Landgericht Regensburg Endurteil, 02. Okt. 2018 - 61 O 496/18

Tatbestand:

1

Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz wegen ihrer Beteiligung an der G. Immobilienfonds 1 GbR (im Folgenden: Fondsgesellschaft) in Anspruch.

2

Die Beklagte ist Initiatorin des Fonds und Mitherausgeberin des am 5. Dezember 1994 emittierten Fondsprospekts. Gegenstand des Fonds waren die Errichtung und Vermietung einer Mehrfamilienhausanlage auf dem Grundstück S. Straße 45 a-f (im Folgenden: Fondsgrundstück) in Berlin/Tegel.

3

Das Fondsgrundstück ist Teil des Geländes des ehemaligen Gaswerks Tegel. Dieses Gelände wurde von der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt seit dem Jahr 1989 wegen zuvor an verschiedenen Stellen des Geländes festgestellter Bodenkontaminationen als "Altlastenverdachtsfläche 13" im sog. Altlastenverdachtsflächenkataster geführt. Die Beklagte ist seit spätestens 1990 Eigentümerin zahlreicher Grundstücke auf diesem Gelände, auch des Fondsgrundstücks, an dem sie der Fondsgesellschaft ein Erbbaurecht eingeräumt hat. Nach § 4 Nr. 4 des Erbbaurechtsvertrages übernimmt die Erbbauberechtigte auf eigene Kosten und Gefahr alle diejenigen Verpflichtungen, die sie treffen würden, wenn sie selbst Eigentümerin des Grundstücks wäre.

4

1990 und 1993 wurden im öffentlichen Auftrag Gutachten zur Altlastensituation von untersuchten Teilflächen der "Altlastenverdachtsfläche 13" erstattet. Mit Bescheid vom 8. November 1994 erteilte das Bezirksamt ReinickendorfBerlin der Beklagten eine Baugenehmigung für den Abbruch von Baulichkeiten, von der auch die auf dem Fondsgrundstück befindlichen Gebäude erfasst waren. In den der Genehmigung beigefügten Bedingungen und Auflagen wurde "aufgrund der bereits gutachterlich festgestellten Bodenverunreinigungen im Bereich der ehemaligen Gasanstalt VI Tegel (Altlastenverdachtsfläche Nr. 13)" angeordnet, dass "unter Einbeziehung der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen Haufwerksbeprobungen hinsichtlich der Belastungen mit polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK)" vorzunehmen seien. Zur Begründung wurde ausgeführt, Bodenuntersuchungen auf dem gesamten Gelände der Altlast und auch in der Umgebung der abzureißenden Gebäude hätten teilweise hohe Belastungen mit PAK ergeben.

5

In dem am 5. Dezember 1994 emittierten Fondsprospekt fand das Thema Altlastenverdacht keine Erwähnung. Die Kläger traten der Fondsgesellschaft bis Ende Dezember 1994 als Gesellschafter bei. Im Zuge der im Jahr 1995 begonnenen Bauarbeiten zur Errichtung der Fondsimmobilien wurden auf dem Fondsgrundstück Bodenkontaminationen gefunden.

6

Die Kläger haben ihre Anträge auf Rückzahlung ihrer Einlagen abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen, Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Anteile an der Fondsgesellschaft, sowie auf Zahlung entgangener Zinsvorteile aus dem investierten Betrag und auf Freistellung von mit der Beteiligung zusammenhängenden Verpflichtungen auf behauptete Fehler des Fondsprospekts gestützt, unter anderem auf das Verschweigen der Altlastensituation.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens wurde die Fondsgesellschaft saniert. Aufgrund der in diesem Zusammenhang geschlossenen Vereinbarungen beteiligten sich einige Kläger, unter anderem der Kläger zu 22, an der Sanierung und zahlten dazu einen Beitrag an die Fondsgesellschaft; andere Kläger schieden aus der Fondsgesellschaft aus und zahlten an diese den jeweiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag. Auf die Berufung eines Teils der Kläger hat das Kammergericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und den - in der Berufungsinstanz um die Sanierungsbeiträge bzw. die Auseinandersetzungsfehlbeträge erweiterten - Klagen überwiegend stattgegeben; hinsichtlich des geltend gemachten entgangenen Zinsgewinns sowie bezüglich eines Teils der im Zusammenhang mit der Sanierung geltend gemachten Zahlungsbeträge ist die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen worden. Mit der vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollumfängliche Zurückweisung der Berufung weiter. Die Kläger zu 16 und 22 wenden sich mit ihren Anschlussrevisionen gegen das Berufungsurteil insoweit, als ihre Berufung zurückgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe:

A.

8

Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass den Klägern gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zustehe, weil die Beklagte in dem Fondsprospekt vorsätzlich und sittenwidrig nicht darauf hingewiesen habe, dass das Fondsgrundstück im Zeitpunkt der Prospektherausgabe auch nach Einschätzung der zuständigen Behörden unter konkretem Altlastenverdacht gestanden habe. Dieser Verdacht und damit die konkrete Gefahr einer öffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme auf Sanierung sei ein offenbarungspflichtiges Risiko gewesen, zumal aufgrund des Erbbaurechtsvertrages die Fondsgesellschaft im Verhältnis zur Beklagten die Sanierungskosten zu tragen gehabt habe. Die in Unkenntnis des Altlastenverdachts eingegangene und unter den realen Umständen nicht gewollte Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds stelle den durch den fehlenden Hinweis im Prospekt verursachten Schaden dar. Die Schädigung der Kläger sei auch sittenwidrig gewesen. Die Anleger seien zur Wahrung ihrer Vermögensinteressen auf eine wahrheitsgemäße Darstellung der Anlage im Prospekt angewiesen gewesen, da dieser die einzige für sie zugängliche Informationsquelle gewesen sei. Die unterlassene Aufklärung habe objektiv zur Folge gehabt, dass sie getäuscht und infolge der Täuschung zum Nutzen der Beklagten dem Fonds beigetreten seien. Dies sei nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich und damit sittenwidrig. Für den Schädigungsvorsatz könne es dahinstehen , ob der damalige Vorstand der Beklagten von dem konkreten Altlastenverdacht und damit vom Prospektmangel Kenntnis gehabt habe. Denn die Beklagte müsse das jedenfalls bei ihren Sachbearbeitern vorhandene Wissen um die Altlastenproblematik des Fondsgrundstücks über die Grundsätze der Wissenszurechnung bzw. Wissenszusammenrechnung gegen sich gelten lassen. Diese zur Arglisthaftung bei Grundstückskaufverträgen entwickelte Rechtsprechung sei auf die deliktische Vorsatzhaftung wegen Verschweigens entscheidungserheblicher Umstände unmittelbar übertragbar. Rechne man der Beklagten das in ihrem Hause bei - namentlich nicht bekannten - Mitarbeitern und in Form schriftlicher Dokumente vorhandene Wissen um die Altlastensituation des Fondsgrundstücks zusammen mit dem Wissen des damaligen Vorstands zu, so seien in der Person der Beklagten alle für den Vorsatz nach § 826 BGB erforderlichen subjektiven Komponenten erfüllt. Das gelte auch für die offensichtliche Inkaufnahme der negativen Folgen des eigenen Handelns für Dritte ; auch insoweit sei die Beklagte einer natürlichen Person gleichzustellen.

