Landgericht Kiel Urteil, 30. Okt. 2018 - 12 O 406/17

ECLI:ECLI:DE:LGKIEL:2018:1030.12O406.17.00
bei uns veröffentlicht am30.10.2018

Tenor

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, dem Kläger den Schaden aus dem Kauf des mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehenen Porsche Macan S Diesel, FIN WP..., zu ersetzen.

2. Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, den Kläger von dem Anspruch seiner Prozessbevollmächtigten auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € freizustellen.

3. Die weitere Klage wird abgewiesen.

4. Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen der Kläger und die Beklagte zu 2 je 50%. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt der Kläger. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 werden nicht erstattet.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf 74.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand

1

Der Kläger bestellte bei der Beklagten zu 1 im Jahr 2013 für 74.500 € ein Neufahrzeug Porsche Macan S Diesel. 2014 wurde das im Tenor bezeichnete Fahrzeug geliefert. Es war von dem Hersteller, der Beklagten zu 2, mit einem Dieselmotor ausgerüstet worden, welchen die Firma Audi hergestellt hatte. Das Fahrzeug verfügt über eine EG-Typgenehmigung nach der EU6-Abgasnorm. Nach dem NEFZ erfolgte die Emissionsmessung nach einem Kaltstart bei einer Umgebungstemperatur zwischen 20 und 30 °C.

2

Nach Bekanntwerden des „Abgasskandals“ stellte eine Untersuchungskommission „Volkswagen“ im Jahr 2016 für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp fest: Wird der NEFZ mit warmem Motor durchlaufen, verdoppeln sich die NOx-Emissionen und überschreiten den Grenzwert bei weitem. Im NEFZ 10 °C-Test zeigen sich NOx-Werte in Höhe des 3-fachen Grenzwertes. Die Abgasrückführungsraten wurden unterhalb einer Umgebungstemperatur von 17°C ausgerampt, was zu erhöhten NOx-Emissionen führte. Die Kommission äußerte Zweifel an der Zulässigkeit der Abschalteinrichtung aus Motorschutzgründen. Die Beklagte zu 2 stellte zur Beseitigung dieser Zweifel 2016 ein Softwareupdate zur Verfügung, welches höhere Abgasrückführungsraten in niederen Umgebungstemperaturbereichen (bis hinunter zu 5 °C) vorsah. Das Kraftfahrbundesamt bescheinigte der Beklagten zu 2, dass nach Durchführung des Updates keine unzulässige Abschalteinrichtung in Bezug auf die Umgebungstemperatur festgestellt worden sei.

3

Der Kläger beauftragte seine jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der zunächst außergerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen. Der Kläger fordert insbesondere Rückzahlung des Kaufpreises. Die Beklagten wiesen Ansprüche des Klägers zurück.

4

Im Jahr 2018 stellte das Kraftfahrbundesamt nach Überprüfung des klägerischen Fahrzeugtyps unzulässige Abschalteinrichtungen fest, aufgrund derer es im Betrieb zu erhöhten NOx-Emissionen kommen kann. Es ordnete einen verpflichtenden Rückruf an und verpflichtete die Beklagte zu 2 zur Entfernung der unzulässigen Abschalteinrichtungen. Die Beklagte zu 2 bietet dazu wiederum ein Softwareupdate an. Das Kraftfahrt-Bundesamt sieht das Aufspielen des Updates als verpflichtend an. Wer davon absieht, muss damit rechnen, dass der Zustand des Fahrzeugs von den Prüforganisationen im Rahmen der Hauptuntersuchung als erheblicher Mangel eingestuft wird. Unter Umständen ist auch mit einer behördlichen Betriebsuntersagung zu rechnen.

5

Das Fahrzeug des Klägers weist aktuell eine Fahrleistung von 38.518 km auf. Der Kläger hat keines der beklagtenseits angebotenen Softwareupdates einspielen lassen, weil er Nachteile befürchtet.

6

Der Kläger behauptet, der Motor seines Fahrzeugs sei im Einzelnen mit folgenden drei unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet worden: ein unnötiges Thermofenster, eine Prüfstanderkennung zur Aktivierung eines emissionsarmen Getriebeschaltprogramms sowie unzureichende Harnstoffdosierung außerhalb des Prüfstands.

7

Der Kläger geht davon aus, dass der Vorstand der Beklagten zu 2 einschließlich des damaligen Vorstandsvorsitzenden […] sowie ihr Leiter der Elektronikentwicklung Herr […] Kenntnis von den unzulässigen Abschalteinrichtungen hatte und deren Verwendung zur Einhaltung der Abgasnormen in Kauf nahm.

8

Nach Abweisung der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage mit Teilurteil vom 27.04.2018 beantragt der Kläger noch,

9

1. festzustellen, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs in Bezug auf eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen am Porsche Macan S Diesel, FIN WP... durch die Beklagtenpartei resultieren,

10

2. die Beklagten jeweils getrennt und nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 3.196,34 € freizustellen,

11

hilfsweise zu 1.,

12

a) die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an die Klagepartei 74.500 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten seit dem 26.06.2014 bis zum 04.10.2017 und seit dem 05.10.2017 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen und

13

b) festzustellen, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für über den Antrag a) hinausgehende Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs Porsche Macan S Diesel, FIN WP... durch die Beklagtenpartei darüber hinaus gehend resultieren.

14

Der Kläger hält seinen Feststellungsantrag unter anderem deshalb für zulässig, weil sich - nach seiner Behauptung - die Schadenshöhe nicht bestimmen lasse. Aus einer Auseinandersetzung mit Zulassungsbehörden könnten dem Kläger weitere Kosten erwachsen. Ebenso könnten Steuernachforderungen wegen unzutreffender Angaben der Beklagten zu 2 zu Emissionswerten drohen.

15

Die Beklagte zu 2 beantragt,

16

die Klage abzuweisen.

17

Die Beklagte zu 2 hält die Feststellungsklage für unzulässig und subsidiär gegenüber einer Leistungsklage. Sie hält die Klage für unschlüssig und den Vortrag des Klägers zum Vorsatz für unsubstantiiert.

Entscheidungsgründe

18

A. Soweit die Klage mit ihrem zweiten Antrag gegen die Beklagte zu 1 gerichtet ist, ist sie unzulässig, weil die Klage insoweit bereits mit Urteil vom 27.04.2018 abgewiesen worden ist.

19

B. I. Die Feststellungsklage ist nach dem erkennbaren Willen der klagenden Partei präzisierend dahin auszulegen, dass die Ersatzpflicht der Beklagten zu 2 für Schäden aus dem Kauf des mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehenen Fahrzeugs durch die klagende Partei festgestellt werden soll.

20

II. Die Feststellungsklage ist zulässig. Es steht nicht fest, dass die Schadensentwicklung bereits abgeschlossen wäre. Der Kläger hat die Möglichkeit weiterer Schäden dargetan, unter anderem Kosten der Rechtsverfolgung für den Fall einer behördlichen Betriebsuntersagung. Nachdem die von den Behörden für erforderlich gehaltenen technischen Nachbesserungsmaßnahmen zur Beseitigung von Abschalteinrichtungen vom Kläger nicht durchgeführt worden sind, ist es nicht ausgeschlossen, dass es zu einer behördlichen Betriebsuntersagung kommen kann (vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17. August 2018 – 8 B 548/18 und 8 B 865/18 –, juris; VG Karlsruhe, Beschluss vom 26. Februar 2018 – 12 K 16702/17 –, juris; VG Sigmaringen, Beschluss vom 04. April 2018 – 5 K 1476/18 –, juris; VG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 – 8 K 1962/18 –, juris; VG Magdeburg, Beschluss vom 02. Juli 2018 – 1 B 268/18 –, juris; VG Potsdam, Beschluss vom 14. Juni 2018 – 10 L 303/18 –, juris).

21

III. Die Feststellungsklage ist auch begründet. Die klagende Partei hat gegen die Beklagte zu 2 einen Anspruch auf Ersatz des Schadens aus dem Kauf des mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehenen, im Tenor bezeichneten Fahrzeugs aus § 826 BGB.

22

Gemäß § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenen Weise einem anderen vorsätzlich einen Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die klagende Partei ist im Sinne des § 826 BGB vorsätzlich sittenwidrig durch die Beklagte zu 2 geschädigt worden.

23

1. Die klagende Partei ist von der Beklagten zu 2 geschädigt worden.

24

a) Die schädigende Handlung liegt in dem arglistigen Inverkehrbringen des mangelhaften Fahrzeugs unter Geheimhaltung der bewusst eingebauten Abschalteinrichtungen zur Beeinflussung der Emissionswerte auf dem Prüfstand.

25

Abschalteinrichtung ist ein Konstruktionsteil, das bestimmte Parameter ermittelt, um die Funktion des Emissionskontrollsystems zu verändern, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird (Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 vom 20. Juni 2007).

26

Dass das streitgegenständliche Fahrzeug mangelhaft ist, ergibt sich schon daraus, dass das Kraftfahrbundesamt in diesem Jahr unzulässige Abschalteinrichtungen in diesem Fahrzeugtyp festgestellt und deren Beseitigung gefordert hat. Der Zustand des Fahrzeugs der klagenden Partei, wie ausgeliefert, kann aufgrund der eingebauten Abschalteinrichtungen von den Prüforganisationen im Rahmen der Hauptuntersuchung als erheblicher Mangel eingestuft werden und es kann auch eine behördliche Betriebsuntersagung drohen. Damit ist die Nutzbarkeit des Fahrzeugs in dem ausgelieferten Zustand nicht gewährleistet.

27

Die Beklagte zu 2 stellt nicht in Abrede, dass das klägerische Fahrzeug zur Einhaltung der EU6-Abgasnorm mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen wurde. Die Beklagte zu 2 bestreitet zwar, dass die Abschalteinrichtungen wie vom Kläger beschrieben funktionieren. Nicht bestritten wird aber, dass überhaupt die vom Kraftfahrbundesamt festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtungen eingebaut wurden, um die Abgasnorm zu erfüllen. Welcher Art die Abschalteinrichtungen im Einzelnen sind, ist unerheblich, zumal nur der Beklagten zu 2 der entsprechende Bescheid des Kraftfahrbundesamts vorliegt.

28

Dass das streitgegenständliche Fahrzeug mangelhaft ist, ergibt sich auch daraus, dass die EG-Typengenehmigung nach der Schadstoffklasse EU6 nur durch Einsatz unzulässiger Abschalteinrichtungen erschlichen wurde und die Grenzwerte ohne diese Einrichtungen nicht erreicht worden wären. Fahrzeugkäufern musste zwar bekannt sein, dass die Schadstoffgrenzwerte der Abgasnorm nur auf dem Prüfstand einzuhalten waren. Fahrzeugkäufer mussten aber nicht damit rechnen, dass der Schadstoffausstoß unter normalen Fahrbedingungen außerhalb des Prüfstands mithilfe von Abschalteinrichtungen gezielt verändert wird. Vielmehr kann ein Käufer erwarten, dass die Emissionswerte seines Fahrzeugs jedenfalls dann ähnlich hoch ausfallen wie im Prüfstand (NEFZ), wenn im realen Fahrbetrieb vergleichbare Bedingungen gegeben sind (§ 434 Abs. 1 BGB). Dass dies bei dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nicht gewährleistet ist, ergibt sich schon aus dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“. Wird der NEFZ warm durchlaufen, verdoppeln sich die NOx-Emissionen danach und überschreiten den Grenzwert bei weitem. Im NEFZ 10 °C-Test zeigen sich NOx-Werte in Höhe des 3-fachen Grenzwertes.

29

b) Die klagende Partei hat dadurch auch einen Schaden erlitten. Der Schaden der klagenden Partei liegt in dem Abschluss eines ungewollten Kaufvertrags über ein mangelhaftes Fahrzeug.

30

Der Schaden ist unabhängig davon eingetreten, ob das streitgegenständliche Fahrzeug durch die verwendeten Abschalteinrichtungen einen Wertverlust erlitten hat oder ob das streitgegenständliche Fahrzeug, verglichen mit vergleichbaren Modellen anderer Hersteller, im realen Fahrbetrieb vergleichsweise emissionsarm und kraftstoffsparend ist. Ein Schaden im Sinne des § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, NJW 2004, 2971-2974 Rn. 41; BGH NJW-RR 2015, 275 Rn. 19). Der gemäß § 826 BGB ersatzfähige Schaden wird weit verstanden und beschränkt sich gerade nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter. Erfasst wird ganz allgemein jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage. Das Vermögen wird nicht nur als ökonomischer Wert geschützt, sondern zugleich auch die auf das Vermögen bezogene Dispositionsfreiheit des jeweiligen Rechtssubjektes (Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 42). Folglich stellt bereits die Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar, ohne dass es darauf ankäme, ob die erhaltene Leistung wirtschaftlich betrachtet hinter der Gegenleistung zurückbleibt; denn im Fall der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung wieder befreien können (BGH NJW-RR 2015, 275).

31

Das Inverkehrbringenlassen von mangelhaften Fahrzeugen dieser Bauart unter Geheimhaltung der bewusst eingebauten Einrichtungen zur Veränderung der Emissionswerte auf dem Prüfstand war auch ursächlich für den Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die klagende Partei. Wären mangelhafte Fahrzeuge dieser Art nicht in Verkehr gebracht worden, hätte die klagende Partei ein solches Fahrzeug nicht erwerben können.

32

Wollte man auf das Verschweigen des Mangels abstellen, ergibt sich nichts anders: Wäre die Klagepartei über den Mangel aufgeklärt worden, hätte sie den Kaufvertrag nicht geschlossen. Kein vernünftiger Käufer würde sich auf die Unsicherheit einer möglichen behördlichen Betriebsuntersagung oder der möglichen Beanstandung im Rahmen der gesetzlich vorgeschriebenen technischen Untersuchungen einlassen und ein solches Fahrzeug erwerben. Der Käufer eines Neuwagens will vernünftigerweise auch nicht die Unsicherheiten und Unannehmlichkeiten einer erforderlichen Nachbesserung zur Beseitigung unzulässiger Abschalteinrichtungen in Kauf nehmen, sondern erwartet ein im ausgelieferten Zustand dauerhaft nutzbares Fahrzeug.

33

2. Die Schadenszufügung ist sittenwidrig erfolgt.

34

Ein Verhalten ist sittenwidrig, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. In diese rechtliche Beurteilung ist einzubeziehen, ob die Handlung nach ihrem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist (BGH, WM 2014, 71 Rn. 23 m.w.N.). Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft (BGH, NJW 2014,1380 Rn. 8 m.w.N.).

