Landgericht Freiburg Urteil, 20. Okt. 2016 - 3 S 79/16

bei uns veröffentlicht am20.10.2016

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Ettenheim vom 22.03.2016, Az. 1 C 229/15, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 1.394,68 EUR festgesetzt.

Gründe

 
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Werklohn für die im Jahr 2015 erfolgte Erstellung und Verteilung von Notruftafeln mit einer Geschäftsempfehlung der Beklagten in Anspruch. Das Amtsgericht wies die Klage ab, weil es die vereinbarte Vertragslaufzeit von fünf Jahren als unwirksam und die von der Beklagten mit Schreiben vom 01.09.2014 erklärte Kündigung als wirksam erachtete. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Ziele weiter.
Von einer weiteren Darstellung der tatsächlichen Feststellungen wird nach §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.
II.
Die zulässige Berufung ist in der Sache unbegründet.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Werklohnanspruch wegen ihrer im Jahr 2015 erbrachten Leistungen aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem schriftlichen Auftrag vom 22.03.2013 (AS I 19) nicht zu. Denn durch ihr Schreiben vom 01.09.2014 hat die Beklagte den Vertrag wirksam für die Zukunft gekündigt. Für die Erstellung und Verteilung der dritten Teilauflage der Notruftafeln steht der Klägerin daher kein Werklohnanspruch mehr zu.
1.
Die Beklagte war auch ohne das Vorliegen eines wichtigen Grundes oder einer Geschäftsaufgabe zur Kündigung des Vertrages berechtigt.
Zwar wurde der Vertrag vom 22.03.2013 unter ausdrücklichem Ausschluss einer Kündigung für die Dauer von fünf Jahren abgeschlossen.
Die Laufzeitklausel ist aber gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, da es sich hierbei um eine allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin handelt, durch welche die Beklagte als Vertragspartnerin der Verwenderin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt wird. Die Kammer schließt sich insoweit den zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts sowie der vom Amtsgericht in Bezug genommenen Entscheidung der 9. Zivilkammer des Landgerichts (Urt. v. 07.10.2014 - 9 S 56/14) an.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH liegt eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB vor, wenn der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner in diesem Sinne unangemessen benachteiligt, ist dabei ist mittels einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten Rechte und Pflichten (s.m.w.N. BGH, Urt. v. 17.12.2002 - X ZR 220/01 -, Rn. 16., juris; BGH, Urt. v. 08.12.2011 - VII ZR 111/11 -, Rn. 14 f., juris).
Danach hält die Laufzeitklausel einer Angemessenheitskontrolle nicht stand.
10 
Die Kammer verkennt nicht, dass von einem Kaufmann grundsätzlich erwartet werden kann, dass er bei Vertragsschluss nicht nur seinen gegenwärtigen, sondern auch seinen künftigen Bedarf abzuschätzen vermag (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2002 - X ZR 220/01 -, Rn. 18., juris), was gemäß § 310 BGB im Rahmen der Angemessenheitskontrolle des § 307 BGB zu berücksichtigen ist. Weiter sieht die Kammer, dass die von der Beklagten eingegangene vertragliche Bindung lediglich ihr Werbebudget oder einen Teil davon, nicht aber ihre gesamte wirtschaftliche Existenz betrifft und sie aufgrund des überschaubaren Vertragsvolumens in ihrem wirtschaftlichen Bewegungsspielraum nur teilweise eingeschränkt ist.
11 
Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag weist aber die Besonderheit auf, dass es sich hierbei nicht um einen Vertrag handelt, der schon aufgrund seiner Natur zwingend als Dauerschuldverhältnis ausgestaltet ist - wie dies beispielsweise bei Miet- oder verschiedenen Dienstleistungsverträgen der Fall ist -, sondern der Sache nach die Herstellung fünf verschiedener Werke zum Inhalt hat, die jeweils in einjährigen Abständen zu erbringen sind. Die Ausgestaltung eines solchen Vertrages als Dauerschuldverhältnis ist zwar möglich und zulässig, aber nicht zwingend. Nach dem Inhalt der zu erbringenden Leistungen hätten die Parteien ebenso fünf jährliche Einzelverträge abschließen können. Deshalb ist der vorliegend zu beurteilende Vertrag auch nicht mit Verträgen über die Herstellung und Lieferung von Werbeartikeln (etwa Zündholzschachteln mit Werbeaufdruck) vergleichbar, bei denen eine vertraglich fest vereinbarte Menge lediglich in Teilmengen abgerufen werden kann, weshalb in solchen Fällen bis zum letzten Teilabruf durchaus ein Zeitraum von fünf Jahren oder mehr vergehen kann.
12 
Die Vereinbarung eines Dauerschuldverhältnisses mit einer fünfjährigen Laufzeit dient einseitig den Interessen der Klägerin. Die Klägerin gewinnt hierdurch Planungssicherheit und muss sich nicht jedes Jahr um die Werbung neuer Kunden bemühen. In welchem Maße sie von der fünfjährigen Vertragslaufzeit profitiert ergibt sich anschaulich aus dem von der Klägerin geschilderten erforderlichen Akquiseaufwand. Hierzu trägt sie selbst vor, dass ihre Mitarbeiter regelmäßig 30 bis 40 Telefongespräche führen müssen, um überhaupt ein Verkaufsgespräch vereinbaren zu können, bei dem dann aber noch nicht gesichert ist, ob es zu einem Vertragsschluss kommt und welche Vertragsmodalitäten vereinbart werden (AS II 35).
13 
Dagegen sind auf Seiten der Beklagten keine Vorteile der langen Vertragsbindung zu sehen. Dass die Beklagte im Falle einer jährlichen Neuvergabe ihrer Werbeaufträge einen ähnlichen Aufwand betreiben müsste, ist nicht ersichtlich. Der Vortrag der Klägerin, dass das von ihr betriebene Gewerbe, das Anzeigengeschäft im Bereich der Printmedien, generell sehr schwierig geworden sei (AS II 33) lässt vielmehr den Rückschluss zu, dass einer begrenzten Kundenanzahl ein größeres Angebot von Werbeanbietern gegenübersteht, weshalb der Beklagten als Nachfragerin eines auf dem Markt frei verfügbaren Wirtschaftsgutes an einer langen Vertragsbindung nicht gelegen sein kann, sondern sie hierdurch in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit erheblich eingeschränkt wird (zu diesem Arg. s. OLG München, Urt. v. 11.02.2015 - 7 U 3170/14 -, juris; BGH, Urt. v. 08.12.2011 - VII ZR 111/11 -, Rn. 17, juris).
14 
Insbesondere bietet die vereinbarte Vertragsdauer der Beklagten auch keinen Preissicherheitsvorteil, der den Nachteil der langjährigen Bindung ausgleichen könnte. Denn die Klägerin hat sich für den Fall einer Änderung ihrer Selbstkosten eine Preisanpassung vorbehalten und diese für die streitgegenständliche dritte Auflage auch in Form einer Preiserhöhung um EUR 107,00 geltend gemacht. Ein Kündigungsrecht ist der Beklagten auch für diesen Fall nicht eingeräumt. Dass sich die unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders daraus ergeben kann, dass die Klauselverwenderin zusätzlich zur mehrjährigen Vertragsbindung das Recht zur Preisanpassung erhält, ohne ihrem Vertragspartner im Falle von Preiserhöhungen ein Lösungsrecht vom Vertrag einzuräumen, ist höchstrichterlich anerkannt (BGH, Urt. v. 17.12.2002 - X ZR 220/01 -, Rn. 20, juris).
15 
Die einseitig auf Seiten der Klägerin bestehenden Vorteile der fünfjährigen Vertragsbindung sind vorliegend nicht durch ihr Amortisationsinteresse gerechtfertigt. Nach der Rechtsprechung des BGH ist die höchstzulässige Dauer der Vertragslaufzeit maßgeblich davon abhängig, welcher Kapitalaufwand dem die Vertragslaufzeit vorgebenden Vertragsteil für die Erfüllung des Vertrages entsteht. Hohe Entwicklungs- oder Vorhaltekosten, die sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisieren, rechtfertigen daher regelmäßig eine längere Bindung des anderen Teils an den Vertrag (s. z. B. BGH, Urt. v. 17.12.2002 - X ZR 220/01 -, Rn. 19., juris). Derartige Kosten fallen hier aber nicht an. Anfangsinvestitionen, die sich erst im Laufe der Vertragsdauer amortisierten, schuldet die Klägerin nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag nicht. Die Notruftafeln werden ausweislich des Vertragstextes jedes Jahr neu gedruckt. Ebenso sollte die grafische Gestaltung der Notruftafeln für jede Auflage neu erfolgen. Dass Vorhaltekosten bestehen, die eine längere Vertragsbindung von fünf Jahren rechtfertigen könnten, hat die Klägerin nicht dargelegt. Da die Klägerin die Aufträge für den Druck und die Verteilung der Notruftafeln extern vergibt, beschränken sich ihre Vorhaltekosten vielmehr im Wesentlichen auf die Kosten ihrer für die Gestaltung der Notruftafeln und die Kommunikation mit den Kunden zuständigen Mitarbeiter. Die Kosten für die Kundenakquise sind insoweit nicht berücksichtigungsfähig, da sie nicht im Rahmen der Vertragserfüllung anfallen. Hinzu kommt, dass die Klägerin selbst vorträgt, dass es immer wieder vorkomme, dass Kunden abweichende Laufzeiten wünschten und diese dann auch vereinbart würden (AS II 35). Auch hieraus ergibt sich, dass ihr Kapitalaufwand eine mehrjährige Vertragslaufzeit nicht erforderlich macht.
16 
Ein angemessener Ausgleich für die einseitige Berücksichtigung der Interessen der Klägerin ergibt sich auch nicht daraus, dass der Beklagten das Recht zur „Kündigung aus wichtigem Grund, z.B. die Geschäftsaufgabe“ vorbehalten wurde. Das Recht zur Kündigung von Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund gemäß § 314 BGB ist durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ohnehin nicht abdingbar (Staudinger/Michael Coester (2013), BGB, § 307, Rn. 531). Soweit darüber hinaus ein von § 314 BGB nicht umfasstes Recht zur Kündigung bei Geschäftsaufgabe eingeräumt wird, ist dies zur Kompensation der mit der langen Vertragsdauer einhergehenden Nachteile nicht ausreichend, da die Regelung nur einen von mehreren denkbaren Gründen für einen Vertragsausstieg abdeckt.
17 
Die Abwägung des Bestandsschutzinteresses der Klägerin mit dem Dispositionsinteresse der Beklagten zeigt ein derartiges Ungleichgewicht in der Berücksichtigung der wechselseitigen schützenswerten Interessen der Vertragsparteien, dass sich die Durchsetzung ihrer Interessen durch die Klägerin auf Kosten der Interessen der Beklagten als missbräuchlich darstellt. Denn wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, wird die Beklagte durch die vorgegebene Vertragslaufzeit auch dann an einer Werbemaßnahme festgehalten, wenn sich herausstellt, dass diese nicht zum angestrebten Erfolg, nämlich dem Gewinn neuer Kunden und Aufträge, führt. Das hat, worauf das Amtsgericht richtigerweise hinweist, zur Folge, dass die Beklagte auch dann an den Vertrag gebunden ist, wenn sie nicht die zur Finanzierung der Werbemaßnahme erforderlichen finanziellen Mittel erwirtschaftet. Während insofern ungewiss ist, ob die Beklagte aus dem Vertrag finanzielle Vorteile durch die Generierung zusätzlicher Aufträge zieht, sind die finanziellen Vorteile, die die Klägerin aus dem Vertrag zieht, durch die vereinbarte Vergütung und die Preisanpassungsklausel für die Dauer von fünf Jahren gesichert. Soweit die Klägerin diesbezüglich beanstandet, dass das Amtsgericht unterstelle, dass die Parteien es als Vertragsgrundlage angesehen hätten, dass gerade die Werbung der Beklagten zu konkreten Aufträge führe, ergibt sich schon aus dem Abschluss des Werbevertrages, dass die Werbung den Zweck hatte - gegebenenfalls mittelbar und in Zusammenwirken mit weiteren Werbemaßnahmen - Aufträge zu generieren. Welchen sonstigen Zweck der Abschluss eines Werbevertrages haben sollte, ist nicht ersichtlich. Der Annahme, dass die Vertragsbindung der Beklagten ausschließlich zum Nachteil gereicht, steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte den Platz auf der Notruftafel dem Vortrag der Klägerin zufolge ggf. für andere Zwecke als für Werbeanzeigen nutzen kann, zumal die Beklagte ausweislich der Anlage K1 ausdrücklich eine Geschäftsempfehlung und keine Stellenanzeige bestellt hatte.
18 
Die vereinbarte Vertragslaufzeit von fünf Jahren ist daher gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
19 
Bei dieser Bewertung verkennt die Kammer verkennt nicht, dass Vertragslaufzeitklauseln von fünf und mehr Jahren in anderen Konstellationen von der Rechtsprechung akzeptiert werden. Ebenso wurden aber insbesondere in Fällen, in denen wie hier längere Laufzeiten nicht durch das Amortisationsinteresse der Klauselverwenderin gerechtfertigt werden konnten, auch bereits Laufzeiten von weniger als fünf Jahren als unwirksam angesehen. So hat das OLG München (Urt. v. 11.02.2015 - 7 U 3170/14 -, juris) eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB - auch im kaufmännischen Rechtsverkehr - bei einem Fernüberwachungsvertrag mit einer Laufzeit von 54 Monaten angenommen und dies u.a. damit begründet, dass sich die Investitionen der Klägerin bereits nach 14 Monaten amortisiert hatten. Soweit der BGH in seinem Urteil vom 08.12.2011 (Az. VII ZR 111/11, juris) eine formularmäßig vereinbarte Vertragslaufzeit von 10 Jahren als nicht unangemessen angesehen hat, beruht dies darauf, dass der dortige Vertragspartner des Klauselverwenders in besonderem Maße ein eigenes Interesse an einer langfristigen Sicherung der Bezugs- und Absatzmöglichkeiten für das von ihm in großer Zahl aufgezogene Geflügel, mithin an einer langen Vertragsbindung hatte (BGH a.a.O., Rn. 18). Ein derartiges Laufzeitinteresse hat die Beklagte hier aber nicht.
20 
Die Zulässigkeit einer längeren Vertragslaufzeit ergibt sich auch nicht daraus, dass das Vertragsverhältnis als Mietvertrag zu qualifizieren wäre, bei dem schon nach dem gesetzlichen Leitbild (§ 544 BGB) wesentlich längere Vertragslaufzeiten zulässig sind. Denn einen Mietvertrag haben die Parteien nicht geschlossen. Die Klägerin schuldete die Herstellung und Verteilung von Notruftafeln, mithin die Herstellung eines Werkes. Um die Vermietung von Werbeflächen geht es vorliegend nicht.
21 
Im Übrigen rechtfertigt sich die Zulässigkeit längerer Vertragslaufzeiten bei Mietverträgen damit, dass dort im Regelfall beide Vertragspartner ein Interesse an einer längerfristigen Bindung haben. Für den Mieter ist die Suche nach neuen Mieträumen deutlich schwieriger als für den Werbekunden die Suche nach einem neuen Werbeanbieter. Die Klägerin trägt selbst vor, dass das von ihr betriebene Anzeigengeschäft im Bereich der Printmedien generell sehr schwierig geworden sei und dass sie erheblichen Aufwand betreibe, um Werbekunden zu gewinnen (AS II 33 f.). Das lässt den Rückschluss zu, dass das das Angebot an Werbegelegenheiten die Nachfrage der Kunden übersteigt.
2.
22 
Der Klägerin steht der geltend gemachte Vergütungsanspruch auch nicht aus § 649 S. 2 BGB zu.
23 
Gemäß § 306 Abs. 2 BGB hat die Unwirksamkeit von Vertragsklauseln zur Folge, dass der Vertrag sich insoweit nach den gesetzlichen Vorschriften richtet. Einer ergänzenden Vertragsauslegung bedarf es regelmäßig nicht (Staudinger/Michael Coester (2013), BGB, § 307, Rn. 532). Da der Beklagte vorliegend aber nicht allein durch den Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts gemäß § 649 S. 1 BGB (so lag der Fall in den Entscheidungen LG Stuttgart, Urt. v. 10.12.2014 - 13 S 118/14 - juris; LG Düsseldorf, Urt. v. 12.01.2011 - 23 S 27/10 -, juris, nachfolgend - nur noch zur Darlegungslast im Rahmen des § 649 S. 2, 3 BGB - BGH, Urt. v. 28.07.2011 - VII ZR 45/11 -, juris), sondern darüber hinaus durch die überlange Vertragslaufzeit unangemessen benachteiligt wird, ist die Einräumung des Kündigungsrechts gemäß § 649 S. 1 BGB mit der Folge des Fortbestands des Vergütungsanspruchs gemäß § 649 S. 2 BGB nicht ausreichend, um die unangemessene Benachteiligung des Bestellers aufzuheben. Denn wie das Amtsgericht insofern zutreffend ausgeführt hat, führte die uneingeschränkte Anwendung von § 649 S. 2 BGB zu einem erheblichen Wertungswiderspruch zu dem das AGB-Recht beherrschenden Grundsatz des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion. Der in der Vereinbarung einer unangemessen langen Vertragslaufzeit liegenden Benachteiligung der Beklagten kann nur dadurch wirksam begegnet werden, dass dieser das Recht gewährt wird, das Vertragsverhältnis durch Erklärung einer Kündigung vor Ablauf der Vertragsdauer vollständig zu beenden, mit der Folge, dass für den Zeitraum ab Ausspruch der Kündigung auch ein Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht mehr besteht. Denn ein solcher Anspruch bestünde auch nach Ablauf einer von vorneherein vereinbarten zulässigen kürzeren Laufzeit nicht. Die Kündigung nach § 649 S. 1 BGB ist hingegen nicht geeignet, die vertraglich vorgesehene, den Besteller unangemessen benachteiligende Laufzeit zu verkürzen, da sie zwar zu einem Freiwerden beider Parteien von ihren ursprünglichen Leistungspflichten führt, der Zahlungsanspruch aus § 649 S. 2 BGB sich jedoch nach der durch die Kündigung nicht verkürzten Vertragslaufzeit bemisst (vgl. LG Düsseldorf, Urt. v. 05.08.2010 - 10 S 8/10 -, juris).
24 
Ob daher der Beklagten im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. Palandt, BGB, 75. Aufl. 2016, § 309, Rn. 95) ein Kündigungsrecht sui generis einzuräumen ist oder ob sich dieses aus § 621 BGB analog herleitet bzw. sich, wie vom Amtsgericht angenommen, in seinen Rechtsfolgen nach dem Rechtsgedanken des § 628 BGB bestimmt, kann dabei dahinstehen. Denn die Beklagte hat mit Schreiben vom 01.09.2014 und somit nach Fertigstellung und Auslieferung der zweiten Auflage 2014 aber deutlich vor Beginn der Erstellung der dritten Auflage 2015 gekündigt. Die Kündigung erfolgte unter Beachtung der Frist des § 621 Nr. 4 BGB. Auch nach dem Rechtsgedanken des § 628 BGB kann die Klägerin keine Vergütung mehr für die dritte Auflage 2015 verlangen.
25 
Daher ist unerheblich, dass sich die Ausführungen der Klägerin zu den von ihr ersparten Aufwendungen im Sinne von § 649 S. 2 BGB auf den Zeitpunkt 15.04.2015 beziehen (AS I 77), die Beklagte tatsächlich aber bereits mit Schreiben vom 01.09.2014 (AS I 87) gekündigt hatte und dass die Klägerin ihre anderweitigen Erwerbsmöglichkeiten nicht darlegt.
III.
26 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
27 
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.Die Frage, wonach sich bestimmt, ob eine Laufzeitklausel eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 307 Abs. 2 BGB darstellt, ist ebenso höchstrichterlich geklärt wie die Frage, welche Kriterien im Rahmen der danach gebotenen umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall zu berücksichtigen sind (s. z. B. BGH, Urt. v. 17.12.2002 - X ZR 220/01 -, Rn. 16 ff., juris). Diese Kriterien wurden der Entscheidung zugrunde gelegt.
28 
Zwar hat der BGH sich bislang nicht zum konkreten Fall der Laufzeiten von Verträgen über Geschäftsempfehlungen auf Notruftafeln geäußert (im Urteil vom 17.05.1982 - VII ZR 316/81 -, juris, ging es um den Verstoß einer fünfjährige Laufzeit eines Vertrages über Geschäftsempfehlungen auf Telefonnotrufaufklebern gegen § 11 Nr. 12 AGBG, weil der Besteller kein Kaufmann war). Es ist aber nicht ersichtlich, dass insoweit andere Grundsätze gelten sollten. Zudem ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass die konkrete Frage über den Einzelfall hinaus von grundlegender Bedeutung wäre. Von den beiden Entscheidungen der Berufungskammern des Landgerichts Freiburg (Az. 9 S 56/14 und 3 S 173/14) abweichende Entscheidungen, in denen sich die Instanzrechtsprechung mit der Wirksamkeit von Laufzeitklauseln in Verträgen über Notruftafeln zu befassen gehabt hätte, sind nicht bekannt und werden auch von der Klägerin nicht aufgezeigt. Die Klägerin trägt auch nicht vor, dass AGB in der von ihr verwendeten Fassung bei Notruftafeln in einer so hohen Anzahl von Fällen verwendet würden (oder zu Rechtsstreitigkeiten geführt hätten), dass schon deshalb eine grundsätzliche Bedeutung bestünde.