9

Zu ersetzen seien die erbrachten Einlagen abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen und zuzüglich der gezahlten Auseinandersetzungsfehlbeträge bzw. Sanierungsbeiträge. Bezüglich des letztgenannten Postens sei allerdings von den durch eine Bestätigung der Fondsmanagerin belegten und teilweise unter den Zahlungsanträgen liegenden Beträgen auszugehen. Steuervorteile seien nicht schadensmindernd in Abzug zu bringen. Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn bestehe nicht, da die Behauptung der Kläger, dass ihnen ein Zinsgewinn aus einer anderweitigen Anlage entgangen sei, in unauflöslichem Widerspruch zu dem weiteren Vortrag stehe, sie hätten sich im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung an einer anderen Anlage mit vergleichbaren steuerlichen Auswirkungen beteiligt.

B.

10

Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dabei ist über die Revision der Beklagten gegen die Kläger zu 9 und 13 antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da diese in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung anwaltlich nicht vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indessen auch insoweit auf einer Sachprüfung und nicht auf der Säumnis (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.; Ball in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 555 Rn. 6; Krüger in Münchener Kommentar , ZPO, 4. Aufl., § 555 Rn. 17).

I.

11

Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte sei den Klägern wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.

12

Zwar kann der Tatbestand des § 826 BGB auch dadurch verwirklicht werden, dass ein Prospektverantwortlicher Anlageinteressenten mittels eines fehlerhaften oder unvollständigen Prospekts zum Abschluss eines Vertrages veranlasst, den sie sonst nicht geschlossen hätten (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12, NJW 2014, 1098 Rn. 21 ff.; vom 28. Februar 2005 - II ZR 13/03, NJW-RR 2005, 751; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29; zum Schaden im Sinne des § 826 BGB infolge der Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14, WM 2014, 2318 Rn. 19 mwN; vom 19. November 2013 - VI ZR 336/12, VersR 2014, 210 Rn. 28; vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 367 f.). Erforderlich ist allerdings, dass das Verhalten des Prospektverantwortlichen als sittenwidrig zu werten ist und er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Beides ist getrennt festzustellen (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 10 mwN).

13

Ist Prospektverantwortliche eine juristische Person, so hat sie gemäß § 31 BGB für den Schaden einzustehen, den ihr "verfassungsmäßig berufener Vertreter" (zur weiten Auslegung dieses Begriffs vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 1967 - VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19, 21 mwN) durch eine unerlaubte Handlung einem Dritten zugefügt hat. Im Rahmen des § 826 BGB ist somit Voraussetzung , dass ein solcher Vertreter den objektiven und subjektiven Tatbestand dieser Anspruchsgrundlage verwirklicht hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 8).

14

1. Die bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen bereits nicht die Annahme, ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten habe durch die Herausgabe eines unvollständigen Prospekts sittenwidrig gehandelt.

15

a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage , die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, aaO Rn. 7; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, VersR 2013, 1144 Rn. 14; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, VersR 2010, 1659 Rn. 12).

16

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, aaO Rn. 8 mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Auch hier müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senatsurteile vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 14; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, aaO Rn. 12; vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 8 für die Verleitung zum Vertragsbruch; BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, NJW 1992, 3167, 3174 für die Erteilung einer bewusst unrichtigen Auskunft aus eigennützigen Interessen). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 366 für das Erschleichen eines Wohnungsbauförderungsdarlehens durch Falschangaben; BGH, Urteile vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12, aaO Rn. 24; vom 28. Februar 2005 - II ZR 13/03, aaO).

17

Das Unterlassen einer für die Anlageentscheidung erheblichen Information in einem Prospekt ist für sich genommen nicht verwerflich. Gegen die guten Sitten verstößt ein Prospektverantwortlicher aber beispielsweise dann, wenn er Anlageinteressenten durch eine bewusste Täuschung zur Beteiligung bewegt, etwa dadurch, dass er einen ihm bekannten Umstand bewusst verschweigt, um unter Ausnutzung der Unkenntnis der Anlageinteressenten möglichst viele Beitritte zu erreichen (vgl. Senatsurteil vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 15, 18).

18

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings dieBeurteilung des Berufungsgerichts, dass der von dem damaligen Vorstand der Beklagten in den Verkehr gebrachte Prospekt über einen für die Anlageentscheidung erheblichen Punkt nicht aufklärte und damit fehlerhaft war. Die notwendigen Feststellungen zur Sittenwidrigkeit, etwa zu einer bewussten Täuschung durch den Vorstand, sind indes nicht getroffen.

19

(1) Es trifft zu, dass es eines Hinweises in dem Prospekt der Beklagten bedurfte, wenn das Fondsgrundstück im Zeitpunkt der Prospektherausgabe nach Einschätzung der zuständigen Behörden unter Altlastenverdacht stand. Denn gemäß § 4 Nr. 4 des Erbbaurechtsvertrages hatte im Ergebnis die Fondsgesellschaft die Kosten einer etwaigen Altlastensanierung zu tragen, was sich wiederum auf die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft und damit auf den Wert der Beteiligung der Anleger auswirken konnte. Mit einem bestehenden Altlastenverdacht war somit ein Risiko für die Anleger verbunden, das für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben konnte.

20

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass ein aufklärungsbedürftiger Altlastenverdacht vorlag, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht stützt seine Bewertung auf die von der Revision nicht angegriffene Feststellung, dass das Land Berlin im Jahr 1989 in Reaktion auf zuvor an verschiedenen Stellen gefundene Bodenkontaminationen das gesamte Areal des Gaswerks Tegel, zu welchem auch das Fondsgrundstück gehörte , als "Altlastenverdachtsfläche 13" eingestuft hatte. Ferner ist festgestellt, dass ausweislich der Gutachten aus dem Jahr 1993 Grundstücke auf dem Areal - wenn auch nicht das Fondsgrundstück - untersucht und dort mit der früheren Nutzung als Gaswerk zusammenhängende Kontaminationen festgestellt worden waren. Schließlich ist festgestellt, dass kurz vor Herausgabe des Prospekts das Bezirksamt Reinickendorf-Berlin der Beklagten in den Bedingungen und Auflagen einer Abrissgenehmigung mit Hinweis auf festgestellte hohe PAKBelastungen in der Umgebung der abzureißenden Gebäude aufgegeben hatte, unter Einbeziehung der Senatsverwaltung Beprobungen hinsichtlich der Belastung des Grundstücks mit PAK vornehmen zu lassen. Damit lag ein begründeter behördlicher Verdacht vor, der auch hinsichtlich des Fondsgrundstücks auf hinreichenden Verdachtsmomenten (Nachweise von Kontaminationen in der Umgebung) basierte und der sich, wie ebenfalls festgestellt, schließlich sogar bestätigte. Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegen halten, dass sich der Altlastenverdacht nicht allein deswegen auf das Fondsgrundstück erstrecken lasse, weil sich dort früher Kohlespeicher befunden hätten. Es kann dahinstehen , ob die Kohlespeicher tatsächlich, wie vom Berufungsgericht angenommen , ein weiterer Indikator für Altlasten waren, da dies angesichts der festgestellten Sachlage für die Begründung des hinreichend konkreten Altlastenverdachts nicht erforderlich ist. Soweit die Beklagte einwendet, sie habe entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts zu Tiefe und Umfang des Bodenaushubs im Zuge der Errichtung von Gebäuden auf dem Fondsgrundstück in den 1960er Jahren vorgetragen, ihr diesbezüglicher Vortrag sei aber vom Berufungsgericht übergangen worden, kann sie auch damit nicht durchdringen. Denn das Berufungsurteil stützt sich in diesem Zusammenhang weiter auf die von der Revision nicht angegriffene Feststellung, dass der Bodenaushub in einer gegenüber der Altlastenproblematik weitgehend unsensiblen Zeit erfolgte und den erst später erfassten (behördlichen) Verdacht, der sich zudem bestätigte , nicht ausräumen konnte.