35

Von diesen Grundsätzen ausgehend stellt sich das Verhalten der Beklagten zu 2 als sittenwidrig dar:

36

Es gilt der Grundsatz, dass eine bewusste Täuschung zur Herbeiführung eines Vertragsschlusses – insbesondere unwahre Angaben über vertragswesentliche Umstände – regelmäßig die Sittenwidrigkeit begründet (Palandt, BGB, 77. Aufl., § 826 Rn. 20). Insbesondere hat die Rechtsprechung dies für das arglistige Verschweigen eines Mangels durch Verkäufer angenommen (BGH, Urteil vom 20. April 1988 – VIII ZR 35/87 –, Rn. 12; vgl. auch Staudinger/Oechsler (2018) BGB § 826, Rn. 184). Ebenso als sittenwidrig anerkannt ist die vorsätzliche Herbeiführung eines (Sach-)Mangels (Staudinger/Oechsler (2018) BGB § 826, Rn. 184 m.w.N.). Dass die Beklagte zu 2 vorsätzlich mangelhafte Fahrzeuge unter Geheimhaltung der bewusst eingebauten Funktion zur Veränderung der Emissionswerte auf dem Prüfstand im Vergleich zum normalen Betrieb in Verkehr gebracht hat, stellt sich danach als sittenwidrig dar. Der Wertung des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB widerspricht dies entgegen der Auffassung der Beklagten zu 2 nicht, weil der oben im Einzelnen aufgezeigte Mangel erheblich ist (näher dazu OLG Köln, Beschluss vom 20. Dezember 2017 – 18 U 112/17 –, Rn. 41 ff.; OLG Nürnberg, Urteil vom 24. April 2018 – 6 U 409/17 –, Rn. 44 ff.; a.A. OLG München, Urteil vom 3. Juli 2017, – 21 U 4818/16 –, Rn. 28; OLG Koblenz, Beschluss vom 27. September 2017, – 2 U 4/17 –, Rn. 22).

37

Die Beklagte zu 2 hat bei den von ihr eingebauten Motoren durch eingebaute Abschalteinrichtungen bewirkt, dass das Fahrzeug nur im Prüfstand die gesetzlichen Abgasgrenzwerte einhielt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die erteilte EG-Typengenehmigung wirksam erteilt wurde und dass allgemein bekannt sein mag, dass die unter Laborbedingungen ermittelten Herstellerangaben nicht den Emissionswerten im normalen Straßenverkehr entsprechen. Vielmehr ist für die Entscheidung, ob das Verhalten der Beklagten verwerflich ist, darauf abzustellen, dass für das Genehmigungsverfahren Abschalteinrichtungen entwickelt und eingebaut wurden, deren Zweck in der Veränderung des Schadstoffausstoßes im Prüfstand im Rahmen des Genehmigungsverfahrens bestand. Wenn üblicherweise im Labor andere Messwerte erzielt werden als im realen Fahrbetrieb, so liegt dies daran, dass die äußeren Rahmenbedingungen eben nicht dem normalen Fahrbetrieb entsprechen, nicht jedoch an einer gezielten Veränderung des Emissionsverhaltens, die dem Verbraucher bewusst verschwiegen wird.

38

Das schädigende Verhalten der Beklagten zu 2 ist sowohl wegen seines Zwecks als auch wegen des angewandten Mittels als auch mit Rücksicht auf die dabei gezeigte Gesinnung als verwerflich anzusehen. Die Beklagte zu 2 hat mit dem bewussten Einbau des mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehenen Motors massenhaft und mit erheblichem technischen Aufwand gesetzliche Vorschriften zum Umwelt- und Gesundheitsschutz ausgehebelt und zugleich Kunden getäuscht. Sie hat damit nicht einfach nur Abgasvorschriften außer Acht gelassen und erhebliche Umweltverschmutzung herbeigeführt, sondern war zugleich an einer planmäßigen Verschleierung dieses Vorgehens gegenüber den Genehmigungsbehörden, den Verbrauchern und Mitwettbewerbern beteiligt, um sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen oder sich wettbewerbsfähig zu halten, weil die Beklagte zu 2 entweder nicht über eine Technik verfügte, um die gesetzlichen Abgasvorschriften einzuhalten, oder weil sie aus Gewinnstreben den Einbau der ansonsten notwendigen teureren Vorrichtungen unterließ. Die daraus zu entnehmende Gesinnung, aus Gewinnstreben massenhaft die Käufer der so produzierten Fahrzeuge bei ihrer Kaufentscheidung zu täuschen, die Wettbewerber zu benachteiligen und die Umwelt zu schädigen, lässt das Verhalten insgesamt als sittenwidrig erscheinen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich bei der Anschaffung eines Fahrzeugs für einen Verbraucher in der Regel um eine wirtschaftliche Entscheidung von erheblichem Gewicht handelt und ein Verbraucher als technischer Laie die Abschalteinrichtungen nicht erkennen kann. Die Beklagte zu 2 hat die Ahnungslosigkeit des Verbrauchers bewusst zu ihrem Vorteil ausgenutzt, was eine besonders verwerfliche Vorgehensweise darstellt.

39

Die Beklagte zu 2 hat bewusst das ihr entgegengebrachte Vertrauen der Verbraucher ausgenutzt. Sie verfügt über ein über viele Jahre gewachsenes überdurchschnittliches Vertrauen, das auf einer in der Vergangenheit erfolgreichen Unternehmenspolitik sowie einem Qualitätsanspruch beruhte, von dem der Durchschnittsbürger annahm, dass die Beklagte zu 2 ihm überwiegend gerecht wird. Verbraucher haben die Einhaltung der angegebenen Abgasnorm insbesondere auch deshalb nicht infrage gestellt, weil die Beklagte zu 2 insofern als glaubwürdig galt. Tatsächlich haben die Fahrzeuge nur aufgrund der unzulässigen Abschalteinrichtungen den gesetzlichen Anforderungen entsprochen. Dieses Verhalten ist als verwerflich einzuordnen. Zwar ist es nicht schon verwerflich, wenn ein Unternehmen seinen eigenen Ansprüchen oder denjenigen der Verbraucher nicht genügt. Ein Unternehmen darf sich auch auf den Erfolgen der Vergangenheit ausruhen, wenn es dies will. Die unternehmerische Freiheit findet ihre Grenze jedoch dort, wo - wie hier - das besondere Vertrauen unter Inkaufnahme einer essenziellen Schädigung der potentiellen Kunden ausgenutzt wird, um aus Gewinnstreben sich Wettbewerbsvorteile zu verschaffen.

40

Die Beklagte zu 2 ist ein bedeutender Fahrzeughersteller und -exporteur Deutschlands, so dass die mit ihrem Wissen vorgenommenen gezielten Manipulationen in Genehmigungsverfahren geeignet sind, das Vertrauen einer Vielzahl von Kunden in die Einhaltung der rechtlichen Rahmenbedingungen zu untergraben.

41

3. Die sittenwidrige Schädigung erfolgte auch vorsätzlich.

42

a) Der Kläger trägt vor, dass der Vorstand der Beklagten zu 2 einschließlich deren Vorstandsvorsitzender […] zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des klägerischen Fahrzeugs Kenntnis von den unzulässigen Abschalteinrichtungen in dem von Audi bezogenen Motor hatte, den Motor aber gleichwohl einbauen ließ und die Schädigung des Vermögens der Käufer durch ungewollte Fahrzeugkäufe in Kauf nahm. Dies ist als unstreitig anzusehen, nachdem die Beklagte zu 2 Vorsatz nicht bestreitet, sondern lediglich rechtsirrig eine nähere Substantiierung für erforderlich hält. Hinsichtlich des Schriftsatzes vom 29.10.18 gilt § 296a ZPO.

43

§ 826 BGB setzt kein absichtliches oder arglistiges Verhalten in dem Sinne voraus, dass es dem Täter gerade auf die Schädigung des Dritten ankommen müsste. Es ist auch nicht erforderlich, dass der Täter den Erfolgseintritt für sicher gehalten hat, sondern es reicht das Bewusstsein, dass die Schädigung im Bereich des Möglichen liegt sowie das billigend in Kauf nehmen des Schädigungsrisikos (Münchener Kommentar, BGB, 7. Aufl. 2017, § 826 Rn. 27).

44

Davon ausgehend lag vorsätzliches Handeln seitens des Vorstands der Beklagten zu 2 vor. Die Abschalteinrichtungen wurden vom Motorenhersteller zu dem Zweck eingebaut, die Abgaswerte im Prüfstand im Vergleich zu dem normalen Fahrbetrieb zu verändern und die EG-Typgenehmigung nach der EU6-Abgasnorm zu erhalten und Fahrzeuge mit dieser vertreiben zu können. Es ist gerade Sinn dieser Abschalteinrichtungen, den Rechtsverkehr, d.h. Genehmigungsbehörden, Kunden und Wettbewerber zu täuschen. Dabei nahm der darüber informierte Vorstand der Beklagten zu 2 billigend in Kauf, dass der Einsatz der Abschalteinrichtungen unredlich im Verhältnis zu den potentiellen Kunden und gesetzeswidrig sein konnte. Dass Endverbraucher wie die klagende Partei sittenwidrig geschädigt würden, haben die Verantwortlichen als mögliche Folge in Kauf genommen, auch wenn sich ihre unmittelbare Absicht auf die Einhaltung der Grenzwerte bezogen haben mag. Konkret nahm der Vorstand der Beklagten zu 2 in Kauf, Käufer wie die klagende Partei zum Erwerb eines Fahrzeugs zu veranlassen, von dem diese in Kenntnis der Sachlage abgesehen hätten. Wie oben aufgezeigt, kann ein Käufer erwarten, dass die Emissionswerte seines Fahrzeugs jedenfalls dann ähnlich hoch ausfallen wie im Prüfstand, wenn im realen Fahrbetrieb vergleichbare Bedingungen gegeben sind. Dass die in den streitgegenständlichen Fahrzeugen eingebauten Abschalteinrichtungen dies verhinderten und Fahrzeugkäufer keine Kenntnis davon haben konnten, war dem Vorstand der Beklagten zu 2 bewusst. Er hat überdies zumindest billigend in Kauf genommen, dass die Abschalteinrichtungen zur Beeinflussung des Schadstoffausstoßes im Prüfstand bei Bekanntwerden von den zuständigen Behörden als unzulässig eingestuft und deren Beseitigung gefordert werden würde, wofür schon die Geheimhaltung dieser Einrichtungen spricht. Dass die eingebauten Abschalteinrichtungen in der Folge von den Prüforganisationen im Rahmen der Hauptuntersuchung als erheblicher Mangel eingestuft werden würden und deswegen auch eine behördliche Betriebsuntersagung drohen könnte, sind naheliegende Risiken, welche der Vorstand der Beklagten zu 2 ebenfalls billigend in Kauf nahm, als er sich zum Einbau eines zur Erreichung der Schadstoffgrenzwerte mit Abschalteinrichtungen versehenen Motors entschloss.

45

b) Auch die unerlaubte Handlung eines Mitarbeiters der Beklagten zu 2 ist dieser zuzurechnen. Die Haftung der Beklagten zu 2 ergibt sich insoweit aus § 831 BGB.

46

Nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerseite hatte der Leiter der Elektronikentwicklung der Beklagten zu 2 Herr […] zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des klägerischen Fahrzeugs Kenntnis von den unzulässigen Abschalteinrichtungen in dem von Audi bezogenen Motor, ließ diesen aber gleichwohl einbauen und nahm die Schädigung des Vermögens der Käufer durch ungewollte Fahrzeugkäufe in Kauf.

47

Bei dem Mitarbeiter […] handelt es sich wenn nicht um einen Repräsentanten, so doch zumindest um einen von der Beklagten zu 2 bestellten Verrichtungsgehilfen.

48

Trotz eines richterlichen Hinweises auf § 831 BGB macht die Beklagte zu 2 nicht geltend, dass sie den verantwortlichen Mitarbeiter sorgfältig ausgewählt und überwacht habe oder die Schädigung selbst in diesem Falle eingetreten wäre. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich eine Auseinandersetzung hiermit.

49

Wenn sich der Bundesgerichtshof gegen eine Wissenszusammenrechnung zur Begründung von Sittenwidrigkeit und Vorsatz im Sinne des § 826 BGB ausgesprochen hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 – VI ZR 536/15 –), so bedeutet dies lediglich, dass sämtliche Merkmale der unerlaubten Handlung in Person eines einzigen Verrichtungsgehilfen erfüllt sein müssen. Dass Herr Schauer sämtliche Merkmale des § 826 BGB verwirklicht hat, ist oben dargestellt worden.

50

C. Der klagenden Partei steht ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € aus den §§ 826, 249 Abs. 1 BGB zu. Die klagende Partei durfte es für erforderlich halten, ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Geltendmachung ihrer Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 zu beauftragen. Die Fälligkeit der Anwaltsvergütung ist nicht Voraussetzung eines Befreiungsanspruchs. Die erforderlichen Anwaltskosten für die vorgerichtliche Tätigkeit der Prozessbevollmächtigten des Klägers ergeben sich der Höhe nach aus einer 1,3 Geschäftsgebühr nach einem berechtigten Wert von 74.500 € in Höhe von 1.732,90 €, zuzüglich Auslagenpauschale von 20 € und 19% Mehrwertsteuer (333,05 €). Eine über eine 1,3-fache Geschäftsgebühr hinausgehende Geschäftsgebühr zu zahlen darf die klagende Partei nicht für erforderlich halten. Es handelt sich vorliegend sowohl hinsichtlich des Umfangs als auch hinsichtlich des rechtlichen Schwierigkeitsgrades nicht um einen überdurchschnittlichen Fall. Die diskutierten Rechtsfragen sind Gegenstand unzähliger Rechtsstreitigkeiten und Gerichtsentscheidungen, die Beteiligten verwenden standardisierte Schreiben und Textbausteinsteine formularmäßig in einer Vielzahl von Fällen.

51

D. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Das Obsiegen und Unterliegen der klagenden Partei ist etwa gleich zu bewerten. Im Übrigen wird auf den Streitwertbeschluss Bezug genommen.

52

E. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

53

Der Streitwert wird auf 74.500,00 € festgesetzt.

54

Soweit die klagende Partei die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten zu 2 begehrt (Klageantrag zu 1), ist der Wert auf 74.500 € zu veranschlagen. Die klagende Partei beansprucht an Schadensersatz nicht nur die Rückzahlung des Kaufpreises. Sie hält es auch für möglich, dass ihr weitere unbezifferte Kosten entstehen, unter anderem Kosten der Rechtsverfolgung für den Fall einer behördlichen Betriebsuntersagung. Andererseits ist wegen des Feststellungsantrags ein Abschlag zu machen. Insgesamt erscheint ein Betrag von 74.500 € angemessen. Soweit die klagende Partei die Beklagte zu 1 auf Rückzahlung des Kaufpreises von 74.500 € abzüglich einer unbezifferten Nutzungsentschädigung verklagt hat (ursprünglicher Klageantrag zu 1), liegt wirtschaftliche Identität vor. Dem ursprünglichen Feststellungsantrag zu 3 kommt kein eigenständiger Wert zu.


ra.de-Urteilsbesprechung zu Landgericht Kiel Urteil, 30. Okt. 2018 - 12 O 406/17

Urteilsbesprechung schreiben

0 Urteilsbesprechungen zu Landgericht Kiel Urteil, 30. Okt. 2018 - 12 O 406/17

Referenzen - Gesetze

Landgericht Kiel Urteil, 30. Okt. 2018 - 12 O 406/17 zitiert 10 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 92 Kosten bei teilweisem Obsiegen


(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last. (2) Das Ger

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung


Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 249 Art und Umfang des Schadensersatzes


(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. (2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadenser

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 826 Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung


Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 323 Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung


#BJNR001950896BJNE031602377 (1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 434 Sachmangel


(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht. (2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wen

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 831 Haftung für den Verrichtungsgehilfen


(1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl

Zivilprozessordnung - ZPO | § 296a Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung


Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Referenzen - Urteile

Urteil einreichen

Landgericht Kiel Urteil, 30. Okt. 2018 - 12 O 406/17 zitiert oder wird zitiert von 3 Urteil(en).

Landgericht Kiel Urteil, 30. Okt. 2018 - 12 O 406/17 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Verwaltungsgericht Stuttgart Beschluss, 27. Apr. 2018 - 8 K 1962/18

bei uns veröffentlicht am 27.04.2018

Tenor Der Antrag wird abgelehnt.Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.Der Streitwert wird auf 1.259,53 EUR festgesetzt. Gründe   1 Der Antragsteller wendet sich gegen die Betriebsuntersagung seines Pkw im Rahmen des sog. Diesel-Abgas

Verwaltungsgericht Karlsruhe Beschluss, 26. Feb. 2018 - 12 K 16702/17

bei uns veröffentlicht am 26.02.2018

Tenor Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vom 05.12.2017 wird hinsichtlich dessen Ziffern 1 und 2 wiederhergestellt und hinsichtlich dessen Ziffern 4 und 5 angeordnet.D

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15

bei uns veröffentlicht am 28.06.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS- und ENDURTEIL VI ZR 536/15 Verkündet am: 28. Juni 2016 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

Referenzen

Tenor

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vom 05.12.2017 wird hinsichtlich dessen Ziffern 1 und 2 wiederhergestellt und hinsichtlich dessen Ziffern 4 und 5 angeordnet.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 1.250 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Der Antragsteller ist seit 2011 Eigentümer und Halter eines Fahrzeugs des Typs VW Amarok 2,0 TDI, das mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 ausgestattet ist. Im Jahr 2015 wurde öffentlich bekannt, dass zahlreiche Dieselfahrzeuge des VW-Konzerns - darunter das Fahrzeug des Antragstellers - im Hinblick auf ihre Stickoxid-Emissionen nicht der EG-Typgenehmigung entsprachen, sondern mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen waren. Das Kraftfahrt-Bundesamt ordnete daraufhin gegenüber dem Hersteller auf Grundlage von § 25 Abs. 2 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung den Rückruf der betroffenen Fahrzeuge an. Im Rahmen der Rückrufaktion spielt der Hersteller bei den betroffenen Fahrzeugen ein Software-Update auf.
Mit Schreiben vom 26.09.2017 teilte das Kraftfahrt-Bundesamt dem Landratsamt Rhein-Neckar-Kreis mit, der Antragsteller habe an der Rückrufaktion bislang nicht teilgenommen. Daraufhin wies das Landratsamt den Antragsteller mit Schreiben vom 23.10.2017 darauf hin, dass er für den vorschriftsmäßigen Zustand seines Fahrzeugs verantwortlich sei. Er werde gebeten, den Mangel möglichst umgehend zu beheben und hierüber bis spätestens zum 20.11.2017 einen Nachweis vorzulegen. Anderenfalls könne der Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Verkehr untersagt werden. Hierauf teilte der Antragsteller mit anwaltlichem Schreiben mit, dass er zur Beseitigung des Mangels außerstande sei. Das im Rahmen der Rückrufaktion angebotene Software-Update beseitige den Mangel nicht und sei mit erheblichen Nachteilen und Schäden verbunden. Überdies führe er ein zivilgerichtliches Verfahren, in dem sein Fahrzeug in aktuellem Zustand als Beweismittel benötigt werde.
Das Landratsamt untersagte dem Antragsteller sodann mit Bescheid vom 05.12.2017 den Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Verkehr, wenn er den Mangel nicht bis zum 12.12.2017 beseitigt habe (Ziff. 1) und gab ihm auf - soweit er bis zum 12.12.2017 die Beseitigung des Mangels nicht nachweise - unverzüglich die amtlichen Kennzeichen des Fahrzeugs zur Entstempelung und die Zulassungsbescheinigung Teil I zum Eintrag des Vermerks über die Betriebsuntersagung vorzulegen (Ziff. 2). Das Landratsamt ordnete die sofortige Vollziehung dieser Entscheidung an (Ziff. 3) und drohte für den Fall, dass der Antragsteller der Pflicht zum Nachweis der Beseitigung des Mangels und der Verpflichtung zur Vorlage der Kennzeichen und der Zulassungsbescheinigung Teil I nicht fristgerecht nachkommt, die zwangsweise Durchsetzung der Betriebsuntersagung durch den Vollzugsdienst im Wege der Ersatzvornahme an (Ziff. 4). Überdies erhob es eine Gebühr in Höhe von 30 EUR zzgl. 3,45 EUR für Auslagen (Ziff. 5).
Der Antragsteller legte am 08.12.2017 Widerspruch ein und hat am 11.12.2017 den vorliegenden Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gestellt. Er trägt im Wesentlichen vor, die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei nicht genügend begründet worden. Es liege gerade kein Fall vor, der bei typisierender Betrachtung mit einer Vielzahl anderer Fälle vergleichbar sei. Die gegebene Begründung sei sehr knapp und gehe nicht auf den Einzelfall ein. Die Frage der Verkehrssicherheit sei gerade nicht berührt. Ein besonderes, über das allgemeine Vollzugsinteresse hinausgehendes Interesse lasse der Bescheid auch im Übrigen nicht erkennen. Die Betriebsuntersagung sei rechtswidrig. Der Bescheid sei nicht hinreichend bestimmt, da er nicht hinreichend erkennen lasse, zu welchem Zeitpunkt die Betriebsuntersagung greifen und wie der Mangel an seinem Fahrzeug beseitigt werden solle. Die Betriebsuntersagung sei überdies ermessensfehlerhaft. Aus dem angegriffenen Bescheid ergebe sich kein Anhaltspunkt dafür, dass sich das Landratsamt des von ihm auszuübenden Ermessens bewusst gewesen sei. Zudem habe es wesentliche entscheidungsrelevante Gesichtspunkte außer Acht gelassen. Angesichts der Zweifel an der Verträglichkeit und Wirksamkeit des Software-Updates könne ihm nicht aufgegeben werden, es durchzuführen. Die zur Beseitigung des Mangels gesetzte Frist sei ebenso nicht angemessen. Die Androhung der Ersatzvornahme sowie die Festsetzung der Gebühr seien ebenfalls rechtswidrig.
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen Ziff. 1 und 2 des Bescheids des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vom 05.12.2017 wiederherzustellen und hinsichtlich Ziff. 4 und 5 des Bescheids anzuordnen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag abzulehnen.
Er führt im Wesentlichen aus, nicht vorschriftsmäßig seien nicht nur Fahrzeuge, die nicht verkehrssicher seien, sondern auch solche, die nicht den formalen Zulassungsvorschriften entsprächen. Dies sei hier der Fall, da das Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalte, die der Hersteller im Antrag der EG-Typgenehmigung nicht beschrieben habe. Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der in der Typgenehmigung verankerten Schutzziele, namentlich an der Verhinderung umwelt- und gesundheitsschädigender Emissionen überwiege das private Interesse des Antragstellers.
10 
Der Kammer liegt die das Fahrzeug des Antragstellers betreffende Verwaltungsakte des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vor. Auf diese sowie auf die gewechselten Schriftsätze wird wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen.
II.
11 
Der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs hinsichtlich Ziff. 1 und 2 des Bescheids des Landratsamts Rhein-Neckar-Kreis vom 05.12.2017 ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO statthaft und auch sonst zulässig. Entsprechendes gilt für den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich Ziff. 4 und 5 des angefochtenen Bescheids nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 12 LVwVG bzw. § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO.
12 
Die Anträge sind auch begründet.
13 
1. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in Ziff. 1 und 2 des Bescheids verfügte Untersagung des Betriebs des Fahrzeugs des Antragstellers und Verpflichtung zur Vorlage der amtlichen Kennzeichen sowie der Zulassungsbescheinigung hat Erfolg. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt weder in formeller noch in materiell-rechtlicher Hinsicht den an sie zu stellenden Anforderungen.
14 
a) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung in Ziff. 3 des angegriffenen Bescheids, die sich ersichtlich auf die Verfügungen in den vorstehenden Ziff. 1 und 2 bezieht, genügt bereits nicht den formellen Anforderungen.
15 
Gemäß § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO ist in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. Das Begründungserfordernis bezweckt, dass sich die Behörde selbst des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst wird und die dafür und dagegen sprechenden Gründe sorgfältig prüft. Der Betroffene wird durch die schriftliche Begründung über die Gründe, die für die behördliche Entscheidung maßgebend gewesen sind, unterrichtet. Dies ermöglicht es ihm, die Erfolgsaussichten eines Aussetzungsantrags abzuschätzen. Ebenso ermöglicht die Kenntnis der behördlichen Erwägungen eine ordnungsgemäße verwaltungsgerichtliche Kontrolle (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.09.2011 - 1 S 2554/11 -, VBlBW 2012, 151). Dementsprechend muss aus der Begründung nachvollziehbar hervorgehen, dass und aus welchen besonderen Gründen die Behörde im konkreten Fall dem besonderen öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts Vorrang vor dem Aufschubinteresse des Betroffenen einräumt und aus welchen im dringenden öffentlichen Interesse liegenden Gründen sie es für gerechtfertigt oder geboten hält, den durch die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs ansonsten eintretenden vorläufigen Rechtsschutz des Betroffenen einstweilen zurück zu stellen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.12.2005 - 10 S 644/05 -, juris). Pauschale und nichtssagende formelhafte Wendungen genügen dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO grundsätzlich nicht (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.06.2002 - 10 S 985/02 -, VBlBW 2002, 441). Auf die inhaltliche Richtigkeit der von der Behörde für die Anordnung des Sofortvollzugs gegebenen Begründung kommt es indes nicht an (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 02.12.2005, a.a.O.).
16 
Nach diesen Maßstäben genügt die Anordnung der sofortigen Vollziehung den Begründungsanforderungen hier nicht. Das Landratsamt hat zur Begründung des Sofortvollzugs ausgeführt, es bestehe ein besonderes öffentliches Interesse daran, dass nicht vorschriftsmäßige Fahrzeuge zum Schutz der anderen Verkehrsteilnehmer vom Betrieb im öffentlichen Straßenverkehr ausgeschlossen werden. Dieses öffentliche Interesse überwiege das private Interesse des Antragstellers, bis zur Bestandskraft der Entscheidung mit diesem Fahrzeug am öffentlichen Straßenverkehr teilzunehmen. Hierbei handelt es sich weder um eine auf den konkreten Einzelfall abstellende noch um eine sonst nachvollziehbare Begründung für den Sofortvollzug. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass sich die Behörde zur Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs auf die den Verwaltungsakt selbst tragenden Erwägungen stützen kann, wenn die den Erlass des Verwaltungsakts rechtfertigenden Gründe erkennbar zugleich die Dringlichkeit der Vollziehung belegen. Dies kann etwa im Bereich des Gefahrenabwehrrechts häufig der Fall sein. Die speziell in Bezug auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids gegebene Begründung kann dann regelmäßig knapp gehalten werden (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 24.06.2002, a.a.O.) beziehungsweise ausnahmsweise auch so gefasst sein, dass sie auch für eine Vielzahl anderer Fälle verwendet werden kann (vgl. SächsOVG, Beschluss vom 25.07.2016 - 3 B 40/16 -, SächsVBl 2016, 257). Dies entbindet die Behörde jedoch nicht davon, die Besonderheiten des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dem ist das Landratsamt hier nicht gerecht geworden. Soweit es lediglich darauf hinweist, dass nicht vorschriftsgemäße Fahrzeuge zum Schutz der anderen Verkehrsteilnehmer vom Betrieb im öffentlichen Straßenverkehr auszuschließen seien, mag dies in vielen Fällen der Untersagung des Betriebs eines Fahrzeugs auf Grundlage von § 5 Abs. 1 FZV, in denen die hohe Bedeutung der Sicherheit des Straßenverkehrs und die Dringlichkeit deren Schutzes auf der Hand liegen, zur Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung hinreichen. Hier liegt jedoch gerade kein typischer Fall der Betriebsuntersagung aus Gründen der Verkehrssicherheit vor. Vielmehr erfolgte die Untersagung wegen der nicht verkehrssicherheitsrelevanten Abweichung des Fahrzeugs von der EG-Typgenehmigung sowie zum Schutz der Allgemeinheit vor umwelt- und gesundheitsschädigenden Emissionen. Die Dringlichkeit der Maßnahme ist hier nicht gleichsam offenkundig, insbesondere nicht unter dem bloßen Hinweis auf den in diesem Zusammenhang nicht relevanten Schutz der anderen Verkehrsteilnehmer. Die Begründung ist daher zur Darlegung des besonderen öffentlichen Vollzugsinteresses nicht tragfähig.
17 
Hierbei verkennt die Kammer nicht, dass die Frage, ob die Erwägungen der Behörde inhaltlich zutreffen, für die Einhaltung des formellen Begründungserfordernisses des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht von Bedeutung ist (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 22.11.2004 - 10 S 2182/04 -, VBlBW 2005, 279). Da die Begründung vorliegend jedoch jeglichen den konkreten Einzelfall betreffenden Bezug vermissen lässt, geht sie ins Leere.
18 
Soweit der Antragsgegner im Rahmen seiner Antragserwiderung weitere Ausführungen zur aus seiner Sicht bestehenden Erforderlichkeit der Betriebsuntersagung macht, sind diese nicht geeignet, den Begründungsmangel zu heilen. Zum einen zielen diese Ausführungen darauf ab, den Erlass der Grundverfügung - namentlich der Betriebsuntersagung - weiter zu begründen und zeigen gerade nicht auf, weshalb der Antragsgegner über das den Erlass der Grundverfügung rechtfertigende öffentliche Interesse hinaus ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse annimmt, aufgrund dessen einem Rechtsbehelf ausnahmsweise keine aufschiebende Wirkung zukommen soll. Zum anderen kann eine fehlende oder unzureichende Begründung nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO grundsätzlich nicht mit heilender Wirkung nachgeholt werden (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.09.2011, a.a.O., m.w.N.; Beschluss vom 17.07.1990 - 10 S 1121/90 -, juris).
19 
b) Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht kann die Anordnung der sofortigen Vollziehung in Ziff. 3 des angegriffenen Bescheids keinen Bestand haben.
20 
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann in Fällen der sofortigen Vollziehbarkeit das Gericht auf Antrag die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen. Maßgeblich ist, ob das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs oder das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Für das Interesse des Antragstellers, einstweilen nicht dem Vollzug der behördlichen Maßnahmen ausgesetzt zu sein, sind zunächst die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs von Belang. Ein überwiegendes Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist in der Regel anzunehmen, wenn die im Eilverfahren gebotene summarische Überprüfung der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ergibt, dass der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Ist der Verwaltungsakt dagegen offensichtlich rechtmäßig, überwiegt in den Fällen, in denen abweichend vom Regelfall der aufschiebenden Wirkung (vgl. § 80 Abs. 1 VwGO) die sofortige Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO gesondert angeordnet wurde, das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers gleichwohl nur dann, wenn zusätzlich ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts besteht, das über das allgemeine öffentliche Interesse an der Herstellung rechtmäßiger Zustände, wie es jedem Verwaltungsakt innewohnt, hinausgeht (st. Rspr., vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.03.1997 - 13 S 1132/96 -, ESVGH 47, 177). Das Gericht nimmt in diesem Rahmen eine eigene Interessenabwägung vor und ist nicht auf die bloße Überprüfung der von der Behörde getroffenen Entscheidung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO beschränkt (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.09.2012 - 10 S 731/12 -, DVBl 2012, 1506).
21 
Dies zugrunde gelegt, lässt sich ein Überwiegen des öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs nicht feststellen. Hierbei kann die Kammer offen lassen, ob sich die in Ziff. 1 und 2 des Bescheids verfügte Untersagung des Betriebs des Fahrzeugs des Antragstellers und die Verpflichtung zur Vorlage der amtlichen Kennzeichen sowie der Zulassungsbescheinigung bei summarischer Prüfung als rechtmäßig erweisen oder ob nicht die vom Antragsteller aufgeworfenen Bedenken - etwa an der Ermessensfehlerfreiheit der Betriebsuntersagung oder der knapp bemessenen Frist zur Behebung des Mangels an dem Fahrzeug - durchgreifen. Denn jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse bestünde, das die Ausnahme von der grundsätzlich eintretenden aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs zu rechtfertigen vermag.
22 
Wie bereits dargelegt, verfängt insbesondere der vom Landratsamt zur Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs angegebene Aspekt des Schutzes der anderen Verkehrsteilnehmer vor dem Betrieb eines nicht vorschriftsgemäßen Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr nicht. Die Vorschriftswidrigkeit des Fahrzeugs des Antragstellers ergibt sich nach Angaben des Antragsgegners daraus, dass es wegen der eingebauten Abschalteinrichtung nicht der EG-Typgenehmigung entspricht. Die grundsätzliche Funktionsfähigkeit und Verkehrssicherheit des Fahrzeugs ist hiervon – soweit ersichtlich – nicht betroffen. Eine erhöhte Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer, die ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse begründen könnte, geht von ihm nicht aus. Von der Vorschriftswidrigkeit des Fahrzeugs betroffen sind dagegen Aspekte der Luftreinhaltung. So hat der Antragsgegner zur Begründung der Betriebsuntersagung dargelegt, dass diese der Verhinderung umwelt- und gesundheitsschädigender Emissionen dienen soll. Zwar handelt es sich auch hierbei um hohe Schutzgüter. Jedoch sind die von einem einzelnen Fahrzeug ausgehenden Gefahren für diese Schutzgüter nicht in gleicher Weise konkret und unmittelbar. Nicht zuletzt zeigt der seit Bekanntwerden der vorschriftswidrigen Verwendung der Abschalteinrichtung im Jahr 2015 vergangene Zeitraum, dass eine den Sofortvollzug rechtfertigende Dringlichkeit, die zur Beschränkung des effektiven Rechtsschutzes durch Wegfall der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs führen könnte, auch aus Sicht der zuständigen Behörden nicht vorzuliegen scheint. Auch im Übrigen ist ein über das allgemeine öffentliche Interesse an der Herstellung rechtmäßiger Zustände hinausgehendes besonderes Vollzugsinteresse im Hinblick auf das Fahrzeug des Antragstellers nicht ersichtlich. Ein überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der Betriebsuntersagung gegenüber dem privaten Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs liegt daher unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit der Untersagungsverfügung nicht vor.
23 
2. Durch Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Ziff. 1 und 2 des angegriffenen Bescheids ist der Androhung der Ersatzvornahme (Ziff. 4) und der Erhebung der Gebühr (Ziff. 5) die rechtliche Grundlage entzogen. Hinsichtlich dieser Maßnahmen ist die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs daher nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO anzuordnen.
24 
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
25 
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG in Anlehnung an Nr. 46.16 und Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013.

Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 1.259,53 EUR festgesetzt.

Gründe

 
Der Antragsteller wendet sich gegen die Betriebsuntersagung seines Pkw im Rahmen des sog. Diesel-Abgasskandals.
Der Antragsteller ist Halter des Pkw Audi A4 Avant 2.0 TDI mit dem amtlichen Kennzeichen XXX. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 (EURO 5) ausgestattet. In der Motorsteuerung hat der Hersteller eine Abschalteinrichtung verbaut, die zu Abgasmanipulationen führt (sog. Schummelsoftware). Der Teilnahme an der vom Hersteller vorgesehenen Rückrufaktion 23Q7, mithin sein Fahrzeug einem Software-Update zu unterziehen, hat sich der Antragsteller verweigert. Mit Verfügung vom 23.01.2018 untersagte das Landratsamt XXX dem Antragsteller unter Anordnung des Sofortvollzugs gemäß § 5 Abs. 1 FZV den Betrieb des Fahrzeugs XXX auf öffentlichen Straßen (Ziffer 1) und forderte ihn nach § 5 Abs. 2 FZV auf, innerhalb einer Woche nach Zugang der Verfügung zur Außerbetriebsetzung seines Fahrzeugs bei der Kfz-Zulassungsbehörde XXX die Zulassungsbescheinigung Teil I (ZB I) abzugeben sowie die Kennzeichenschilder zur Entstempelung vorzulegen (Ziffer 2). Für den Fall, dass er der Anordnung nach Ziffer 2 nicht fristgerecht nachkommen sollte, drohte es ihm die zwangsweise Außerbetriebsetzung des Fahrzeugs im Wege der Ersatzvornahme an (Ziffer 3). Für die Verfügung setzte es eine Verwaltungsgebühr in Höhe von 38,13 EUR fest (= Gebühr in Höhe von 35 EUR nebst Auslagen in Höhe von 3,13 EUR; Ziffer 5).
Der vom Antragsteller bei sachdienlicher Auslegung seines Begehrens gestellte Antrag (vgl. § 122 Abs. 1, § 88 VwGO), die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 08.02.2018 gegen die Verfügung des Landratsamtes XXX vom 23.01.2018 hinsichtlich der Ziffern 1 und 2 wiederherzustellen und hinsichtlich der Ziffern 3 und 5 anzuordnen, hat keinen Erfolg.
1.
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist bezüglich der Ziffern 1 und 2 gemäß § 80 Abs. 5 i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO zulässig. Er ist aber nicht begründet.
Die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit der Betriebsuntersagung in Ziffer 1 der Verfügung und der Aufforderung in Ziffer 2, das Fahrzeug durch Abgabe der Zulassungsbescheinigung Teil I und Vorlage der Kennzeichenschilder zur Entstempelung außer Betrieb zu setzen, ist formell rechtmäßig. Der Antragsgegner hat das nach seiner Auffassung gegebene besondere öffentliche Interesse für diese gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO getroffene Anordnung in einer den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO (gerade noch) genügenden Weise begründet, indem er ausführt, dass ein besonderes öffentliches Interesse an der unverzüglichen Durchsetzung der Halterpflichten des Antragstellers zur Mängelbeseitigung bestehe und die lediglich wirtschaftlichen Erwägungen (des Antragstellers) hierbei gegenüber einem überwiegenden öffentlichen Interesse an der Vorschriftsmäßigkeit von Fahrzeugen im öffentlichen Straßenverkehr zurückzustehen hätten.
Es besteht auch ein besonderes Vollzugsinteresse, das vorliegend die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit rechtfertigt.
Gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO kann das Gericht in Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO die aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise wiederherstellen. Die in dem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zu treffende Entscheidung ergeht im Wege einer eigenen Interessenabwägung des Gerichts (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 25.09.2012 - 10 S 731/12 - ). Maßgeblich ist, ob das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs oder das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt. Das Gewicht dieser gegenläufigen Interessen wird entweder durch die summarisch zu prüfenden Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache (Abwägung aufgrund summarischer Erfolgsprüfung) oder - vor allem wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs offen erscheinen - durch eine Abwägung der voraussichtlichen Folgen der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und der sofortigen Vollziehung andererseits bestimmt. Bei der Abwägung aufgrund summarischer Erfolgsprüfung gilt, dass das private Interesse des Antragstellers umso größeres Gewicht hat, je mehr der Rechtsbehelf Aussicht auf Erfolg hat, und dass umgekehrt das Vollziehungsinteresse umso mehr Gewicht hat, je weniger Aussicht auf Erfolg der Rechtsbehelf hat. Ist der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig oder bestehen ernstliche Zweifel an seiner Rechtmäßigkeit, ist dem Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO regelmäßig stattzugeben (vgl. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend). Erweist sich der Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung hingegen als offensichtlich rechtmäßig, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO regelmäßig abzulehnen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13.03.1997 - 13 S 1132/96 - ).
Gemessen hieran führt die vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung zu dem Ergebnis, dass das öffentliche Interesse an einer sofortigen Stilllegung des Fahrzeugs höher zu gewichten ist als das Interesse des Antragstellers, vorläufig vom Vollzug der Verfügung verschont zu bleiben. Maßgebend für dieses Ergebnis ist der Umstand, dass sich die angefochtene Betriebsuntersagung bei summarischer Prüfung als offensichtlich rechtmäßig erweist und deshalb das Vollziehungsinteresse mehr Gewicht hat als das private Interesse des Antragstellers.
1.1.
Rechtsgrundlage für die Betriebsuntersagung ist § 5 Abs. 1 FZV, wonach die Zulassungsbehörde bei nicht vorschriftsgemäßem Zustand eines Fahrzeugs nach der Fahrzeug-Zulassungsverordnung - FZV - oder der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung - StVZO - eine angemessene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen kann. Nicht vorschriftsmäßig sind Fahrzeuge, die nicht den Zulassungsvorschriften oder den Bau- oder Betriebsvorschriften entsprechen, z.B. nicht verkehrssicher sind oder Bestimmungen über Lärm und Abgase nicht genügen. Unvorschriftsmäßigkeit liegt auch vor, wenn bei einem zugelassenen Fahrzeug die Betriebserlaubnis/Genehmigung erloschen ist. Zulässig sind die in § 5 Abs. 1 FZV genannten Maßnahmen erst, wenn sich die Unvorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugzustandes erweist, d.h. offenbar hervortritt oder als vorhanden feststeht. Der Zulassungsbehörde ist dabei trotz der Formulierung „kann“ in § 5 Abs. 1 FZV kein Entschließungsermessen eingeräumt; im Falle des Vorliegens von Fahrzeugmängeln muss sie vielmehr das zur Gefahrenabwendung Nötige und Angemessene anordnen (vgl. Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, § 5 FZV Rdnr. 3 und 4).
10 
Nach diesen Maßgaben sind die Tatbestandsvoraussetzungen des § 5 Abs. 1 FZV erfüllt, weil das Fahrzeug des Antragstellers keinem genehmigten Typ im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV (mehr) entspricht und damit nicht (mehr) vorschriftsgemäß im Sinne der FZV ist.
11 
Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 FZV dürfen Fahrzeuge auf öffentlichen Straßen nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind. Die Zulassung wird nach § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV auf Antrag erteilt, wenn das Fahrzeug einem genehmigten Typ entspricht oder eine Einzelgenehmigung erteilt ist und eine dem Pflichtversicherungsgesetz entsprechende Kfz-Haftpflichtversicherung besteht. Bei erstmaliger Zulassung ist gemäß § 6 Abs. 3 FZV der Nachweis, dass das Fahrzeug einem Typ entspricht, für den eine EG-Typengenehmigung vorliegt, durch Vorlage der Übereinstimmungsbescheinigung zu führen.
12 
Hier entsprach das streitgegenständliche Fahrzeug des Antragstellers im Zeitpunkt seiner Erstzulassung im April 2014 und auch noch im Zeitpunkt der Zulassung durch den Antragsteller im Mai 2015 einem genehmigten Typ, denn das Kraftfahrtbundesamt - KBA - hatte den Herstellern der Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 (EURO 5) für den jeweiligen abstrakten Fahrzeugtyp jeweils eine EG-Typgenehmigung nach §§ 4 ff. EG-FGV (in Gestalt einer Gesamtfahrzeug- bzw. einer Systemgenehmigung) erteilt. Die EG-Typgenehmigung bescheinigt dem Hersteller, dem sie erteilt wurde, dass der in der Genehmigung beschriebene Fahrzeugtyp den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderungen entspricht (vgl. Art. 3 Nr. 5 der Richtlinie 2007/46/EG). Den Nachweis, dass sein Fahrzeug einem genehmigten Typ entspricht, konnte der Antragsteller zum damaligen Zeitpunkt durch die vom Hersteller ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung nachweisen. Bei diesem Dokument handelt es sich um eine vom Hersteller ausgestellte Privaturkunde, der kraft Gesetzes eine besondere Wirkung beigemessen wird. Aufgrund der Übereinstimmungsbescheinigung kann ein einzelnes typgenehmigtes Fahrzeug von den Zulassungsbehörden zum Betrieb zugelassen werden, ohne dass eine weitere Prüfung der einschlägigen Rechtsvorschriften erforderlich ist. Sie bewirkt, dass der Inhaber eines einzelnen konkreten Serienfahrzeugs an der Legalisierungswirkung der EG-Typgenehmigung, die sich lediglich auf den abstrakten Fahrzeugtyp bezieht und lediglich zu Gunsten des Herstellers als Genehmigungsinhaber wirkt, in einem gewissen Maße teilnimmt. Er kann damit gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV die Zulassung des Fahrzeugs beantragen und erhält sie unter Vorlage der Übereinstimmungsbescheinigung, da diese gemäß § 2 Nr. 7 FZV bescheinigt, dass ein Fahrzeug, ein System, ein Bauteil oder eine selbstständige technische Einheit zum Zeitpunkt seiner/ihrer Herstellung einem nach der jeweiligen EG-Typgenehmigungsrichtlinie genehmigten Typ entspricht. Auf dieser Grundlage wird die Zulassung nach § 3 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 FZV erteilt. Insofern kommt der Übereinstimmungsbescheinigung beim Zulassungsverfahren eine besondere Rechtsscheinwirkung zu. Sie dient der Harmonisierung und Vereinfachung sowie der gegenseitigen Anerkennung im Bereich des Fahrzeugzulassungsrechts. Gerade die Genehmigung eines abstrakten Fahrzeugtyps soll verhindern, dass einzelne nationale Behörden unter Anwendung unterschiedlicher Rechtsvorschriften für jedes Serienfahrzeug eine eigene Erlaubnis erteilen. Zudem werden die Zulassungsbehörden dadurch entlastet, dass die Einhaltung der Rechtsvorschriften bezüglich des Typs von den dafür zuständigen Behörden - wie dem Kraftfahrt-Bundesamt - geprüft werden und die Konformität des konkreten Fahrzeugs durch die Übereinstimmungsbescheinigung belegt werden soll. Dies trägt insgesamt zur Formalisierung des Verfahrens bei. Aufgrund dieser Systematik kann der Rechtsschein dieser Bescheinigung auch nur soweit gehen, wie der Inhalt des Bezugsobjekts, also der entsprechenden Typgenehmigung (Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, Urteil vom 13.12.2017 - 3 A 59/17 - ).
13 
Auf diese Rechtsscheinwirkung kann sich der Antragsteller zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr berufen.
14 
Im Jahr 2015 erlangte das KBA davon Kenntnis, dass diverse Fahrzeugtypen, die von den Herstellern Volkswagen, Audi, Seat und Skoda mit Motor-Aggregaten des Typs EA 189 (EURO 5) hergestellt und vertrieben wurden, im Hinblick auf ihre Stickoxid-Emissionen nicht den bei Erteilung der EG-Typengenehmigungen geltenden Vorschriften entsprachen. Es stufte daraufhin die in diesen Fahrzeugen verwendete „Schummelsoftware“ als eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 ein und erließ auf Grundlage des § 25 Abs. 2 EG-FGV gegenüber den Herstellern der Fahrzeuge nachträgliche Nebenbestimmungen zu den Typgenehmigungen (vgl. Schreiben des KBA vom 27.11.2017 an den Antragsgegner sowie Pressemitteilung des KBA vom 16.10.2015; vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - ).
15 
Stellt das KBA fest, dass Fahrzeuge, Systeme, Bauteile und selbstständige technische Einheiten nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen, kann es gemäß § 25 Abs. 1 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung - EG-FGV - die erforderlichen Maßnahmen nach den für den jeweiligen Typ anwendbaren Richtlinien anordnen, um die Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Typ sicherzustellen. Gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV kann es zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge, selbstständiger technischer Einheiten oder Bauteile nachträglich Nebenbestimmungen anordnen. Gemäß § 25 Abs. 3 Nr. 1 EG-FGV kann es schließlich die Typengenehmigung auch ganz oder teilweise widerrufen oder zurücknehmen, insbesondere wenn festgestellt wird, dass Fahrzeuge mit einer Übereinstimmungsbescheinigung oder selbstständige technische Einheiten oder Bauteile mit einer vorgeschriebenen Kennzeichnung nicht mit dem genehmigten Typ übereinstimmen.
16 
Im Falle der Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 (EURO 5) hat das KBA den Herstellern der Fahrzeuge auf Grundlage des § 25 Abs. 2 EG-FGV mit Bescheid vom 15.10.2015 im Wege nachträglicher Nebenbestimmungen zu den Typgenehmigungen die Pflicht auferlegt, die unzulässigen Abschalteinrichtungen - auch bei bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen - zu entfernen und geeignete Maßnahmen wie z.B. die Durchführung von entsprechenden Rückrufaktionen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen und dies durch das Beibringen von Nachweisen zu belegen. Es wies weiter darauf hin, dass das KBA für den Fall der Nichtbefolgung berechtigt sei, die Typgenehmigungen ganz oder teilweise zu widerrufen oder zurückzunehmen (vgl. Schreiben des KBA vom 27.11.2017 an den Antragsgegner sowie Pressemitteilung des KBA vom 16.10.2015; vgl. auch VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - und Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 13.12.2017 - 2 A 59/17 - ).
17 
Diese vom KBA auf Grundlage des § 25 Abs. 2 EG-FGV erlassenen nachträglichen Nebenbestimmungen haben nicht zum vollständigen Erlöschen der Typengenehmigungen geführt, denn das KBA hat die Typgenehmigung gerade nicht aufgehoben, wie § 25 Abs. 3 EG-FGV es ihm auch ermöglicht hätte. Durch die Nebenbestimmungen wurden die ursprünglich erteilten Typgenehmigungen vielmehr inhaltlich abgeändert, mithin modifiziert (vgl. Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 13.12.2017 - 2 A 59/17 - ; VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - ). Dieser modifizierten Typengenehmigung entspricht das Fahrzeug des Antragstellers nicht mehr, da er an seinem Fahrzeug die vom Hersteller vorgesehene Nachrüstung nicht hat durchführen lassen.
18 
Nach § 25 Abs. 2 EG-FGV wird eine Wirkung zwischen Genehmigung und bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeugen unterstellt. Denn gäbe es keinen solchen rechtlichen Zusammenhang, würde eine nachträgliche Nebenbestimmung zur Typgenehmigung im Hinblick auf zugelassene Fahrzeuge, die nicht vorschriftsmäßig sind, ins Leere gehen. Insofern ist das europäische Typgenehmigungsrecht dahingehend zu verstehen, dass die zugelassenen Fahrzeuge weiterhin von der Typgenehmigung - und zwar vermittelt durch die Übereinstimmungsbescheinigungen - profitieren. Diesen Zustand kann das KBA gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV bei fehlender Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge aber beenden, indem es nachträglich in den Bestand der Typgenehmigung eingreift und deren Inhalt verändert. Da die einzelnen Fahrzeuge ursprünglich nur aufgrund der Rechtsscheinwirkung zugelassen worden sind, fällt diese Zulassungsvoraussetzung in einem solchen Fall weg. Die einzelnen Fahrzeuge können dann nur an einer modifizierten Rechtsscheinwirkung teilhaben, das heißt, dass im vorliegenden Fall die Bescheinigung der Vorschriftsmäßigkeit voraussetzt, dass die Nachrüstaktion durchgeführt worden ist. Dadurch besteht eine mittelbare Drittwirkung zu Lasten der einzelnen Fahrzeuginhaber, die jedoch nicht dazu führt, dass diese an dem Verfahren des KBA im Verhältnis zum Hersteller beteiligt sind oder andere prozessuale Rechte daraus herleiten könnten. Denn die Inhaber der einzelnen Fahrzeuge sind nicht unmittelbar von dem Eingriff in den Bestand der Typgenehmigung betroffen, die Auswirkungen treffen sie nur rechtsreflexartig. Sie haben die Möglichkeit der Beantragung einer Einzelgenehmigung, wenn das Fahrzeug entgegen des Befundes des KBA vorschriftsmäßig sein sollte oder wenn die Nachrüstung auf anderem Wege durchgeführt werden soll. Wie sich dies im Verhältnis des Fahrzeuginhabers zum Hersteller und zum Verkäufer auswirkt, ist allein zivilrechtlich zu klären (vgl. Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 13.12.2017 - 2 A 59/17 - ; im Ergebnis ebenso VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - und Beschluss vom 28.03.2018 - 6 L 709/18 - ).
19 
Nachdem sich der Antragsteller geweigert hat, an seinem Fahrzeug das Software-Update im Rahmen der vom Hersteller vorgesehenen Rückrufaktion vornehmen zu lassen und im Übrigen auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Abschalteinrichtung Bestandteil der ursprünglichen Typengenehmigung gewesen ist und damit nicht von der Legalisierungwirkung der Genehmigung umfasst war (vgl. Schleswig-Holsteinisches VG, Urteil vom 13.12.2017 - 2 A 59/17 - ), kann sein Fahrzeug damit aber nicht mehr von den ursprünglichen Rechtswirkungen der Typengenehmigung profitieren. Dies hat zur Folge, dass - ohne Nachrüstung - die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV nicht mehr erfüllt sind, weil das Fahrzeug keinem genehmigten Typ mehr entspricht und auch keine Einzelgenehmigung erteilt worden ist.
1.2.
20 
Das der Zulassungsbehörde damit nach § 5 Abs. 1 FZV eingeräumte (Auswahl-) Ermessen hat sie fehlerfrei ausgeübt.
21 
Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wird. Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen (vgl. § 114 VwGO). Das Gericht hat danach nur zu prüfen, ob die Verwaltung den ihr eingeräumten Ermessensspielraum ausgeschöpft hat, ob sie die gesetzlichen Grenzen der Ermessensbetätigung überschritten hat und ob sie die nach dem Zweck der Ermessensermächtigung für die Entscheidung relevanten Gesichtspunkte bei ihrer Entscheidung berücksichtigt hat. Gemessen hieran vermag das Gericht keinen Ermessensfehlgebrauch erkennen. Der Antragsgegner hat erkannt, dass ihm hinsichtlich der Maßnahmenauswahl ein Ermessen zusteht, hat die gegenläufigen Interessen in seine Entscheidung eingestellt und alle relevanten Gesichtspunkte berücksichtigt. Insbesondere hat es - zu Recht - maßgeblich darauf abgestellt, dass durch die - nicht beseitigte - Abschalteinrichtung die im Betrieb auf öffentlichen Straßen entstehenden Abgaswerte unzulässig erhöht sind, woraus sich eine Gefahr für die allgemeine Gesundheit und die Umwelt ergibt.
22 
Soweit der Antragsteller geltend macht, dass sein Fahrzeug im Zivilprozess vor dem Landgericht XXX das zentrale Beweismittel darstelle, das durch die Abmeldung körperlichen Einwirkungen ausgesetzt sei und damit in der Substanz - jedenfalls aber durch ein erzwungenes Aufspielen des Software-Updates nachträglich - verändert würde, was unweigerlich zu einer Beweisvereitelung im dortigen Verfahren führe, ergibt sich hieraus kein Ermessensfehlgebrauch. Die Betriebsuntersagung nimmt dem Antragsteller die Beweismöglichkeiten in diesem Zivilprozess nicht. Es steht ihm frei, sein Fahrzeug unverändert zu lassen, es abzumelden und außerhalb des öffentlichen Straßenverkehrs zu lagern, um es für einen Sachverständigen vorzuhalten. Soweit dies mit Kosten für ihn verbunden sein sollte, sind dies Folgen, die er im gegen den Hersteller gerichteten Zivilverfahren geltend zu machen hätte. Abgesehen davon könnte der Antragsteller der von ihm befürchteten Beweisvereitelung auch mit den dafür zivilprozessual vorgesehenen Möglichkeiten, z.B. im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens nach §§ 485 ff. ZPO, begegnen. Damit handelt es sich hierbei aber um Belange, die vom Antragsgegner im Rahmen seiner Ermessensausübung nicht bzw. allenfalls nachrangig zu berücksichtigen waren. Hinsichtlich der geltend gemachten „Substanzveränderung“ durch die Abmeldung des Fahrzeugs vermag das Gericht bereits nicht zu erkennen, inwiefern eine solche durch das Entstempeln der Kennzeichenschilder überhaupt eintreten könnte. Mit der Entstempelung wird lediglich die Außerbetriebsetzung des Fahrzeugs vollzogen. Am Fahrzeug selbst wird dadurch keine Änderung vorgenommen. Eine rein zivilrechtlich zu klärende Frage ist es schließlich auch, ob das Software-Update, wie vom Antragsteller geltend gemacht, Schäden an seinem Fahrzeug hervorrufen würde, weil es zu einem gänzlich abweichenden Fahrverhalten sowie zu einem höheren Kraftstoffverbrauch und Verschleiß führen könne, wobei es in vielen Fällen auch zu teuren Folgereparaturen sowie zum Liegenbleiben von Fahrzeugen gekommen sei.
23 
Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, dass das Software-Update untauglich sei, weil es nicht zu einer Absenkung der Stickoxidwerte unterhalb des gesetzlichen Grenzwertes führe, wäre auch dies - unabhängig davon, ob er sich als zutreffend herausstellen würde - kein Gesichtspunkt, den der Antragsgegner bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen gehabt hätte. Nachdem sich das Fahrzeug des Antragstellers ohne die vom Hersteller auf Grund der nachträglich angeordneten Nebenbestimmungen des KBA vorgesehene Nachrüstung nicht mehr in einem vorschriftsgemäßen Zustand nach der FZV befindet, musste der Antragsgegner auf Grundlage des § 5 Abs. 1 FZV eine Maßnahme anordnen. Dabei durfte er davon ausgehen, dass das KBA mit Freigabe der jeweiligen Software-Updates im Rahmen der einzelnen Rückrufaktionen bestätigt hat, dass die von ihm für unzulässig erachtete Abschalteinrichtung durch diese Nachrüstung wirksam beseitigt wird (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - ).
24 
Die vom Antragsgegner zur Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes angeordnete Betriebsuntersagung erweist sich auch als verhältnismäßig. Die Untersagung erging erst, nachdem der Antragsteller trotz mehrfacher Erinnerungen des Fahrzeugherstellers nicht an der Rückrufaktion teilgenommen hatte und er das mildere Mittel, die Aufforderung, das für ihn kostenfreie Software-Update durchführen zu lassen, ausdrücklich abgelehnt hat. Auf das Schreiben des Antragsgegners vom 14.12.2017, mit dem er unter Fristsetzung bis zum 11.01.2018 aufgefordert worden war, die Bestätigung einer durch die Firma AUDI autorisierten Werkstatt über die Teilnahme seines Fahrzeugs an der Rückrufaktion 23Q7 als Nachweis über die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs vorzulegen, hatte der Antragsteller dem Antragsgegner bereits am 19.12.2017 mitgeteilt, dass er sein Fahrzeug nicht vorführen werde. Dass der Antragsteller seinen Wagen nunmehr nicht mehr im öffentlichen Straßenverkehr benutzen darf, ist der Sinn der Außerbetriebsetzung. Diese ist nicht unverhältnismäßig, weil diese Maßnahme nach der Weigerung des Antragstellers allein dazu geeignet ist, rechtmäßige Zustände wiederherzustellen. Selbst wenn das Software-Update, wie von ihm geltend gemacht, für den Wagen technisch nachteilig und er als „Opfer eines groß angelegte Betrugs“ nunmehr in doppelter Weise belastet sein sollte, erscheint es nicht unverhältnismäßig, ihn zu dessen Anwendung zu zwingen, um sicherzustellen, dass auch sein Fahrzeug die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte einhält. Ob der Wagen dadurch mangelhaft im Sinne des BGB wird oder von Anfang an war, betrifft nur das Verhältnis zwischen ihm und dem Verkäufer des Fahrzeugs und gegebenenfalls dessen Hersteller. Auf die öffentlich-rechtliche Frage der straßenverkehrsrechtlichen Zulassung oder der Außerbetriebsetzung vermag dies keinen Einfluss zu haben (vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - ). Im Übrigen kann die Zulassungsbehörde den Betrieb eines Fahrzeugs solange untersagen, bis ihr ein Nachweis über die Mängelbeseitigung vorgelegt worden ist. Hat die Behörde den Fahrzeughalter zur Mängelbeseitigung und zur Vorlage eines entsprechenden Nachweises aufgefordert, gehört es zu den Pflichten eines Fahrzeughalters, die Mängelbeseitigung nicht nur zu veranlassen, sondern dies der Behörde auch nachzuweisen. Dies ergibt sich insbesondere aus den Halterpflichten nach § 5 Abs. 2 Satz 1, § 29 Abs. 10 StVZO. Hier hat der Antragsteller den Mangel bereits weder behoben, noch hat er die Mängelbeseitigung nachgewiesen.
25 
Soweit der Antragsteller schließlich geltend macht, dass eine sofortige Betriebsuntersagung unverhältnismäßig sei, weil der für ihn entstehende Schaden erheblich größer wäre als er bei ihrem Unterbleiben für die Allgemeinheit wäre und die Verwaltung bislang keinerlei Schwierigkeiten gehabt habe, den weiteren Betrieb der betroffenen Fahrzeuge, deren Zahl wegen der laufenden Rückrufaktion ohnehin weiterhin stark im Sinken betroffen sei, ohne weiteres hinzunehmen, vermag das Gericht dem nicht zu folgen. Im Ordnungsrecht liegt schon nach allgemeinen Grundsätzen bereits eine überwiegendes Vollzugsinteresse vor, wenn der Tatbestand einer gefahrabwehrenden Norm erfüllt ist. Dazu zählt auch das Kfz-Zulassungsrecht. Dies gilt umso mehr, soweit - wie vorliegend - nach gesetzgeberischer Entscheidung höchstwertige Rechtsgüter, wie die menschliche Gesundheit durch Emissionsgrenzwerte geschützt werden sollen. Deshalb kann es auch nicht maßgeblich darauf ankommen, wie viele Fahrzeuge an den Rückrufaktionen noch nicht teilgenommen haben und in welchem Ausmaß sich die Nichtteilnahme gerade des Antragstellers auf die Luftreinhaltung auswirken würde (so aber wohl VG Sigmaringen, Beschluss vom 04.04.2018 - 5 K 1476/17 - ; vgl. auch VG Karlsruhe, Beschluss vom 02.03.2018 - 12 K 16702/17 - ; wie hier: VG Düsseldorf, Urteil vom 24.01.2018 - 6 K 12341/17 - ).
1.3.
26 
Die Aufforderung in Ziffer 2 der Verfügung, das Fahrzeug durch Abgabe der Zulassungsbescheinigung Teil I und Vorlage der Kennzeichenschilder zur Entstempelung innerhalb einer Woche nach Zugang der Verfügung außer Betrieb zu setzen, ist auf Grundlage des § 5 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 14 FZV rechtmäßig ergangen. Ist der Betrieb eines Fahrzeugs, für das ein Kennzeichen zugeteilt ist, untersagt, hat nach § 5 Abs. 2 Satz 1 FZV der Eigentümer oder Halter das Fahrzeug nach Maßgabe des § 14 FZV außer Betrieb setzen zu lassen oder der Zulassungsbehörde nachzuweisen, dass die Gründe für die Beschränkung oder Untersagung des Betriebs nicht oder nicht mehr vorliegen. Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz FZV hat der Halter oder der Verfügungsberechtigte die Außerbetriebsetzung bei der Zulassungsbehörde unter Vorlage der Zulassungsbescheinigung Teil I unverzüglich zu beantragen und die Kennzeichen zur Entstempelung vorzulegen. Nachdem dem Antragsteller der Betrieb seines Fahrzeugs in sofort vollziehbarer Weise wirksam untersagt wurde und die Betriebsuntersagung rechtlich aller Voraussicht nach nicht zu beanstanden sein wird, gilt dies gleichermaßen für die Aufforderung in Nr. 2 der angefochtenen Verfügung. Insbesondere dürfte auch die dem Antragsteller gesetzte Frist von einer Woche nach Zugang der Verfügung nicht zu beanstanden sein, zumal der Antragsteller bereits zuvor unter Fristsetzung aufgefordert worden war, einen Nachweis über die durchgeführte Nachrüstung vorzulegen. Sofern sich der Antragsteller auch insoweit auf den beim Landgericht XXX anhängigen Zivilprozess beruft, war dieser Umstand bei der Fristsetzung vom Antragsgegner bereits deshalb nicht zu berücksichtigen, weil er für die Frage der Außerbetriebsetzung, wie ausgeführt, ohne Relevanz ist.
2.
27 
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist auch bezüglich der gemäß § 12 LVwVG kraft Gesetzes sofort vollziehbaren Androhung unmittelbaren Zwangs in Ziffer 3 der Verfügung, also der zwangsweisen Außerbetriebsetzung des Fahrzeugs im Wege der Ersatzvornahme, zulässig (vgl. § 80 Abs. 5 i.V.m. § 80 Abs. 2 Satz 2 VwGO), aber ebenfalls begründet.
28 
Die Androhung unmittelbaren Zwangs beruht zutreffend auf § 2 Nr. 2, § 18, § 19 Abs. 1 Nr. 2, § 20, § 25 LVwVG. Auf Grund des gewichtigen öffentlichen Interesses, dass nur Fahrzeuge auf öffentlichen Straßen betrieben werden, die die Zulassungsvoraussetzungen erfüllen, sich mithin in einem vorschriftsmäßigen Zustand nach der FZV befinden, lässt die Anwendung anderweitiger Zwangsmittel keinen zweckentsprechenden und rechtzeitigen Erfolg erwarten.
3.
29 
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die in Ziffer 5 der Verfügung vom 23.01.2018 festgesetzte Verwaltungsgebühr in Höhe von 38,12 EUR anzuordnen, ist bereits unzulässig.
30 
Gemäß § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO ist in Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO, mithin - wie hier - bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten - der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. Die vorherige Antragstellung ist eine Zugangsvoraussetzung zum gerichtlichen Verfahren, die im Zeitpunkt der Stellung des Eilantrages bei Gericht erfüllt sein muss. Im Zeitpunkt der Erhebung des vorliegenden Antrages am 09.02.2018 hatte der Antragsteller beim Antragsgegner nach Aktenlage aber keinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der Gebührenfestsetzung gestellt gehabt. Die Einlegung des Widerspruchs gegen die Verfügung vom 23.01.2018 hat das Antragserfordernis nach § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO ebenso wenig erfüllt wie die Erhebung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO direkt bei Gericht (vgl. Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, § 80 Rdnr. 506 ff.).
31 
Die vorherige Ablehnung der Aussetzung durch die Behörde ist gemäß § 80 Abs. 6 Satz 2 VwGO nur dann keine Zulässigkeitsvoraussetzung, wenn über den Antrag (auf Aussetzung) an die Behörde ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden wird (Nr. 1) oder wenn eine Vollstreckung droht (Nr. 2). Die Ausnahme nach Nr. 1 ist hier bereits deshalb nicht erfüllt, weil es an der Antragstellung beim Antragsgegner fehlt. Denn ein Absehen vom vorherigen - notwendigen - Ablehnungsverfahren macht nur dann einen Sinn, wenn der Betroffene zuvor einen Antrag bei der Behörde gestellt hat.
32 
Es fehlte bei der Antragserhebung aber auch am Vorliegen der Voraussetzungen des § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO, denn weder dem Vorbringen der Beteiligten noch der vom Antragsgegner vorgelegten Behördenakte lässt sich entnehmen, dass dem Antragsteller hinsichtlich der festgesetzten Gebühren „eine Vollstreckung droht“. Für das „Drohen einer Vollstreckung“ im Sinne des § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO genügt nicht die Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts (wegen fehlender aufschiebender Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO), die Fälligkeit der Forderung oder die fehlende behördliche Bereitschaft zur Aussetzung der Vollziehung. Es müssen vielmehr Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet oder der Beginn der Vollstreckung behördlich angekündigt sein; wenigstens müssen aus der Sicht eines objektiven Betrachters konkrete Vorbereitungshandlungen der Behörde für eine alsbaldige Durchsetzung des Kostenbescheids vorliegen. § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO wäre demnach beispielweise erfüllt, wenn die Behörde Vollstreckungsmaßnahmen androht. Selbst eine (formularmäßige) Mahnung allein würde die Voraussetzungen des § 80 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 VwGO hingegen nicht erfüllen. Ebenso wenig würde ein behördlicher Hinweis auf die Möglichkeit der zwangsweisen Vollziehung genügen. Erst recht wäre ein Schweigen der Behörde nicht ausreichend, um eine drohende Vollstreckung annehmen zu können (vgl. Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, § 80 Rdnr. 515 ff.). Gemessen hieran vermag das Gericht nicht zu erkennen, dass der Antragsgegner hinsichtlich der festgesetzten Verwaltungsgebühren bereits Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet oder konkret angekündigt hätte.
33 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG i.V.m. Nrn. 46.16 und 1.5. Satz 1 des Streitwertkatalogs 2013 für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (1.250 EUR + 9,53 EUR <38,13 ÷ 4>).

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang den subjektiven Anforderungen, den objektiven Anforderungen und den Montageanforderungen dieser Vorschrift entspricht.

(2) Die Sache entspricht den subjektiven Anforderungen, wenn sie

1.
die vereinbarte Beschaffenheit hat,
2.
sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet und
3.
mit dem vereinbarten Zubehör und den vereinbarten Anleitungen, einschließlich Montage- und Installationsanleitungen, übergeben wird.
Zu der Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 1 gehören Art, Menge, Qualität, Funktionalität, Kompatibilität, Interoperabilität und sonstige Merkmale der Sache, für die die Parteien Anforderungen vereinbart haben.

(3) Soweit nicht wirksam etwas anderes vereinbart wurde, entspricht die Sache den objektiven Anforderungen, wenn sie

1.
sich für die gewöhnliche Verwendung eignet,
2.
eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen derselben Art üblich ist und die der Käufer erwarten kann unter Berücksichtigung
a)
der Art der Sache und
b)
der öffentlichen Äußerungen, die von dem Verkäufer oder einem anderen Glied der Vertragskette oder in deren Auftrag, insbesondere in der Werbung oder auf dem Etikett, abgegeben wurden,
3.
der Beschaffenheit einer Probe oder eines Musters entspricht, die oder das der Verkäufer dem Käufer vor Vertragsschluss zur Verfügung gestellt hat, und
4.
mit dem Zubehör einschließlich der Verpackung, der Montage- oder Installationsanleitung sowie anderen Anleitungen übergeben wird, deren Erhalt der Käufer erwarten kann.
Zu der üblichen Beschaffenheit nach Satz 1 Nummer 2 gehören Menge, Qualität und sonstige Merkmale der Sache, einschließlich ihrer Haltbarkeit, Funktionalität, Kompatibilität und Sicherheit. Der Verkäufer ist durch die in Satz 1 Nummer 2 Buchstabe b genannten öffentlichen Äußerungen nicht gebunden, wenn er sie nicht kannte und auch nicht kennen konnte, wenn die Äußerung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in derselben oder in gleichwertiger Weise berichtigt war oder wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.

(4) Soweit eine Montage durchzuführen ist, entspricht die Sache den Montageanforderungen, wenn die Montage

1.
sachgemäß durchgeführt worden ist oder
2.
zwar unsachgemäß durchgeführt worden ist, dies jedoch weder auf einer unsachgemäßen Montage durch den Verkäufer noch auf einem Mangel in der vom Verkäufer übergebenen Anleitung beruht.

(5) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache als die vertraglich geschuldete Sache liefert.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

*

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
2.
der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder
3.
im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(3) Kommt nach der Art der Pflichtverletzung eine Fristsetzung nicht in Betracht, so tritt an deren Stelle eine Abmahnung.

(4) Der Gläubiger kann bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(6) Der Rücktritt ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder wenn der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Wer einen anderen zu einer Verrichtung bestellt, ist zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den der andere in Ausführung der Verrichtung einem Dritten widerrechtlich zufügt. Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Geschäftsherr bei der Auswahl der bestellten Person und, sofern er Vorrichtungen oder Gerätschaften zu beschaffen oder die Ausführung der Verrichtung zu leiten hat, bei der Beschaffung oder der Leitung die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beobachtet oder wenn der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt entstanden sein würde.

(2) Die gleiche Verantwortlichkeit trifft denjenigen, welcher für den Geschäftsherrn die Besorgung eines der im Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Geschäfte durch Vertrag übernimmt.

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
TEILVERSÄUMNIS- und ENDURTEIL
VI ZR 536/15
Verkündet am:
28. Juni 2016
Böhringer-Mangold
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 826 B, C, Gb; § 31
1. Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus
, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven
und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht hat.
2. Das Unterlassen einer für die Anlageentscheidung erheblichen Information in einem Prospekt
ist für sich genommen nicht sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB. Gegen die guten Sitten
verstößt ein Prospektverantwortlicher aber beispielsweise dann, wenn er Anlageinteressenten
durch eine bewusste Täuschung zur Beteiligung bewegt, etwa dadurch, dass er einen
ihm bekannten Umstand bewusst verschweigt, um unter Ausnutzung der Unkenntnis der Anlageinteressenten
möglichst viele Beitritte zu erreichen.
3. Fehlt es an der Feststellung, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der für den
Prospekt verantwortlichen juristischen Person von dem Prospektmangel Kenntnis gehabt
hat, so lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung
der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die "im
Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt
sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren,
dass bei Mitarbeitern einer juristischen Person vorhandene kognitive Elemente mosaikartig
zusammengesetzt werden.
4. Das Wollenselement des Schädigungsvorsatzes gemäß § 826 BGB setzt grundsätzlich korrespondierende
Kenntnisse derselben natürlichen Person voraus. Auch dies steht der Anwendung
der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung im Rahmen des
§ 826 BGB regelmäßig entgegen.
BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 - Kammergericht
Landgericht Berlin
ECLI:DE:BGH:2016:280616UVIZR536.15.0

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin von Pentz, den Richter Offenloch und die Richterinnen Dr. Roloff und Müller

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Kammergerichts vom 27. August 2015 im Kostenausspruch und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist. Auf die Anschlussrevision des Klägers zu 22 wird das vorbezeichnete Urteil ferner insoweit aufgehoben, als der von diesem mit der Klageänderung in der Berufungsinstanz geltend gemachte Zahlungsantrag in Höhe eines Teilbetrages von 9.881,37 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11. Oktober 2012 abgewiesen worden ist. Im Übrigen wird die Anschlussrevision des Klägers zu 22 zurückgewiesen. Die Anschlussrevision des Klägers zu 16 wird zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz wegen ihrer Beteiligung an der G. Immobilienfonds 1 GbR (im Folgenden: Fondsgesellschaft) in Anspruch.
2
Die Beklagte ist Initiatorin des Fonds und Mitherausgeberin des am 5. Dezember 1994 emittierten Fondsprospekts. Gegenstand des Fonds waren die Errichtung und Vermietung einer Mehrfamilienhausanlage auf dem Grundstück S. Straße 45 a-f (im Folgenden: Fondsgrundstück) in Berlin/Tegel.
3
Das Fondsgrundstück ist Teil des Geländes des ehemaligen Gaswerks Tegel. Dieses Gelände wurde von der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umwelt seit dem Jahr 1989 wegen zuvor an verschiedenen Stellen des Geländes festgestellter Bodenkontaminationen als "Altlastenverdachtsfläche 13" im sog. Altlastenverdachtsflächenkataster geführt. Die Beklagte ist seit spätestens 1990 Eigentümerin zahlreicher Grundstücke auf diesem Gelände, auch des Fondsgrundstücks, an dem sie der Fondsgesellschaft ein Erbbaurecht eingeräumt hat. Nach § 4 Nr. 4 des Erbbaurechtsvertrages übernimmt die Erbbauberechtigte auf eigene Kosten und Gefahr alle diejenigen Verpflichtungen, die sie treffen würden, wenn sie selbst Eigentümerin des Grundstücks wäre.
4
1990 und 1993 wurden im öffentlichen Auftrag Gutachten zur Altlastensituation von untersuchten Teilflächen der "Altlastenverdachtsfläche 13" erstattet. Mit Bescheid vom 8. November 1994 erteilte das Bezirksamt ReinickendorfBerlin der Beklagten eine Baugenehmigung für den Abbruch von Baulichkeiten, von der auch die auf dem Fondsgrundstück befindlichen Gebäude erfasst waren. In den der Genehmigung beigefügten Bedingungen und Auflagen wurde "aufgrund der bereits gutachterlich festgestellten Bodenverunreinigungen im Bereich der ehemaligen Gasanstalt VI Tegel (Altlastenverdachtsfläche Nr. 13)" angeordnet, dass "unter Einbeziehung der Senatsverwaltung für Bau- und Wohnungswesen Haufwerksbeprobungen hinsichtlich der Belastungen mit polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK)" vorzunehmen seien. Zur Begründung wurde ausgeführt, Bodenuntersuchungen auf dem gesamten Gelände der Altlast und auch in der Umgebung der abzureißenden Gebäude hätten teilweise hohe Belastungen mit PAK ergeben.
5
In dem am 5. Dezember 1994 emittierten Fondsprospekt fand das Thema Altlastenverdacht keine Erwähnung. Die Kläger traten der Fondsgesellschaft bis Ende Dezember 1994 als Gesellschafter bei. Im Zuge der im Jahr 1995 begonnenen Bauarbeiten zur Errichtung der Fondsimmobilien wurden auf dem Fondsgrundstück Bodenkontaminationen gefunden.
6
Die Kläger haben ihre Anträge auf Rückzahlung ihrer Einlagen abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen, Zug um Zug gegen Abtretung ihrer Anteile an der Fondsgesellschaft, sowie auf Zahlung entgangener Zinsvorteile aus dem investierten Betrag und auf Freistellung von mit der Beteiligung zusammenhängenden Verpflichtungen auf behauptete Fehler des Fondsprospekts gestützt, unter anderem auf das Verschweigen der Altlastensituation.
7
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Während des Berufungsverfahrens wurde die Fondsgesellschaft saniert. Aufgrund der in diesem Zusammenhang geschlossenen Vereinbarungen beteiligten sich einige Kläger, unter anderem der Kläger zu 22, an der Sanierung und zahlten dazu einen Beitrag an die Fondsgesellschaft; andere Kläger schieden aus der Fondsgesellschaft aus und zahlten an diese den jeweiligen Auseinandersetzungsfehlbetrag. Auf die Berufung eines Teils der Kläger hat das Kammergericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und den - in der Berufungsinstanz um die Sanierungsbeiträge bzw. die Auseinandersetzungsfehlbeträge erweiterten - Klagen überwiegend stattgegeben; hinsichtlich des geltend gemachten entgangenen Zinsgewinns sowie bezüglich eines Teils der im Zusammenhang mit der Sanierung geltend gemachten Zahlungsbeträge ist die Berufung zurückgewiesen und die Klage abgewiesen worden. Mit der vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollumfängliche Zurückweisung der Berufung weiter. Die Kläger zu 16 und 22 wenden sich mit ihren Anschlussrevisionen gegen das Berufungsurteil insoweit, als ihre Berufung zurückgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe:

A.

8
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass den Klägern gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zustehe, weil die Beklagte in dem Fondsprospekt vorsätzlich und sittenwidrig nicht darauf hingewiesen habe, dass das Fondsgrundstück im Zeitpunkt der Prospektherausgabe auch nach Einschätzung der zuständigen Behörden unter konkretem Altlastenverdacht gestanden habe. Dieser Verdacht und damit die konkrete Gefahr einer öffentlich-rechtlichen Inanspruchnahme auf Sanierung sei ein offenbarungspflichtiges Risiko gewesen, zumal aufgrund des Erbbaurechtsvertrages die Fondsgesellschaft im Verhältnis zur Beklagten die Sanierungskosten zu tragen gehabt habe. Die in Unkenntnis des Altlastenverdachts eingegangene und unter den realen Umständen nicht gewollte Beteiligung am streitgegenständlichen Fonds stelle den durch den fehlenden Hinweis im Prospekt verursachten Schaden dar. Die Schädigung der Kläger sei auch sittenwidrig gewesen. Die Anleger seien zur Wahrung ihrer Vermögensinteressen auf eine wahrheitsgemäße Darstellung der Anlage im Prospekt angewiesen gewesen, da dieser die einzige für sie zugängliche Informationsquelle gewesen sei. Die unterlassene Aufklärung habe objektiv zur Folge gehabt, dass sie getäuscht und infolge der Täuschung zum Nutzen der Beklagten dem Fonds beigetreten seien. Dies sei nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich und damit sittenwidrig. Für den Schädigungsvorsatz könne es dahinstehen , ob der damalige Vorstand der Beklagten von dem konkreten Altlastenverdacht und damit vom Prospektmangel Kenntnis gehabt habe. Denn die Beklagte müsse das jedenfalls bei ihren Sachbearbeitern vorhandene Wissen um die Altlastenproblematik des Fondsgrundstücks über die Grundsätze der Wissenszurechnung bzw. Wissenszusammenrechnung gegen sich gelten lassen. Diese zur Arglisthaftung bei Grundstückskaufverträgen entwickelte Rechtsprechung sei auf die deliktische Vorsatzhaftung wegen Verschweigens entscheidungserheblicher Umstände unmittelbar übertragbar. Rechne man der Beklagten das in ihrem Hause bei - namentlich nicht bekannten - Mitarbeitern und in Form schriftlicher Dokumente vorhandene Wissen um die Altlastensituation des Fondsgrundstücks zusammen mit dem Wissen des damaligen Vorstands zu, so seien in der Person der Beklagten alle für den Vorsatz nach § 826 BGB erforderlichen subjektiven Komponenten erfüllt. Das gelte auch für die offensichtliche Inkaufnahme der negativen Folgen des eigenen Handelns für Dritte ; auch insoweit sei die Beklagte einer natürlichen Person gleichzustellen.
9
Zu ersetzen seien die erbrachten Einlagen abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen und zuzüglich der gezahlten Auseinandersetzungsfehlbeträge bzw. Sanierungsbeiträge. Bezüglich des letztgenannten Postens sei allerdings von den durch eine Bestätigung der Fondsmanagerin belegten und teilweise unter den Zahlungsanträgen liegenden Beträgen auszugehen. Steuervorteile seien nicht schadensmindernd in Abzug zu bringen. Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn bestehe nicht, da die Behauptung der Kläger, dass ihnen ein Zinsgewinn aus einer anderweitigen Anlage entgangen sei, in unauflöslichem Widerspruch zu dem weiteren Vortrag stehe, sie hätten sich im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung an einer anderen Anlage mit vergleichbaren steuerlichen Auswirkungen beteiligt.

B.

10
Die Revision der Beklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dabei ist über die Revision der Beklagten gegen die Kläger zu 9 und 13 antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da diese in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung anwaltlich nicht vertreten waren. Inhaltlich beruht das Urteil indessen auch insoweit auf einer Sachprüfung und nicht auf der Säumnis (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.; Ball in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 555 Rn. 6; Krüger in Münchener Kommentar , ZPO, 4. Aufl., § 555 Rn. 17).

I.

11
Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen nicht die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte sei den Klägern wegen sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung gemäß § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.
12
Zwar kann der Tatbestand des § 826 BGB auch dadurch verwirklicht werden, dass ein Prospektverantwortlicher Anlageinteressenten mittels eines fehlerhaften oder unvollständigen Prospekts zum Abschluss eines Vertrages veranlasst, den sie sonst nicht geschlossen hätten (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12, NJW 2014, 1098 Rn. 21 ff.; vom 28. Februar 2005 - II ZR 13/03, NJW-RR 2005, 751; vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29; zum Schaden im Sinne des § 826 BGB infolge der Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung vgl. Senatsurteile vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14, WM 2014, 2318 Rn. 19 mwN; vom 19. November 2013 - VI ZR 336/12, VersR 2014, 210 Rn. 28; vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 367 f.). Erforderlich ist allerdings, dass das Verhalten des Prospektverantwortlichen als sittenwidrig zu werten ist und er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Beides ist getrennt festzustellen (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 10 mwN).
13
Ist Prospektverantwortliche eine juristische Person, so hat sie gemäß § 31 BGB für den Schaden einzustehen, den ihr "verfassungsmäßig berufener Vertreter" (zur weiten Auslegung dieses Begriffs vgl. BGH, Urteil vom 30. Oktober 1967 - VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19, 21 mwN) durch eine unerlaubte Handlung einem Dritten zugefügt hat. Im Rahmen des § 826 BGB ist somit Voraussetzung , dass ein solcher Vertreter den objektiven und subjektiven Tatbestand dieser Anspruchsgrundlage verwirklicht hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 8).
14
1. Die bisher vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen bereits nicht die Annahme, ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten habe durch die Herausgabe eines unvollständigen Prospekts sittenwidrig gehandelt.
15
a) Die Qualifizierung eines Verhaltens als sittenwidrig ist eine Rechtsfrage , die der uneingeschränkten Kontrolle durch das Revisionsgericht unterliegt (Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, aaO Rn. 7; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, VersR 2013, 1144 Rn. 14; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, VersR 2010, 1659 Rn. 12).
16
Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, aaO Rn. 8 mwN). Ein Unterlassen verletzt die guten Sitten nur dann, wenn das geforderte Tun einem sittlichen Gebot entspricht. Hierfür reicht die Nichterfüllung einer allgemeinen Rechtspflicht oder einer vertraglichen Pflicht nicht aus. Auch hier müssen besondere Umstände hinzutreten, die das schädigende Verhalten nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als "anständig" Geltenden verwerflich machen (Senatsurteile vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 14; vom 19. Oktober 2010 - VI ZR 124/09, aaO Rn. 12; vom 10. Juli 2001 - VI ZR 160/00, VersR 2001, 1431, 1432). Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen (vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, NJW 2014, 1380 Rn. 8 für die Verleitung zum Vertragsbruch; BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, NJW 1992, 3167, 3174 für die Erteilung einer bewusst unrichtigen Auskunft aus eigennützigen Interessen). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (vgl. Senatsurteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 366 für das Erschleichen eines Wohnungsbauförderungsdarlehens durch Falschangaben; BGH, Urteile vom 3. Dezember 2013 - XI ZR 295/12, aaO Rn. 24; vom 28. Februar 2005 - II ZR 13/03, aaO).
17
Das Unterlassen einer für die Anlageentscheidung erheblichen Information in einem Prospekt ist für sich genommen nicht verwerflich. Gegen die guten Sitten verstößt ein Prospektverantwortlicher aber beispielsweise dann, wenn er Anlageinteressenten durch eine bewusste Täuschung zur Beteiligung bewegt, etwa dadurch, dass er einen ihm bekannten Umstand bewusst verschweigt, um unter Ausnutzung der Unkenntnis der Anlageinteressenten möglichst viele Beitritte zu erreichen (vgl. Senatsurteil vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 15, 18).
18
b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings dieBeurteilung des Berufungsgerichts, dass der von dem damaligen Vorstand der Beklagten in den Verkehr gebrachte Prospekt über einen für die Anlageentscheidung erheblichen Punkt nicht aufklärte und damit fehlerhaft war. Die notwendigen Feststellungen zur Sittenwidrigkeit, etwa zu einer bewussten Täuschung durch den Vorstand, sind indes nicht getroffen.
19
(1) Es trifft zu, dass es eines Hinweises in dem Prospekt der Beklagten bedurfte, wenn das Fondsgrundstück im Zeitpunkt der Prospektherausgabe nach Einschätzung der zuständigen Behörden unter Altlastenverdacht stand. Denn gemäß § 4 Nr. 4 des Erbbaurechtsvertrages hatte im Ergebnis die Fondsgesellschaft die Kosten einer etwaigen Altlastensanierung zu tragen, was sich wiederum auf die wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft und damit auf den Wert der Beteiligung der Anleger auswirken konnte. Mit einem bestehenden Altlastenverdacht war somit ein Risiko für die Anleger verbunden, das für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben konnte.
20
Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass ein aufklärungsbedürftiger Altlastenverdacht vorlag, ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht stützt seine Bewertung auf die von der Revision nicht angegriffene Feststellung, dass das Land Berlin im Jahr 1989 in Reaktion auf zuvor an verschiedenen Stellen gefundene Bodenkontaminationen das gesamte Areal des Gaswerks Tegel, zu welchem auch das Fondsgrundstück gehörte , als "Altlastenverdachtsfläche 13" eingestuft hatte. Ferner ist festgestellt, dass ausweislich der Gutachten aus dem Jahr 1993 Grundstücke auf dem Areal - wenn auch nicht das Fondsgrundstück - untersucht und dort mit der früheren Nutzung als Gaswerk zusammenhängende Kontaminationen festgestellt worden waren. Schließlich ist festgestellt, dass kurz vor Herausgabe des Prospekts das Bezirksamt Reinickendorf-Berlin der Beklagten in den Bedingungen und Auflagen einer Abrissgenehmigung mit Hinweis auf festgestellte hohe PAKBelastungen in der Umgebung der abzureißenden Gebäude aufgegeben hatte, unter Einbeziehung der Senatsverwaltung Beprobungen hinsichtlich der Belastung des Grundstücks mit PAK vornehmen zu lassen. Damit lag ein begründeter behördlicher Verdacht vor, der auch hinsichtlich des Fondsgrundstücks auf hinreichenden Verdachtsmomenten (Nachweise von Kontaminationen in der Umgebung) basierte und der sich, wie ebenfalls festgestellt, schließlich sogar bestätigte. Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegen halten, dass sich der Altlastenverdacht nicht allein deswegen auf das Fondsgrundstück erstrecken lasse, weil sich dort früher Kohlespeicher befunden hätten. Es kann dahinstehen , ob die Kohlespeicher tatsächlich, wie vom Berufungsgericht angenommen , ein weiterer Indikator für Altlasten waren, da dies angesichts der festgestellten Sachlage für die Begründung des hinreichend konkreten Altlastenverdachts nicht erforderlich ist. Soweit die Beklagte einwendet, sie habe entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts zu Tiefe und Umfang des Bodenaushubs im Zuge der Errichtung von Gebäuden auf dem Fondsgrundstück in den 1960er Jahren vorgetragen, ihr diesbezüglicher Vortrag sei aber vom Berufungsgericht übergangen worden, kann sie auch damit nicht durchdringen. Denn das Berufungsurteil stützt sich in diesem Zusammenhang weiter auf die von der Revision nicht angegriffene Feststellung, dass der Bodenaushub in einer gegenüber der Altlastenproblematik weitgehend unsensiblen Zeit erfolgte und den erst später erfassten (behördlichen) Verdacht, der sich zudem bestätigte , nicht ausräumen konnte.
21
(2) Die objektive Verletzung der Pflicht, die künftigen Anleger über den konkreten Altlastenverdacht aufzuklären, vermag aber die Sittenwidrigkeit des Verhaltens des damaligen Vorstands der Beklagten nicht zu begründen. Für die Annahme der Sittenwidrigkeit genügt es entgegen der Annahme des Berufungsgerichts insbesondere nicht, dass die Kläger - wie in Kapitalanlagefällen typisch - zur Wahrung ihrer Vermögensinteressen auf eine wahrheitsgemäße Darstellung der Kapitalanlage im Prospekt als der maßgeblichen Informationsquelle angewiesen waren. Denn dies begründete zwar die Rechtspflicht zur vollständigen und richtigen Aufklärung. Die im Rahmen des § 826 BGB erforderliche Sittenwidrigkeit der unterlassenen Aufklärung folgt daraus jedoch regelmäßig noch nicht. Auch der weitere Umstand, dass sich die Kläger auf der Grundlage unvollständiger Informationen an dem Fonds beteiligten und dass die Beteiligung für die Beklagte als Initiatorin des Fonds von Nutzen war, rechtfertigt noch nicht das Urteil der Verwerflichkeit. Anderenfalls führte die Verwendung eines objektiv unrichtigen Prospekts regelmäßig zu einer sittenwidrigen Schädigung der die Kapitalanlage zeichnenden Anleger, obwohl darin zunächst nicht mehr als eine zu einem möglicherweise ungewollten Vertragsschluss führende Pflichtverletzung zu sehen ist.
22
Eine bewusste Täuschung durch den damaligen Vorstand der Beklagten, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertigen könnte, ist nicht festgestellt.
Vielmehr hat das Berufungsgericht - allerdings im Rahmen der Prüfung des Schädigungsvorsatzes - offen gelassen, ob der damalige Vorstand der Beklagten überhaupt Kenntnis vom Altlastenverdacht und vom Prospektmangel hatte. Fehlt es aber, was revisionsrechtlich zugunsten der Beklagten zu unterstellen ist, an einer solchen Kenntnis des Vorstandes, entbehrt der Vorwurf des Verstoßes gegen die guten Sitten jeder Grundlage.
23
Ein solcher Vorwurf lässt sich insbesondere nicht dadurch begründen, dass - wie im angefochtenen Urteil geschehen - für die Kenntnis vom Altlastenverdacht auf das Wissen bei namentlich nicht bekannten Mitarbeitern der Beklagten abgestellt und dieses zusammen mit dem Wissen des damaligen Vorstandes der Beklagten zugerechnet wird. Dabei kann die vom Berufungsgericht aufgeworfene und bejahte Frage dahinstehen, ob die für den rechtsgeschäftlichen Verkehr mit juristischen Personen entwickelten Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenszusammenrechnung (s. hierzu BGH, Urteile vom 8. Dezember 1989 - V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 330 ff.; vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 35 ff.; vom 13. Oktober 2000 - V ZR 349/99, NJW 2001, 359, 360; vom 10. Dezember 2010 - V ZR 203/09, juris Rn. 16 ff.) im Rahmen der deliktsrechtlichen Haftung überhaupt Anwendung finden können (gegen eine Übertragung jedenfalls im Anwendungsbereich des § 852 Abs. 1 BGB a.F.: Senatsurteil vom 28. Februar 2012 - VI ZR 9/11, NJW 2012, 1789 Rn. 14; vgl. auch Senatsurteil vom 27. März 2001 - VI ZR 12/00, VersR 2001, 863, 864 f.; für eine Übertragung: Wagner in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage, § 826 Rn. 36). Denn über eine Wissenszusammenrechnung führt kein Weg zu dem für das Merkmal der Arglist entbehrlichen (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 246/87, aaO 333), für das Merkmal der Sittenwidrigkeit im Sinne des § 826 BGB aber erforderlichen moralischen Unwerturteil. Insbesondere lässt sich eine die Verwerflichkeit begründende bewusste Täuschung nicht dadurch konstruieren, dass die im Hause der Beklagten vorhandenen kognitiven Elemente "mosaikartig" zusammengesetzt werden. Eine solche Konstruktion würde dem personalen Charakter der Schadensersatzpflicht gemäß § 826 BGB, die sich hierdurch von der vertraglichen oder vertragsähnlichen Haftung deutlich unterscheidet, nicht gerecht.
24
2. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen tragen ferner nicht die Annahme eines Schädigungsvorsatzes, der in der Person des handelnden verfassungsmäßig berufenen Vertreters der Beklagten hätte erfüllt sein müssen.
25
a) Der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt (Senatsurteile vom 15. Oktober 2013 - VI ZR 124/12, aaO Rn. 12; vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 22; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 10).
26
b) Auch in diesem Zusammenhang ist es zu beanstanden, dass das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob der damalige Vorstand der Beklagten bei Herausgabe des Prospekts überhaupt Kenntnis vom Altlastenverdacht und somit vom Prospektmangel hatte, und stattdessen auf das "im Hause der Beklagten" vorhandene Wissen abgestellt hat. Denn selbst wenn zur Begründung des Wissenselements des Schädigungsvorsatzes auch im Recht der unerlaubten Handlung eine Wissenszusammenrechnung zulässig wäre, fehlte es vorliegend jedenfalls am Wollenselement. Die zumindest billigende Inkaufnahme der Schädigung eines anderen setzt damit korrespondierende Kenntnisse derselben natürlichen Person voraus und kann deshalb nicht losgelöst von diesen beurteilt werden. So mag es durchaus gerechtfertigt sein, im Einzelfall aus dem Wissen einer natürlichen Person auf deren Willen zu schließen. Sind aber die maßgeblichen Kenntnisse auf mehrere Personen innerhalb einer juristischen Person verteilt und ist nicht festgestellt, wer über welche Kenntnisse verfügt, so kommt die Unterstellung einer der juristischen Person bzw. ihrem Organ zuzurechnenden billigenden Inkaufnahme der Schädigung ohne diesbezügliche Feststellungen einer Fiktion gleich. Hier gibt es keine Lebenserfahrung, wonach von der Kenntnis auf die Billigung geschlossen werden könnte. So ist im Streitfall zwar in tatsächlicher Hinsicht die Feststellung des Berufungsgerichts nachvollziehbar , dass "im Hause der Beklagten" die Informationen und damit die Kenntnisse über den konkreten Altlastenverdacht vorhanden waren. Dagegen gibt es keine Anhaltspunkte dafür, welche voluntativen Elemente im Hinblick auf die Schädigung der Anleger "im Hause der Beklagten" vorhanden waren, erst recht ist nicht vorstellbar, wie sich diese in tatsächlicher Hinsicht zu der Tatbestandsvoraussetzung einer billigenden Inkaufnahme zusammenfügen lassen sollen. Im Ergebnis müsste regelmäßig in Fällen, in denen sich das kognitive Element des Vorsatzes nur durch Zusammenrechnung der "im Hause" der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse herstellen lässt, in tatsächlicher Hinsicht auf die positive Feststellung des Wollenselements verzichtet werden. Auch dies würde der Vorschrift des § 826 BGB nicht gerecht.
27
3. Es kann daher nicht auf die Feststellung verzichtet werden, ob der damalige Vorstand der Beklagten (oder ein sonstiger verfassungsmäßiger Vertreter im Sinne des § 31 BGB) persönlich die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat. Insbesondere kommt es darauf an, was er zum maßgeblichen Zeitpunkt der Prospektherausgabe gewusst und gewollt hat (vgl. Senatsurteile vom 4. Juni 2013 - VI ZR 288/12, aaO Rn. 23; vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, aaO Rn. 8).

II.

28
Das Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Insbesondere fehlt es an den erforderlichen Feststellungen, die eine Haftung der Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 264a Abs. 1 Nr. 1 StGB iVm § 31 BGB begründen könnten. Voraussetzung wäre, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 264a StGB verwirklicht hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, aaO Rn. 8; BGH, Urteil vom 25. Juni 2009 - III ZR 279/08, juris Rn. 4). Dabei ist nach den im Strafrecht geltenden Maßstäben zu klären, ob der zur Verwirklichung des Straftatbestandes des § 264a StGB erforderliche Vorsatz vorliegt (vgl. Senatsurteile vom 15. Mai 2012 - VI ZR 166/11, NJW 2012, 3177 Rn. 20, 22; vom 10. Juli 1984 - VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135; BGH, Beschluss vom 24. November 2010 - III ZR 12/10, juris Rn. 12; Urteile vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 14; vom 26. Februar 1962 - II ZR 22/61, NJW 1962, 910, 911; Förster in BeckOK BGB, Stand 1. Februar 2016, § 823 Rn. 282). Danach muss der verfassungsmäßige Vertreter (selbst) die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben (Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, aaO Rn. 10). Eine Wissenszurechnung oder Wissenszusammenrechnung durch Berücksichtigung des Wissens anderer Mitarbeiter der juristischen Person ist dabei ausgeschlossen.

III.

29
Das Berufungsgericht wird auf der Grundlage des Vortrags und der Beweisangebote der Parteien der Frage nachzugehen haben, ob die nach den jeweiligen Haftungstatbeständen erforderlichen Voraussetzungen in der Person des ehemaligen Vorstands (oder eines sonstigen verfassungsmäßigen Vertreters ) der Beklagten erfüllt waren. Sollte schon eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB, § 264a StGB, § 31 BGB gegeben sein, käme es auf das Erfordernis der Sittenwidrigkeit für eine Haftung nach § 826 BGB nicht mehr an. Im Rahmen der Kausalität wird das Berufungsgericht allerdings zu berücksichtigen haben, dass die von der Rechtsprechung entwickelte Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht für die Feststellung der Voraussetzungen eines Straftatbestandes gelten (vgl. Senatsurteile vom 12. Mai 2015 - VI ZR 102/14, WM 2015, 1562 Rn. 50; vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 46, jew. mwN). Sollte eine Haftung der Beklagten aus unerlaubter Handlung bezogen auf den Altlastenverdacht nicht feststellbar sein, wird sich das Berufungsgericht mit dem Vortrag der Kläger zu weiteren Haftungsgründen zu befassen haben (Revisionserwiderung S. 15 f. unter Ziff. 6 b und c mit Verweisen auf die Berufungsbegründung ). Sollten die notwendigen Feststellungen zum Haftungsgrund getroffen werden, wird zudem der Vortrag der Parteien im Revisionsrechtszug zur Frage der Anrechnung von Steuervorteilen und zu den Rechtshängigkeitszinsen (bezogen auf die Kläger zu 10 bis 17) zu berücksichtigen sein.

C.

30
Die Anschlussrevision des Klägers zu 22 ist teilweise begründet. Im Übrigen sind die Anschlussrevisionen unbegründet.

I.

31
Zu Recht beanstandet die Anschlussrevision des Klägers zu 22, dass das Berufungsgericht diesem nur den von ihm an die Fondsgesellschaft geleis- teten Sanierungsbeitrag in Höhe von 25.227,35 € mit der Begründung zuge- sprochen hat, dass sich aus dem von dem Kläger vorgelegten Bestätigungsschreiben der Fondsmanagerin nur dieser Betrag ergebe und die Beklagte höhere Sanierungsbeiträge bestritten habe. Damit hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft den Vortrag des Klägers zu 22 im Schriftsatz vom 22. Juli 2013 übergangen. Der Kläger hat vorgetragen, die Differenz zwischen dem im Bestätigungsschreiben genannten Betrag und dem von ihm insoweit auf 35.108,72 € bezifferten Ersatzbetrag ergebe sich daraus,dass er den Sanie- rungsbeitrag habe finanzieren müssen; auch die diesbezüglichen Finanzierungskosten seien erstattungsfähig. Da die Finanzierungskosten Teil des adäquat -kausal verursachten Schadens sein können, ist dieser Vortrag erheblich.
32
Das Berufungsgericht wird sich daher - sollte ein Schadensersatzanspruch dem Grunde nach festgestellt werden - mit dem Vorbringen des Klägers zu 22 unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten hierzu in der Erwiderung auf die Anschlussrevision zu befassen haben.

II.

33
Unbegründet sind die Anschlussrevisionen der Kläger zu 16 und 22 insoweit , als sie sich gegen die Abweisung ihrer Anträge auf Ersatz entgangenen Zinsgewinns wenden. Entgegen der Ansicht der Anschlussrevisionen hat das Berufungsgericht diesen Anspruch - jedenfalls im Ergebnis - zu Recht abgelehnt.
34
1. Zwar würde ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB, lägen dessen tatbestandliche Voraussetzungen vor, gemäß § 252 Satz 1 BGB den entgangenen Gewinn umfassen, wozu grundsätzlich auch entgangene Anlagezinsen gehören. Dafür, dass und in welcher Höhe ihm durch das schädigende Ereignis ein solcher Gewinn entgangen ist, ist aber der Geschädigte darlegungsund beweispflichtig. § 252 Satz 2 BGB enthält für den Geschädigten lediglich eine die Regelung des § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung. Der Geschädigte kann sich deshalb zwar auf die Behauptung und den Nachweis der Anknüpfungstatsachen beschränken, bei deren Vorliegen die in § 252 Satz 2 BGB geregelte Vermutung eingreift. Die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung im Sinne von § 252 BGB aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung des Geschädigten und deren Umfang kann jedoch nur anhand seines Tatsachenvortrages dazu beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage er sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte (BGH, Urteile vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, NJW 2015, 3447 Rn. 49; vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, NJW 2012, 2266 Rn. 11 ff.). Für die Schlüssigkeit des diesbezüglichen Klagevortrags ist bezogen auf die Höhe des geltend gemachten entgangenen Gewinns die Darlegung erforderlich, dass die Kapitalanlage , in die alternativ investiert worden wäre, den mit der Klage geltend gemachten Zinsertrag erbracht hätte. Denn von einem Mindestschaden in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes von 4 v.H. (§ 246 BGB) kann nicht ausgegangen werden (Urteile vom 16. Juli 2015 - IX ZR 197/14, NJW 2015, 3447 Rn. 49; vom 24. April 2012 - XI ZR 360/11, aaO Rn. 18).
35
2. Diesen Anforderungen ist der Vortrag der Kläger zu 16 und 22 in den von den Anschlussrevisionen zitierten Schriftsätzen nicht gerecht geworden. Sowohl der erstinstanzliche Vortrag der Kläger zu 16 und 22 im Schriftsatz vom 5. Dezember 2007 als auch derjenige des Klägers zu 22 im Schriftsatz vom 13. Februar 2014 betreffen zwar eine "vergleichbare steuersparende Alterna- tivanlage", in die die Kläger investiert hätten, jedoch in beiden Fällen unter dem Gesichtspunkt, dass wegen alternativer Beteiligung an ebenfalls steuersparenden Modellen selbst außergewöhnliche Steuervorteile nicht anzurechnen seien. Zwar wird in diesem Zusammenhang erwähnt, dass bei Zeichnung der konkret angeführten Alternativanlagen im Gesamtergebnis ein Überschuss in bestimmter Höhe erzielt worden wäre. Zu dem in den Berufungsanträgen als entgangenen Gewinn verlangten festen jährlichen Zinssatz in Höhe von 4 v.H. seit dem 1. Juli 1996 bis Rechtshängigkeit auf den jeweiligen investierten Betrag ist hingegen in den von der Anschlussrevision zitierten Schriftsätzen nichts ausgeführt. Zwar kann den Ausführungen zur Nichtanrechnung von Steuervorteilen - sofern diese über ihre ausdrückliche Zielrichtung hinaus auch als Vortrag zum entgangenen Gewinn behandelt werden - entnommen werden, dass die Kläger bei einer Alternativanlage mit vergleichbaren steuerlichen Auswirkungen im Gesamtergebnis einen Gewinn erzielt hätten. Insoweit steht die Tatsache, dass die Kläger überhaupt entgangenen Gewinn verlangen, nicht "in unauflöslichem Widerspruch" zu dem Vortrag, dass die Alternativanlage eine solche mit vergleichbaren steuerlichen Auswirkungen gewesen wäre. Nicht in Einklang zu bringen ist aber der Vortrag zur steuersparenden Alternativanlage damit, dass - wie bei einer festverzinslichen Anlageform - ein fester jährlicher Zinsgewinn auf den investierten Betrag verlangt wird. Jedenfalls insoweit besteht die vom Berufungsgericht erwähnte und nach wie vor nicht aufgelöste Widersprüchlichkeit, so dass die geltend gemachten Zinsen zu Recht nicht zuerkannt worden sind.
Rechtsbehelfsbelehrung Gegen dieses Versäumnisurteil steht der säumigen Partei der Einspruch zu. Dieser ist von einem bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab der Zustellung des Versäumnisurteils bei dem Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, durch Einreichung einer Einspruchsschrift einzulegen. Galke von Pentz Offenloch
Roloff Müller

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 02.09.2009 - 36 O 11/07 -
KG Berlin, Entscheidung vom 27.08.2015 - 2 U 42/09 -

Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.

(1) Wer zum Schadensersatz verpflichtet ist, hat den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre.

(2) Ist wegen Verletzung einer Person oder wegen Beschädigung einer Sache Schadensersatz zu leisten, so kann der Gläubiger statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen. Bei der Beschädigung einer Sache schließt der nach Satz 1 erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist.

(1) Wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, so sind die Kosten gegeneinander aufzuheben oder verhältnismäßig zu teilen. Sind die Kosten gegeneinander aufgehoben, so fallen die Gerichtskosten jeder Partei zur Hälfte zur Last.

(2) Das Gericht kann der einen Partei die gesamten Prozesskosten auferlegen, wenn

1.
die Zuvielforderung der anderen Partei verhältnismäßig geringfügig war und keine oder nur geringfügig höhere Kosten veranlasst hat oder
2.
der Betrag der Forderung der anderen Partei von der Festsetzung durch richterliches Ermessen, von der Ermittlung durch Sachverständige oder von einer gegenseitigen Berechnung abhängig war.

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.