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Lastenausgleichsgesetz - LAG

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Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:1.Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;2.Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;3.Urteile, dur

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 310 Anwendungsbereich


(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermöge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 306 Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 314 Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 649 Kostenanschlag


(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar i

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 628 Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung


(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswi

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 621 Kündigungsfristen bei Dienstverhältnissen


Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung zulässig,1.wenn die Vergütung nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag für den Ablauf des folgenden Tages;2.wenn die Vergütung nach Wochen bemessen ist, spä

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 544 Vertrag über mehr als 30 Jahre


Wird ein Mietvertrag für eine längere Zeit als 30 Jahre geschlossen, so kann jede Vertragspartei nach Ablauf von 30 Jahren nach Überlassung der Mietsache das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung ist unzulä

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(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

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1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

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Berichtigt durch Beschluß
vom 21. Januar 2003
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 220/01 Verkündet am:
17. Dezember 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk : ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
AGBG § 9 Abs. 1 Bg, Cl
Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Miet-, Kauf-, Wartungsund
Schutzvertrages für eine Fernmeldeanlage enthaltene Klausel
"Dieser Wartungsvertrag läuft bis zum Ende des zehnten Jahres
, das auf die Betriebsbereitschaft – bzw. bei bereits in Betrieb
befindlichen Anlagen – auf das bei Vertragsschluß laufende
Kalenderjahr folgt. Werden infolge von Lohn- oder sonstigen
Kostenänderungen die listenmäßigen Wartungspreise
der ... erhöht oder ermäßigt, so kann die ... eine entsprechende
Änderung des Wartungspreises vornehmen, soweit dieser
noch nicht zur Zahlung fällig geworden ist"
ist auch bei Verwendung gegenüber einem Kaufmann bei Fehlen einer
sachlichen Rechtfertigung für die Dauer der Bindung unwirksam.
BGH, Urt. v. 17. Dezember 2002 – X ZR 220/01 – OLG Hamburg
LG Hamburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
den Richter Keukenschijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. MeierBeck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 12. Oktober 2001 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten zu 1 und unter Abweisung der Klageerweiterung zweiter Instanz wird das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 19. April 2000 teilweise abgeändert : Die Klage wird auch im übrigen abgewiesen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, daß der Klägerin aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1994 Nr. 5141106 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 gegen die Beklagten zustehen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vertreibt, installiert und wartet Telefonanlagen. Sie schloß mit der Beklagten zu 1, die durch Umwandlung aus der C. P. B. mbH in H. hervorgegangen und deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 ist, am 27. April 1995 einen als Miet-, Kauf-, Wartungs- und Schutzvertrag bezeichneten Vertrag. Zum Zeitpunkt der Übersendung des von der Klägerin vorformulierten Vertrages war noch nicht entschieden , ob die Beklagte zu 1 die Telefonanlage mieten oder kaufen werde. Mit der Unterzeichnung des Vertrages entschied sich die Beklagte für den Kauf der Anlage zum Preis von 27.772,50 DM. Außerdem wurde die Klägerin mit der Wartung der Anlage beauftragt. Bezüglich der Wartung heißt es in Nr. 3 des Vertrages unter anderem:
"Der Wartungspreis beträgt monatlich 204,-- DM zzgl. der bei Fälligkeit geltenden gesetzlichen Mehrwertsteuer und ausschließlich der an die DBP Telekom/Deutsche Post zu entrichtenden Gebühren.
Dieser Wartungsvertrag läuft bis zum Ende des zehnten Jahres, das auf die Betriebsbereitschaft - bzw. bei bereits in Betrieb befindlichen Anlagen - auf das bei Vertragsschluß laufende Kalenderjahr folgt.
Werden infolge von Lohn- oder sonstigen Kostenänderungen die listenmäßigen Wartungspreise der A. erhöht oder ermäßigt, so kann die A. eine entsprechende Änderung des Wartungspreises vornehmen , soweit dieser noch nicht zur Zahlung fällig geworden ist."

In der Klausel sind der Betrag des Entgelts für die Wartung und das Wort "zehnten" von der Klägerin maschinenschriftlich in den vorgedruckten Vertragstext eingesetzt worden, bevor dieser der Beklagten zu 1 zur Unterschrift übersandt wurde.
In den Folgejahren erhöhte die Klägerin den Wartungspreis zweimal auf zuletzt 233,-- DM monatlich, ohne daß dies von der Beklagten zu 1 beanstandet wurde. Die Beklagte zu 1 hat mit Schreiben vom 31. März 1999 die Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 30. Juni 1999 erklärt und das Wartungsentgelt für das 3. und 4. Quartal nicht mehr entrichtet. Die Klägerin hat die Beklagte zu 1 deshalb auf Zahlung des Wartungsentgelts für das 3. und 4. Quartal 1999 in Höhe von 1.621,68 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen, weil sie die Kündigung für unberechtigt und die Klausel über die Laufzeit des Wartungsvertrages für wirksam hält. Außerdem hat sie die Klage in zweiter Instanz nach der Umwandlung der Beklagten zu 1 in eine Kommanditgesellschaft auf die Beklagte zu 2 erweitert. Die Beklagten haben unter anderem in der Laufzeitregelung einen Verstoß gegen § 9 AGBG gesehen und deshalb ihre Kündigung für berechtigt gehalten. Sie haben Widerklage erhoben und beantragt festzustellen, daß der Klägerin gegen sie aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1995 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 zustehen.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der begehrten Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Beklagte zu 2 wie einen Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.621,68 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagten verfolgen mit der zugelassenen Revision ihr zweitinstanz- liches Begehren weiter. Die Klägerin tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin nach dem Widerklageantrag. Die Klage ist unbegründet und die Widerklage begründet, weil die in Nr. 3 des Vertrages vom 27. April 1995 enthaltene Laufzeitregelung für den Wartungsvertrag unwirksam ist (§ 9 Abs. 1 AGBG). Die Beklagte zu 1 hat den Vertrag deshalb wirksam zum 30. Juni 1999 gekündigt.
1. Das Berufungsgericht hat in den in Nr. 3 des Vertrages vom 27. April 1995 enthaltenen Bestimmungen Allgemeine Geschäftsbedingungen gesehen, die von der Klägerin gestellt wurden. Dies wird von der Revision nicht beanstandet und unterliegt auch keinen rechtlichen Bedenken. Auf die Inhaltskontrolle der umstrittenen Klausel ist § 9 AGBG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung auch weiterhin anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).
Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, daß die in der umstrittenen Klausel vereinbarte zehnjährige Dauer des Wartungsvertrages nicht schon nach § 11 Nr. 12 a AGBG unwirksam ist, weil die Beklagte Kaufmann ist. § 11 AGBG findet deshalb keine Anwendung (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG). § 11 Nr. 12 a AGBG enthält auch kein Indiz dafür, daß entsprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Verkehr unwirksam seien (Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624, 1625). Daher ist im Einzelfall zu prüfen, ob die als Allgemeine Geschäftsbedingung vereinbarte Laufzeit den Anforderungen der Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG genügt (Sen.Urt. v. 8.4.1997, aaO m.w.N.).

2. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Laufzeitregelung in Nr. 3 des Kauf- und Wartungsvertrages halte einer Nachprüfung nach § 9 AGBG stand. Von einem Kaufmann müsse erwartet werden, daß er bei Abschluß eines zehnjährigen Wartungsvertrages in etwa abschätzen könne, ob die Anlage während der gesamten Laufzeit seinen Bedürfnissen genügen werde. Ein Wartungsvertrag mit langer Laufzeit habe auch erhebliche Vorteile für den Auftraggeber. Das Serviceunternehmen wiederum habe wegen der erforderlichen Personaldispositionen und Lagerhaltung ein berechtigtes Interesse an längerfristigen Verträgen.

b) Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Die Darlegungen des Berufungsgerichts zur Wirksamkeit der beanstandeten Klausel sind in der Revisionsinstanz uneingeschränkt überprüfbar, weil es um die Inhaltskontrolle einer Vertragsklausel und damit um die Anwendung des dem Bundesrecht angehörenden § 9 AGBG auf den festgestellten Sachverhalt geht. Diese rechtliche Bewertung ist ohne Einschränkung revisibel (BGH, Urt. v. 4.7.1997 - V ZR 405/96, NJW 1997, 3022, 3023 m.w.N.).
bb) Die Frage, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene und im kaufmännischen Verkehr verwendete Klausel, die eine zehnjährige oder längere Bindung des Vertragspartners an einen Wartungsvertrag über Fernmeldeanlagen vorsieht, der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG standhält , ist im Schrifttum umstritten (vgl. einerseits Strauß, NJW 1995, 697; andererseits Löwe, NJW 1995, 1726). Der Streitfall nötigt nicht zu einer generellen Entscheidung dieser Frage. Denn die Revision macht zu Recht geltend, daß die im Rahmen der Angemessenheitskontrolle des § 9 Abs. 1 AGBG vorzuneh-
mende Gesamtabwägung aller für und gegen die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin vorgesehene Laufzeitenregelung sprechenden Umstände im Streitfall dazu führt, daß die in dem Vertrag vorgesehene Laufzeitenregelung unwirksam ist.
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Klausel, in der der Verwender mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG dar (BGHZ 147, 279, 282; 120, 108, 118; 90, 280, 284; 74, 383, 390; BGH Urt. v. 10.2.1993 - XII ZR 74/91, NJW 1993, 1133, 1134; Urt. v. 13.2.1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328). Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders in diesem Sinne entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGHZ 143, 103, 114; 106, 259, 263; 101, 357, 366; 82, 238, 240 f.; 65, 107, 111 f. m.w.N.; Ulmer /Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 9, Rdn. 85). Dabei kann von einem Kaufmann bei Abschluß eines Wartungsvertrages über eine technische Anlage erwartet werden, daß er abschätzen kann, ob die Anlage während der gesamten Laufzeit des Vertrages seinen Bedürfnissen genügt. Bei der Vereinbarung von Laufzeiten von zehn Jahren und mehr ist andererseits zu berücksichtigen, daß es auf Seiten des Klauselverwenders in der Regel besonderer Umstände
bedarf, die eine Laufzeit von 10 Jahren und mehr rechtfertigen können. Die Unangemessenheit einer derart langfristigen Bindung kann deshalb dann zu bejahen sein, wenn durch sie allein oder ihre Ausgestaltung die persönliche Selbständigkeit und Freiheit sowie ein Mindestmaß an wirtschaftlichem Bewegungsspielraum eines Vertragspartners so beschränkt werden, daß er dem Gegenüber auf Gedeih und Verderb ausgeliefert ist (Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, aaO).
Bei der danach vorzunehmenden Gesamtabwägung der Interessen ist bei der Beurteilung der umstrittenen Klausel zunächst zu berücksichtigen, daß die Beklagte zu 1 die zu wartende Anlage nicht von der Klägerin gemietet, sondern käuflich erwoben hat.
Einerseits kann von einer kaufmännischen Erwerberin wie der Beklagten zu 1 erwartet werden, daß sie beim Erwerb der Anlage nicht nur ihren gegenwärtigen , sondern auch ihren künftigen Bedarf abschätzt, so daß allein aus dem Umstand, daß sie sich im Wartungsvertrag für die von ihr erworbene Anlage einer Bindung von gut zehn Jahren unterworfen hat, nicht bereits darauf geschlossen werden kann, sie werde durch die Dauer ihrer Bindung an den Wartungsvertrag unangemessen benachteiligt. Das gilt auch, soweit sich die Beklagte zu 1 durch die Dauer der Bindung gehindert sehen sollte, die käuflich erworbene Anlage durch eine andere zu ersetzen. Die Bindung an den Wartungsvertrag mag wirtschaftliche Nachteile für den Fall mit sich bringen, daß die Beklagten die Anlage vor Ablauf der Bindungsfrist durch eine andere und modernere Anlage ersetzen wollen; auch insoweit gilt jedoch, daß es der Beklagten zu 1 oblag, nicht nur ihren gegenwärtigen, sondern auch ihren zukünftigen Bedarf, sowohl was die Anlage selbst als auch was deren Wartung betrifft, ab-
zuschätzen und einen auch hinsichtlich der Bindungsdauer entsprechenden Vertrag zu schließen.
Andererseits ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß das höchstzulässige Maß der Bindung an einen Vertrag davon abhängt, wie erheblich die Gegenleistungen sind, die der bindende Teil nach dem Vertrag zu erbringen hat. Die höchstzulässige Dauer der Vertragslaufzeit ist demzufolge davon abhängig, welcher Kapitalaufwand dem die Vertragslaufzeit vorgebenden Vertragsteil für die Erfüllung des Vertrages entsteht. Hohe Entwicklungs- oder Vorhaltekosten, die sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisieren, rechtfertigen daher regelmäßig eine längerfristige Bindung des anderen Teils an den Vertrag (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110, 1113 m.w.N.). Daher ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, daß die formularmäßige Vereinbarung einer zehnjährigen Laufzeit eines Mietvertrages über eine Fernsprechnebenstellenanlage rechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn ihr entsprechende Vorhaltekosten des bindenden Teils gegenüberstehen (BGH, Urt. v. 10.2.1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328). Beim käuflichen Erwerb einer Telefonanlage trägt der Erwerber die Anschaffungskosten. Der Klauselverwender ist daher nicht darauf angewiesen, daß sich über eine längere Vertragsdauer wesentlich durch die Anschaffungskosten und den Kapitalaufwand hierfür mitbestimmte hohe Anfangsinvestitionen in die zu wartende Anlage amortisieren.
Es stellt hiernach jedenfalls dann eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners dar, wenn Nr. 3 des Wartungsvertrages nicht nur eine zehnjährige Bindung an den Wartungsvertrag enthält, sondern die Klausel der Klägerin darüber hinaus ein Recht zur Preisanpassung gibt, ohne dem Vertragspartner im Falle von Preiserhöhungen ein Lösungsrecht vom Vertrag einzuräumen. Denn infolgedessen bietet die zehnjährige Bindung dem Vertrags-
partner nicht den Vorteil der Preissicherheit, der den Nachteil der langjährigen Bindung ausgleichen könnte.
Bei dieser Sachlage kann die formularmäßig gestellte Bindungsfrist von 10 Jahren nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, daß zur Erfüllung des Wartungsvertrages durch die Klägerin Vorhaltekosten für Gerät, Ersatzteile und Personal anfallen; daß diese Vorhaltekosten - soweit sie überhaupt anfallen - eine Bindung in diesem Umfang erfordern, ist durch die Klägerin nicht dargelegt worden. Hinzu kommt, daß sich nicht zwangsläufig erschließt, daß diese Kosten im Falle einer Vermietung wie im Falle eines Verkaufs, zwischen denen die Klausel nicht differenziert, in gleicher Weise entstehen.
Daraus folgt, daß die Klausel Vertragspartner der Klägerin, die wie die Beklagte zu 1 die Anlage käuflich erworben haben, ohne Rücksicht auf die Übernahme der Investitionskosten für die zu wartende Anlage und ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einseitiger Preiserhöhungen ohne gleichzeitige Möglichkeit für den Vertragspartner, sich im Falle der Preiserhöhung vom Vertrag zu lösen, einer zehnjährigen Bindung unterwirft. Eine solche als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellte Laufzeitregelung stellt im Gesamtzusammenhang des Vertrages eine unangemessene Benachteiligung jedenfalls der Vertragspartner dar, die - wie die Beklagte zu 1 - die zu wartende Anlage von der Klägerin kaufen. Die umstrittene Klausel ist daher gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Sie stellt vor dem Hintergrund der Interessenlage der Parteien eines mit einem Vertrag über die Vermietung oder den Verkauf technischer Anlagen verbundenen Wartungsvertrages eine im allgemeinen unbillige und ungerechte Regelung dar, die das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zum Nachteil des Käufers einer technischen Anlage erheblich stört.
3. Daraus folgt, daß die von den Beklagten ausgesprochene Kündigung wirksam war (§ 621 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung , vgl. Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, aaO). Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, die Klage auf die Berufung der Beklagten abzuweisen und die mit der Widerklage begehrte Feststellung zu treffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf BESCHLUSS X ZR 220/01 vom 21. Januar 2003 in dem Rechtsstreit den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richte- rin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf
beschlossen:
Der Tenor des Senatsurteils vom 17. Dezember 2002 wird wegen eines Schreibfehlers in der auf die Widerklage getroffenen Feststellung dahin berichtigt, daß der Klägerin aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1995 Nr. 5141106 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 gegen die Beklagten zustehen.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf
14
b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Klausel, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar (BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 113 m.w.N.; Urteil vom 25. April 2001 - VIII ZR 135/00, BGHZ 147, 279, 282; Urteil vom 17. Dezember 2002 - X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887 m.w.N. - jeweils zu § 9 Abs. 1 AGBG).
Berichtigt durch Beschluß
vom 21. Januar 2003
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 220/01 Verkündet am:
17. Dezember 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk : ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
AGBG § 9 Abs. 1 Bg, Cl
Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Miet-, Kauf-, Wartungsund
Schutzvertrages für eine Fernmeldeanlage enthaltene Klausel
"Dieser Wartungsvertrag läuft bis zum Ende des zehnten Jahres
, das auf die Betriebsbereitschaft – bzw. bei bereits in Betrieb
befindlichen Anlagen – auf das bei Vertragsschluß laufende
Kalenderjahr folgt. Werden infolge von Lohn- oder sonstigen
Kostenänderungen die listenmäßigen Wartungspreise
der ... erhöht oder ermäßigt, so kann die ... eine entsprechende
Änderung des Wartungspreises vornehmen, soweit dieser
noch nicht zur Zahlung fällig geworden ist"
ist auch bei Verwendung gegenüber einem Kaufmann bei Fehlen einer
sachlichen Rechtfertigung für die Dauer der Bindung unwirksam.
BGH, Urt. v. 17. Dezember 2002 – X ZR 220/01 – OLG Hamburg
LG Hamburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
den Richter Keukenschijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. MeierBeck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 12. Oktober 2001 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten zu 1 und unter Abweisung der Klageerweiterung zweiter Instanz wird das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 19. April 2000 teilweise abgeändert : Die Klage wird auch im übrigen abgewiesen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, daß der Klägerin aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1994 Nr. 5141106 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 gegen die Beklagten zustehen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vertreibt, installiert und wartet Telefonanlagen. Sie schloß mit der Beklagten zu 1, die durch Umwandlung aus der C. P. B. mbH in H. hervorgegangen und deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 ist, am 27. April 1995 einen als Miet-, Kauf-, Wartungs- und Schutzvertrag bezeichneten Vertrag. Zum Zeitpunkt der Übersendung des von der Klägerin vorformulierten Vertrages war noch nicht entschieden , ob die Beklagte zu 1 die Telefonanlage mieten oder kaufen werde. Mit der Unterzeichnung des Vertrages entschied sich die Beklagte für den Kauf der Anlage zum Preis von 27.772,50 DM. Außerdem wurde die Klägerin mit der Wartung der Anlage beauftragt. Bezüglich der Wartung heißt es in Nr. 3 des Vertrages unter anderem:
"Der Wartungspreis beträgt monatlich 204,-- DM zzgl. der bei Fälligkeit geltenden gesetzlichen Mehrwertsteuer und ausschließlich der an die DBP Telekom/Deutsche Post zu entrichtenden Gebühren.
Dieser Wartungsvertrag läuft bis zum Ende des zehnten Jahres, das auf die Betriebsbereitschaft - bzw. bei bereits in Betrieb befindlichen Anlagen - auf das bei Vertragsschluß laufende Kalenderjahr folgt.
Werden infolge von Lohn- oder sonstigen Kostenänderungen die listenmäßigen Wartungspreise der A. erhöht oder ermäßigt, so kann die A. eine entsprechende Änderung des Wartungspreises vornehmen , soweit dieser noch nicht zur Zahlung fällig geworden ist."