21

(2) Die objektive Verletzung der Pflicht, die künftigen Anleger über den konkreten Altlastenverdacht aufzuklären, vermag aber die Sittenwidrigkeit des Verhaltens des damaligen Vorstands der Beklagten nicht zu begründen. Für die Annahme der Sittenwidrigkeit genügt es entgegen der Annahme des Berufungsgerichts insbesondere nicht, dass die Kläger - wie in Kapitalanlagefällen typisch - zur Wahrung ihrer Vermögensinteressen auf eine wahrheitsgemäße Darstellung der Kapitalanlage im Prospekt als der maßgeblichen Informationsquelle angewiesen waren. Denn dies begründete zwar die Rechtspflicht zur vollständigen und richtigen Aufklärung. Die im Rahmen des § 826 BGB erforderliche Sittenwidrigkeit der unterlassenen Aufklärung folgt daraus jedoch regelmäßig noch nicht. Auch der weitere Umstand, dass sich die Kläger auf der Grundlage unvollständiger Informationen an dem Fonds beteiligten und dass die Beteiligung für die Beklagte als Initiatorin des Fonds von Nutzen war, rechtfertigt noch nicht das Urteil der Verwerflichkeit. Anderenfalls führte die Verwendung eines objektiv unrichtigen Prospekts regelmäßig zu einer sittenwidrigen Schädigung der die Kapitalanlage zeichnenden Anleger, obwohl darin zunächst nicht mehr als eine zu einem möglicherweise ungewollten Vertragsschluss führende Pflichtverletzung zu sehen ist.

22

Eine bewusste Täuschung durch den damaligen Vorstand der Beklagten, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertigen könnte, ist nicht festgestellt.

23

Ein solcher Vorwurf lässt sich insbesondere nicht dadurch begründen, dass - wie im angefochtenen Urteil geschehen - für die Kenntnis vom Altlastenverdacht auf das Wissen bei namentlich nicht bekannten Mitarbeitern der Beklagten abgestellt und dieses zusammen mit dem Wissen des damaligen Vorstandes der Beklagten zugerechnet wird. Dabei kann die vom Berufungsgericht aufgeworfene und bejahte Frage dahinstehen, ob die für den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit juristischen Personen entwickelten Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung (s. hierzu BGH, Urteile vom 8. Dezember 1989 - V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 330 ff.; vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 35 ff.; vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, NJW 2001, 359, 360; vom 10. Dezember 2010 - V ZR 203/09, juris Rn. 16 ff.) im Rahmen der deliktsrechtlichen Haftung überhaupt Anwendung finden können (gegen eine Übertragung jedenfalls im Anwendungsbereich des § 852 Abs. 1 BGB a.F.: Senatsurteil vom 28. Februar 2012 - VI ZR 9/11, NJW 2012, 1789 Rn. 14; vgl. auch Senatsurteil vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00, VersR 2001, 863, 864 f.; für eine Übertragung: Wagner in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 826 Rn. 36). Denn über eine Wissenszusammenrechnung führt kein Weg zu dem für das Merkmal der Arglist entbehrlichen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 246/87, aaO 333), für das Merkmal der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB aber erforderlichen moralischen Unwerturteil. Insbesondere lässt sich eine die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren, dass die im Hause der Beklagten vorhandenen kognitiven Elemente "mosaikartig" zusammengesetzt werden. Eine solche Konstruktion würde dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB, die sich hierdurch von der vertraglichen oder vertragsähnlichen Haftung deutlich unterscheidet, nicht gerecht.

24

2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen ferner nicht die Annahme eines Schädigungsvorsatzes, der in der Person des handelnden verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten hätte erfüllt sein müssen.

25

a) Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, aaO Rn. 12; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 22; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 10).

26

b) Auch in diesem Zusammenhang ist es zu beanstanden, dass das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob der damalige Vorstand der Beklagten bei Herausgabe des Prospekts überhaupt Kenntnis vom Altlastenverdacht und somit vom Prospektmangel hatte, und stattdessen auf das "im Hause der Beklagten" vorhandene Wissen abgestellt hat. Denn selbst wenn zur Begründung des Wissenselements des Schädigungsvorsatzes auch im Recht der unerlaubten Handlung eine Wissenszusammenrechnung zulässig wäre, fehlte es vorliegend jedenfalls am Wollenselement. Die zumindest billigende Inkaufnahme der Schädigung eines anderen setzt damit korrespondierende Kenntnisse derselben natürlichen Person voraus und kann deshalb nicht losgelöst von diesen beurteilt werden. So mag es durchaus gerechtfertigt sein, im Einzelfall aus dem Wissen einer natürlichen Person auf deren Willen zu schließen. Sind aber die maßgeblichen Kenntnisse auf mehrere Personen innerhalb einer juristischen Person verteilt und ist nicht festgestellt, wer über welche Kenntnisse verfügt, so kommt die Unterstellung einer der juristischen Person bzw. ihrem Organ zuzurechnenden billigenden Inkaufnahme der Schädigung ohne diesbezügliche Feststellungen einer Fiktion gleich. Hier gibt es keine Lebenserfahrung, wonach von der Kenntnis auf die Billigung geschlossen werden könnte. So ist im Streitfall zwar in tatsächlicher Hinsicht die Feststellung des Berufungsgerichts nachvollziehbar , dass "im Hause der Beklagten" die Informationen und damit die Kenntnisse über den konkreten Altlastenverdacht vorhanden waren. Dagegen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, welche voluntativen Elemente im Hinblick auf die Schädigung der Anleger "im Hause der Beklagten" vorhanden waren, erst recht ist nicht vorstellbar, wie sich diese in tatsächlicher Hinsicht zu der Tatbestandsvoraussetzung einer billigenden Inkaufnahme zusammenfügen lassen sollen. Im Ergebnis müsste regelmäßig in Fällen, in denen sich das kognitive Element des Vorsatzes nur durch Zusammenrechnung der "im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse herstellen lässt, in tatsächlicher Hinsicht auf die positive Feststellung des Wollenselements verzichtet werden. Auch dies würde der Vorschrift des § 826 BGB nicht gerecht.

27

3. Es kann daher nicht auf die Feststellung verzichtet werden, ob der damalige Vorstand der Beklagten (oder ein sonstiger verfassungsmäßiger Vertreter im Sinne des § 31 BGB) persönlich die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat. Insbesondere kommt es darauf an, was er zum maßgeblichen Zeitpunkt der Prospektherausgabe gewusst und gewollt hat (vgl. Senatsurteile vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 23; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, aaO Rn. 8).

II.

28

Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insbesondere fehlt es an den erforderlichen Feststellungen, die eine Haftung der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB iVm § 31 BGB begründen könnten. Voraussetzung wäre, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 264a StGB verwirklicht hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, aaO Rn. 8; BGH, Urteil vom 25. Juni 2009 - III ZR 279/08, juris Rn. 4). Dabei ist nach den im Strafrecht geltenden Maßstäben zu klären, ob der zur Verwirklichung des Straftatbestandes des § 264a StGB erforderliche Vorsatz vorliegt (vgl. Senatsurteile vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177 Rn. 20, 22; vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135; BGH, Beschluss vom 24. November 2010 - III ZR 12/10, juris Rn. 12; Urteile vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 14; vom 26. Februar 1962 - II ZR 22/61, NJW 1962, 910, 911; Förster in BeckOK BGB, Stand 1. Februar 2016, § 823 Rn. 282). Danach muss der verfassungsmäßige Vertreter (selbst) die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, aaO Rn. 10). Eine Wissenszurechnung oder Wissenszusammenrechnung durch Berücksichtigung des Wissens anderer Mitarbeiter der juristischen Person ist dabei ausgeschlossen.

III.

29

Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage des Vortrags und der Beweisangebote der Parteien der Frage nachzugehen haben, ob die nach den jeweiligen Haftungstatbeständen erforderlichen Voraussetzungen in der Person des ehemaligen Vorstands (oder eines sonstigen verfassungsmäßigen Vertreters ) der Beklagten erfüllt waren. Sollte schon eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 264a StGB, § 31 BGB gegeben sein, käme es auf das Erfordernis der Sittenwidrigkeit für eine Haftung nach § 826 BGB nicht mehr an. Im Rahmen der Kausalität wird das Berufungsgericht allerdings zu berücksichtigen haben, dass die von der Rechtsprechung entwickelte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht für die Feststellung der Voraussetzungen eines Straftatbestandes gelten (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, WM 2015, 1562 Rn. 50; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 46, jew. mwN). Sollte eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung bezogen auf den Altlastenverdacht nicht feststellbar sein, wird sich das Berufungsgericht mit dem Vortrag der Kläger zu weiteren Haftungsgründen zu befassen haben (Revisionserwiderung S. 15 f. unter Ziff. 6 b und c mit Verweisen auf die Berufungsbegründung ). Sollten die notwendigen Feststellungen zum Haftungsgrund getroffen werden, wird zudem der Vortrag der Parteien im Revisionsrechtszug zur Frage der Anrechnung von Steuervorteilen und zu den Rechtshängigkeitszinsen (bezogen auf die Kläger zu 10 bis 17) zu berücksichtigen sein.

C.

30

Die Anschlussrevision des Klägers zu 22 ist teilweise begründet. Im Übrigen sind die Anschlussrevisionen unbegründet.

I.

31

Zu Recht beanstandet die Anschlussrevision des Klägers zu 22, dass das Berufungsgericht diesem nur den von ihm an die Fondsgesellschaft geleis- teten Sanierungsbeitrag in Höhe von 25.227,35 € mit der Begründung zuge- sprochen hat, dass sich aus dem von dem Kläger vorgelegten Bestätigungsschreiben der Fondsmanagerin nur dieser Betrag ergebe und die Beklagte höhere Sanierungsbeiträge bestritten habe. Damit hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft den Vortrag des Klägers zu 22 im Schriftsatz vom 22. Juli 2013 übergangen. Der Kläger hat vorgetragen, die Differenz zwischen dem im Bestätigungsschreiben genannten Betrag und dem von ihm insoweit auf 35.108,72 € bezifferten Ersatzbetrag ergebe sich daraus,dass er den Sanie- rungsbeitrag habe finanzieren müssen; auch die diesbezüglichen Finanzierungskosten seien erstattungsfähig. Da die Finanzierungskosten Teil des adäquat -kausal verursachten Schadens sein können, ist dieser Vortrag erheblich.

32

Das Berufungsgericht wird sich daher - sollte ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach festgestellt werden - mit dem Vorbringen des Klägers zu 22 unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten hierzu in der Erwiderung auf die Anschlussrevision zu befassen haben.

II.

33

Unbegründet sind die Anschlussrevisionen der Kläger zu 16 und 22 insoweit , als sie sich gegen die Abweisung ihrer Anträge auf Ersatz entgangenen Zinsgewinns wenden. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevisionen hat das Berufungsgericht diesen Anspruch - jedenfalls im Ergebnis - zu Recht abgelehnt.

34

1. Zwar würde ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, lägen dessen tatbestandliche Voraussetzungen vor, gemäß § 252 Satz 1 BGB den entgangenen Gewinn umfassen, wozu grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen gehören. Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist aber der Geschädigte darlegungsund beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (BGH, Urteile vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, NJW 2015, 3447 Rn. 49; vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn. 11 ff.). Für die Schlüssigkeit des diesbezüglichen Klagevortrags ist bezogen auf die Höhe des geltend gemachten entgangenen Gewinns die Darlegung erforderlich, dass die Kapitalanlage , in die alternativ investiert worden wäre, den mit der Klage geltend gemachten Zinsertrag erbracht hätte. Denn von einem Mindestschaden in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 v.H. (§ 246 BGB) kann nicht ausgegangen werden (Urteile vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, NJW 2015, 3447 Rn. 49; vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, aaO Rn. 18).

35

2. Diesen Anforderungen ist der Vortrag der Kläger zu 16 und 22 in den von den Anschlussrevisionen zitierten Schriftsätzen nicht gerecht geworden. Sowohl der erstinstanzliche Vortrag der Kläger zu 16 und 22 im Schriftsatz vom 5. Dezember 2007 als auch derjenige des Klägers zu 22 im Schriftsatz vom 13. Februar 2014 betreffen zwar eine "vergleichbare steuersparende Alterna- tivanlage", in die die Kläger investiert hätten, jedoch in beiden Fällen unter dem Gesichtspunkt, dass wegen alternativer Beteiligung an ebenfalls steuersparenden Modellen selbst außergewöhnliche Steuervorteile nicht anzurechnen seien. Zwar wird in diesem Zusammenhang erwähnt, dass bei Zeichnung der konkret angeführten Alternativanlagen im Gesamtergebnis ein Überschuss in bestimmter Höhe erzielt worden wäre. Zu dem in den Berufungsanträgen als entgangenen Gewinn verlangten festen jährlichen Zinssatz in Höhe von 4 v.H. seit dem 1. Juli 1996 bis Rechtshängigkeit auf den jeweiligen investierten Betrag ist hingegen in den von der Anschlussrevision zitierten Schriftsätzen nichts ausgeführt. Zwar kann den Ausführungen zur Nichtanrechnung von Steuervorteilen - sofern diese über ihre ausdrückliche Zielrichtung hinaus auch als Vortrag zum entgangenen Gewinn behandelt werden - entnommen werden, dass die Kläger bei einer Alternativanlage mit vergleichbaren steuerlichen Auswirkungen im Gesamtergebnis einen Gewinn erzielt hätten. Insoweit steht die Tatsache, dass die Kläger überhaupt entgangenen Gewinn verlangen, nicht "in unauflöslichem Widerspruch" zu dem Vortrag, dass die Alternativanlage eine solche mit vergleichbaren steuerlichen Auswirkungen gewesen wäre. Nicht in Einklang zu bringen ist aber der Vortrag zur steuersparenden Alternativanlage damit, dass - wie bei einer festverzinslichen Anlageform - ein fester jährlicher Zinsgewinn auf den investierten Betrag verlangt wird. Jedenfalls insoweit besteht die vom Berufungsgericht erwähnte und nach wie vor nicht aufgelöste Widersprüchlichkeit, so dass die geltend gemachten Zinsen zu Recht nicht zuerkannt worden sind.

Tatbestand:

1

Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesellschafter des in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betriebenen geschlossenen Immobilienfonds "E. GdbR" (nachfolgend: Fonds) quotal auf die Rückzahlung eines von ihrer Rechtsvorgängerin (nachfolgend einheitlich: Klägerin) dem Fonds gewährten Darlehens in Anspruch.

2

Der in L. ansässige Fonds wurde gemäß dem Gesellschaftsvertrag vom 23. September 1992 durch die G. Immobilien - und Verwaltungs-GmbH (im Folgenden: G. ) sowie die G. Vermietungs- und Verwaltungs-GmbH gegründet. Geschäftsführer beider Gründungsgesellschaften war Er. P. , Mehrheitsgesellschafter je- weils J. Ge. . Der Fonds erwarb im September 1992 die Fondsimmobilie für 23.794.000 DM von der T. mbH (nachfolgend: T. ), deren Geschäftsführer ebenfalls Er. P. und deren Mehrheitsgesellschafter ebenfalls J. Ge. waren. Die T. hatte das bereits fertiggebaute und auch vermietete Fondsobjekt drei Tage vor der Veräußerung an den Fonds von Dritten zum Preis von 18.579.442,50 DM erworben , so dass sie einen Weiterveräußerungsvorteil in Höhe von 5.214.557,50 DM erzielte, ohne dass sie dafür eine irgendwie geartete Leistung erbracht hatte. Dieser Veräußerungsgewinn wurde im Fondsprospekt nicht ausgewiesen.

3

Zur Finanzierung des Erwerbs der Fondsimmobilie nahm der Fonds, vertreten durch die nach Maßgabe des § 6 des Gesellschaftsvertrages zur Führung der laufenden Geschäfte sowie zu laufenden Vertretungen berufene Gründungsgesellschafterin G. , am 20. November 1992 bei der Klägerin ein Darlehen über insgesamt 13.626.667 DM mit einer zehnjährigen Zinsfestschreibung auf. Insoweit ist in § 3 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages unter anderem Folgendes bestimmt: "… wirddie Gesellschaft selbst sich Mittel beschaffen durch Darlehen in Höhe von 12.240.000 DM zuzüglich Disagio, für die die einzelnen Gesellschafter jeweils teilschuldnerisch im Verhältnis ihrer Zeichnungssumme zum gesamten Gesellschaftskapital haften."

4

Die Zinsfestschreibung für das Darlehen wurde durch eine Prolongationsvereinbarung zwischen der Klägerin und dem Fonds vom 13./16. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2012 verlängert.

5

Die Beklagten traten dem Fonds nach seiner Gründung bei. Gemäß der im Fondsprospekt vorgesehenen Konzeption erteilten sie der H. Steuerberatungsgesellschaft mbH einen Treuhandauftrag und dabei umfassende Vollmacht zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen , die zum Erwerb des Fondsanteils und dessen Finanzierung notwendig waren. Zur Finanzierung des Erwerbs des Anteils schloss die Treuhänderin für die Beklagten mit einer dritten Bank einen Darlehensvertrag ab.

6

Die Klägerin sah wegen einer im Jahr 2006 aufgetretenen Unterdeckung des Fonds in Höhe von 81.758,82 € und nachfolgenden Verhandlungen die Kapitaldienstfähigkeit des Fonds gefährdet und kündigte deshalb das Darlehen mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 zum 31. Oktober 2008 aus wichtigem Grund. Dem Kündigungsschreiben beigefügt war eine mit dem Saldo von 5.806.374,72 € abschließende Forderungsaufstellung. Dieser Saldo hat sich durch bis zum 15. Mai 2009 eingegangene Zahlungen von Gesellschaftern auf 4.506.543,53 € reduziert. Weiter gehen monatliche Mietauskehrungen in Höhe von 20.000 € bei der Klägerin ein, die die Klägerin auf anfallende, diesen Betrag übersteigende Verzugszinsen verrechnet.

7

Die Klägerin hat die Beklagten entsprechend ihrer Beteiligungsquote als Gesamtschuldner wegen eines erstrangigen Teilbetrages in Höhe von 5.870,96 € in Anspruch genommen. Die Klage war zunächst als einheitliche Klage gegen 775 Gesellschafter mit 447 verschiedenen Anträgen beim Landgericht Frankenthal eingegangen. Das Landgericht hat das vorliegende Verfahren abgetrennt und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht ihr stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten - gestützt auf einen ihnen angeblich zustehenden deliktischen Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin aus §§ 826, 830 BGB - die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für die Revision von Interesse - ausgeführt:

10

Es bestehe eine fällige Darlehensrückzahlungsforderung der Klägerin gegen den Fonds, für die die Beklagten jedenfalls in der eingeklagten Höhe hafteten. Bei Abschluss dieses Darlehensvertrages sei der Fonds wirksam durch die G. vertreten worden, die selbst Gesellschafterin des Fonds gewesen sei und damit im Rahmen der Geschäftsführung kein fremdes, sondern ein eigenes Geschäft besorgt habe. Das Darlehen sei auch zur Rückzahlung fällig, nachdem die Klägerin das Darlehen gegenüber dem Fonds wirksam gekündigt habe. Die Klägerin sei gemäß § 490 Abs. 1 BGB wegen mangelnder Kapitaldienstfähigkeit des Beleihungsobjektes und steigender Rückstände zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen.

11

Die Beklagten hafteten aufgrund der neueren Rechtsprechung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs gemäß §§ 128, 130 HGB analog als Gesellschafter einer GbR für die Darlehensschuld des Fonds. Jedenfalls seien die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft auf ihren Beitritt anzuwenden, denn die Fondsgesellschaft sei in Vollzug gesetzt worden und die Beklagten hätten auch Ausschüttungen sowie steuerliche Verlustzuweisungen der Gesellschaft entgegengenommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gölten die Regeln der fehlerhaften Gesellschaft sowohl dann, wenn der Beitritt über einen Treuhänder als Vertreter erfolge, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei, als auch dann, wenn der Anleger durch eine arglistige Täuschung zum Beitritt bewogen worden sei.

12

Darauf, ob zum Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten das Darlehen durch den Fonds schon aufgenommen gewesen sei oder erst noch hätte aufgenommen werden müssen, komme es nicht an. Auch ein nachträglich eingetretener Gesellschafter hafte für Altschulden, wenn er mit dem Bestehen solcher Altschulden rechnen müsse. Letzteres sei beim Beitritt zu einer Immobilienfondsgesellschaft immer der Fall. Zudem sei im Prospekt ausdrücklich angeführt, dass der Fonds ein Darlehen aufnehmen werde. Die Berufung der Beklagten auf eine nur teilschuldnerische Haftung ändere nichts an ihrer Haftung in der von der Klägerin begehrten Höhe.

13

Entgegen der Ansicht des Landgerichts könnten die Beklagten der Klägerin nicht entgegenhalten, dass ihnen ein Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin zustünde, der im Ergebnis dazu führe, dass sie doch nicht für die Darlehensschuld des Fonds einzustehen hätten. Solch ein Schadensersatzanspruch könne nicht auf die Verletzung von Aufklärungspflichten durch die Klägerin gegenüber den Beklagten gestützt werden, weil der Darlehensvertrag allein zwischen der Klägerin und dem Fonds zustande gekommen sei.

14

Auch ein deliktischer Anspruch aus §§ 826, 830 BGB wegen einer Beihilfe der Klägerin zu einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung der Beklagten durch die Vertreiber der Fondsanlage sei nicht gegeben. Zwar sei ein Vertreiber von Kapitalanlagen, der Anlageinteressenten vorsätzlich durch Falschangaben täusche und die Schädigung des Anlegers zumindest billigend in Kaufnehme, diesem gegenüber wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung zum Schadensersatz verpflichtet. Eine solche vorsätzliche Schädigung der Beklagten durch die Fondsinitiatoren sei hier nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Kaufpreis, zu dem die Fondsgesellschaft die Fondsimmobilie angekauft habe, und ebenso, wie es zum Ansatz dieses Kaufpreises gekommen sei, im Prospekt zutreffend angegeben sei. Aus dem Prospekt sei gerade nicht eindeutig ersichtlich, dass die Verkäufergesellschaft, die zum Firmenkreis der Fondsinitiatoren gehört habe, dieselbe Immobilie in demselben Zustand drei Tage vorher zu einem rund 5 Millionen DM geringeren Kaufpreis erworben gehabt habe. Dieser wesentliche Zwischengewinn sei aus dem Prospekt nicht zu entnehmen. Da der von der Fondsgesellschaft gezahlte Kaufpreis für die Immobilie um 28% über dem Kaufpreis gelegen habe, den die Zwischenerwerbergesellschaft an die Erstverkäufer gezahlt hätte, liege dieser Zwischengewinn auch eindeutig in dem Bereich, in dem von Seiten der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Aufklärungspflicht hinsichtlich von Innenprovisionen bejaht werde. Damit sei von einer Pflichtverletzung der Fondsinitiatoren und Vertreiber auszugehen. Für arglistiges Handeln der Fondsinitiatoren spreche, dass sie einen entsprechenden Zwischengewinn nicht nur bei dem vorliegenden Fonds, sondern bei einer Mehrzahl von Fonds, die durch die Initiatorengruppe aufgelegt worden seien, erzielt habe. Dies lasse den Rückschluss zu, dass die Initiatorengruppe insoweit planmäßig gehandelt habe und diese Zwischengewinne deswegen nicht habe offenbaren wollen, weil sie davon ausgegangen sei, dass die Anleger dann sich nicht an dem Fonds beteiligt hätten, da ein bereits gezogener Gewinn in dieser Größenordnung die Renditeerwartung für das Objekt deutlich in Frage gestellt hätte.

15

Entgegen der Ansicht der Klägerin könne man eine Unterstützungshandlung der Klägerin nicht verneinen. Denn insoweit habe der Bundesgerichtshof die objektive Förderungshandlung bereits in der Gewährung des Darlehens der objektfinanzierenden Bank an die Fondsgesellschaft gesehen, weil die Bank in Kenntnis des geplanten Vorgehens der Initiatoren die Objektfinanzierung durchgeführt habe und dadurch die Täuschung der Anleger durch die Initiatoren erst ermöglicht und auch gewollt habe.

16

Indes reiche allein die bloße objektive Förderungshandlung für die Bejahung einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB nicht aus. Die Voraussetzungen für die Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne von § 830 BGB richteten sich vielmehr nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Demgemäß müsse für den einzelnen Teilnehmer ein Verhalten festgestellt werden können, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstütze und das von der Kenntnis der Tat und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen werde.

17

Eine solche Kenntnis der Tatumstände und ein auf die Rechtsgutsverletzung gerichteter Wille könne nicht festgestellt werden, denn wesentlich für die Bejahung eines arglistigen Handelns der Fondsinitiatoren sei das planmäßige Vorgehen mit der Erzielung eines Zwischengewinns und das Verschweigen dieses Zwischengewinns im Prospekt gegenüber den Anlegern. Die Kenntnis hiervon könne aber bei der Klägerin nicht angenommen werden, da die Klägerin - unstreitig - nur ein Fondsobjekt des Initiatorenkreises finanziert habe. Insoweit habe sie aus dem einmaligen Auseinanderfallen von Ersterwerbskaufpreis und Weiterverkaufspreis an den Fonds nicht den Schluss ziehen müssen, dass hier eine arglistige Täuschung der Anleger durch die Fondsinitiatoren vorgelegen habe. Die Tatsache, dass ein Kaufpreis gegebenenfalls vom Verkehrswert einer Immobilie abweiche, begründe insoweit noch keine Kenntnis von einer arglistigen Täuschung. Insoweit könne auch kein auf die Rechtsgutsverletzung gerichteter Wille der Klägerin festgestellt werden.

II.

18

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

19

1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen hat das Berufungsgericht das Zustandekommen eines wirksamen Darlehensvertrages zwischen dem Fonds - vertreten durch die G. - und der Klägerin sowie die wirksame Kündigung des Darlehens durch die Klägerin bejaht. Ebenso hat es rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen einen Anspruchder Klägerin gegen die Beklagten als Gesamtschuldner in der als erstrangigen Teilbetrag geltend gemachten Höhe auf quotale Rückzahlung der noch offenen Darlehensschuld gemäß §§ 128, 130 HGB analog jedenfalls nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschaftsbeitritts bejaht und einen Gegenanspruch der Beklagten aus einer etwaigen (vor-)vertraglichen Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin mangels unmittelbarer Vertragsbeziehungen der Parteien verneint.

20

2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht auch einen deliktischen Gegenanspruch der Beklagten gegen die Klägerin verneint.

21

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagten gegen die Fondsinitiatoren, Gründungsgesellschafter und Hintermänner einen deliktischen Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung haben (§ 826 BGB).

22

aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht das Verschweigen des Zwischengewinns in Höhe von rund 5 Millionen DM als sittenwidrig angesehen.

23

(1) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage , die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (BGH, Urteil vom 25. März 2003 - VI ZR 175/02, BGHZ 154, 269, 274 f. und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, WM 2013, 1310 Rn. 14, jeweils mwN). Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (st. Rspr. seit RGZ 48, 114, 124). In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, Urteile vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, WM 2012, 2377 Rn. 25 und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, WM 2013, 1310 Rn. 14, jeweils mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht, aber auch einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Es müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten wegen seines Zwecks oder wegen des angewandten Mittels oder mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (BGH, Urteile vom 20. November 2012 - VI ZR 268/11, aaO und vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO, jeweils mwN).

24

(2) Das Verhalten der Fondsinitiatoren, Gründungsgesellschafter und Hintermänner des Fonds rechtfertigt - wie das Berufungsgericht angenommen hat und was in der Revisionsinstanz nicht mehr im Streit ist - ein solches Unwerturteil. Diese Personen sind als Prospektveranwortliche verpflichtet, den künftigen Anlegern ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln , das heißt über alle Umstände, die für die Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über Tatsachen, die den Vertragszweck vereiteln können. Danach sind Angaben erforderlich über den Gründungsgesellschaftern, Initiatoren und Hintermännern gewährte Sondervor- teile (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, WM 1994, 2192, 2193 mwN). Ein solcher offenbarungspflichtiger Sondervorteil liegt auch dann vor, wenn - wie hier - durch den Zwischenerwerb einer Gesellschaft, an der die Initiatoren beteiligt sind, bei dieser ein Gewinn durch die teurere Weiterveräußerung an die Fondsgesellschaft innerhalb kurzer Zeit anfällt. Dabei spielt es keine Rolle, dass dieser Gewinn bereits vor dem Beitritt der Anleger realisiert wurde. Denn die Gefahr eines Scheiterns eines Anlageobjektes bereits in der Anfangsphase infolge derartiger Kosten besteht unabhängig davon, ob sie vor oder nach einem Beitritt der Anleger entstanden sind (BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Mit der unterlassenen Aufklärung über die Generierung eines Vermögensvorteils in Höhe von rund 5 Millionen DM bzw. rund 28% des ursprünglichen Kaufpreises durch das reine Verschieben des Fondsobjekts in den eigenen Reihen binnen drei Tagen bezweckten die Prospektverantwortlichen, potentielle Anleger über einen Zwischengewinn ohne Gegenleistung und damit über einen an sie fließenden Sondervorteil zu täuschen, weil die Anleger sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt - bei Offenbarung dieses Sondervorteils an dem Fonds nicht beteiligt hätten. Dieses Verhalten der Prospektverantwortlichen ist nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich und damit sittenwidrig im Sinne von § 826 BGB.

25

bb) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen Schädigungsvorsatz der Prospektverantwortlichen bejaht.

26

(1) Vorsatz enthält ein "Wissens-" und ein "Wollenselement". Der Handelnde muss die Umstände, auf die sich der Vorsatz beziehen muss - im Fall des § 826 BGB die Schädigung des Anspruchstellers - gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, WM 2012, 260 Rn. 10 mwN und Urteile vom 26. August 2003 - 5 StR 145/03, BGHSt 48, 331, 346, vom 7. Dezember 1999 - 1 StR 538/99; Beschluss vom 16. April 2008 - 5 StR 615/07, NStZ-RR 2008, 239, 240). Ob Vorsatz vorliegt, ist eine Tatfrage, die das Tatgericht nach § 286 ZPO unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer gegebenenfalls durchgeführten Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden hat. An die Feststellungen des Tatgerichts ist das Revisionsgericht nach § 559 ZPO gebunden. Revisionsrechtlich ist lediglich zu überprüfen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, WM 2012, 260 Rn. 13 mwN).

27

(2) Der Schaden eines durch einen fehlerhaften Fondsprospekt getäuschten Anlegers besteht bereits darin, dass er dem Fonds beigetreten ist (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 111 ff. mwN). Diese Schädigung haben die Prospektverantwortlichen - wovon das Berufungsgericht im Ergebnis rechtsfehlerfrei ausgegangen ist und was in der Revisionsinstanz nicht mehr im Streit ist - gekannt und gewollt. Das Berufungsgericht hat aus dem planmäßigen Vorgehen der Fondsinitiatoren nicht nur beim streitgegenständlichen Fonds, sondern auch bei einer Mehrzahl von Fonds, die durch dieselbe Initiatorengruppe aufgelegt und bei denen ebenfalls vergleichbare Zwischengewinne erzielt und verschwiegen wurden, darauf geschlossen, dass sie um die Schädigung der Anleger wussten und dies auch wollten. Zwar stellt auch das nur einmalige sittenwidrige Verschweigen von Sondervorteilen eine vorsätzliche Schädigung von Anlegern dar. Erst Recht ist aber der Schädigungsvorsatz bei wiederholter gleichartiger Begehung zu bejahen, so dass die Würdigung des Berufungsgerichts im Ergebnis zutreffend ist.

28

b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht eine Beihilfe der Klägerin zu der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigungshandlung der Fondsinitiatoren nach § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB ohne Rechtsfehler verneint.

29

aa) Die Voraussetzungen einer Teilnahme an einer unerlaubten Handlung im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB richten sich nach den für das Strafrecht entwickelten Grundsätzen. Danach verlangt die Teilnahme neben der Kenntnis der Tatumstände wenigstens in groben Zügen den jeweiligen Willen der einzelnen Beteiligten, die Tat gemeinschaftlich mit anderen auszuführen oder sie als fremde Tat zu fördern; objektiv muss eine Beteiligung an der Ausführung der Tat hinzukommen, die in irgendeiner Form deren Begehung fördert und für diese relevant ist. Für den einzelnen Teilnehmer muss ein Verhalten festgestellt werden, das den rechtswidrigen Eingriff in ein fremdes Rechtsgut unterstützt hat und das von der Kenntnis der Tatumstände und dem auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen getragen war (BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, WM 2012, 1333 Rn. 17 mwN).

30

bb) Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts liegen zwar die objektiven Voraussetzungen einer Teilnahme der Klägerin an der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung der Beklagten vor, jedoch fehlt es an den erforderlichen subjektiven Voraussetzungen.

31

(1) Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht in der Gewährung des Objektfinanzierungsdarlehens eine objektive Unterstützungshandlung der Klägerin gesehen hat. Auch so genannte neutrale bzw. berufstypische Handlungen können grundsätzlich eine objektive Hilfeleistung darstellen. Diese sind jedoch nur dann als Beihilfe zu werten, wenn das Handeln des Haupttäters ausschließlich auf die Begehung einer strafbaren Handlung abzielt und der Hilfe Leistende Kenntnis hiervon hat. Weiß dieser nicht, wie sein Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, sondern hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat benutzt wird, ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein ließ (BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, WM 2012, 1333 Rn. 27 mwN). Eine solche neutrale bzw. berufstypische Handlung ist auch in der Darlehensgewährung der Klägerin als Kreditinstitut an die Fondsgesellschaft zu sehen, die für sich gesehen mit einer arglistigen Täuschung durch den Fondsprospekt nichts zu tun hat. Die Qualifizierung dieser neutralen Handlung als Beihilfehandlung kommt aber nur in Betracht , wenn die Klägerin auch die Voraussetzungen des subjektiven Tatbestandes erfüllt, was nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall ist.

32

(2) Soweit das Berufungsgericht sich nicht in der Lage gesehen hat, bereits eine Kenntnis der Klägerin von den Tatumständen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung festzustellen, ist das rechtlich nicht zu beanstanden.

33

(a) Das Berufungsgericht ist unausgesprochen davon ausgegangen, dass der Klägerin das Auseinanderfallen von Erwerbs- und Veräußerungspreis wegen der ihr vorliegenden Kaufverträge aufgefallen ist. Es hat aber gemeint, das allein begründe keine Kenntnis von dem Verschweigen dieses Zwischengewinns im Prospekt. Diese Würdigung des Berufungsgerichts hält der eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (siehe oben II. 2. a) bb) (1); BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, WM 2012, 260 Rn. 13 mwN) stand. Insbesondere hat das Berufungsgericht weder erheblichen Tatsachenvortrag unberücksichtigt gelassen noch angebotene Beweise verfahrensfehler- haft nicht erhoben. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts ist die Behauptung der Klägerin, sie habe den Prospekt nicht geprüft, nicht widerlegt worden. Soweit die Revision sich für die Kenntnis der Beklagten auf den von der Klägerin hierzu benannten Zeugen P. beruft, so musste dieser vom Berufungsgericht nicht vernommen werden. Soll ein Zeuge über innere Vorgänge einer anderen Person vernommen werden, die der direkten Wahrnehmung durch den Zeugen naturgemäß entzogen sind, kann er allenfalls Angaben zu äußeren Umständen machen, die den Rückschluss auf den zu beweisenden inneren Vorgang zulassen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 44 mwN). Für einen solchen Beweisantrag sind daher die äußeren Umstände, die unmittelbar Gegenstand der Beweisaufnahme sein sollen, darzulegen (Senatsurteil vom 8. Mai 2012, aaO, mwN). Da die Kenntnis der Klägerin vom Verschweigen des Zwischengewinns im Prospekt eine innere Tatsache ist, hätten die Beklagten in den Instanzen Umstände vortragen müssen, aus denen der Zeuge P. auf die Kenntnis der Klägerin geschlossen hat. Solchen Vortrag haben sie nicht gehalten, sondern lediglich ausgeführt, der Zeuge P. habe die (Darlehens -)Verträge ausgehandelt und sei Geschäftsführer der T. gewesen. Daraus lässt sich nicht der Schluss auf eine Kenntnis von Mitarbeitern der Klägerin vom Verschweigen des Zwischengewinns im Prospekt ziehen. Weil danach der unter Beweis gestellte Sachvortrag unsubstantiiert war, musste der Zeuge vom Berufungsgericht nicht vernommen werden.

34

(b) Soweit die Revision sich auf ein bewusstes Verschließen der Klägerin vor der Erkenntnis sittenwidrigen Handelns der Fondsinitiatoren beruft, verkennt sie, dass dies voraussetzt, dass die Unkenntnis auf einem gewissenlosen oder grob fahrlässigen (leichtfertigen) Handeln beruht (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 2012 - VI ZR 92/11, WM 2012, 2195 Rn. 31 mwN), etwa weil Berufspflichten in solchem Maße leichtfertig verletzt wurden, dass das Verhal- ten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (BGH aaO). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben , dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist; von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGH aaO). Zu diesen Anforderungen an ein bewusstes Verschließen trägt die Revision nichts vor und verweist sie auch nicht auf diesbezüglichen Vortrag der Beklagten in den Instanzen. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen war der Klägerin das planmäßige Vorgehen der Fondsinitiatoren bei mehreren Fonds nicht bekannt, so dass sich ihr bereits aus diesem Grund auch kein sittenwidriges Geschäftsmodell der Fondsinitiatoren aufdrängen musste.

35

(3) Soweit das Berufungsgericht auch den für die Bejahung einer Beihilfe erforderlichen, auf die Rechtsgutsverletzung gerichteten Willen der Klägerin nicht feststellen konnte, zeigt die Revision keine Rechtsfehler auf; solche sind auch nicht ersichtlich.

36

(4) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich hier aus dem Senatsurteil vom 29. September 2009 (XI ZR 179/07, WM 2009, 2210 Rn. 21 f.) nichts anderes. In dem dort zu entscheidenden Sachverhalt hatte die finanzierende Bank - nach dem dortigen Anlegervortrag, der bestritten, aber für das Revisionsverfahren zu unterstellen war (Senatsurteil aaO Rn. 21 f., nachfolgend KG, Urteil vom 1. Dezember 2010 - 24 U 185/09, juris; vgl. auch zu den dort relevanten Prospektangaben BGH, Urteil vom 5. März 2013 - II ZR 252/11, WM 2013, 734 Rn. 11 ff. mwN) - angeblich eine Prüfung des Fondsprospektes vorgenommen und die darin enthaltene Passage über die Haftungs- und Verwertungsreihenfolge entdeckt, diese jedoch bei der Objektfinanzierung in Absprache mit dem Fondsinitiator nicht umgesetzt, ohne auf eine Änderung des Pros- pektes hinzuwirken. Ein vergleichbarer Sachverhalt ist vorliegend vom Berufungsgericht weder festgestellt noch von der Revision aufgezeigt worden.

37

3. Soweit die Revision - erstmals ausdrücklich in der mündlichen Verhandlung - unter Berufung auf die Regelungen des § 123 Abs. 2 BGB und des § 179 Abs. 3 BGB sowie das Senatsurteil vom 17. Juni 2008 (XI ZR 112/07, BGHZ 177, 108 Rn. 18 ff.) eine Einschränkung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft im Außenverhältnis zu Gesellschaftsgläubigern geltend gemacht hat, verkennt sie, dass der Ausschluss des Bereicherungsanspruchs der finanzierenden Bank im vom Senat am 17. Juni 2008 (aaO Rn. 24) entschiedenen Fall nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur GbR, sondern auf der Unvereinbarkeit ihrer Inanspruchnahme mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes beruhte. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar.