eine Günstigkeitsprüfung vorzunehmen (EuGH, Rs C-227/89 [Rönfeldt], Slg 1991, I-323 [Rz 29] = SozR 3-6030 Art 48 Nr 3 S 8; ausführlich Steinmeyer in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl 2005, Art 6 VO 1408/71 RdNr 10 ff). Weiterhin erscheint es zweifelhaft, ob Abkommen des Europarats überhaupt unter die Kollisionsregel fallen (vgl insoweit Steinmeyer, aaO, Art 7 VO 1408/71 RdNr 1; allerdings zu der ausdrücklich in die Verordnung aufgenommenen Ausnahmeregelung des Art 7 Abs 1 Buchst b im Hinblick auf das sog Vorläufige Europäische Abkommen vom 11.12.1953 über die soziale Sicherheit). Hinzu kommt, dass nichts dafür spricht, dass die EWGV 1408/71, für die sich vor allem die Notwendigkeit der Klärung des Verhältnisses zwischen Koordinationsrecht und Sozialversicherungsabkommen ergab, ein internationales Fürsorgeabkommen außer Kraft setzen wollte. Hier greift vielmehr der Anwendungsausschluss auf die Sozialhilfe nach Art 4 Abs 4 VO 1408/71.

dd) Bei der hier noch streitgegenständlichen (siehe oben 1.) Regelleistung nach § 20 SGB II handelt es sich um "Fürsorge" im Sinne von Art 1 EFA. Ausweislich der Begriffsbestimmung in Art 2 Abs a Nr i EFA meint "Fürsorge" im Sinne des Abkommens jede Fürsorge, die jeder der Vertragschließenden nach den in dem jeweiligen Teile seines Gebietes geltenden Rechtsvorschriften gewährt und wonach Personen ohne ausreichende Mittel die Mittel für ihren Lebensbedarf sowie die Betreuung erhalten, die ihre Lage erfordert. Ausgenommen sind beitragsfreie Renten und Leistungen zugunsten der Kriegsopfer und der Besatzungsgeschädigten. Nach Art 2 Abs b EFA sind die Rechtsvorschriften, die in den Gebieten der Vertragschließenden, auf die dieses Abkommen Anwendung findet, in Kraft sind, sowie die von den Vertragschließenden formulierten Vorbehalte in den Anhängen I und II zum Abkommen aufgeführt.

Die Regelleistung nach § 20 SGB II als Bestandteil der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach diesem Gesetz stellt ein solches, im Falle der Bedürftigkeit gewährtes "Mittel für den Lebensbedarf" dar(vgl auch Urteil des Senats vom 31.10.2007 - B 14/11b AS 5/07 R - BSGE 99, 170 = SozR 4-4200 § 24 Nr 1, wo im Hinblick auf das SGB II von einer "steuerfinanzierten Fürsorgeleistung" die Rede ist; vgl auch BT-Drucks 15/1516 S 56: "nachrangige Fürsorgeleistung"). Denn das SGB II ist - anders als bis zum 1.1.2005 die Alhi als Lohnersatzleistung (vgl zuletzt § 195 SGB III) - ein bedarfsabhängiges Leistungssystem (vgl Urteil des Senats vom 31.10.2007 - B 14 AS 30/07 R - SozR 4-4200 § 24 Nr 2). Darüber hinaus ist die Fürsorgegesetzgebung in der Bundesrepublik nach dem Außerkrafttreten des BSHG zum 1.1.2005 auch nicht auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem Dritten Kapitel des SGB XII (idR iVm § 42 Satz 1 SGB XII) beschränkt. Sozialhilfe und Grundsicherung für Arbeitsuchende unterscheiden sich zwar nach ihrem Adressatenkreis. Das SGB II verliert dadurch aber nicht seinen Charakter als Fürsorgegesetz.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass im Anhang I zum EFA in der Fassung der Erklärung des ständigen Vertreters der Bundesrepublik Deutschland an den Generalsekretär des Europarats vom 26.10.2001 als anzuwendende Fürsorgegesetze noch immer (und entgegen der Verpflichtung der Bundesrepublik zur Mitteilung geänderter bzw neuer Rechtsvorschriften gemäß Art 16 Abs a und b EFA) das BSHG in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.3.1994 (BGBl I 646, 2975), "zuletzt" geändert durch Art 12 des Gesetzes vom 13.9.2001 (BGBl I 2376, 2398), und die §§ 27, 32 bis 35 und 41 Achtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VIII), jeweils iVm § 39 SGB VIII, sowie die §§ 3, 19 und 69 des Infektionsschutzgesetzes genannt werden. Denn die Aufzählung der Fürsorgegesetze in der Anlage I ist nicht konstitutiv (so auch BVerwG Urteil vom 18.5.2000 - 5 C 29/98 - BVerwGE 111, 200, 206; LSG Niedersachsen-Bremen, FEVS 59, 369, 374; Mangold/Pattar, VSSR 2008, 243, 261; aA Bayerisches LSG Beschluss vom 4.5.2009 - L 16 AS 130/09 B ER - juris, sowie Schumacher in Oestreicher, SGB II/SGB XII, Stand Februar 2010, § 7 SGB II, RdNr 11a). Dies entspricht auch der Rechtsansicht der Bundesregierung bei Ratifizierung des Abkommens (vgl die Denkschrift des BMI und des Bundesministers des Auswärtigen zum Europäischen Fürsorgeabkommen und dem Zusatzprotokoll, BT-Drucks 2/1882, 23: "Die Aufführung der Fürsorgegesetze im Anhang I dient der Klarstellung, damit sich die übrigen Vertragschließenden den notwendigen Überblick verschaffen können." Vgl darüber hinaus den am 21.11.2001 vom Ministerkomitee des Europarats verabschiedeten "Explanatory Report" zum EFA, Rz 49). Dafür spricht zuletzt Art 2 Abs a Nr ii EFA. Hiernach haben die Begriffe "Staatsangehörige" und "Gebiet" die Bedeutung, die ihnen von den Vertragschließenden in gesonderten Erklärungen zugewiesen werden. Demgegenüber definiert Art 2 Abs a Nr i EFA den Begriff der Fürsorge eigenständig (Mangold/Pattar, aaO, 260).

ee) Die Bundesrepublik Deutschland hat bis jetzt keinen Vorbehalt hinsichtlich der Anwendung des SGB II auf die Staatsangehörigen der anderen Vertragsstaaten abgegeben (vgl Art 16 Abs b Satz 2 EFA). Nach dem bislang abgegebenen Vorbehalt übernimmt die Bundesrepublik Deutschland keine Verpflichtung, die im BSHG "in der jeweils geltenden Fassung" vorgesehene Hilfe zum Aufbau oder zur Sicherung der Lebensgrundlage (vgl § 30 BSHG) und die dort vorgesehene Hilfe zur Überwindung besonderer sozialen Schwierigkeiten (vgl § 72 BSHG) an Staatsangehörige der übrigen Vertragsstaaten in gleicher Weise und unter den gleichen Bedingungen wie den eigenen Staatsangehörigen zu gewähren, ohne gleichwohl auszuschließen, dass diese Hilfen in geeigneten Fällen gewährt werden können (vgl Neubekanntmachung des Anhangs II zum EFA, BGBl II 2001, 1098). Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob dieser Vorbehalt nach dem Außerkrafttreten des BSHG durch Gesetz vom 27.12.2003 (BGBl I 3022) mit Wirkung vom 1.1.2005 "dynamisch" im Sinne einer Anwendung auf die Nachfolgegesetzgebung anzuwenden ist. Denn bereits im Hinblick auf die Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem 2. Abschnitt des BSHG hatte sich die Bundesrepublik gerade nicht die Möglichkeit der Ungleichbehandlung der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten vorbehalten. Mit der Regelleistung nach § 20 SGB II beansprucht der Kläger aber alleine eine solche, den Lebensunterhalt sichernde, Hilfe.

ff) Der Kläger hält sich auch "erlaubt" im Sinne des Art 1 EFA in der Bundesrepublik auf. Dabei kann an dieser Stelle dahinstehen, ob - wie es der Rechtsprechung des BVerwG zum BSHG entsprach (vgl nur BVerwGE 71, 139, 143 ff) - sich das Merkmal des erlaubten Aufenthalts nach Art 11 Abs a Satz 1 EFA bestimmt und dem Anhang insoweit konstitutive Wirkung zukommt. Bedenken könnten sich unter anderem deshalb ergeben, weil die - nach der Schlussformel des Abkommens im Gegensatz zur deutschen Fassung - verbindliche englische Fassung des EFA zwischen "lawfully present" nach Art 1 EFA und - enger - "lawfully resident" im Sinne der Rückschaffungsvorschriften nach Art 6 EFA unterscheidet. Art 11 definiert aber nur den Begriff "residence". Beides wird im Deutschen mit Aufenthalt übersetzt (wobei dann bei Art 6 EFA auf einen "gewöhnlichen" Aufenthalt abgestellt wird). Nach dem Abkommenstext spricht also einiges dafür, dass zwischen dem sozialrechtlichen Gleichbehandlungsgebot und dem Ausweisungsschutz im Hinblick auf die Qualität "des Aufenthalts" differenziert werden sollte.

Diese Frage bedarf aber deshalb keiner Entscheidung, weil sich der Kläger auch bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des BVerwG "erlaubt" in der Bundesrepublik aufhielt. Nach Art 11 Abs a Satz 1 EFA gilt der Aufenthalt eines Ausländers im Gebiet eines der Vertragschließenden solange als erlaubt im Sinne des Abkommens, als der Beteiligte im Besitz einer gültigen Aufenthaltserlaubnis oder einer anderen in den Rechtsvorschriften des betreffenden Staates vorgesehenen Erlaubnis ist, auf Grund welcher ihm der Aufenthalt in diesem Gebiet gestattet ist. Dabei kam dem im Anhang III zum EFA angeführten Verzeichnis der Urkunden, die als Nachweis des Aufenthalts im Sinne des Art 11 EFA anerkannt werden, nach der Rechtsprechung des BVerwG ein rechtsbegründender (konstitutiver) Charakter in der Weise zu, dass mit den dort aufgeführten Urkunden die Erlaubnistatbestände abschließend genannt seien, aufgrund derer der Aufenthalt des ausländischen Staatsangehörigen im Sinne des Abkommens als erlaubt gelte (BVerwGE 71, 139, 144). Auch nach der Rechtsprechung des BVerwG war es aber als unerheblich anzusehen, wenn die Bezeichnung eines Aufenthaltstitels lediglich redaktionell angepasst wurde (BVerwG, aaO). Indiz für eine lediglich andere Bezeichnung kann dabei auch das völkervertragliche Verhalten der Bundesrepublik Deutschland sein. Denn wenn sie den Generalsekretär des Europarates von einer Änderung ihrer Gesetzgebung nicht unterrichtet hat, obwohl sie nach Art 16 Abs a EFA hierzu verpflichtet gewesen wäre, ist sie augenscheinlich davon ausgegangen, die gesetzliche Änderung berühre nicht den Inhalt des Anhangs III (BVerwGE 111, 200, 204).

Der Kläger verfügt über eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU. Im Anhang III des EFA ist demgegenüber noch von einer "Aufenthaltserlaubnis für Angehörige eines Mitgliedstaats der EWG" die Rede (BGBl II 2001, 1100). Dies entspricht der Rechtslage nach § 1 Abs 4 des Gesetzes über Einreise und Aufenthalt von Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (AufenthG/EWG) in der Fassung des Gesetzes vom 9.7.1990 (BGBl I 1354), aufgehoben mit Wirkung vom 1.1.2005 durch das Zuwanderungsgesetz 2004 vom 30.7.2004 (BGBl I 1950). Nach dieser Vorschrift erhielten freizügigkeitsberechtigte Angehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaften eine so genannte Aufenthaltserlaubnis-EG. Eines Aufenthaltstitels bedarf es nach § 2 Abs 4 Satz 1 FreizügG/EU, Art 8 UBRL nicht mehr. An die Stelle der Aufenthaltserlaubnis-EG ist insoweit die Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 FreizügG/EU getreten. Der Aufenthalt des Klägers "gilt" aus diesem Grund als erlaubt im Sinne des Art 11 EFA. Dies entspricht auch der Praxis der Ausländerbehörden, wonach von der Rechtmäßigkeit des Aufenthalts auszugehen ist, bis eine Verlustfeststellung mit entsprechender Einziehung der Aufenthaltsbescheinigung nach § 5 Abs 5 FreizügG/EU erfolgt(vgl bereits oben 2.).

gg) Der Senat vermag schließlich auch keinen rechtlichen Ansatzpunkt dafür zu erkennen, das EFA nur auf diejenigen Ausländer anzuwenden, die sich zur Zeit des Eintritts der Hilfebedürftigkeit bereits in dem um Hilfe angegangenen Staat erlaubt aufhielten und mithin nicht auf diejenigen, die als bereits bedürftige Personen in einen Vertragsstaat einreisten (so aber LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 8.1.2010 - L 34 AS 2082/09 B ER, L 34 AS 2086/09 B PKH -, unter Verweis auf OVG Berlin Beschluss vom 22.4.2003 - 6 S 9.03 - FEVS 55, 186, 190). Mithin kommt es nicht darauf an, ob dem Kläger ein irgendwie geartetes "missbräuchliches Verhalten" vorgeworfen werden kann, als er etwas mehr als vier Monate nach seiner Einreise (nämlich nach Auslaufen seines Anspruchs auf Gewährung von Arbeitslosengeld nach dem SGB III) Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II beantragt hat. Der gesetzliche Rahmen des BSHG (und nunmehr des SGB XII) war ein gänzlich anderer. Nach § 120 Abs 1 Satz 1 BSHG war Ausländern, die sich in der Bundesrepublik Deutschland tatsächlich aufhielten, Hilfe zum Lebensunterhalt zu gewähren. Nach § 120 Abs 3 Satz 1 BSHG(jetzt § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII in der Fassung des Gesetzes vom 2.12.2006, BGBl I 2670) hatten Ausländer, die sich in die Bundesrepublik Deutschland begeben haben, um Sozialhilfe zu erlangen, keinen Anspruch. In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung entsprach es offenbar allgemeiner Ansicht, § 120 Abs 3 Satz 1 BSHG auch auf vom EFA geschützte Personen anzuwenden(so OVG Berlin aaO unter Verweis auf die Denkschrift zum EFA, BT-Drucks 2/1882, 23; vgl auch Hamburgisches OVG Beschluss vom 8.2.1989 - Bs IV 8/89 -, NVwZ-RR 1990, 141 ff; OVG Nordrhein-Westfalen Urteil vom 25.4.1985 - 8 A 266/84 -, NDV 1985, 367 ff; aA VG Würzburg Urteil vom 21.2.1990 - W 3 K 88.1363 -, NDV 1990, 187 ff).

Es überzeugt nicht, eine - etwa § 23 Abs 3 Satz 1 Alt 1 SGB XII vergleichbare - Regelung in das SGB II "hineinzulesen", wobei eine auf diese Weise vorgenommene Geltungserweiterung (Analogie) insbesondere auch vor dem Hintergrund des § 31 SGB I bedenklich erscheint. Im Übrigen dürfte die praktische Bedeutung eines solchen Anspruchsverlustes gering sein, weil das BVerwG jedenfalls im Rahmen der Vorgängernorm (§ 120 Abs 1 Satz 1 Halbs 1 BSHG in der Fassung vom 24.5.1983, BGBl I 613) einen finalen Zusammenhang im Sinne einer "prägenden Bedeutung" zwischen dem Einreiseentschluss und der Inanspruchnahme von Sozialhilfe (BVerwG Urteil vom 4.6.1992 - 5 C 22/87 - FEVS 43, 113 ff) verlangt hat. Schließlich hat auch die zu Art 1 EFA teilweise vertretene Ansicht, einen Aufenthalt zeitlich vor dem Eintritt der Hilfebedürftigkeit zu fordern (siehe oben), in dem Abkommen selbst keinen Ausdruck gefunden. Denn Art 1 EFA stellt allein auf die Rechtmäßigkeit des Aufenthalts ab, nicht aber auf eine bestimmte zeitliche Abfolge.

Da der Leistungsausschluss des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II auf den Kläger mithin bereits aufgrund der vorrangigen Geltung des Gleichbehandlungsgebotes nach Art 1 EFA keine Anwendung findet, bedarf es an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob der Leistungsausschluss zudem wegen Verstoßes gegen gemeinschaftsrechtliche Vorgaben unanwendbar ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.