In der Klausel sind der Betrag des Entgelts für die Wartung und das Wort "zehnten" von der Klägerin maschinenschriftlich in den vorgedruckten Vertragstext eingesetzt worden, bevor dieser der Beklagten zu 1 zur Unterschrift übersandt wurde.
In den Folgejahren erhöhte die Klägerin den Wartungspreis zweimal auf zuletzt 233,-- DM monatlich, ohne daß dies von der Beklagten zu 1 beanstandet wurde. Die Beklagte zu 1 hat mit Schreiben vom 31. März 1999 die Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 30. Juni 1999 erklärt und das Wartungsentgelt für das 3. und 4. Quartal nicht mehr entrichtet. Die Klägerin hat die Beklagte zu 1 deshalb auf Zahlung des Wartungsentgelts für das 3. und 4. Quartal 1999 in Höhe von 1.621,68 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen, weil sie die Kündigung für unberechtigt und die Klausel über die Laufzeit des Wartungsvertrages für wirksam hält. Außerdem hat sie die Klage in zweiter Instanz nach der Umwandlung der Beklagten zu 1 in eine Kommanditgesellschaft auf die Beklagte zu 2 erweitert. Die Beklagten haben unter anderem in der Laufzeitregelung einen Verstoß gegen § 9 AGBG gesehen und deshalb ihre Kündigung für berechtigt gehalten. Sie haben Widerklage erhoben und beantragt festzustellen, daß der Klägerin gegen sie aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1995 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 zustehen.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der begehrten Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Beklagte zu 2 wie einen Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.621,68 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagten verfolgen mit der zugelassenen Revision ihr zweitinstanz- liches Begehren weiter. Die Klägerin tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin nach dem Widerklageantrag. Die Klage ist unbegründet und die Widerklage begründet, weil die in Nr. 3 des Vertrages vom 27. April 1995 enthaltene Laufzeitregelung für den Wartungsvertrag unwirksam ist (§ 9 Abs. 1 AGBG). Die Beklagte zu 1 hat den Vertrag deshalb wirksam zum 30. Juni 1999 gekündigt.
1. Das Berufungsgericht hat in den in Nr. 3 des Vertrages vom 27. April 1995 enthaltenen Bestimmungen Allgemeine Geschäftsbedingungen gesehen, die von der Klägerin gestellt wurden. Dies wird von der Revision nicht beanstandet und unterliegt auch keinen rechtlichen Bedenken. Auf die Inhaltskontrolle der umstrittenen Klausel ist § 9 AGBG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung auch weiterhin anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).
Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, daß die in der umstrittenen Klausel vereinbarte zehnjährige Dauer des Wartungsvertrages nicht schon nach § 11 Nr. 12 a AGBG unwirksam ist, weil die Beklagte Kaufmann ist. § 11 AGBG findet deshalb keine Anwendung (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG). § 11 Nr. 12 a AGBG enthält auch kein Indiz dafür, daß entsprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Verkehr unwirksam seien (Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624, 1625). Daher ist im Einzelfall zu prüfen, ob die als Allgemeine Geschäftsbedingung vereinbarte Laufzeit den Anforderungen der Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG genügt (Sen.Urt. v. 8.4.1997, aaO m.w.N.).

2. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Laufzeitregelung in Nr. 3 des Kauf- und Wartungsvertrages halte einer Nachprüfung nach § 9 AGBG stand. Von einem Kaufmann müsse erwartet werden, daß er bei Abschluß eines zehnjährigen Wartungsvertrages in etwa abschätzen könne, ob die Anlage während der gesamten Laufzeit seinen Bedürfnissen genügen werde. Ein Wartungsvertrag mit langer Laufzeit habe auch erhebliche Vorteile für den Auftraggeber. Das Serviceunternehmen wiederum habe wegen der erforderlichen Personaldispositionen und Lagerhaltung ein berechtigtes Interesse an längerfristigen Verträgen.

b) Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Die Darlegungen des Berufungsgerichts zur Wirksamkeit der beanstandeten Klausel sind in der Revisionsinstanz uneingeschränkt überprüfbar, weil es um die Inhaltskontrolle einer Vertragsklausel und damit um die Anwendung des dem Bundesrecht angehörenden § 9 AGBG auf den festgestellten Sachverhalt geht. Diese rechtliche Bewertung ist ohne Einschränkung revisibel (BGH, Urt. v. 4.7.1997 - V ZR 405/96, NJW 1997, 3022, 3023 m.w.N.).
bb) Die Frage, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene und im kaufmännischen Verkehr verwendete Klausel, die eine zehnjährige oder längere Bindung des Vertragspartners an einen Wartungsvertrag über Fernmeldeanlagen vorsieht, der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG standhält , ist im Schrifttum umstritten (vgl. einerseits Strauß, NJW 1995, 697; andererseits Löwe, NJW 1995, 1726). Der Streitfall nötigt nicht zu einer generellen Entscheidung dieser Frage. Denn die Revision macht zu Recht geltend, daß die im Rahmen der Angemessenheitskontrolle des § 9 Abs. 1 AGBG vorzuneh-
mende Gesamtabwägung aller für und gegen die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin vorgesehene Laufzeitenregelung sprechenden Umstände im Streitfall dazu führt, daß die in dem Vertrag vorgesehene Laufzeitenregelung unwirksam ist.
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Klausel, in der der Verwender mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG dar (BGHZ 147, 279, 282; 120, 108, 118; 90, 280, 284; 74, 383, 390; BGH Urt. v. 10.2.1993 - XII ZR 74/91, NJW 1993, 1133, 1134; Urt. v. 13.2.1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328). Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders in diesem Sinne entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGHZ 143, 103, 114; 106, 259, 263; 101, 357, 366; 82, 238, 240 f.; 65, 107, 111 f. m.w.N.; Ulmer /Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 9, Rdn. 85). Dabei kann von einem Kaufmann bei Abschluß eines Wartungsvertrages über eine technische Anlage erwartet werden, daß er abschätzen kann, ob die Anlage während der gesamten Laufzeit des Vertrages seinen Bedürfnissen genügt. Bei der Vereinbarung von Laufzeiten von zehn Jahren und mehr ist andererseits zu berücksichtigen, daß es auf Seiten des Klauselverwenders in der Regel besonderer Umstände
bedarf, die eine Laufzeit von 10 Jahren und mehr rechtfertigen können. Die Unangemessenheit einer derart langfristigen Bindung kann deshalb dann zu bejahen sein, wenn durch sie allein oder ihre Ausgestaltung die persönliche Selbständigkeit und Freiheit sowie ein Mindestmaß an wirtschaftlichem Bewegungsspielraum eines Vertragspartners so beschränkt werden, daß er dem Gegenüber auf Gedeih und Verderb ausgeliefert ist (Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, aaO).
Bei der danach vorzunehmenden Gesamtabwägung der Interessen ist bei der Beurteilung der umstrittenen Klausel zunächst zu berücksichtigen, daß die Beklagte zu 1 die zu wartende Anlage nicht von der Klägerin gemietet, sondern käuflich erwoben hat.
Einerseits kann von einer kaufmännischen Erwerberin wie der Beklagten zu 1 erwartet werden, daß sie beim Erwerb der Anlage nicht nur ihren gegenwärtigen , sondern auch ihren künftigen Bedarf abschätzt, so daß allein aus dem Umstand, daß sie sich im Wartungsvertrag für die von ihr erworbene Anlage einer Bindung von gut zehn Jahren unterworfen hat, nicht bereits darauf geschlossen werden kann, sie werde durch die Dauer ihrer Bindung an den Wartungsvertrag unangemessen benachteiligt. Das gilt auch, soweit sich die Beklagte zu 1 durch die Dauer der Bindung gehindert sehen sollte, die käuflich erworbene Anlage durch eine andere zu ersetzen. Die Bindung an den Wartungsvertrag mag wirtschaftliche Nachteile für den Fall mit sich bringen, daß die Beklagten die Anlage vor Ablauf der Bindungsfrist durch eine andere und modernere Anlage ersetzen wollen; auch insoweit gilt jedoch, daß es der Beklagten zu 1 oblag, nicht nur ihren gegenwärtigen, sondern auch ihren zukünftigen Bedarf, sowohl was die Anlage selbst als auch was deren Wartung betrifft, ab-
zuschätzen und einen auch hinsichtlich der Bindungsdauer entsprechenden Vertrag zu schließen.
Andererseits ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß das höchstzulässige Maß der Bindung an einen Vertrag davon abhängt, wie erheblich die Gegenleistungen sind, die der bindende Teil nach dem Vertrag zu erbringen hat. Die höchstzulässige Dauer der Vertragslaufzeit ist demzufolge davon abhängig, welcher Kapitalaufwand dem die Vertragslaufzeit vorgebenden Vertragsteil für die Erfüllung des Vertrages entsteht. Hohe Entwicklungs- oder Vorhaltekosten, die sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisieren, rechtfertigen daher regelmäßig eine längerfristige Bindung des anderen Teils an den Vertrag (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110, 1113 m.w.N.). Daher ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, daß die formularmäßige Vereinbarung einer zehnjährigen Laufzeit eines Mietvertrages über eine Fernsprechnebenstellenanlage rechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn ihr entsprechende Vorhaltekosten des bindenden Teils gegenüberstehen (BGH, Urt. v. 10.2.1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328). Beim käuflichen Erwerb einer Telefonanlage trägt der Erwerber die Anschaffungskosten. Der Klauselverwender ist daher nicht darauf angewiesen, daß sich über eine längere Vertragsdauer wesentlich durch die Anschaffungskosten und den Kapitalaufwand hierfür mitbestimmte hohe Anfangsinvestitionen in die zu wartende Anlage amortisieren.
Es stellt hiernach jedenfalls dann eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners dar, wenn Nr. 3 des Wartungsvertrages nicht nur eine zehnjährige Bindung an den Wartungsvertrag enthält, sondern die Klausel der Klägerin darüber hinaus ein Recht zur Preisanpassung gibt, ohne dem Vertragspartner im Falle von Preiserhöhungen ein Lösungsrecht vom Vertrag einzuräumen. Denn infolgedessen bietet die zehnjährige Bindung dem Vertrags-
partner nicht den Vorteil der Preissicherheit, der den Nachteil der langjährigen Bindung ausgleichen könnte.
Bei dieser Sachlage kann die formularmäßig gestellte Bindungsfrist von 10 Jahren nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, daß zur Erfüllung des Wartungsvertrages durch die Klägerin Vorhaltekosten für Gerät, Ersatzteile und Personal anfallen; daß diese Vorhaltekosten - soweit sie überhaupt anfallen - eine Bindung in diesem Umfang erfordern, ist durch die Klägerin nicht dargelegt worden. Hinzu kommt, daß sich nicht zwangsläufig erschließt, daß diese Kosten im Falle einer Vermietung wie im Falle eines Verkaufs, zwischen denen die Klausel nicht differenziert, in gleicher Weise entstehen.
Daraus folgt, daß die Klausel Vertragspartner der Klägerin, die wie die Beklagte zu 1 die Anlage käuflich erworben haben, ohne Rücksicht auf die Übernahme der Investitionskosten für die zu wartende Anlage und ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einseitiger Preiserhöhungen ohne gleichzeitige Möglichkeit für den Vertragspartner, sich im Falle der Preiserhöhung vom Vertrag zu lösen, einer zehnjährigen Bindung unterwirft. Eine solche als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellte Laufzeitregelung stellt im Gesamtzusammenhang des Vertrages eine unangemessene Benachteiligung jedenfalls der Vertragspartner dar, die - wie die Beklagte zu 1 - die zu wartende Anlage von der Klägerin kaufen. Die umstrittene Klausel ist daher gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Sie stellt vor dem Hintergrund der Interessenlage der Parteien eines mit einem Vertrag über die Vermietung oder den Verkauf technischer Anlagen verbundenen Wartungsvertrages eine im allgemeinen unbillige und ungerechte Regelung dar, die das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zum Nachteil des Käufers einer technischen Anlage erheblich stört.
3. Daraus folgt, daß die von den Beklagten ausgesprochene Kündigung wirksam war (§ 621 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung , vgl. Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, aaO). Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, die Klage auf die Berufung der Beklagten abzuweisen und die mit der Widerklage begehrte Feststellung zu treffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf BESCHLUSS X ZR 220/01 vom 21. Januar 2003 in dem Rechtsstreit den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richte- rin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf
beschlossen:
Der Tenor des Senatsurteils vom 17. Dezember 2002 wird wegen eines Schreibfehlers in der auf die Widerklage getroffenen Feststellung dahin berichtigt, daß der Klägerin aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1995 Nr. 5141106 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 gegen die Beklagten zustehen.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 10.07.2014, Az. 8 HK O 27384/13, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der vollstreckbaren Forderung abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 110% der zu vollstreckenden Forderung.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus zwei „Fernüberwachungsverträgen“ geltend. Die Beklagte ist von Beruf Apothekerin und war im streitgegenständlichen Zeitraum im Handelsregister als Kauffrau eingetragen. Die Klägerin ist ein Sicherheitsunternehmen. Mit Verträgen vom 01.06.2010 (Anlage K1a) bzw. vom 09.06.2010 (Anlage K1b) vereinbarten die Parteien für zwei Anwesen die Erbringung von Leistungen der Klägerin, bestehend aus der „Fernüberwachung bis zu 24 Stunden täglich“ der Räume der Beklagten, die „Lieferung, Installation, Instandhaltung und gegebenenfalls Instandsetzung der ... Überwachungsgeräte“, die „kostenlose Überlassung der ... Überwachungsgeräte zur Nutzung für die Dauer der Vertragslaufzeit“, sowie einen sogenannten „S. Security Service“, also eine 24 Stunden-Bereitschaft von Fachpersonal zur Überwachung und Entgegennahme von Alarmmeldungen.

Im Einzelnen war in den von der Klägerin gestellten, fomularmäßig vorgedruckten und handschriftlich ergänzten Verträgen vereinbart:

§ 2 Vertragsschluss/Laufzeit/Kündigung

Der Vertrag kommt durch die schriftliche Annahme dieses Angebots, spätestens durch die Installation und Abnahme der ... Überwachungsgeräte zustande ...

Die Laufzeit des Fernüberwachungsvertrags beträgt 54 Monate und beginnt mit dem auf die Installation und Abnahme folgenden Kalendermonat ...

Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Ende der vereinbarten Laufzeit. Soweit der Vertrag nicht rechtzeitig gekündigt wird, verlängert er sich jeweils um weitere zwölf Monate.

§ 3 Überwachungsgeräte/Installation /Alarmplan

1. S. stellt dem Vertragspartner für die Dauer der Vertragslaufzeit kostenlos nachstehende Überwachungsgeräte zur Verfügung:

(Es folgt eine handschriftliche Aufzählung der im Einzelnen überlassenen Geräte.)

2. Die oben aufgeführten Überwachungsgeräte werden dem Vertragspartner durch S. im Rahmen und für die Dauer des Vertrags zur kostenlosen Nutzung für den hierfür vorgesehenen Zweck überlassen. Der Vertragspartner erwirbt während der Vertragslaufzeit kein Eigentum an den Überwachungsgeräten. Er ist jedoch währenddessen zu deren Besitz berechtigt ...

3. Mit Erfüllung des Vertrags (Ablauf der Vertragslaufzeit) gemäß § 2 erhält der Vertragspartner unentgeltlich das Eigentum an den unter § 3 Nr. 1 benannten Überwachungsgeräten.

§ 4 Entgelte

1. monatliche Servicepauschale

Der Vertragspartner zahlt an S. monatlich eine Servicegebühr in Höhe von (handschriftlich:) 150,00 Euro zuzüglich jeweils geltender gesetzlicher Mehrwertsteuer von zur Zeit (handschriftlich:) 19% ...

Ferner entrichtet der Vertragspartner eine

2. einmalige Aufschaltgebühr,

die mit Abnahme der gelieferten Überwachungsanlage fällig ist in Höhe von (handschriftlich:) 450,00 Euro

zuzüglich jeweils geltender gesetzlicher Mehrwertsteuer von zur Zeit (handschriftlich:) 19% ...

§ 7 Angebot und Annahme des Vertrags/Bonität/Allgemeine Vertragsbedingungen/Nebenabreden

1. ...

3. Mit dem Zustandekommen des Vertrags werden die umseitig abgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB §§ 8 bis 21) ergänzend Bestandteil dieses Vertrags. Der Vertragspartner erklärt mit seiner Unterschrift unter diesen Antrag, dass er diese vor Vertragsschluss zur Kenntnis genommen und mit Vertragsschluss akzeptiert hat ...“

Die klägerseits verwendeten vorgenannten AVB lauten auszugsweise (Anlage K7):

„§ 16 Kündigung

1.) Innerhalb der Vertragslaufzeit gemäß § 2 ist eine ordentliche Kündigung des Vertrags ausgeschlossen. Während der Vertragslaufzeit kann außerordentlich nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Ordentliche wie außerordentliche Kündigung sind schriftlich per Einschreiben mit Rückschein an S. zu erklären.

2.) Ein wichtiger Grund liegt insbesondere dann vor, wenn

- der Vertragspartner für zwei aufeinander folgende Termine mit der Zahlung der monatlichen Servicegebühr ... in Verzug ist ...

§ 17 Schadensersatz/Erwerb

1.) Wird der Vertrag vorzeitig durch eine außerordentliche Kündigung beendet, zahlt der Vertragspartner an S. als pauschalen Schadensersatz für die Nichteinhaltung des Vertrags einen Betrag von 30% der monatlichen Servicepauschale (ohne Mehrwertsteuer) nach § 4 Nr. 1 des Vertrags für die Dauer der vertraglich vereinbarten, nach Beginn der Vertragslaufzeit für die restliche, Vertragslaufzeit und ist mit Kündigung fällig. Dies gilt nicht, wenn der Vertragspartner nachweist, dass S. kein oder ein erheblich niedrigerer Schaden entstanden ist. S. ist berechtigt stattdessen den tatsächlich entstandenen Schaden geltend zu machen.

Soweit die in § 3 Nr. 1 des Vertrags genannten Überwachungsgeräte bereits installiert wurden, wird vereinbart, dass bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung der Vertragspartner diese entgeltlich von S. erwirbt. Als Entgelt wird bereits jetzt vereinbart:

Beendigung binnen 12 Monaten nach Vertragsbeginn: 18 Monatsservicepauschalen... ...

Beendigung binnen 36 Monaten nach Vertragsbeginn: 12 Monatsservicepauschalen ...

Das jeweilige Entgelt ist sofort zur Zahlung fällig...“

§ 18 Vertragsübertragung /Untervermietung /Forderungsabtretung

1.) Der Vertragspartner und S. sind sich einig, dass S. die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag an eines der folgenden Unternehmen übertragen kann:

a. S. GmbH ...“

Die Überwachungsgeräte wurden am 09.06.2010 installiert. Mit Schreiben vom 02.12.2011 (Anlage K3) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin, sie kündige den Vertrag mit der Nr. 0097. Dem widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 07.12.2011 mit dem Hinweis (Anlage K4), eine Kündigung könne erst zum 31.12.2014 erfolgen. Mit Schreiben der Beklagtenvertreterin vom 09.07.2012 (Anlage B4) erklärte die Beklagtenseite gegenüber der a. S. GmbH, an die die klägerischen Ansprüche aus den Verträgen jedenfalls damals abgetreten waren, wegen Aufgabe der Tätigkeit als selbstständige Apothekerin werde die Kündigung „sämtlicher mit Ihnen bestehender Vertragsverhältnisse zum 31.07.2012, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin“ ausgesprochen.

Da die Beklagte seit August 2012 keinerlei Zahlungen mehr leistete, hat die Klägerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 21.12.2012 (Anlage K5) beide Verträge außerordentlich wegen Zahlungsrückstands gemäß § 16 der AVB gekündigt. Die Klägerin fordert von der Beklagten die in der Zeit von August bis Dezember 2012 aufgelaufenen Zahlungsrückstände in Höhe von insgesamt 1.785,- Euro. Außerdem fordert sie unter Bezugnahme auf § 17 Ziffer 1 der AVB Schadensersatz in Höhe von 30% der monatlichen Servicepauschale, die sie auf insgesamt 2.520,- Euro beziffert. Gleichzeitig fordert die Klägerin von der Beklagten unter Hinweis auf § 17 Ziffer 2 der AVB die Zahlung des Entgelts für den Erwerb der Geräte in Höhe von insgesamt 4.284,- Euro.

Die Klägerin ist der Auffassung, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien wirksam und in die Verträge einbezogen worden.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.589,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszins seit 22.01.2013 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten ihres Prozessbevollmächtigten in Höhe von 311,85 Euro zu bezahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich eingewendet, die Klägerin sei hinsichtlich des Vertrages gemäß Anlage K1b nicht aktivlegitimiert, da die Klägerin die streitgegenständliche Forderung an die a. S. GmbH abgetreten habe und eine Rückabtretung nicht erfolgt sei. Die Beklagte bestreitet, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin auf der Rückseite der Verträge abgedruckt gewesen seien. Sie ist der Auffassung, die AGB seien nicht in das Vertragsverhältnis einbezogen. Außerdem ist die Beklagte der Ansicht, sie habe die Verträge wirksam zum 31.07.2012 gekündigt. Die Vereinbarung einer Laufzeit von 54 Monaten sei wegen unangemessener Benachteiligung der Beklagten unwirksam.

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die Vereinbarung der Vertragslaufzeit von 54 Monaten sei wirksam. Für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund seitens der Beklagten seien Umstände weder dargetan noch ersichtlich. Die Klägerin sei hinsichtlich der Rechte aus beiden Verträgen aktivlegitimiert. Die Beklagte schulde daher die Pauschale für die Monate August bis Dezember 2012. Die in § 17 Nr. 1 AVB niedergelegten Voraussetzungen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung seien ebenfalls gegeben. Die Klägerin habe außerdem Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von weiteren 4.284,- Euro als Entgelt für den Erwerb der Geräte. Der Zinsanspruch sei nur teilweise begründet, ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren bestehe nicht.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die ihr erstinstanzliches Begehren auf voll umfängliche Klageabweisung weiterverfolgt.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Im Übrigen wird hinsichtlich des Sachverhalts auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 04.06.2014 und vom 11.02.2015 Bezug genommen.

II. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Auf die Berufung der Beklagten war die Klage daher abzuweisen und das landgerichtliche Urteil entsprechend abzuändern.

Nach Auffassung des Senats ist die in den beiden streitgegenständlichen Verträgen vereinbarte Laufzeit von 54 Monaten unwirksam gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Beklagte konnte daher durch das Schreiben ihrer nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 09.07.2012 (Anlage B 4) beide Verträge gem. § 621 Nr. 3 BGB zum 31.07.2012 kündigen mit der Folge, dass seither keine Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte mehr in Betracht kommen; die monatliche „Servicepauschale“ gem. § 4 Ziff. 1 der Verträge hat die Beklagte unstreitig bis 31.07.2012 entrichtet.

Im Einzelnen:

1. Unstreitig handelt es sich bei der vorgedruckten und in dem für eine Vielzahl von Verträgen vorgesehenen Vertragsformular enthaltenen Vertragsbedingung, wonach die Laufzeit der Verträge 54 Monate beträgt (§ 2 Abs. 2 der Verträge), um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung i. S. v. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Sie ist außerdem Bestandteil der eigentlichen Vertragsurkunde (§ 305 Abs. 1 S. 2 BGB), so dass es insoweit auf den zwischen den Parteien geführten Streit, ob auch die weiteren AGB der Klägerin (§§ 8-21 AVB) Vertragsbestandteil geworden sind, nicht ankommt.

2. a) Die in den streitigen Klauseln vereinbarte Vertragslaufzeit ist nicht schon gem. §§ 309 Nr. 9 lit. a BGB unwirksam, denn diese Vorschrift findet gem. § 310 Abs. 1 S. 2 1 BGB keine Anwendung auf Verträge zwischen Unternehmern i. S. des § 14 BGB, zu denen als - damals - eingetragene Kauffrau auch die Beklagte gehört. § 309 Nr. 9 lit. a BGB enthält auch kein Indiz dafür, dass den dort niedergelegten Klauselverboten widersprechende formularmäßige Vereinbarungen im kaufmännischen Rechtsverkehr unwirksam seien (BGH v. 08.12.2011 - VII ZR 111/11 Rn. 13 ff).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH stellt aber eine Klausel, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders i. S. v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar (BGH a. a. O. Rn. 14).

So liegt es hier:

Ob eine die Laufzeit eines Vertrags betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern es ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGH a. a. O. Rn. 15). Hierbei hat der BGH häufig auf den Gesichtspunkt der Amortisation der vom Klauselverwender angeschafften Wirtschaftsgüter abgestellt (BGH a. a. O. Rn. 17 m. w. N.).

b) Nach diesem Maßstab hält die Klausel einer Angemessenheitskontrolle nicht stand.

aa) Insoweit ist hier von Belang, dass der Wert der klägerseits beim Kunden verbauten Geräte schon nach der Darstellung der Klägerseite (Schriftsatz vom 24.04.2014, Bl. 3 = Bl. 29 d. A.) lediglich 25% der auf 54 Monate gerechneten Vertragssumme beträgt. Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerin zur Vertragserfüllung weitere Kosten zu tragen hat; sie verweist insoweit (a. a. O.) auf Aufwendungen für Installation, Vertrieb und Marketing, insoweit jedoch ohne diese Positionen im Einzelnen zumindest der Größenordnung nach zu beziffern.

Der Senat vermag jedenfalls angesichts des klägerseits eingeräumten Umstandes, dass die monatlichen Zahlungen des Kunden schon nach 14 Monaten den Wert der verbauten Geräte übersteigen, ein für eine wesentlich längere Vertragslaufzeit sprechendes Amortisationsinteresse der Klägerin nicht zu erkennen.

bb) Wenngleich § 309 Nr. 9 lit. a BGB kein Indiz dafür ist, dass den dortigen Klauselverboten widersprechende formularmäßige Vereinbarungen im kaufmännischen Rechtsverkehr unwirksam seien (s. o. lit. a), so ist doch zulasten der Verwenderin (Klägerin) festzustellen, dass die hier vereinbarte Laufzeit den in § 309 Nr. 9 lit. a BGB bezeichneten Zeitraum um mehr als das Doppelte übersteigt. Unter Anwendung des Rechtsgedankens, dass von einem auffälligen Missverhältnis i. S. d. § 138 Abs. 2 BGB in der Regel dann auszugehen ist, wenn die vom Schuldner zu erbringende Leistung um 100% oder mehr über dem Marktpreis liegt (Palandt/Ellenberger, BGB 74. Aufl., § 138 Rn. 67), begegnet die hier festzustellende Bestimmung der Laufzeit durchgreifenden Bedenken. Denn die Klägerin verweist zu Unrecht darauf, dass die streitgegenständlichen Verträge neben dienstvertraglichen auch kaufvertragliche Elemente enthielten (Klageschrift Bl. 6; Schriftsatz vom 24.04.2014, Bl. 2 = Bl. 28 d. A.; Berufungserwiderung Bl. 2 = Bl. 80 d. A.). Freilich erwirbt der Kunde gem. § 3 Ziff. 3 der Verträge mit Ablauf der (übrigens nicht hinreichend bestimmten - siehe hierzu das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 04.06.2014, Bl. 3 = Bl. 36 d. A. - ) Vertragslaufzeit das Eigentum an den Geräten. Zum Einen ist aber zu beachten, dass der Kunde an diesem Erwerb kein Interesse haben kann; denn ohne die in § 1 der Verträge geregelte „Fernüberwachung“, also die Betreuung des überwachten Gebäudes nebst begleitender Dienstleistungen durch die Klägerin ist der bloße Besitz der Geräte - und sei es als Eigentümerin - für die Beklagte als Kundin wertlos. Dass - wie die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz (Berufungserwiderung Bl. 3 = Bl. 81 d. A.) vorträgt - Konkurrenten der Klägerin (anders als sie selbst) bereit wären, Fernüberwachungsverträge abzuschließen, ohne hiermit die Lieferung von neuen, jedenfalls eigenen Geräten zu verbinden, ist nicht ersichtlich und geradezu lebensfremd. Zum Anderen erwirbt der Kunde ausweislich § 3 Ziff. 3 der Verträge die Geräte „unentgeltlich“; also geht auch die Klägerin selbst davon aus, dass bei Eigentumsübergang die Geräte längst amortisiert und für beide Seiten wertlos sind. Ein kaufvertragliches Element, an dem der Kunde im berechtigten Interesse der Klägerin festzuhalten wäre, ist daher nicht feststellbar; die Befriedigung der berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Klägerin tritt nicht zum Vertragsende, also erst nach 54 Monaten, sondern wie gezeigt schon wesentlich früher ein. Unerheblich ist auch, ob die - im Termin zur mündlichen Verhandlung wiederholte - Behauptung der Klägerin zutrifft, die Finanzverwaltung berechne für die Frage der steuerlichen Absetzbarkeit von Alarmgeräten eine „Abnutzung für Anschaffungen auf 54 Monate“, bei einer kürzeren Laufzeit stünde der Kunde daher besser als bei einem käuflichen Erwerb. Denn der Kunde schafft die Geräte gerade nicht als eigenes Wirtschaftsgut an, sondern entrichtet vielmehr für die auf die Geräte gestützte Überwachung seines Anwesens eine nicht näher differenzierte „Servicepauschale“, die alle Leistungen der Klägerin vergütet. Die Dauer der AfA ist daher für den Kunden, der sich gerade gegen die Anschaffung der Geräte zu Eigentum und für den Abschluss des Servicevertrages entschieden hat, ohne Belang.

cc) Weitere Gesichtspunkte, die eine lange Vertragsdauer rechtfertigen könnten, hat die Klägerin nicht angeführt; solche sind auch nicht ersichtlich.

dd) Dem steht das schützenswerte Interesse des Kunden gegenüber, nicht „ohne Not“ übermäßig lange an einen Vertrag gebunden zu werden. Die Beklagte als Kundin ist als Nachfragerin ständig frei verfügbarer Wirtschaftsgüter (hier: Sicherheitsdienstleistungen) auf einem freien Markt zu sehen (vgl. hierzu BGH a. a. O. Rn. 17 f), ohne dass ein eigenes Interesse der Beklagten an einer längerfristigen Bindung an die Klägerin erkennbar wäre. Vielmehr wird sie hierdurch in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und Selbstständigkeit (z. B. beim Wegfall des Interesses an den klägerseits angebotenen Leistungen, etwa wegen Geschäftsaufgabe) erheblich eingeschränkt.

ee) Da die Klägerin sich also nicht zu Gegenleistungen verpflichtet, die nicht in wesentlich kürzerer Zeit als in den vertraglich vereinbarten 54 Monaten amortisiert werden können, da andererseits die Beklagte durch die Vertragslaufzeit in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und Selbstständigkeit unvertretbar eingeengt wird (vgl. hierzu schon BGH v. 03.11.1999 - VIII ZR 269/98, Rn. 34 ff), erachtet der Senat die hier vereinbarte Vertragslaufzeit für unangemessen und daher gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.

3. Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung über die Laufzeit gem. § 307 Abs. 1 BGB ist gem. § 306 Abs. 1 BGB, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt. An die Stelle der unwirksamen Regelung treten die gesetzlichen Bestimmungen, § 306 Abs. 2 BGB. Die Frage der Kündigungsmöglichkeit regelt sich daher nach § 621 BGB, weil auf die zwischen den Parteien abgeschlossenen streitgegenständlichen Verträge Dienstvertragsrecht anzuwenden ist.

a) Bei den fraglichen Verträgen handelt es sich um Dienstverträge. Kaufvertragliche Elemente spielen entgegen der Auffassung der Klägerin keine Rolle (s. o. Ziff. II 2 b bb).

b) Das Entgelt für die Fernüberwachung („Servicepauschale“) ist gem. § 4 Ziff. 1 der Verträge „monatlich“ zu entrichten, so dass die Kündigungsfrist des § 621 Nr. 3 BGB Anwendung findet. Mit dem Schreiben vom 09.07.2012 (Anlage B 4) konnten die Verträge daher wirksam zum 31.07.2012 ordentlich gekündigt werden.

c) aa) Hieraus folgt zugleich, dass die Klägerin keinen Anspruch auf die monatliche Service-Pauschale für die Monate August bis Dezember 2012 (also bis zur klägerseits ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs) hat.

bb) Weiter folgt hieraus, dass die Klägerin die zum 31.07.2012 durch die Beklagte bereits wirksam ordentlich gekündigten Verträge nicht danach noch außerordentlich kündigen konnte. Dies führt dazu, dass der Klägerin der eine wirksame außerordentliche Kündigung voraussetzende pauschale Schadensersatz gem. § 17 Ziff. 1 AVB nicht zusteht.

cc) Auch das Entgelt für den Erwerb der Geräte steht der Klägerin nicht zu. Zwar spricht die einschlägige Bestimmung des § 17 Ziff. 2 AVB nur von einer (hier dem Grunde nach gegebenen) „vorzeitigen Vertragsbeendigung“ als Voraussetzung für den Entgeltanspruch, nicht aber ausdrücklich von einer außerordentlichen Kündigung als Voraussetzung für diese vorzeitige Beendigung. Nach Auffassung des Senats ist aber diese Klausel im zuletzt genannten Sinne auszulegen. Denn der Vertrag sieht - gerade wegen der Festlegung der Vertragslaufzeit auf 54 Monate und wegen des bis dahin geltenden Ausschlusses der ordentlichen Kündigung - eine „vorzeitige Beendigung“ ausdrücklich nur durch außerordentliche Kündigung vor (§ 16 Ziff. 1 AVB). Eine vorzeitige Beendigung durch außerordentliche Kündigung liegt aber nicht vor (s. o. bb). Ein Anspruch der Klägerin auf das Entgelt besteht daher nicht.

4. Die weiteren zwischen den Parteien streitigen Fragen können daher dahinstehen. Dies gilt insbesondere für die wegen der Abtretung an die a. S. GmbH und wegen der umstrittenen Rückabtretung an die Klägerin problematische Aktivlegitimation der Klägerin. Auch kommt es nicht darauf an, ob und wie die weiteren AGB der Klägerin in die Vertragsverhältnisse einbezogen wurden, insbesondere, ob die AVB auf der Rückseite der Verträge abgedruckt sind oder ob es in anderer Weise zu ihrer Einbeziehung in den jeweiligen Vertrag gekommen ist. Auch spielt für die Entscheidung des Rechtsstreits keine Rolle, dass einer der beiden streitgegenständlichen Verträge nicht die Überwachung der Apotheke der Beklagten, sondern der Privatwohnung ihrer Mutter betraf (Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 04.06.2014, Bl. 3 = Bl. 36 d. A.); sollte die Beklagte insoweit nicht als Unternehmerin gehandelt haben, wäre die Klausel über die Vertragslaufzeit schon gem. § 309 Nr. 9 lit. a BGB unwirksam.

5. Kosten: § 91 Abs. 1 ZPO Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6. Die Revision gegen dieses Urteil war zuzulassen wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache. Der Klägervertreter hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat glaubhaft ausgeführt, die Klägerin unterhalte derzeit etwa eintausend gleichartige Verträge mit identischen AGB; der Marktführer in der Branche unterhalte Verträge in fünfstelliger Zahl mit über fünfjähriger Laufzeit mit im Wesentlichen identischen AGB.

14
b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Klausel, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar (BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 113 m.w.N.; Urteil vom 25. April 2001 - VIII ZR 135/00, BGHZ 147, 279, 282; Urteil vom 17. Dezember 2002 - X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887 m.w.N. - jeweils zu § 9 Abs. 1 AGBG).
Berichtigt durch Beschluß
vom 21. Januar 2003
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 220/01 Verkündet am:
17. Dezember 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk : ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
AGBG § 9 Abs. 1 Bg, Cl
Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Miet-, Kauf-, Wartungsund
Schutzvertrages für eine Fernmeldeanlage enthaltene Klausel
"Dieser Wartungsvertrag läuft bis zum Ende des zehnten Jahres
, das auf die Betriebsbereitschaft – bzw. bei bereits in Betrieb
befindlichen Anlagen – auf das bei Vertragsschluß laufende
Kalenderjahr folgt. Werden infolge von Lohn- oder sonstigen
Kostenänderungen die listenmäßigen Wartungspreise
der ... erhöht oder ermäßigt, so kann die ... eine entsprechende
Änderung des Wartungspreises vornehmen, soweit dieser
noch nicht zur Zahlung fällig geworden ist"
ist auch bei Verwendung gegenüber einem Kaufmann bei Fehlen einer
sachlichen Rechtfertigung für die Dauer der Bindung unwirksam.
BGH, Urt. v. 17. Dezember 2002 – X ZR 220/01 – OLG Hamburg
LG Hamburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
den Richter Keukenschijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. MeierBeck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 12. Oktober 2001 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten zu 1 und unter Abweisung der Klageerweiterung zweiter Instanz wird das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 19. April 2000 teilweise abgeändert : Die Klage wird auch im übrigen abgewiesen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, daß der Klägerin aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1994 Nr. 5141106 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 gegen die Beklagten zustehen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vertreibt, installiert und wartet Telefonanlagen. Sie schloß mit der Beklagten zu 1, die durch Umwandlung aus der C. P. B. mbH in H. hervorgegangen und deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 ist, am 27. April 1995 einen als Miet-, Kauf-, Wartungs- und Schutzvertrag bezeichneten Vertrag. Zum Zeitpunkt der Übersendung des von der Klägerin vorformulierten Vertrages war noch nicht entschieden , ob die Beklagte zu 1 die Telefonanlage mieten oder kaufen werde. Mit der Unterzeichnung des Vertrages entschied sich die Beklagte für den Kauf der Anlage zum Preis von 27.772,50 DM. Außerdem wurde die Klägerin mit der Wartung der Anlage beauftragt. Bezüglich der Wartung heißt es in Nr. 3 des Vertrages unter anderem:
"Der Wartungspreis beträgt monatlich 204,-- DM zzgl. der bei Fälligkeit geltenden gesetzlichen Mehrwertsteuer und ausschließlich der an die DBP Telekom/Deutsche Post zu entrichtenden Gebühren.
Dieser Wartungsvertrag läuft bis zum Ende des zehnten Jahres, das auf die Betriebsbereitschaft - bzw. bei bereits in Betrieb befindlichen Anlagen - auf das bei Vertragsschluß laufende Kalenderjahr folgt.
Werden infolge von Lohn- oder sonstigen Kostenänderungen die listenmäßigen Wartungspreise der A. erhöht oder ermäßigt, so kann die A. eine entsprechende Änderung des Wartungspreises vornehmen , soweit dieser noch nicht zur Zahlung fällig geworden ist."

In der Klausel sind der Betrag des Entgelts für die Wartung und das Wort "zehnten" von der Klägerin maschinenschriftlich in den vorgedruckten Vertragstext eingesetzt worden, bevor dieser der Beklagten zu 1 zur Unterschrift übersandt wurde.
In den Folgejahren erhöhte die Klägerin den Wartungspreis zweimal auf zuletzt 233,-- DM monatlich, ohne daß dies von der Beklagten zu 1 beanstandet wurde. Die Beklagte zu 1 hat mit Schreiben vom 31. März 1999 die Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 30. Juni 1999 erklärt und das Wartungsentgelt für das 3. und 4. Quartal nicht mehr entrichtet. Die Klägerin hat die Beklagte zu 1 deshalb auf Zahlung des Wartungsentgelts für das 3. und 4. Quartal 1999 in Höhe von 1.621,68 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen, weil sie die Kündigung für unberechtigt und die Klausel über die Laufzeit des Wartungsvertrages für wirksam hält. Außerdem hat sie die Klage in zweiter Instanz nach der Umwandlung der Beklagten zu 1 in eine Kommanditgesellschaft auf die Beklagte zu 2 erweitert. Die Beklagten haben unter anderem in der Laufzeitregelung einen Verstoß gegen § 9 AGBG gesehen und deshalb ihre Kündigung für berechtigt gehalten. Sie haben Widerklage erhoben und beantragt festzustellen, daß der Klägerin gegen sie aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1995 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 zustehen.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der begehrten Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Beklagte zu 2 wie einen Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.621,68 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagten verfolgen mit der zugelassenen Revision ihr zweitinstanz- liches Begehren weiter. Die Klägerin tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin nach dem Widerklageantrag. Die Klage ist unbegründet und die Widerklage begründet, weil die in Nr. 3 des Vertrages vom 27. April 1995 enthaltene Laufzeitregelung für den Wartungsvertrag unwirksam ist (§ 9 Abs. 1 AGBG). Die Beklagte zu 1 hat den Vertrag deshalb wirksam zum 30. Juni 1999 gekündigt.
1. Das Berufungsgericht hat in den in Nr. 3 des Vertrages vom 27. April 1995 enthaltenen Bestimmungen Allgemeine Geschäftsbedingungen gesehen, die von der Klägerin gestellt wurden. Dies wird von der Revision nicht beanstandet und unterliegt auch keinen rechtlichen Bedenken. Auf die Inhaltskontrolle der umstrittenen Klausel ist § 9 AGBG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung auch weiterhin anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).
Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, daß die in der umstrittenen Klausel vereinbarte zehnjährige Dauer des Wartungsvertrages nicht schon nach § 11 Nr. 12 a AGBG unwirksam ist, weil die Beklagte Kaufmann ist. § 11 AGBG findet deshalb keine Anwendung (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG). § 11 Nr. 12 a AGBG enthält auch kein Indiz dafür, daß entsprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Verkehr unwirksam seien (Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624, 1625). Daher ist im Einzelfall zu prüfen, ob die als Allgemeine Geschäftsbedingung vereinbarte Laufzeit den Anforderungen der Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG genügt (Sen.Urt. v. 8.4.1997, aaO m.w.N.).

2. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Laufzeitregelung in Nr. 3 des Kauf- und Wartungsvertrages halte einer Nachprüfung nach § 9 AGBG stand. Von einem Kaufmann müsse erwartet werden, daß er bei Abschluß eines zehnjährigen Wartungsvertrages in etwa abschätzen könne, ob die Anlage während der gesamten Laufzeit seinen Bedürfnissen genügen werde. Ein Wartungsvertrag mit langer Laufzeit habe auch erhebliche Vorteile für den Auftraggeber. Das Serviceunternehmen wiederum habe wegen der erforderlichen Personaldispositionen und Lagerhaltung ein berechtigtes Interesse an längerfristigen Verträgen.

b) Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Die Darlegungen des Berufungsgerichts zur Wirksamkeit der beanstandeten Klausel sind in der Revisionsinstanz uneingeschränkt überprüfbar, weil es um die Inhaltskontrolle einer Vertragsklausel und damit um die Anwendung des dem Bundesrecht angehörenden § 9 AGBG auf den festgestellten Sachverhalt geht. Diese rechtliche Bewertung ist ohne Einschränkung revisibel (BGH, Urt. v. 4.7.1997 - V ZR 405/96, NJW 1997, 3022, 3023 m.w.N.).
bb) Die Frage, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene und im kaufmännischen Verkehr verwendete Klausel, die eine zehnjährige oder längere Bindung des Vertragspartners an einen Wartungsvertrag über Fernmeldeanlagen vorsieht, der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG standhält , ist im Schrifttum umstritten (vgl. einerseits Strauß, NJW 1995, 697; andererseits Löwe, NJW 1995, 1726). Der Streitfall nötigt nicht zu einer generellen Entscheidung dieser Frage. Denn die Revision macht zu Recht geltend, daß die im Rahmen der Angemessenheitskontrolle des § 9 Abs. 1 AGBG vorzuneh-
mende Gesamtabwägung aller für und gegen die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin vorgesehene Laufzeitenregelung sprechenden Umstände im Streitfall dazu führt, daß die in dem Vertrag vorgesehene Laufzeitenregelung unwirksam ist.
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Klausel, in der der Verwender mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG dar (BGHZ 147, 279, 282; 120, 108, 118; 90, 280, 284; 74, 383, 390; BGH Urt. v. 10.2.1993 - XII ZR 74/91, NJW 1993, 1133, 1134; Urt. v. 13.2.1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328). Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders in diesem Sinne entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGHZ 143, 103, 114; 106, 259, 263; 101, 357, 366; 82, 238, 240 f.; 65, 107, 111 f. m.w.N.; Ulmer /Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 9, Rdn. 85). Dabei kann von einem Kaufmann bei Abschluß eines Wartungsvertrages über eine technische Anlage erwartet werden, daß er abschätzen kann, ob die Anlage während der gesamten Laufzeit des Vertrages seinen Bedürfnissen genügt. Bei der Vereinbarung von Laufzeiten von zehn Jahren und mehr ist andererseits zu berücksichtigen, daß es auf Seiten des Klauselverwenders in der Regel besonderer Umstände
bedarf, die eine Laufzeit von 10 Jahren und mehr rechtfertigen können. Die Unangemessenheit einer derart langfristigen Bindung kann deshalb dann zu bejahen sein, wenn durch sie allein oder ihre Ausgestaltung die persönliche Selbständigkeit und Freiheit sowie ein Mindestmaß an wirtschaftlichem Bewegungsspielraum eines Vertragspartners so beschränkt werden, daß er dem Gegenüber auf Gedeih und Verderb ausgeliefert ist (Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, aaO).
Bei der danach vorzunehmenden Gesamtabwägung der Interessen ist bei der Beurteilung der umstrittenen Klausel zunächst zu berücksichtigen, daß die Beklagte zu 1 die zu wartende Anlage nicht von der Klägerin gemietet, sondern käuflich erwoben hat.
Einerseits kann von einer kaufmännischen Erwerberin wie der Beklagten zu 1 erwartet werden, daß sie beim Erwerb der Anlage nicht nur ihren gegenwärtigen , sondern auch ihren künftigen Bedarf abschätzt, so daß allein aus dem Umstand, daß sie sich im Wartungsvertrag für die von ihr erworbene Anlage einer Bindung von gut zehn Jahren unterworfen hat, nicht bereits darauf geschlossen werden kann, sie werde durch die Dauer ihrer Bindung an den Wartungsvertrag unangemessen benachteiligt. Das gilt auch, soweit sich die Beklagte zu 1 durch die Dauer der Bindung gehindert sehen sollte, die käuflich erworbene Anlage durch eine andere zu ersetzen. Die Bindung an den Wartungsvertrag mag wirtschaftliche Nachteile für den Fall mit sich bringen, daß die Beklagten die Anlage vor Ablauf der Bindungsfrist durch eine andere und modernere Anlage ersetzen wollen; auch insoweit gilt jedoch, daß es der Beklagten zu 1 oblag, nicht nur ihren gegenwärtigen, sondern auch ihren zukünftigen Bedarf, sowohl was die Anlage selbst als auch was deren Wartung betrifft, ab-
zuschätzen und einen auch hinsichtlich der Bindungsdauer entsprechenden Vertrag zu schließen.
Andererseits ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß das höchstzulässige Maß der Bindung an einen Vertrag davon abhängt, wie erheblich die Gegenleistungen sind, die der bindende Teil nach dem Vertrag zu erbringen hat. Die höchstzulässige Dauer der Vertragslaufzeit ist demzufolge davon abhängig, welcher Kapitalaufwand dem die Vertragslaufzeit vorgebenden Vertragsteil für die Erfüllung des Vertrages entsteht. Hohe Entwicklungs- oder Vorhaltekosten, die sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisieren, rechtfertigen daher regelmäßig eine längerfristige Bindung des anderen Teils an den Vertrag (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110, 1113 m.w.N.). Daher ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, daß die formularmäßige Vereinbarung einer zehnjährigen Laufzeit eines Mietvertrages über eine Fernsprechnebenstellenanlage rechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn ihr entsprechende Vorhaltekosten des bindenden Teils gegenüberstehen (BGH, Urt. v. 10.2.1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328). Beim käuflichen Erwerb einer Telefonanlage trägt der Erwerber die Anschaffungskosten. Der Klauselverwender ist daher nicht darauf angewiesen, daß sich über eine längere Vertragsdauer wesentlich durch die Anschaffungskosten und den Kapitalaufwand hierfür mitbestimmte hohe Anfangsinvestitionen in die zu wartende Anlage amortisieren.
Es stellt hiernach jedenfalls dann eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners dar, wenn Nr. 3 des Wartungsvertrages nicht nur eine zehnjährige Bindung an den Wartungsvertrag enthält, sondern die Klausel der Klägerin darüber hinaus ein Recht zur Preisanpassung gibt, ohne dem Vertragspartner im Falle von Preiserhöhungen ein Lösungsrecht vom Vertrag einzuräumen. Denn infolgedessen bietet die zehnjährige Bindung dem Vertrags-
partner nicht den Vorteil der Preissicherheit, der den Nachteil der langjährigen Bindung ausgleichen könnte.
Bei dieser Sachlage kann die formularmäßig gestellte Bindungsfrist von 10 Jahren nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, daß zur Erfüllung des Wartungsvertrages durch die Klägerin Vorhaltekosten für Gerät, Ersatzteile und Personal anfallen; daß diese Vorhaltekosten - soweit sie überhaupt anfallen - eine Bindung in diesem Umfang erfordern, ist durch die Klägerin nicht dargelegt worden. Hinzu kommt, daß sich nicht zwangsläufig erschließt, daß diese Kosten im Falle einer Vermietung wie im Falle eines Verkaufs, zwischen denen die Klausel nicht differenziert, in gleicher Weise entstehen.
Daraus folgt, daß die Klausel Vertragspartner der Klägerin, die wie die Beklagte zu 1 die Anlage käuflich erworben haben, ohne Rücksicht auf die Übernahme der Investitionskosten für die zu wartende Anlage und ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einseitiger Preiserhöhungen ohne gleichzeitige Möglichkeit für den Vertragspartner, sich im Falle der Preiserhöhung vom Vertrag zu lösen, einer zehnjährigen Bindung unterwirft. Eine solche als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellte Laufzeitregelung stellt im Gesamtzusammenhang des Vertrages eine unangemessene Benachteiligung jedenfalls der Vertragspartner dar, die - wie die Beklagte zu 1 - die zu wartende Anlage von der Klägerin kaufen. Die umstrittene Klausel ist daher gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Sie stellt vor dem Hintergrund der Interessenlage der Parteien eines mit einem Vertrag über die Vermietung oder den Verkauf technischer Anlagen verbundenen Wartungsvertrages eine im allgemeinen unbillige und ungerechte Regelung dar, die das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zum Nachteil des Käufers einer technischen Anlage erheblich stört.
3. Daraus folgt, daß die von den Beklagten ausgesprochene Kündigung wirksam war (§ 621 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung , vgl. Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, aaO). Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, die Klage auf die Berufung der Beklagten abzuweisen und die mit der Widerklage begehrte Feststellung zu treffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf BESCHLUSS X ZR 220/01 vom 21. Januar 2003 in dem Rechtsstreit den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richte- rin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf
beschlossen:
Der Tenor des Senatsurteils vom 17. Dezember 2002 wird wegen eines Schreibfehlers in der auf die Widerklage getroffenen Feststellung dahin berichtigt, daß der Klägerin aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1995 Nr. 5141106 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 gegen die Beklagten zustehen.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf

(1) Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

(2) Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig. Für die Entbehrlichkeit der Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und für die Entbehrlichkeit einer Abmahnung findet § 323 Absatz 2 Nummer 1 und 2 entsprechende Anwendung. Die Bestimmung einer Frist zur Abhilfe und eine Abmahnung sind auch entbehrlich, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen.

(3) Der Berechtigte kann nur innerhalb einer angemessenen Frist kündigen, nachdem er vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

(4) Die Berechtigung, Schadensersatz zu verlangen, wird durch die Kündigung nicht ausgeschlossen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 10.07.2014, Az. 8 HK O 27384/13, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% der vollstreckbaren Forderung abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 110% der zu vollstreckenden Forderung.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe

I. Die Klägerin macht gegen die Beklagte Ansprüche aus zwei „Fernüberwachungsverträgen“ geltend. Die Beklagte ist von Beruf Apothekerin und war im streitgegenständlichen Zeitraum im Handelsregister als Kauffrau eingetragen. Die Klägerin ist ein Sicherheitsunternehmen. Mit Verträgen vom 01.06.2010 (Anlage K1a) bzw. vom 09.06.2010 (Anlage K1b) vereinbarten die Parteien für zwei Anwesen die Erbringung von Leistungen der Klägerin, bestehend aus der „Fernüberwachung bis zu 24 Stunden täglich“ der Räume der Beklagten, die „Lieferung, Installation, Instandhaltung und gegebenenfalls Instandsetzung der ... Überwachungsgeräte“, die „kostenlose Überlassung der ... Überwachungsgeräte zur Nutzung für die Dauer der Vertragslaufzeit“, sowie einen sogenannten „S. Security Service“, also eine 24 Stunden-Bereitschaft von Fachpersonal zur Überwachung und Entgegennahme von Alarmmeldungen.

Im Einzelnen war in den von der Klägerin gestellten, fomularmäßig vorgedruckten und handschriftlich ergänzten Verträgen vereinbart:

§ 2 Vertragsschluss/Laufzeit/Kündigung

Der Vertrag kommt durch die schriftliche Annahme dieses Angebots, spätestens durch die Installation und Abnahme der ... Überwachungsgeräte zustande ...

Die Laufzeit des Fernüberwachungsvertrags beträgt 54 Monate und beginnt mit dem auf die Installation und Abnahme folgenden Kalendermonat ...

Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Ende der vereinbarten Laufzeit. Soweit der Vertrag nicht rechtzeitig gekündigt wird, verlängert er sich jeweils um weitere zwölf Monate.

§ 3 Überwachungsgeräte/Installation /Alarmplan

1. S. stellt dem Vertragspartner für die Dauer der Vertragslaufzeit kostenlos nachstehende Überwachungsgeräte zur Verfügung:

(Es folgt eine handschriftliche Aufzählung der im Einzelnen überlassenen Geräte.)

2. Die oben aufgeführten Überwachungsgeräte werden dem Vertragspartner durch S. im Rahmen und für die Dauer des Vertrags zur kostenlosen Nutzung für den hierfür vorgesehenen Zweck überlassen. Der Vertragspartner erwirbt während der Vertragslaufzeit kein Eigentum an den Überwachungsgeräten. Er ist jedoch währenddessen zu deren Besitz berechtigt ...

3. Mit Erfüllung des Vertrags (Ablauf der Vertragslaufzeit) gemäß § 2 erhält der Vertragspartner unentgeltlich das Eigentum an den unter § 3 Nr. 1 benannten Überwachungsgeräten.

§ 4 Entgelte

1. monatliche Servicepauschale

Der Vertragspartner zahlt an S. monatlich eine Servicegebühr in Höhe von (handschriftlich:) 150,00 Euro zuzüglich jeweils geltender gesetzlicher Mehrwertsteuer von zur Zeit (handschriftlich:) 19% ...

Ferner entrichtet der Vertragspartner eine

2. einmalige Aufschaltgebühr,

die mit Abnahme der gelieferten Überwachungsanlage fällig ist in Höhe von (handschriftlich:) 450,00 Euro

zuzüglich jeweils geltender gesetzlicher Mehrwertsteuer von zur Zeit (handschriftlich:) 19% ...

§ 7 Angebot und Annahme des Vertrags/Bonität/Allgemeine Vertragsbedingungen/Nebenabreden

1. ...

3. Mit dem Zustandekommen des Vertrags werden die umseitig abgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB §§ 8 bis 21) ergänzend Bestandteil dieses Vertrags. Der Vertragspartner erklärt mit seiner Unterschrift unter diesen Antrag, dass er diese vor Vertragsschluss zur Kenntnis genommen und mit Vertragsschluss akzeptiert hat ...“

Die klägerseits verwendeten vorgenannten AVB lauten auszugsweise (Anlage K7):

„§ 16 Kündigung

1.) Innerhalb der Vertragslaufzeit gemäß § 2 ist eine ordentliche Kündigung des Vertrags ausgeschlossen. Während der Vertragslaufzeit kann außerordentlich nur aus wichtigem Grund gekündigt werden. Ordentliche wie außerordentliche Kündigung sind schriftlich per Einschreiben mit Rückschein an S. zu erklären.

2.) Ein wichtiger Grund liegt insbesondere dann vor, wenn

- der Vertragspartner für zwei aufeinander folgende Termine mit der Zahlung der monatlichen Servicegebühr ... in Verzug ist ...

§ 17 Schadensersatz/Erwerb

1.) Wird der Vertrag vorzeitig durch eine außerordentliche Kündigung beendet, zahlt der Vertragspartner an S. als pauschalen Schadensersatz für die Nichteinhaltung des Vertrags einen Betrag von 30% der monatlichen Servicepauschale (ohne Mehrwertsteuer) nach § 4 Nr. 1 des Vertrags für die Dauer der vertraglich vereinbarten, nach Beginn der Vertragslaufzeit für die restliche, Vertragslaufzeit und ist mit Kündigung fällig. Dies gilt nicht, wenn der Vertragspartner nachweist, dass S. kein oder ein erheblich niedrigerer Schaden entstanden ist. S. ist berechtigt stattdessen den tatsächlich entstandenen Schaden geltend zu machen.

Soweit die in § 3 Nr. 1 des Vertrags genannten Überwachungsgeräte bereits installiert wurden, wird vereinbart, dass bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung der Vertragspartner diese entgeltlich von S. erwirbt. Als Entgelt wird bereits jetzt vereinbart:

Beendigung binnen 12 Monaten nach Vertragsbeginn: 18 Monatsservicepauschalen... ...

Beendigung binnen 36 Monaten nach Vertragsbeginn: 12 Monatsservicepauschalen ...

Das jeweilige Entgelt ist sofort zur Zahlung fällig...“

§ 18 Vertragsübertragung /Untervermietung /Forderungsabtretung

1.) Der Vertragspartner und S. sind sich einig, dass S. die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag an eines der folgenden Unternehmen übertragen kann:

a. S. GmbH ...“

Die Überwachungsgeräte wurden am 09.06.2010 installiert. Mit Schreiben vom 02.12.2011 (Anlage K3) erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin, sie kündige den Vertrag mit der Nr. 0097. Dem widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 07.12.2011 mit dem Hinweis (Anlage K4), eine Kündigung könne erst zum 31.12.2014 erfolgen. Mit Schreiben der Beklagtenvertreterin vom 09.07.2012 (Anlage B4) erklärte die Beklagtenseite gegenüber der a. S. GmbH, an die die klägerischen Ansprüche aus den Verträgen jedenfalls damals abgetreten waren, wegen Aufgabe der Tätigkeit als selbstständige Apothekerin werde die Kündigung „sämtlicher mit Ihnen bestehender Vertragsverhältnisse zum 31.07.2012, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin“ ausgesprochen.

Da die Beklagte seit August 2012 keinerlei Zahlungen mehr leistete, hat die Klägerin mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 21.12.2012 (Anlage K5) beide Verträge außerordentlich wegen Zahlungsrückstands gemäß § 16 der AVB gekündigt. Die Klägerin fordert von der Beklagten die in der Zeit von August bis Dezember 2012 aufgelaufenen Zahlungsrückstände in Höhe von insgesamt 1.785,- Euro. Außerdem fordert sie unter Bezugnahme auf § 17 Ziffer 1 der AVB Schadensersatz in Höhe von 30% der monatlichen Servicepauschale, die sie auf insgesamt 2.520,- Euro beziffert. Gleichzeitig fordert die Klägerin von der Beklagten unter Hinweis auf § 17 Ziffer 2 der AVB die Zahlung des Entgelts für den Erwerb der Geräte in Höhe von insgesamt 4.284,- Euro.

Die Klägerin ist der Auffassung, ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen seien wirksam und in die Verträge einbezogen worden.

Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8.589,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszins seit 22.01.2013 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Kosten ihres Prozessbevollmächtigten in Höhe von 311,85 Euro zu bezahlen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat erstinstanzlich eingewendet, die Klägerin sei hinsichtlich des Vertrages gemäß Anlage K1b nicht aktivlegitimiert, da die Klägerin die streitgegenständliche Forderung an die a. S. GmbH abgetreten habe und eine Rückabtretung nicht erfolgt sei. Die Beklagte bestreitet, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin auf der Rückseite der Verträge abgedruckt gewesen seien. Sie ist der Auffassung, die AGB seien nicht in das Vertragsverhältnis einbezogen. Außerdem ist die Beklagte der Ansicht, sie habe die Verträge wirksam zum 31.07.2012 gekündigt. Die Vereinbarung einer Laufzeit von 54 Monaten sei wegen unangemessener Benachteiligung der Beklagten unwirksam.

Das Landgericht hat mit der angefochtenen Entscheidung der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Die Vereinbarung der Vertragslaufzeit von 54 Monaten sei wirksam. Für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund seitens der Beklagten seien Umstände weder dargetan noch ersichtlich. Die Klägerin sei hinsichtlich der Rechte aus beiden Verträgen aktivlegitimiert. Die Beklagte schulde daher die Pauschale für die Monate August bis Dezember 2012. Die in § 17 Nr. 1 AVB niedergelegten Voraussetzungen für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung seien ebenfalls gegeben. Die Klägerin habe außerdem Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von weiteren 4.284,- Euro als Entgelt für den Erwerb der Geräte. Der Zinsanspruch sei nur teilweise begründet, ein Anspruch auf Erstattung von Rechtsanwaltsgebühren bestehe nicht.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, die ihr erstinstanzliches Begehren auf voll umfängliche Klageabweisung weiterverfolgt.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Parteien wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Im Übrigen wird hinsichtlich des Sachverhalts auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 04.06.2014 und vom 11.02.2015 Bezug genommen.

II. Die zulässige Klage ist nicht begründet. Auf die Berufung der Beklagten war die Klage daher abzuweisen und das landgerichtliche Urteil entsprechend abzuändern.

Nach Auffassung des Senats ist die in den beiden streitgegenständlichen Verträgen vereinbarte Laufzeit von 54 Monaten unwirksam gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Beklagte konnte daher durch das Schreiben ihrer nunmehrigen Prozessbevollmächtigten vom 09.07.2012 (Anlage B 4) beide Verträge gem. § 621 Nr. 3 BGB zum 31.07.2012 kündigen mit der Folge, dass seither keine Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte mehr in Betracht kommen; die monatliche „Servicepauschale“ gem. § 4 Ziff. 1 der Verträge hat die Beklagte unstreitig bis 31.07.2012 entrichtet.

Im Einzelnen:

1. Unstreitig handelt es sich bei der vorgedruckten und in dem für eine Vielzahl von Verträgen vorgesehenen Vertragsformular enthaltenen Vertragsbedingung, wonach die Laufzeit der Verträge 54 Monate beträgt (§ 2 Abs. 2 der Verträge), um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung i. S. v. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB. Sie ist außerdem Bestandteil der eigentlichen Vertragsurkunde (§ 305 Abs. 1 S. 2 BGB), so dass es insoweit auf den zwischen den Parteien geführten Streit, ob auch die weiteren AGB der Klägerin (§§ 8-21 AVB) Vertragsbestandteil geworden sind, nicht ankommt.

2. a) Die in den streitigen Klauseln vereinbarte Vertragslaufzeit ist nicht schon gem. §§ 309 Nr. 9 lit. a BGB unwirksam, denn diese Vorschrift findet gem. § 310 Abs. 1 S. 2 1 BGB keine Anwendung auf Verträge zwischen Unternehmern i. S. des § 14 BGB, zu denen als - damals - eingetragene Kauffrau auch die Beklagte gehört. § 309 Nr. 9 lit. a BGB enthält auch kein Indiz dafür, dass den dort niedergelegten Klauselverboten widersprechende formularmäßige Vereinbarungen im kaufmännischen Rechtsverkehr unwirksam seien (BGH v. 08.12.2011 - VII ZR 111/11 Rn. 13 ff).

Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH stellt aber eine Klausel, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders i. S. v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar (BGH a. a. O. Rn. 14).

So liegt es hier:

Ob eine die Laufzeit eines Vertrags betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern es ist der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGH a. a. O. Rn. 15). Hierbei hat der BGH häufig auf den Gesichtspunkt der Amortisation der vom Klauselverwender angeschafften Wirtschaftsgüter abgestellt (BGH a. a. O. Rn. 17 m. w. N.).

b) Nach diesem Maßstab hält die Klausel einer Angemessenheitskontrolle nicht stand.

aa) Insoweit ist hier von Belang, dass der Wert der klägerseits beim Kunden verbauten Geräte schon nach der Darstellung der Klägerseite (Schriftsatz vom 24.04.2014, Bl. 3 = Bl. 29 d. A.) lediglich 25% der auf 54 Monate gerechneten Vertragssumme beträgt. Der Senat verkennt nicht, dass die Klägerin zur Vertragserfüllung weitere Kosten zu tragen hat; sie verweist insoweit (a. a. O.) auf Aufwendungen für Installation, Vertrieb und Marketing, insoweit jedoch ohne diese Positionen im Einzelnen zumindest der Größenordnung nach zu beziffern.

Der Senat vermag jedenfalls angesichts des klägerseits eingeräumten Umstandes, dass die monatlichen Zahlungen des Kunden schon nach 14 Monaten den Wert der verbauten Geräte übersteigen, ein für eine wesentlich längere Vertragslaufzeit sprechendes Amortisationsinteresse der Klägerin nicht zu erkennen.

bb) Wenngleich § 309 Nr. 9 lit. a BGB kein Indiz dafür ist, dass den dortigen Klauselverboten widersprechende formularmäßige Vereinbarungen im kaufmännischen Rechtsverkehr unwirksam seien (s. o. lit. a), so ist doch zulasten der Verwenderin (Klägerin) festzustellen, dass die hier vereinbarte Laufzeit den in § 309 Nr. 9 lit. a BGB bezeichneten Zeitraum um mehr als das Doppelte übersteigt. Unter Anwendung des Rechtsgedankens, dass von einem auffälligen Missverhältnis i. S. d. § 138 Abs. 2 BGB in der Regel dann auszugehen ist, wenn die vom Schuldner zu erbringende Leistung um 100% oder mehr über dem Marktpreis liegt (Palandt/Ellenberger, BGB 74. Aufl., § 138 Rn. 67), begegnet die hier festzustellende Bestimmung der Laufzeit durchgreifenden Bedenken. Denn die Klägerin verweist zu Unrecht darauf, dass die streitgegenständlichen Verträge neben dienstvertraglichen auch kaufvertragliche Elemente enthielten (Klageschrift Bl. 6; Schriftsatz vom 24.04.2014, Bl. 2 = Bl. 28 d. A.; Berufungserwiderung Bl. 2 = Bl. 80 d. A.). Freilich erwirbt der Kunde gem. § 3 Ziff. 3 der Verträge mit Ablauf der (übrigens nicht hinreichend bestimmten - siehe hierzu das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 04.06.2014, Bl. 3 = Bl. 36 d. A. - ) Vertragslaufzeit das Eigentum an den Geräten. Zum Einen ist aber zu beachten, dass der Kunde an diesem Erwerb kein Interesse haben kann; denn ohne die in § 1 der Verträge geregelte „Fernüberwachung“, also die Betreuung des überwachten Gebäudes nebst begleitender Dienstleistungen durch die Klägerin ist der bloße Besitz der Geräte - und sei es als Eigentümerin - für die Beklagte als Kundin wertlos. Dass - wie die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz (Berufungserwiderung Bl. 3 = Bl. 81 d. A.) vorträgt - Konkurrenten der Klägerin (anders als sie selbst) bereit wären, Fernüberwachungsverträge abzuschließen, ohne hiermit die Lieferung von neuen, jedenfalls eigenen Geräten zu verbinden, ist nicht ersichtlich und geradezu lebensfremd. Zum Anderen erwirbt der Kunde ausweislich § 3 Ziff. 3 der Verträge die Geräte „unentgeltlich“; also geht auch die Klägerin selbst davon aus, dass bei Eigentumsübergang die Geräte längst amortisiert und für beide Seiten wertlos sind. Ein kaufvertragliches Element, an dem der Kunde im berechtigten Interesse der Klägerin festzuhalten wäre, ist daher nicht feststellbar; die Befriedigung der berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Klägerin tritt nicht zum Vertragsende, also erst nach 54 Monaten, sondern wie gezeigt schon wesentlich früher ein. Unerheblich ist auch, ob die - im Termin zur mündlichen Verhandlung wiederholte - Behauptung der Klägerin zutrifft, die Finanzverwaltung berechne für die Frage der steuerlichen Absetzbarkeit von Alarmgeräten eine „Abnutzung für Anschaffungen auf 54 Monate“, bei einer kürzeren Laufzeit stünde der Kunde daher besser als bei einem käuflichen Erwerb. Denn der Kunde schafft die Geräte gerade nicht als eigenes Wirtschaftsgut an, sondern entrichtet vielmehr für die auf die Geräte gestützte Überwachung seines Anwesens eine nicht näher differenzierte „Servicepauschale“, die alle Leistungen der Klägerin vergütet. Die Dauer der AfA ist daher für den Kunden, der sich gerade gegen die Anschaffung der Geräte zu Eigentum und für den Abschluss des Servicevertrages entschieden hat, ohne Belang.

cc) Weitere Gesichtspunkte, die eine lange Vertragsdauer rechtfertigen könnten, hat die Klägerin nicht angeführt; solche sind auch nicht ersichtlich.

dd) Dem steht das schützenswerte Interesse des Kunden gegenüber, nicht „ohne Not“ übermäßig lange an einen Vertrag gebunden zu werden. Die Beklagte als Kundin ist als Nachfragerin ständig frei verfügbarer Wirtschaftsgüter (hier: Sicherheitsdienstleistungen) auf einem freien Markt zu sehen (vgl. hierzu BGH a. a. O. Rn. 17 f), ohne dass ein eigenes Interesse der Beklagten an einer längerfristigen Bindung an die Klägerin erkennbar wäre. Vielmehr wird sie hierdurch in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und Selbstständigkeit (z. B. beim Wegfall des Interesses an den klägerseits angebotenen Leistungen, etwa wegen Geschäftsaufgabe) erheblich eingeschränkt.

ee) Da die Klägerin sich also nicht zu Gegenleistungen verpflichtet, die nicht in wesentlich kürzerer Zeit als in den vertraglich vereinbarten 54 Monaten amortisiert werden können, da andererseits die Beklagte durch die Vertragslaufzeit in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und Selbstständigkeit unvertretbar eingeengt wird (vgl. hierzu schon BGH v. 03.11.1999 - VIII ZR 269/98, Rn. 34 ff), erachtet der Senat die hier vereinbarte Vertragslaufzeit für unangemessen und daher gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unwirksam.

3. Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Vertragsbestimmung über die Laufzeit gem. § 307 Abs. 1 BGB ist gem. § 306 Abs. 1 BGB, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibt. An die Stelle der unwirksamen Regelung treten die gesetzlichen Bestimmungen, § 306 Abs. 2 BGB. Die Frage der Kündigungsmöglichkeit regelt sich daher nach § 621 BGB, weil auf die zwischen den Parteien abgeschlossenen streitgegenständlichen Verträge Dienstvertragsrecht anzuwenden ist.

a) Bei den fraglichen Verträgen handelt es sich um Dienstverträge. Kaufvertragliche Elemente spielen entgegen der Auffassung der Klägerin keine Rolle (s. o. Ziff. II 2 b bb).

b) Das Entgelt für die Fernüberwachung („Servicepauschale“) ist gem. § 4 Ziff. 1 der Verträge „monatlich“ zu entrichten, so dass die Kündigungsfrist des § 621 Nr. 3 BGB Anwendung findet. Mit dem Schreiben vom 09.07.2012 (Anlage B 4) konnten die Verträge daher wirksam zum 31.07.2012 ordentlich gekündigt werden.

c) aa) Hieraus folgt zugleich, dass die Klägerin keinen Anspruch auf die monatliche Service-Pauschale für die Monate August bis Dezember 2012 (also bis zur klägerseits ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzugs) hat.

bb) Weiter folgt hieraus, dass die Klägerin die zum 31.07.2012 durch die Beklagte bereits wirksam ordentlich gekündigten Verträge nicht danach noch außerordentlich kündigen konnte. Dies führt dazu, dass der Klägerin der eine wirksame außerordentliche Kündigung voraussetzende pauschale Schadensersatz gem. § 17 Ziff. 1 AVB nicht zusteht.

cc) Auch das Entgelt für den Erwerb der Geräte steht der Klägerin nicht zu. Zwar spricht die einschlägige Bestimmung des § 17 Ziff. 2 AVB nur von einer (hier dem Grunde nach gegebenen) „vorzeitigen Vertragsbeendigung“ als Voraussetzung für den Entgeltanspruch, nicht aber ausdrücklich von einer außerordentlichen Kündigung als Voraussetzung für diese vorzeitige Beendigung. Nach Auffassung des Senats ist aber diese Klausel im zuletzt genannten Sinne auszulegen. Denn der Vertrag sieht - gerade wegen der Festlegung der Vertragslaufzeit auf 54 Monate und wegen des bis dahin geltenden Ausschlusses der ordentlichen Kündigung - eine „vorzeitige Beendigung“ ausdrücklich nur durch außerordentliche Kündigung vor (§ 16 Ziff. 1 AVB). Eine vorzeitige Beendigung durch außerordentliche Kündigung liegt aber nicht vor (s. o. bb). Ein Anspruch der Klägerin auf das Entgelt besteht daher nicht.

4. Die weiteren zwischen den Parteien streitigen Fragen können daher dahinstehen. Dies gilt insbesondere für die wegen der Abtretung an die a. S. GmbH und wegen der umstrittenen Rückabtretung an die Klägerin problematische Aktivlegitimation der Klägerin. Auch kommt es nicht darauf an, ob und wie die weiteren AGB der Klägerin in die Vertragsverhältnisse einbezogen wurden, insbesondere, ob die AVB auf der Rückseite der Verträge abgedruckt sind oder ob es in anderer Weise zu ihrer Einbeziehung in den jeweiligen Vertrag gekommen ist. Auch spielt für die Entscheidung des Rechtsstreits keine Rolle, dass einer der beiden streitgegenständlichen Verträge nicht die Überwachung der Apotheke der Beklagten, sondern der Privatwohnung ihrer Mutter betraf (Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 04.06.2014, Bl. 3 = Bl. 36 d. A.); sollte die Beklagte insoweit nicht als Unternehmerin gehandelt haben, wäre die Klausel über die Vertragslaufzeit schon gem. § 309 Nr. 9 lit. a BGB unwirksam.

5. Kosten: § 91 Abs. 1 ZPO Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

6. Die Revision gegen dieses Urteil war zuzulassen wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache. Der Klägervertreter hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat glaubhaft ausgeführt, die Klägerin unterhalte derzeit etwa eintausend gleichartige Verträge mit identischen AGB; der Marktführer in der Branche unterhalte Verträge in fünfstelliger Zahl mit über fünfjähriger Laufzeit mit im Wesentlichen identischen AGB.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

14
b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Klausel, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB dar (BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 113 m.w.N.; Urteil vom 25. April 2001 - VIII ZR 135/00, BGHZ 147, 279, 282; Urteil vom 17. Dezember 2002 - X ZR 220/01, NJW 2003, 886, 887 m.w.N. - jeweils zu § 9 Abs. 1 AGBG).

Wird ein Mietvertrag für eine längere Zeit als 30 Jahre geschlossen, so kann jede Vertragspartei nach Ablauf von 30 Jahren nach Überlassung der Mietsache das Mietverhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündigen. Die Kündigung ist unzulässig, wenn der Vertrag für die Lebenszeit des Vermieters oder des Mieters geschlossen worden ist.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

(1) Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.

(2) Soweit die Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrags nach den gesetzlichen Vorschriften.

(3) Der Vertrag ist unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung der nach Absatz 2 vorgesehenen Änderung eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Böblingen vom 2.7.2014, Az. 4 C 2447/13, wird

zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Berufungsstreitwert: 892,50 Euro

Gründe

 
I.
Die Klägerin begehrt mit der Klage die Vergütung aus einem am 13.6.2013 mit dem Beklagten geschlossenen Vertrag zur „Fahrzeug-Werbeflächenbelegung“; als Vertragslaufzeit wurden 5 Jahre vereinbart. Aufgrund dieses Vertrages war die Klägerin verpflichtet, ein von ihr nach den Gestaltungsvorgaben des Beklagten erstelltes Werbelogo des Beklagten auf einem Fahrzeug anzubringen, welches dem Tierschutzverein Münster und dem Tierheim Babenhausen über die Dauer der Vertragslaufzeit kostenlos zur Nutzung zur Verfügung gestellt werden sollte. Von den Vereinen sollte das Auto werbewirksam in der Öffentlichkeit abgestellt werden. Der Beklagte verpflichtete sich im Gegenzug, hierfür 750 Euro netto bzw. 892,50 Euro brutto zu bezahlen. Mit E-Mail vom 20.6.2013 erklärte der Beklagte den Rücktritt vom Vertrag und bat um dessen Stornierung. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin noch keine Vorkehrungen für die Durchführung des Vertrages getroffen.
Das Amtsgericht hat die Klage unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 19.6.1984, Az. X ZR 93/83, abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Amtsgerichts Böblingen vom 2.7.2014 wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Von der Darstellung des Berufungsvorbringens wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i. V. m. § 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist nicht begründet. Der Klägerin steht der mit der Klage geltend gemachte Anspruch nicht zu, nachdem der Beklagte wirksam von seinem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht und die Klägerin zu diesem Zeitpunkt noch keine Aufwendungen für die Durchführung des Vertrages getätigt hat.
1. Entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten scheitert der Anspruch nicht schon daran, dass die Klägerin nicht aktivlegitimiert oder der Vertrag mangels Einigung über die wesentlichen Vertragsbestandteile unwirksam ist.
Aus der Unterschriftszeile und auch der Fußzeile des Vertragsformulars ergibt sich eindeutig, dass die Klägerin Vertragspartner des Beklagten war. Der Tierschutzverein Münster und das Tierheim Babenhausen werden lediglich als „Institution“ bezeichnet; dass diese von der Klägerin bei Vertragsschluss vertreten worden sein sollen, ist aus dem Vertragsformular nicht ersichtlich. Darüber hinaus war der Beklagte bereits Bestandskunde der Klägerin, so dass er auch Kenntnis von deren Geschäftsmodell hatte, nach welchem die Klägerin Vertragspartnerin war. Auch dass der Beklagte sich eine Woche nach dem Vertragsschluss an die Klägerin gewendet hat mit dem Ziel, den Vertrag rückgängig zu machen (vgl. E-Mail v. 20.6.2013, Anlage B 1) zeigt, dass der Beklagte wusste, dass die Klägerin seine Vertragspartnerin war.
Auch der Einwand des Beklagten, es liege keine wirksame Einigung über die wesentlichen Vertragsbestandteile vor, da zu diesen auch eine nähere Angabe im Vertrag gehöre, wann, wie und zu welchen Zwecken das Fahrzeug im öffentlichen Straßenraum bewegt werde, greift nicht ein. Der vom Beklagten zur Unterstützung seiner Rechtsauffassung zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil v. 19.6.1984, Az. X ZR 93/83) und auch den zitierten Entscheidungen der Amtsgerichte Oldenburg (Urteil v. 8.4.2010, Az. 25 C 19/10) und Leipzig (Urteil v. 9.6.2006, Az. 117 C 9326/05) liegen andere Sachverhalte, nämlich Werbeverträge über die Veröffentlichung und Verbreitung von Anzeigen zu Grunde. Zu diesen Sachverhalten haben die Gerichte zutreffend ausgeführt, zu den Essentialien des Anzeigenvertrages gehöre auch eine Vereinbarung über die Faktoren, aus denen sich die Werbewirksamkeit bestimmen lasse, insbesondere zum Adressatenkreis des werbetragenden Mediums, dessen Auflagenhöhe und Verbreitungsart und -gebiet. Diese Rechtsprechung ist auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag jedoch nicht uneingeschränkt übertragbar. Zwar muss auch die Werbewirksamkeit der aufgrund dieses Vertrages geschuldeten Werbung abgeschätzt werden können. Der vorliegende Fall unterscheidet sich jedoch von den o.g. Fällen dadurch, dass es sich nicht um Werbung in einer Vielzahl von Werbeträgern handelt, sondern lediglich um Werbung auf einen einzelnen, nämlich dem Fahrzeug, auf welchem das Logo des Beklagten angebracht wurde. Im Vertrag war vereinbart, dass das Fahrzeug vom Tierschutzverein Münster und Umgebung und dem Tierheim Babenhausen nach dessen Bedarf gefahren werden und damit in diesem Einsatzgebiet Werbewirkung erzielen sollte. Das Platzierungsfeld für das Logo war vom Beklagten festgelegt worden. Dadurch ist die Werbewirksamkeit hinreichend bestimmt. Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Häufigkeit der Fahrten und der genaue Verkehrskreis des Fahrzeugs in das Belieben des Tierschutzvereins gestellt und somit nicht genau vorhersehbar sei, wie das Fahrzeug eingesetzt werde. Bei der konkret vereinbarten Art der Werbung an einem Fahrzeug ist wesensimmanent, dass die Werbewirksamkeit in erheblichem Umfang vom Nutzerverhalten abhängt und nicht vom Werbenden mitbestimmt werden kann.
2. Der Anspruch der Klägerin ist durch die vom Beklagten mit E-Mail vom 20.6.2014 ausgesprochene wirksame Kündigung des Vertrages untergegangen. Nach § 649 Satz 1 BGB kann der Besteller den Vertrag ohne Angabe eines Grundes jederzeit bis zur Vollendung des Werkes kündigen. Der Unternehmer muss sich dann nach § 649 Satz 2 BGB das anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart. Nachdem die Klägerin eine Woche nach Vertragsschluss unstreitig noch keine Aufwendungen getätigt hatte, ist auch die Vermutung des § 649 Satz 3 BGB widerlegt und der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Vergütung erloschen.
a) Der Beklagte erklärte in der E-Mail vom 20.06.2014 zwar den Rücktritt vom Vertrag bzw. die Bitte um Stornierung und keine Kündigung. Die Erklärung des Beklagten ist jedoch nach §§ 133, 157 BGB als Kündigung auszulegen, nachdem es ihm eindeutig darauf ankam, sich mit den ihm zur Verfügung stehenden rechtlichen Mitteln vom Vertrag zu lösen.
10 
b) Dem Beklagten stand ein Kündigungsrecht aus § 649 Satz 1 BGB zu. Dieses ist auch nicht aufgrund der vereinbarten Vertragslaufzeit von fünf Jahren ausgeschlossen.
11 
aa) Bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag handelt es sich um einen einem Dauerschuldverhältnis ähnlichen gemischten Vertrag mit werk- und mietvertraglichen Elementen. Die Kammer ist der Auffassung, dass das werkvertragliche Element im Vordergrund stand, so dass sich auch die Möglichkeit der einseitigen Beendigung des Vertrags nach Werkvertragsrecht, mithin nach § 649 Satz 1 BGB, richtet. § 649 Satz 1 BGB ist auch auf Werkverträge anwendbar, welche eine dauerhafte Erbringung von Werkleistungen zum Gegenstand haben.
12 
(1) Das werkvertragliche Element steht bei dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag klar im Vordergrund. Der Bundesgerichtshof hat im Urteil vom 19.6.1984, Az. X ZR 93/83 zur Rechtsnatur eines Vertrags über die Anbringung von Werbeplakaten an bestimmten Werbeflächen ausgeführt:
13 
„Das Berufungsgericht hat den Vertrag zwischen den Parteien vom 18. April 1975/ 20. April 1978 und 23. Mai 1978, durch den der Kläger es übernommen hatte, auf eine bestimmte Dauer Werbeplakate des Beklagten an bestimmten Werbeflächen zum Aushang zu bringen, rechtsfehlerfrei als Werkvertrag eingeordnet. Diesen Rechtsstandpunkt hat bereits das Reichsgericht vertreten (vgl. unter anderem RG WarnRspr. 1913 Nr. 138 und 1916 Nr. 48; RG Recht 1922 Nr. 1247; RG Seuff.Arch. 80 Nr. 79). Der erkennende Senat tritt ihm bei.
14 
Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob die Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. (…) die Parteien (wollten) ein bestimmtes Arbeitsergebnis als die vom Kläger als Unternehmer geschuldete Leistung, nämlich, dass an geeigneten Standorten (Papierkörben) Plakate des Bekl. angebracht wurden und dort für den gesamten vereinbarten Zeitraum ausgehängt blieben. Der dauernde Aushang der Plakate während der Vertragszeit als Arbeitsergebnis war der vertragsgemäß geschuldete Erfolg. Bei einem derartigen Vertrag kommt es nicht auf die einzelne Tätigkeit des Unternehmers, sondern auf die einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte Werbewirkung an (vgl. RG, Warn 1913 Nr. 138). Der Kläger hat nach der rechtsfehlerfreien Feststellung des BerGer. keine Dienstleistung, sondern die Herbeiführung dieses Werkerfolges übernommen.“
15 
Die Kammer teilt diese Rechtsauffassung uneingeschränkt und hält sie auf die vorliegende Konstellation der Anbringung eines Werbelogos auf einem Fahrzeug für übertragbar. Die Klägerin schuldete entgegen der von ihr geäußerten Auffassung nicht lediglich die Überlassung der Werbefläche und isoliert hiervon die Erstellung eines Werbelogos für den Beklagten. Die Klägerin selbst hat in der Anspruchsbegründung vorgetragen, dass die vom Beklagten ausgesuchte Werbefläche auf dem Fahrzeug entsprechend dessen Wunsch und seinen Vorgaben mit dem Logo seines Gewerbebetriebs versehen worden sei und die Klägerin die mit der Werbung versehenen Fahrzeuge örtlichen Institutionen und Vereinen zur Verfügung stelle. Damit hat sie selbst klargestellt, dass die Anbringung des Werbelogos, dessen Verbleib auf dem Fahrzeug während der Vertragszeit und damit auch das Erzielen einer Werbewirkung der vertragsgemäß geschuldete Erfolg war. Damit kommt es, wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall, nicht auf die einzelne Tätigkeit des Unternehmers, sondern auf die einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte Werbewirkung an. Nachdem die Klägerin zudem als Werbeunternehmen auftritt, wäre eine anderweitige Interpretation auch fernliegend.
16 
Die von der Klägerin zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 1.2.1989, Az. VIII ZR 126/88) und auch des Reichsgerichts (RGZ 141,99ff.) betreffen eine andere Sachverhaltskonstellation, nämlich die alleinige Überlassung einer Fläche, ohne dass zugleich auch die Werbung geschuldet wurde. Auch die Kammer hält in diesen Fällen - in Einklang mit dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung - die Annahme eines Mietvertrages für zutreffend, nachdem die Werbewirkung, d.h. die Frage, ob überhaupt und auf welche Art und Weise eine Werbung auf dieser Fläche angebracht wurde, in der Sphäre des Werbewilligen liegt. Dieser Sachverhalt liegt jedoch in rechtlich erheblicher Weise anders als der Vorliegende, in welchem die Klägerin die Anbringung des Werbelogos des Beklagten auf dem Fahrzeug und dessen Einsatz durch den Tierschutzverein Münster und Umgebung und das Tierheim Babenhausen an öffentlichkeitswirksamen Plätzen schuldete.
17 
Auch der Einwand der Klägerin, dass der Beklagte jederzeit berechtigt gewesen sei, das Logo vom Fahrzeug zu entfernen und ein neues Logo anzubringen, rechtfertigt es nicht, den Schwerpunkt des Vertrages im Mietrecht zu sehen. Im Werkvertragsrecht steht es jedem Besteller frei, das von ihm in Auftrag gegebene Werk zu zerstören, ohne dass den Unternehmer eine Pflicht trifft, dieses wieder zu errichten. Dadurch entfällt jedoch nicht der Charakter eines Vertrages als Werkvertrag. Dem Beklagte wäre es deswegen selbstverständlich möglich gewesen, das Logo von der Werbefläche zu entfernen. Auch wenn er in der Folge berechtigt gewesen wäre, die Fläche auf dem Fahrzeug anderweitig zu nutzen, ändert dies nichts daran, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag andere, weitergehende Pflichten beinhaltet und deswegen einen Schwerpunkt im Werkvertragsrecht hat.
18 
(2) Das Kündigungsrecht aus § 649 Satz 1 BGB ist auch auf einen Werkvertrag mit Dauerschuldcharakter anwendbar. Besonderheiten, welche den Ausschluss dieses Kündigungsrechts rechtfertigen könnten, ergeben sich nicht allein daraus, dass der Vertrag auf bestimmte Zeit geschlossen wurde. Sie können mit Rücksicht auf den Regelungsgehalt des § 649 BGB und den vom Gesetzgeber mit dieser Vorschrift verfolgten Zweck vielmehr nur dann vorliegen, wenn der Unternehmer über die Realisierung seines Vergütungsanspruchs hinaus ein berechtigtes Interesse an der Ausführung der Vertragsleistung hat, welches durch eine jederzeitige freie Kündigung des Vertrages in einer Weise beeinträchtigt werden würde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil v. 27.01.2011, Az. VII ZR 133/10 mit Verweis auf BGHZ 96, 275 und BGH NJW 1986, 925). Die Parteien haben einen Vertrag mit einer Vertragslaufzeit von 5 Jahren geschlossen. Durch diese Laufzeitregelung soll sichergestellt werden, dass sich die insbesondere zu Beginn der Vertragslaufzeit für die Verwirklichung des Werkerfolgs anfallenden Aufwendungen der Klägerin amortisieren. Dieses Vergütungsinteresse wird durch eine freie Kündigung des Vertrags nach § 649 S. 1 BGB vor Ablauf der Mindestvertragsdauer nicht beeinträchtigt. Auch dann erhält die Klägerin gem. § 649 S. 2 BGB die für die Mindestvertragsdauer vereinbarte Vergütung, von der sie sich nur diejenigen Aufwendungen abziehen lassen muss, die sie infolge der Kündigung erspart hat. Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin über dieses Vergütungsinteresse hinaus daran gelegen wäre, ihre vertraglichen Leistungen bis zum Ende der Mindestvertragslaufzeit erbringen zu dürfen, sind nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass sie ihre Vergütung nach Maßgabe des § 649 S. 2 BGB abrechnen muss, rechtfertigt keine andere Beurteilung (BGH, Urteil v. 27.01.2011, Az. VII ZR 133/10).
19 
bb) Es kann dahingestellt bleiben, ob ein ordentliches Kündigungsrecht aufgrund der vereinbarten Vertragslaufzeit von 5 Jahren ausgeschlossen war. Das Kündigungsrecht des Beklagten aus § 649 Satz 1 BGB konnte die Klägerin mit dieser Regelung jedenfalls nicht ausschließen. Sofern die Klägerin dies dennoch beabsichtigte, wäre die Klausel zumindest nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
20 
Bei der unstreitig vorformulierten und in einer Vielzahl von Verträgen der Klägerin zur Verwendung gebrachten Klausel, dass die Vertragslaufzeit 5 Jahre betrage, handelt es sich um eine allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB.
21 
Dass mit dieser Regelung auch der Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 649 Satz 1 BGB gewollt wäre, ergibt sich zunächst nicht aus dem Wortlaut der Regelung und auch nicht aus dem Sinn und Zweck der Vertragslaufzeit. Die Regelung ist nämlich darauf gerichtet, eine für möglich gehaltene, fristgebundene ordentliche Kündigung zu verhindern, um das Interesse der Klägerin an der Erfüllung des Vertrags zu sichern. Dieses Interesse besteht darin, ihr den Vergütungsanspruch für die gesamte Vertragslaufzeit zu erhalten, damit sich ihre Aufwendungen für die Durchführung des Vertrags amortisieren. Eine freie Kündigung gem. § 649 Satz 1 BGB lässt dieses Interesse unberührt. Dem Unternehmer steht nach § 649 Satz 2 BGB die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs zu. Er wird wirtschaftlich dadurch so gestellt, als wäre der Vertrag erfüllt. Es ist deshalb nach objektivem Verständnis kein Grund erkennbar, warum der Unternehmer mit der von ihm gewählten Vertragsgestaltung das freie Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 Satz 1 BGB hat ausschließen wollen (BGH, Urteil v. 27.01.2011, Az. VII ZR 133/10).
22 
Sofern der Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 649 S. 1 BGB dennoch gewollt gewesen wäre, würde eine solche Regelung den Vertragspartner der Klägerin zumindest unangemessen benachteiligen. Die Klausel wäre deswegen nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, nachdem das Kündigungsrecht ein zentrales Recht des Bestellers im Werkvertrag ist und auch in längerfristigen Verträgen nicht abbedungen werden kann (BGH, Urteil v. 8.7.1999, VII ZR 237/98; Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl. 2015, § 649 Rn. 16).
23 
§ 649 Satz 1 BGB gestattet es dem Besteller, den Werkvertrag jederzeit zu kündigen. Die Zubilligung dieses „freien” Kündigungsrechts beruht auf der gesetzgeberischen Überlegung, dass vorzugsweise der Besteller an der Ausführung der Werkleistungen und der Erreichung des Werkerfolgs interessiert ist und er deshalb die Möglichkeit einer Lösung vom Vertrag für den Fall erhalten soll, dass dieses Interesse entfällt. Denn es können sich nachträglich Umstände ergeben, die die ursprüngliche Entscheidung des Auftraggebers, das Werk in Auftrag zu geben, in Frage stellen. Dem in erster Linie auf die Vergütung gerichteten Interesse des Werkunternehmers trägt § 649 Satz 2 BGB dadurch Rechnung, dass ihm der Anspruch auf die Gegenleistung im Ausgangspunkt auch für diejenigen Leistungen verbleibt, die er wegen der Kündigung des Vertrags nicht mehr erbringen muss (BGH, Urteil v. 27.01.2011, Az. VII ZR 133/10; Urteil v. 8.7.1999, VII ZR 237/98). Dementsprechend ist der Besteller zur Kündigung des Werkvertrags nach § 649 Satz 1 BGB unabhängig davon berechtigt, welcher Art die versprochenen Werkleistungen sind und innerhalb welchen Zeitraums der Unternehmer diese Leistungen zu erbringen hat.
24 
c) Den Beklagten trifft trotz der Kündigung mit der Rechtsfolge des § 649 Satz 2 BGB keine Vergütungspflicht. Zwar steht dem Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB nach der Kündigung des Vertrages durch den Besteller grundsätzlich der volle Vergütungsanspruch zu; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart. Nachdem die Klägerin aufgrund des kurzen Zeitraums zwischen Vertragsschluss und Kündigung zum Zeitpunkt der Kündigung des Beklagten unstreitig noch keine Vorkehrungen getroffen hatte, um den Vertrag mit dem Beklagten durchzuführen, hat die Klägerin sämtliche Aufwendungen erspart, welche sie zur Durchführung des Vertrages hätte erfüllen müssen. Dies muss sie sich voll anrechnen lassen. Insoweit hilft der Klägerin auch nicht die Vermutung des § 649 Satz 3 BGB weiter, wonach ihm grundsätzlich 5 Prozent der vereinbarten Vergütung zustehen. Diese Vermutung soll dem Unternehmer lediglich schwierige Abrechnungen erleichtern (BT-Drs. 16/511, S. 17), nicht jedoch einen Anspruch begründen, wenn der Unternehmer keine Aufwendungen hatte.
25 
3. Nachdem die Hauptforderung abzuweisen war, besteht auch kein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 2, 286 BGB auf Erstattung der Rechtsanwaltsgebühren.
III.
26 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
27 
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
28 
Gründe, die Revision gem. § 543 ZPO zuzulassen, liegen nicht vor.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung zulässig,

1.
wenn die Vergütung nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag für den Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Vergütung nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Sonnabends;
3.
wenn die Vergütung nach Monaten bemessen ist, spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats;
4.
wenn die Vergütung nach Vierteljahren oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen für den Schluss eines Kalendervierteljahrs;
5.
wenn die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist, jederzeit; bei einem die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmenden Dienstverhältnis ist jedoch eine Kündigungsfrist von zwei Wochen einzuhalten.

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

Bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 622 ist, ist die Kündigung zulässig,

1.
wenn die Vergütung nach Tagen bemessen ist, an jedem Tag für den Ablauf des folgenden Tages;
2.
wenn die Vergütung nach Wochen bemessen ist, spätestens am ersten Werktag einer Woche für den Ablauf des folgenden Sonnabends;
3.
wenn die Vergütung nach Monaten bemessen ist, spätestens am 15. eines Monats für den Schluss des Kalendermonats;
4.
wenn die Vergütung nach Vierteljahren oder längeren Zeitabschnitten bemessen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Wochen für den Schluss eines Kalendervierteljahrs;
5.
wenn die Vergütung nicht nach Zeitabschnitten bemessen ist, jederzeit; bei einem die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten vollständig oder hauptsächlich in Anspruch nehmenden Dienstverhältnis ist jedoch eine Kündigungsfrist von zwei Wochen einzuhalten.

(1) Wird nach dem Beginn der Dienstleistung das Dienstverhältnis auf Grund des § 626 oder des § 627 gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Kündigt er, ohne durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles dazu veranlasst zu sein, oder veranlasst er durch sein vertragswidriges Verhalten die Kündigung des anderen Teiles, so steht ihm ein Anspruch auf die Vergütung insoweit nicht zu, als seine bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den anderen Teil kein Interesse haben. Ist die Vergütung für eine spätere Zeit im Voraus entrichtet, so hat der Verpflichtete sie nach Maßgabe des § 346 oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zurückzuerstatten.

(2) Wird die Kündigung durch vertragswidriges Verhalten des anderen Teiles veranlasst, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)

Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:

1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen;
2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a;
3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird;
4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden;
5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären;
6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden;
7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen;
8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht;
9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung;
10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist;
11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Berichtigt durch Beschluß
vom 21. Januar 2003
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 220/01 Verkündet am:
17. Dezember 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk : ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
AGBG § 9 Abs. 1 Bg, Cl
Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Miet-, Kauf-, Wartungsund
Schutzvertrages für eine Fernmeldeanlage enthaltene Klausel
"Dieser Wartungsvertrag läuft bis zum Ende des zehnten Jahres
, das auf die Betriebsbereitschaft – bzw. bei bereits in Betrieb
befindlichen Anlagen – auf das bei Vertragsschluß laufende
Kalenderjahr folgt. Werden infolge von Lohn- oder sonstigen
Kostenänderungen die listenmäßigen Wartungspreise
der ... erhöht oder ermäßigt, so kann die ... eine entsprechende
Änderung des Wartungspreises vornehmen, soweit dieser
noch nicht zur Zahlung fällig geworden ist"
ist auch bei Verwendung gegenüber einem Kaufmann bei Fehlen einer
sachlichen Rechtfertigung für die Dauer der Bindung unwirksam.
BGH, Urt. v. 17. Dezember 2002 – X ZR 220/01 – OLG Hamburg
LG Hamburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 1. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
den Richter Keukenschijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. MeierBeck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 12. Oktober 2001 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten zu 1 und unter Abweisung der Klageerweiterung zweiter Instanz wird das Urteil der 22. Zivilkammer des Landgerichts Hamburg vom 19. April 2000 teilweise abgeändert : Die Klage wird auch im übrigen abgewiesen.
Auf die Widerklage wird festgestellt, daß der Klägerin aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1994 Nr. 5141106 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 gegen die Beklagten zustehen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin vertreibt, installiert und wartet Telefonanlagen. Sie schloß mit der Beklagten zu 1, die durch Umwandlung aus der C. P. B. mbH in H. hervorgegangen und deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2 ist, am 27. April 1995 einen als Miet-, Kauf-, Wartungs- und Schutzvertrag bezeichneten Vertrag. Zum Zeitpunkt der Übersendung des von der Klägerin vorformulierten Vertrages war noch nicht entschieden , ob die Beklagte zu 1 die Telefonanlage mieten oder kaufen werde. Mit der Unterzeichnung des Vertrages entschied sich die Beklagte für den Kauf der Anlage zum Preis von 27.772,50 DM. Außerdem wurde die Klägerin mit der Wartung der Anlage beauftragt. Bezüglich der Wartung heißt es in Nr. 3 des Vertrages unter anderem:
"Der Wartungspreis beträgt monatlich 204,-- DM zzgl. der bei Fälligkeit geltenden gesetzlichen Mehrwertsteuer und ausschließlich der an die DBP Telekom/Deutsche Post zu entrichtenden Gebühren.
Dieser Wartungsvertrag läuft bis zum Ende des zehnten Jahres, das auf die Betriebsbereitschaft - bzw. bei bereits in Betrieb befindlichen Anlagen - auf das bei Vertragsschluß laufende Kalenderjahr folgt.
Werden infolge von Lohn- oder sonstigen Kostenänderungen die listenmäßigen Wartungspreise der A. erhöht oder ermäßigt, so kann die A. eine entsprechende Änderung des Wartungspreises vornehmen , soweit dieser noch nicht zur Zahlung fällig geworden ist."

In der Klausel sind der Betrag des Entgelts für die Wartung und das Wort "zehnten" von der Klägerin maschinenschriftlich in den vorgedruckten Vertragstext eingesetzt worden, bevor dieser der Beklagten zu 1 zur Unterschrift übersandt wurde.
In den Folgejahren erhöhte die Klägerin den Wartungspreis zweimal auf zuletzt 233,-- DM monatlich, ohne daß dies von der Beklagten zu 1 beanstandet wurde. Die Beklagte zu 1 hat mit Schreiben vom 31. März 1999 die Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 30. Juni 1999 erklärt und das Wartungsentgelt für das 3. und 4. Quartal nicht mehr entrichtet. Die Klägerin hat die Beklagte zu 1 deshalb auf Zahlung des Wartungsentgelts für das 3. und 4. Quartal 1999 in Höhe von 1.621,68 DM nebst Zinsen in Anspruch genommen, weil sie die Kündigung für unberechtigt und die Klausel über die Laufzeit des Wartungsvertrages für wirksam hält. Außerdem hat sie die Klage in zweiter Instanz nach der Umwandlung der Beklagten zu 1 in eine Kommanditgesellschaft auf die Beklagte zu 2 erweitert. Die Beklagten haben unter anderem in der Laufzeitregelung einen Verstoß gegen § 9 AGBG gesehen und deshalb ihre Kündigung für berechtigt gehalten. Sie haben Widerklage erhoben und beantragt festzustellen, daß der Klägerin gegen sie aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1995 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 zustehen.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der begehrten Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Beklagte zu 2 wie einen Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.621,68 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagten verfolgen mit der zugelassenen Revision ihr zweitinstanz- liches Begehren weiter. Die Klägerin tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin nach dem Widerklageantrag. Die Klage ist unbegründet und die Widerklage begründet, weil die in Nr. 3 des Vertrages vom 27. April 1995 enthaltene Laufzeitregelung für den Wartungsvertrag unwirksam ist (§ 9 Abs. 1 AGBG). Die Beklagte zu 1 hat den Vertrag deshalb wirksam zum 30. Juni 1999 gekündigt.
1. Das Berufungsgericht hat in den in Nr. 3 des Vertrages vom 27. April 1995 enthaltenen Bestimmungen Allgemeine Geschäftsbedingungen gesehen, die von der Klägerin gestellt wurden. Dies wird von der Revision nicht beanstandet und unterliegt auch keinen rechtlichen Bedenken. Auf die Inhaltskontrolle der umstrittenen Klausel ist § 9 AGBG in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung auch weiterhin anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).
Das Berufungsgericht ist weiter zutreffend davon ausgegangen, daß die in der umstrittenen Klausel vereinbarte zehnjährige Dauer des Wartungsvertrages nicht schon nach § 11 Nr. 12 a AGBG unwirksam ist, weil die Beklagte Kaufmann ist. § 11 AGBG findet deshalb keine Anwendung (§ 24 Satz 1 Nr. 1 AGBG). § 11 Nr. 12 a AGBG enthält auch kein Indiz dafür, daß entsprechende Allgemeine Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Verkehr unwirksam seien (Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624, 1625). Daher ist im Einzelfall zu prüfen, ob die als Allgemeine Geschäftsbedingung vereinbarte Laufzeit den Anforderungen der Generalklausel des § 9 Abs. 1 AGBG genügt (Sen.Urt. v. 8.4.1997, aaO m.w.N.).

2. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Laufzeitregelung in Nr. 3 des Kauf- und Wartungsvertrages halte einer Nachprüfung nach § 9 AGBG stand. Von einem Kaufmann müsse erwartet werden, daß er bei Abschluß eines zehnjährigen Wartungsvertrages in etwa abschätzen könne, ob die Anlage während der gesamten Laufzeit seinen Bedürfnissen genügen werde. Ein Wartungsvertrag mit langer Laufzeit habe auch erhebliche Vorteile für den Auftraggeber. Das Serviceunternehmen wiederum habe wegen der erforderlichen Personaldispositionen und Lagerhaltung ein berechtigtes Interesse an längerfristigen Verträgen.

b) Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Die Darlegungen des Berufungsgerichts zur Wirksamkeit der beanstandeten Klausel sind in der Revisionsinstanz uneingeschränkt überprüfbar, weil es um die Inhaltskontrolle einer Vertragsklausel und damit um die Anwendung des dem Bundesrecht angehörenden § 9 AGBG auf den festgestellten Sachverhalt geht. Diese rechtliche Bewertung ist ohne Einschränkung revisibel (BGH, Urt. v. 4.7.1997 - V ZR 405/96, NJW 1997, 3022, 3023 m.w.N.).
bb) Die Frage, ob eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorgesehene und im kaufmännischen Verkehr verwendete Klausel, die eine zehnjährige oder längere Bindung des Vertragspartners an einen Wartungsvertrag über Fernmeldeanlagen vorsieht, der Inhaltskontrolle nach § 9 Abs. 1 AGBG standhält , ist im Schrifttum umstritten (vgl. einerseits Strauß, NJW 1995, 697; andererseits Löwe, NJW 1995, 1726). Der Streitfall nötigt nicht zu einer generellen Entscheidung dieser Frage. Denn die Revision macht zu Recht geltend, daß die im Rahmen der Angemessenheitskontrolle des § 9 Abs. 1 AGBG vorzuneh-
mende Gesamtabwägung aller für und gegen die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin vorgesehene Laufzeitenregelung sprechenden Umstände im Streitfall dazu führt, daß die in dem Vertrag vorgesehene Laufzeitenregelung unwirksam ist.
cc) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt eine Klausel, in der der Verwender mißbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein die Interessen seines Partners hinreichend zu berücksichtigen und ohne ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen, eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Klauselverwenders im Sinne von § 9 Abs. 1 AGBG dar (BGHZ 147, 279, 282; 120, 108, 118; 90, 280, 284; 74, 383, 390; BGH Urt. v. 10.2.1993 - XII ZR 74/91, NJW 1993, 1133, 1134; Urt. v. 13.2.1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328). Ob eine die Laufzeit eines Vertrages betreffende Klausel den Vertragspartner des Verwenders in diesem Sinne entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, ist mit Hilfe einer umfassenden Abwägung der schützenswerten Interessen beider Parteien im Einzelfall festzustellen. Bei dieser Abwägung sind nicht nur die auf Seiten des Verwenders getätigten Investitionen, sondern der gesamte Vertragsinhalt zu berücksichtigen; notwendig ist eine Gegenüberstellung der insgesamt begründeten gegenseitigen Rechte und Pflichten (BGHZ 143, 103, 114; 106, 259, 263; 101, 357, 366; 82, 238, 240 f.; 65, 107, 111 f. m.w.N.; Ulmer /Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 9, Rdn. 85). Dabei kann von einem Kaufmann bei Abschluß eines Wartungsvertrages über eine technische Anlage erwartet werden, daß er abschätzen kann, ob die Anlage während der gesamten Laufzeit des Vertrages seinen Bedürfnissen genügt. Bei der Vereinbarung von Laufzeiten von zehn Jahren und mehr ist andererseits zu berücksichtigen, daß es auf Seiten des Klauselverwenders in der Regel besonderer Umstände
bedarf, die eine Laufzeit von 10 Jahren und mehr rechtfertigen können. Die Unangemessenheit einer derart langfristigen Bindung kann deshalb dann zu bejahen sein, wenn durch sie allein oder ihre Ausgestaltung die persönliche Selbständigkeit und Freiheit sowie ein Mindestmaß an wirtschaftlichem Bewegungsspielraum eines Vertragspartners so beschränkt werden, daß er dem Gegenüber auf Gedeih und Verderb ausgeliefert ist (Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, aaO).
Bei der danach vorzunehmenden Gesamtabwägung der Interessen ist bei der Beurteilung der umstrittenen Klausel zunächst zu berücksichtigen, daß die Beklagte zu 1 die zu wartende Anlage nicht von der Klägerin gemietet, sondern käuflich erwoben hat.
Einerseits kann von einer kaufmännischen Erwerberin wie der Beklagten zu 1 erwartet werden, daß sie beim Erwerb der Anlage nicht nur ihren gegenwärtigen , sondern auch ihren künftigen Bedarf abschätzt, so daß allein aus dem Umstand, daß sie sich im Wartungsvertrag für die von ihr erworbene Anlage einer Bindung von gut zehn Jahren unterworfen hat, nicht bereits darauf geschlossen werden kann, sie werde durch die Dauer ihrer Bindung an den Wartungsvertrag unangemessen benachteiligt. Das gilt auch, soweit sich die Beklagte zu 1 durch die Dauer der Bindung gehindert sehen sollte, die käuflich erworbene Anlage durch eine andere zu ersetzen. Die Bindung an den Wartungsvertrag mag wirtschaftliche Nachteile für den Fall mit sich bringen, daß die Beklagten die Anlage vor Ablauf der Bindungsfrist durch eine andere und modernere Anlage ersetzen wollen; auch insoweit gilt jedoch, daß es der Beklagten zu 1 oblag, nicht nur ihren gegenwärtigen, sondern auch ihren zukünftigen Bedarf, sowohl was die Anlage selbst als auch was deren Wartung betrifft, ab-
zuschätzen und einen auch hinsichtlich der Bindungsdauer entsprechenden Vertrag zu schließen.
Andererseits ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß das höchstzulässige Maß der Bindung an einen Vertrag davon abhängt, wie erheblich die Gegenleistungen sind, die der bindende Teil nach dem Vertrag zu erbringen hat. Die höchstzulässige Dauer der Vertragslaufzeit ist demzufolge davon abhängig, welcher Kapitalaufwand dem die Vertragslaufzeit vorgebenden Vertragsteil für die Erfüllung des Vertrages entsteht. Hohe Entwicklungs- oder Vorhaltekosten, die sich nur bei längerer Vertragsdauer amortisieren, rechtfertigen daher regelmäßig eine längerfristige Bindung des anderen Teils an den Vertrag (BGH, Urt. v. 3.11.1999 - VIII ZR 269/98, NJW 2000, 1110, 1113 m.w.N.). Daher ist in der Rechtsprechung auch anerkannt, daß die formularmäßige Vereinbarung einer zehnjährigen Laufzeit eines Mietvertrages über eine Fernsprechnebenstellenanlage rechtlich nicht zu beanstanden ist, wenn ihr entsprechende Vorhaltekosten des bindenden Teils gegenüberstehen (BGH, Urt. v. 10.2.1985 - VIII ZR 154/84, NJW 1985, 2328). Beim käuflichen Erwerb einer Telefonanlage trägt der Erwerber die Anschaffungskosten. Der Klauselverwender ist daher nicht darauf angewiesen, daß sich über eine längere Vertragsdauer wesentlich durch die Anschaffungskosten und den Kapitalaufwand hierfür mitbestimmte hohe Anfangsinvestitionen in die zu wartende Anlage amortisieren.
Es stellt hiernach jedenfalls dann eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners dar, wenn Nr. 3 des Wartungsvertrages nicht nur eine zehnjährige Bindung an den Wartungsvertrag enthält, sondern die Klausel der Klägerin darüber hinaus ein Recht zur Preisanpassung gibt, ohne dem Vertragspartner im Falle von Preiserhöhungen ein Lösungsrecht vom Vertrag einzuräumen. Denn infolgedessen bietet die zehnjährige Bindung dem Vertrags-
partner nicht den Vorteil der Preissicherheit, der den Nachteil der langjährigen Bindung ausgleichen könnte.
Bei dieser Sachlage kann die formularmäßig gestellte Bindungsfrist von 10 Jahren nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, daß zur Erfüllung des Wartungsvertrages durch die Klägerin Vorhaltekosten für Gerät, Ersatzteile und Personal anfallen; daß diese Vorhaltekosten - soweit sie überhaupt anfallen - eine Bindung in diesem Umfang erfordern, ist durch die Klägerin nicht dargelegt worden. Hinzu kommt, daß sich nicht zwangsläufig erschließt, daß diese Kosten im Falle einer Vermietung wie im Falle eines Verkaufs, zwischen denen die Klausel nicht differenziert, in gleicher Weise entstehen.
Daraus folgt, daß die Klausel Vertragspartner der Klägerin, die wie die Beklagte zu 1 die Anlage käuflich erworben haben, ohne Rücksicht auf die Übernahme der Investitionskosten für die zu wartende Anlage und ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einseitiger Preiserhöhungen ohne gleichzeitige Möglichkeit für den Vertragspartner, sich im Falle der Preiserhöhung vom Vertrag zu lösen, einer zehnjährigen Bindung unterwirft. Eine solche als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellte Laufzeitregelung stellt im Gesamtzusammenhang des Vertrages eine unangemessene Benachteiligung jedenfalls der Vertragspartner dar, die - wie die Beklagte zu 1 - die zu wartende Anlage von der Klägerin kaufen. Die umstrittene Klausel ist daher gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam. Sie stellt vor dem Hintergrund der Interessenlage der Parteien eines mit einem Vertrag über die Vermietung oder den Verkauf technischer Anlagen verbundenen Wartungsvertrages eine im allgemeinen unbillige und ungerechte Regelung dar, die das Gleichgewicht der Rechte und Pflichten zum Nachteil des Käufers einer technischen Anlage erheblich stört.
3. Daraus folgt, daß die von den Beklagten ausgesprochene Kündigung wirksam war (§ 621 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung , vgl. Sen.Urt. v. 8.4.1997 - X ZR 62/95, aaO). Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, die Klage auf die Berufung der Beklagten abzuweisen und die mit der Widerklage begehrte Feststellung zu treffen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf BESCHLUSS X ZR 220/01 vom 21. Januar 2003 in dem Rechtsstreit den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richte- rin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf
beschlossen:
Der Tenor des Senatsurteils vom 17. Dezember 2002 wird wegen eines Schreibfehlers in der auf die Widerklage getroffenen Feststellung dahin berichtigt, daß der Klägerin aus dem Wartungsvertrag vom 27. April 1995 Nr. 5141106 keine weiteren Zahlungsansprüche bis zum 31. Dezember 2005 gegen die Beklagten zustehen.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf