Landessozialgericht Baden-Württemberg Beschluss, 21. Feb. 2014 - L 11 R 4217/13 B

Gründe:

I.

1

Die Parteien streiten um Kindesunterhalt.

2

Am 30. März 2009 hat die Klägerin beim Amtsgericht Prozesskostenhilfe für eine Klage auf Zahlung von Kindesunterhalt beantragt. Dem Antrag war eine Klageschrift mit der ausdrücklichen Erklärung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin beigefügt, die Klage solle nur unter der Bedingung der Bewilligung von Prozesskostenhilfe erhoben werden. Einen Gerichtskostenvorschuss hat die Klägerin nicht geleistet. Mit Beschluss vom 31. März 2010 hat das Amtsgericht der Klägerin "Prozesskostenhilfe" bewilligt und die Zustellung der Klage veranlasst.

3

Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben. Das Urteil wurde der Beklagten am 2. August 2010 zugestellt.

4

Mit beim Oberlandesgericht am 2. September 2010 per Telefax eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten hat die Beklagte "Verfahrenskostenhilfe für die beabsichtigte Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts" beantragt.

5

Mit Beschluss vom 16. September 2010 hat das Oberlandesgericht den "Verfahrenskostenhilfeantrag" der Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass trotz des bereits am 30. März 2009 gestellten Antrags der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe die Klage erst mit der am 31. März 2010 erfolgten Zustellung anhängig im Sinne von Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG geworden sei. Deshalb sei das ab 1. September 2009 geltende Verfahrensrecht anzuwenden. Das "Verfahrenskostenhilfegesuch" der Beklagten habe daher innerhalb der 1-monatigen Beschwerdefrist des § 63 Abs. 1 FamFG beim Amtsgericht als dem nach § 64 Abs. 1 FamFG zuständigen Gericht und nicht beim Oberlandesgericht eingehen müssen. Die Einreichung des "Verfahrenskostenhilfeantrags" beim unzuständigen Gericht habe zur Folge, dass die Beschwerdefrist schuldhaft versäumt worden sei. Da somit auch eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht in Betracht komme, wäre eine noch einzulegende Beschwerde der Beklagten gegen die amtsgerichtliche Entscheidung unzulässig. Mangels Erfolgsaussicht des beabsichtigten Rechtsmittels könne der Beklagten daher "Verfahrenskostenhilfe" nicht gewährt werden.

6

Mit der vom Oberlandesgericht im Hinblick auf die gegenteilige Auffassung des Oberlandesgerichts Celle (OLG Celle FamRZ 2010, 1101 f.) zur Fra- ge der Verfahrenseinleitung im Sinne von Art. 111 Abs. 1 Satz 1 FGG-RG durch ein Prozess- oder Verfahrenskostenhilfegesuch zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihren Antrag weiter.

II.

7

Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO) und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

8

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auch des Senats, muss das Beschwerdegericht bei Vorliegen der persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen einem Prozess- oder Verfahrenskostenhilfeantrag entsprechen , wenn es im Bewilligungsverfahren der Ansicht ist, dass die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegeben sind (vgl. Senatsbeschluss vom 17. März 2004 - XII ZB 192/02 - NJW 2004, 2022; BGH Beschlüsse vom 21. November 2002 - V ZB 40/02 - NJW 2003, 1126, 1127 und vom 27. Februar 2003 - III ZB 29/02 - AGS 2003, 213). In diesem Fall gebietet nämlich die in Art. 3 Abs. 1 GG iVm Art. 20 Abs. 3 GG verbürgte Rechtsschutzgleichheit , die Erfolgsaussichten zu bejahen und dem Antragsteller Prozessoder Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen. Denn das Hauptverfahren eröffnet erheblich bessere Möglichkeiten der Entwicklung und Darstellung des eigenen Rechtsstandpunktes (Senatsbeschluss vom 17. März 2004 - XII ZB 192/02 - NJW 2004, 2022). Das nur einer summarischen Prüfung unterliegende Prozess - oder Verfahrenskostenhilfeverfahren hat demgegenüber nicht den Zweck, über zweifelhafte Rechtsfragen vorweg zu entscheiden (vgl. BVerfG FamRZ 2002, 665).

9

Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass im vorliegenden Fall der Grundsatz der Meistbegünstigung zur Anwendung gelangen könnte (vgl. Senatsbeschluss vom 6. April 2011 - XII ZB 553/10 - zur Veröffentlichung bestimmt).

Hahne Weber-Monecke RiBGH Dose ist durch Teilnahme an einer Tagung verhindert zu unterschreiben. Hahne Schilling Günter
Vorinstanzen:
AG Halle (Saale), Entscheidung vom 25.06.2010 - 27 F 544/09 UK -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 16.09.2010 - 8 UF 167/10 (PKH) -

Gründe:

I.

Der Antragsteller begehrt Prozeßkostenhilfe für eine Klage auf Feststellung des Bestehens eines Gewerberaummietvertrages, hilfsweise Feststellung, daß das Mietverhältnis nicht durch die Kündigung der Antragsgegnerin zum 30. September 2001 beendet wurde und weiter hilfsweise Zahlung der Miete für die Zeit vom 1. Oktober 2001 bis einschließlich Februar 2002. Mit schriftlichem Mietvertrag vom 21./28. Juni 1995 vermietete der Antragsteller an die Antragsgegnerin eine Gesamtfläche von 1450 qm bestehend aus Räumlichkeiten, Hofflächen und Überfahrtsflächen zum Betrieb eines Reifen -Service für die Dauer von fünfzehn Jahren. Wegen der Maße und Lage des Mietgegenstandes wurde auf einen als Anlage I bezeichneten Lageplan verwie-
sen, in dem die vermieteten Flächen schraffiert gekennzeichnet sein sollten. Dieser Lageplan lag unstreitig bei Vertragsabschluß nicht vor. Mit Schreiben vom 20. Februar 2001 kündigte die Antragsgegnerin den Mietvertrag gemäß § 566 BGB in Verbindung mit § 565 Abs. 1 a BGB a.F. zum 30. September 2001. Der Antragsteller ist der Ansicht, die Antragsgegnerin könne sich nach Treu und Glauben nicht auf einen etwaigen Formmangel des Mietvertrages berufen. Der Antrag des Antragstellers auf Prozeßkostenhilfe ist vor dem Landgericht und dem Oberlandesgericht ohne Erfolg geblieben. Mit der - zugelassenen - Rechtsbeschwerde verfolgt er seinen Antrag weiter.

II.

Das Beschwerdegericht hat angenommen, daß zwischen den Parteien trotz Unterzeichnung des schriftlichen Mietvertrages zunächst kein Mietvertrag zustande gekommen sei, weil sich die Parteien nicht über den Mietgegenstand geeinigt hätten. Es sei offen geblieben, welche Teile des noch zu errichtenden Gebäudes und des Grundstücks der Antragsgegnerin zur Nutzung hätten überlassen werden sollen. Soweit sich aus der jahrelangen Nutzung des Gebäudes und des Grundstücks eine Einigung über das Mietobjekt und damit der Abschluß eines Mietvertrages ergebe, fehle es an der Einhaltung der Schriftform des § 566 BGB a.F. Die Antragsgegnerin dürfe sich auch auf den Formmangel berufen, ohne gegen Treu und Glauben zu verstoßen. Die Rechtsbeschwerde hat es unter Hinweis auf § 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wegen der Frage
zugelassen, ob der Antragsgegnerin aus Treu und Glauben eine Geltendmachung der Formnichtigkeit verwehrt sei.

III.

Die statthafte (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO) Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. Das Beschwerdegericht hätte, wenn es der Ansicht ist, daß die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, oder, daß die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Zulassung der Rechtsbeschwerde erfordert, bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen, Prozeßkostenhilfe bewilligen müssen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. November 2002 - V ZB 40/02 - NJW 2003, 1126, 27. Februar 2003 - III ZB 29/02 - AGS 2003, 213). In diesem Fall gebietet nämlich die in Art. 3 Abs. 1 i.V. mit Art. 20 Abs. 3 GG verbürgte Rechtsschutzgleichheit, die Erfolgsaussicht zu bejahen und dem Antragsteller Prozeßkostenhilfe zu gewähren, denn das Hauptverfahren eröffnet erheblich bessere Möglichkeiten der Entwicklung und Darstellung des eigenen Rechtsstandpunktes (BVerfGE 81, 347). Das nur einer
summarischen Prüfung unterliegende Prozeßkostenhilfeverfahren hat demgegenüber nicht den Zweck, über zweifelhafte Rechtsfragen vorweg zu entscheiden (BVerfG FamRZ 2002, 665).
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Gründe:

I.

1

Die Beklagte begehrt Prozesskostenhilfe für ihre Rechtsverteidigung in erster Instanz.

2

Die Kläger haben unter anderem die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte ) auf Zahlung von Miete und Betriebskosten für eine Gewerbeeinheit in Anspruch genommen. Auf Antrag der Kläger hat das Landgericht Berlin im schriftlichen Vorverfahren gegen die Beklagte ein Versäumnis- und Schlussurteil erlassen, gegen das sie mit Schriftsatz vom 10. Juni 2008 Einspruch eingelegt hat mit der Begründung, sie sei nicht Mieterin der Räume. Zugleich hat sie beantragt, ihr Prozesskostenhilfe zum Zwecke der Rechtsverteidigung zu bewilligen. Mit Verfügung vom 13. Juni 2008, die dem Prozessbevollmächtigten der Kläger am 17. Juni 2008 zugestellt worden ist, hat das Landgericht den Klägern Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen unter anderem zu dem Prozesskostenhilfeantrag eingeräumt. Nachdem das Landgericht in dem anschließend ergangenen Einstellungsbeschluss vom 20. Juni 2008 zudem auf die Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung hingewiesen hatte, haben die Kläger mit Schriftsatz vom 1. Juli 2008 die Klage gegen die Beklagte zurückgenommen. Auf den entsprechenden Antrag der Beklagten hat das Landgericht den Klägern die außergerichtlichen Kosten der Beklagten auferlegt und am 7. August 2008 zugunsten der Beklagten einen Kostenfestsetzungsbeschluss erlassen.

3

Mit Beschluss vom 18. Dezember 2008 hat das Landgericht den Antrag der Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe abgelehnt. Das Kammergericht hat die sofortige Beschwerde hiergegen zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

4

Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet.

5

1. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 574 Abs. 2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Daran ist der Senat gebunden (§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO). Dass Gegenstand des Verfahrens die Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist, stand der Zulassung der Rechtsbeschwerde im Übrigen nicht entgegen. Denn die Rechtsbeschwerde wirft Fragen auf, die das Verfahren der Prozesskostenhilfe betreffen (Senatsbeschluss vom 18. Juli 2007 - XII ZA 11/07 - FamRZ 2007, 1720 Tz. 6).

6

2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

7

Das Beschwerdegericht vertritt die Auffassung, dass Prozesskostenhilfe für die Rechtsverteidigung nicht mehr bewilligt werden könne, wenn im Zeitpunkt der Entscheidungsreife die Klage zurückgenommen worden sei und die beklagte Partei im Hinblick auf den ihr zustehenden Kostenerstattungsanspruch keine Kosten der Prozessführung aufbringen müsse.

8

Diese Auffassung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

9

a) Zutreffend ist das Beschwerdegericht allerdings davon ausgegangen, dass die Kläger vor Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfegesuchs die Klage zurückgenommen haben.

10

Für die gemäß § 114 Satz 1 ZPO vorzunehmende Erfolgsprognose ist der Sach- und Streitstand im Zeitpunkt der Beschlussfassung Entscheidungsgrundlage , wenn alsbald nach Entscheidungsreife entschieden wird. Zur Entscheidung reif ist das Prozesskostenhilfebegehren, wenn die Partei es schlüs- sig begründet, die Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse vorgelegt und wenn der Gegner Gelegenheit gehabt hat, sich innerhalb angemessener Frist zum Prozesskostenhilfegesuch zu äußern (Zöller/Philippi ZPO 27. Aufl. § 119 Rdn. 44 m.w.N.).

11

Im vorliegenden Fall war entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde vor Eingang der Klagerücknahme am 1. Juli 2008 noch keine Entscheidungsreife eingetreten, da die Frist zur Stellungsnahme gemäß §§ 222 Abs. 1 ZPO, 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB erst mit Ablauf des 1. Juli 2008 endete.

12

b) Nicht zutreffend ist indessen die Auffassung des Beschwerdegerichts, wonach Prozesskostenhilfe nach Rücknahme der Klage nicht mehr bewilligt werden kann.

13

Die Frage, ob bei Vorliegen der sachlichen und persönlichen Voraussetzungen auch nach Rücknahme der Klage vor Entscheidungsreife noch Prozesskostenhilfe für die Rechtsverteidigung zu bewilligen ist, ist vom Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden. In Rechtsprechung und Literatur ist sie umstritten.

14

aa) Die vom Senat mit Beschluss vom 30. September 1981 (- IVb ZR 694/80 - NJW 1982, 446) entschiedene Fallgestaltung ist mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Dort ging es um die Frage, ob dem Revisionsbeklagten noch - das seinerzeit geltende - "Armenrecht" bewilligt werden könne, wenn der Revisionskläger seine Revision bereits zurückgenommen hat. Der Senat hat in der Entscheidung die Auffassung vertreten, dass dem Revisionsbeklagten im Allgemeinen das Armenrecht erst zu gewähren sei, wenn die Revision begründet worden sei und die Voraussetzungen für eine Verwerfung des Rechtsmittels nicht gegeben seien. Da der Revisionskläger die Revision vor ihrer Begründung zurückgenommen hatte, hat der Senat der Revisionsbeklagten das Armenrecht - außer für das Verfahren über die Verlustigkeitserklärung und die Kosten der Revision - versagt. Das Revisionsverfahren habe bis zur Zurücknahme des Rechtsmittels durch den Revisionskläger keinen Stand erreicht, in dem die Revisionsbeklagte zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Vertretung durch einen Revisionsanwalt bedurft habe (aaO S. 446). Im Ausschluss mutwilliger Rechtsverfolgung komme der Grundsatz zum Ausdruck, dass das Armenrecht nur in dem Umfang in Anspruch genommen werden könne, als es für eine zweckentsprechende Rechtsverfolgung (oder Rechtsverteidigung) notwendig sei. Der Partei, die auf Kosten der Allgemeinheit das Armenrecht in Anspruch nehme, müsse zugemutet werden, zulässige Maßnahmen erst dann vorzunehmen , wenn diese im Einzelfall wirklich notwendig würden (aaO S. 447). Die Entscheidung kann daher für die vorliegende Fallgestaltung nicht herangezogen werden.

15

bb) Für die vorliegende Fallgestaltung wird zum einen vertreten, dass Prozesskostenhilfe für die Rechtsverteidigung nicht mehr bewilligt werden kann, wenn die Klage bereits bei Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfegesuchs zurückgenommen worden war (OLG Hamburg OLGR 1997, 13; jeweils zur teilweisen Klagerücknahme: OLG Hamm [Beschluss vom 31. Januar 2003 - 11 WF 364/02 -] FamRZ 2003, 1761; OLG Celle OLGR 1999, 215; OLG Brandenburg OLGR 2007, 246; s. auch Sächsisches OVG, Beschluss vom 16. März 2004 - 5 E 27/04 - Juris; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 67. Aufl. § 114 Rdn. 94; Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe 4. Aufl. Rdn. 483 [Fn. 10]; Zöller/Philippi aaO § 119 Rdn. 45 [s. aber auch § 117 Rdn. 2 c und § 114 Rdn. 25]). Etwas anderes soll nur dann gelten, wenn die Klage nach Entscheidungsreife zurückgenommen wird. Hat das Gericht die Bewilligungsentscheidung durch nachlässige Bearbeitung verzögert und ist dadurch eine ursprünglich bestehende Erfolgsaussicht nachträglich weggefallen, so soll Prozesskostenhilfe bewilligt werden können (OLG Hamm aaO; OLG Hamburg aaO).

16

Dabei wird u.a. darauf abgestellt, dass der Rechtsstreit gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO nach Klagrücknahme als nicht anhängig geworden anzusehen sei, so dass eine Rechtsverteidigung nicht mehr möglich sei (vgl. OLG Hamburg aaO).

17

cc) Nach der Gegenmeinung kann dem Beklagten auch nach Rücknahme der Klage und damit nach Abschluss des Verfahrens Prozesskostenhilfe für seine Rechtsverteidigung bewilligt werden (OLG Hamm [Beschluss vom 17. März 2004 - 11 WF 4/04 -] FamRZ 2005, 463; OLG Köln MDR 1997, 690; OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 703; Zimmermann Prozesskostenhilfe 3. Aufl. Rdn. 265). Diese Auffassung wird u.a. damit begründet, dass man dem Beklagten die Möglichkeit für seine Rechtsverteidigung entziehen würde, wenn man die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für die Rechtsverteidigung nach Klagrücknahme ablehnen würde. Dass das Verteidigungsvorbringen so überzeugend sei, dass der Kläger mit der sofortigen Klagrücknahme reagiere, dürfe nicht zu Lasten des Beklagten gehen und zur Folge haben, dass dieser seinen Rechtsanwalt selbst bezahlen müsse (OLG Hamm aaO). Ferner wird darauf hingewiesen, dass die Bescheidung des Prozesskostenhilfeantrages nicht voraussetze , dass der Rechtsstreit schon oder noch anhängig sei; vielmehr handele es sich um zwei verschiedene Verfahren (OLG Köln aaO; OLG Frankfurt aaO).

18

dd) Das Oberlandesgericht München (FamRZ 2001, 1309) vertritt eine vermittelnde Auffassung. Zwar kann auch seiner Ansicht nach die Rücknahme eines Antrages die Erfolgsaussicht entfallen lassen. Es stellt dabei aber maßgeblich darauf ab, ob das Gericht (zugunsten der Prozesskostenhilfe begehren- den Partei) bereits eine Kostenentscheidung erlassen habe (s. auch OLG Hamm FamRZ 2003, 1761); sei dies nicht der Fall, habe die Rechtsverteidigung noch Aussicht auf Erfolg, weil das Verfahren noch nicht endgültig abgeschlossen sei (OLG München aaO).

19

c) Der Senat folgt der oben unter cc) genannten Auffassung, wonach dem Beklagten auch noch nach Rücknahme der Klage und damit nach Abschluss des Verfahrens Prozesskostenhilfe für seine Rechtsverteidigung bewilligt werden kann. Dies gilt ebenso, wenn der Beklagte gegen den Kläger einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch hat, dieser aber nicht durchsetzbar ist.

20

aa) Gemäß § 114 Satz 1 ZPO ist Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wenn die Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn Rechtsverteidigung und Prozesskostenhilfeantragstellung bereits vor Klagerücknahme erfolgt waren und die Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg hatte.

21

Zwar weist die Gegenauffassung zutreffend darauf hin, dass mit der Klagrücknahme der Rechtsstreit gemäß § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als nicht anhängig bzw. rechtshängig geworden anzusehen sei (vgl. etwa OLG Hamburg OLGR 1997, 13). Dieser Umstand steht einer Bewilligung von Prozesskostenhilfe indes nicht entgegen. Denn § 114 Satz 1 ZPO setzt für die Bewilligung der Prozesskostenhilfe die bereits oder noch bestehende Anhängigkeit des entsprechenden Hauptsacheverfahrens nicht voraus. Insoweit handelt es sich bei dem Prozesskostenhilfeverfahren einerseits und dem Hauptsacheverfahren andererseits um zwei verschiedene Verfahren (vgl. BGHZ 91, 311, 312; OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 703; OLG Köln MDR 1997, 690).

22

Der Bewilligung von Prozesskostenhilfe steht auch nicht entgegen, dass die Rechtsverteidigung bereits erfolgt ist. Denn § 114 Satz 1 ZPO setzt nicht voraus, dass die Rechtsverteidigung, für die um Prozesskostenhilfe nachgesucht wird, im Zeitpunkt der Entscheidung noch aussteht. Die Rechtsverteidigung kann vielmehr - wie hier - bei Antragsstellung auch schon begonnen haben (Musielak/Fischer ZPO 7. Aufl. § 114 Rdn. 13). Dem Beklagten ist es regelmäßig nicht zumutbar, sich auf eine Prüfung der Rechtsfragen im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren zu beschränken. Zutreffend weist das Oberlandesgericht Hamm (OLG Hamm [Beschluss vom 17. März 2004 - 11 WF 4/04 -] FamRZ 2005, 463) darauf hin, dass man - folgte man der Gegenauffassung - dem Beklagten die Möglichkeit für seine Rechtsverteidigung entzöge. Denn in einem bereits anhängigen Verfahren, in dem Fristen laufen, wird er sich regelmäßig bereits in der Sache verteidigen müssen, will er nicht Rechtsnachteile hinnehmen. Um sich sachgerecht verteidigen zu können, wird er vielfach einen Rechtsanwalt beauftragen und dadurch Kosten verursachen müssen.

23

Dies gilt umso mehr, wenn sich die beklagte Partei - wie im hier zu entscheidenden Fall - gegen ein bereits erlassenes Versäumnisurteil verteidigen will, weil dieses gemäß § 709 Nr. 2 ZPO ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist. Insoweit hat das Verfahren - anders als etwa bei einer noch nicht begründeten Revision (vgl. Senatsbeschluss vom 30. September 1981 - IVb ZR 694/80 - NJW 1982, 446) - einen Stand erreicht, in dem die beklagte Partei zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Vertretung eines Anwaltes bedurfte.

24

Zudem spricht einiges dafür, dass die Klägerseite erst das - Erfolg versprechende - Verteidigungsvorbringen dazu veranlasst hat, die Klage zurückzunehmen (vgl. dazu auch OLG Hamm Beschluss vom 17. März 2004 - 11 WF 4/04 - FamRZ 2005, 463). Würde man hier Prozesskostenhilfe versagen, hinge es schließlich vom Zufall ab, nämlich vom Zeitpunkt der Klagerücknahme (vor oder nach Prozesskostenhilfebewilligung), ob der hilfsbedürftigen Partei der Anspruch auf Gewährung einer staatlichen Sozialleistung rückwirkend genommen wird.

25

Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Beklagtenseite im Zeitpunkt der Klagerücknahme lediglich Prozesskostenhilfe beantragt, sich in der Sache aber noch nicht verteidigt hatte. Denn in diesem Fall fehlt es an einer Rechtsverteidigung. Da die Klage zurückgenommen wurde, bleibt auch kein Raum mehr für eine beabsichtigte Rechtsverteidigung. Würde man hier Prozesskostenhilfe bewilligen, liefe das auf Prozesskostenhilfe für das Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren hinaus, worauf nach den §§ 114 ff. ZPO indes kein Anspruch besteht (BGHZ 91, 311; Musielak/Fischer aaO § 114 Rdn. 17).

26

bb) Der Bewilligung von Prozesskostenhilfe steht auch der Umstand nicht entgegen, dass die Beklagte bei der hier gegebenen besonderen Fallgestaltung gegen den Kläger bereits einen prozessualen Kostenerstattungsanspruch erlangt hatte.

27

Es kann dahin stehen, ob der prozessuale Kostenerstattungsanspruch, der daraus resultiert, dass das Gericht dem Gegner der Prozesskostenhilfe begehrenden Partei die Kosten des Rechtsstreits auferlegt hat, einsetzbares Vermögen im Sinne von § 115 ZPO darstellt (so OLG Celle OLGR 2009, 532; OLG Köln FamRZ 1990, 642; Zöller/Philippi aaO § 115 Rdn. 49 b; a.A. LG Siegen MDR 1993, 1116). Denn der Einsatz dieses Anspruchs ist jedenfalls dann ausgeschlossen , wenn er gegen den Gegner nicht durchsetzbar ist (OLG Celle aaO; OLG Köln aaO; LG Siegen aaO). Nicht durchsetzbar ist der Kostenerstattungsanspruch auch, wenn dem Gegner gegen diesen Anspruch - wie hier - eine Aufrechnungsmöglichkeit zusteht (OLG Köln aaO).

28

d) Der Senat kann in der Sache gemäß § 577 Abs. 5 ZPO abschließend entscheiden. Nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen der Beklagten sind die Voraussetzungen für Prozesskostenhilfe ohne Raten gemäß §§ 114, 115 ZPO erfüllt. Der Beklagten ist deshalb Prozesskostenhilfe zur Rechtsverteidigung in erster Instanz zu gewähren.

Hahne Weber-Monecke Wagenitz Klinkhammer Schilling

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 18.12.2008 - 32 O 651/07 -
KG Berlin, Entscheidung vom 06.04.2009 - 12 W 18/09 -