Landgericht Frankfurt (Oder) Beschluss, 25. Juni 2021 - 24 Qs 11/21)
Tenor
Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen den Beschluss des Amtsgerichts Bernau bei Berlin vom 18.1.2021 wird als unbegründet verworfen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Angeschuldigten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse.
Gründe
I.
Die Staatsanwaltschaft legt dem Angeschuldigten mit der Anklage vom 14.5.2020 zur Last, am 19.9.2019 in P. als Heranwachsender unerlaubt Betäubungsmittel besessen zu haben, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb gewesen zu sein.
Im Rahmen einer Durchsuchung bei dem Angeschuldigten seien am 17.9.2019 in einem Bungalow 12,7 g Cannabis in seinem Besitz und bei einer Durchsuchung seines Zimmers am 27.1.2020 12,7 g Cannabis in seinem Besitz aufgefunden worden, für welche der Angeschuldigte, wie ihm bekannt gewesen sei, keine Besitzerlaubnis gehabt habe. Nachdem dem Angeschuldigten aufgrund richterlicher Verfügung die Anklage am 17.6.2020 zugestellt worden war, verwies der zuständige Amtsrichter am 30.7.2020 in einem Vermerk in den Akten auf einen Beschluss des Amtsgerichts in einem dort ebenfalls anhängigen Verfahren (2 Cs 226 Js 7322/19 (346/19) vom 18.9.2019 sowie darauf, dass dieses Verfahren ausgesetzt und gemäß Art. 100Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorgelegt worden sei. In dem genannten Beschluss hatte das Amtsgericht ausgesprochen, dass es alle Regelungen des Betäubungsmittelgesetzes, soweit sie Cannabisprodukte in der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG mit der Folge aufführten, dass der unerlaubte Verkehr mit diesen Stoffen den Strafvorschriften des Betäubungsmittelgesetzes unterliegt, für verfassungswidrig halte. Hilfsweise halte das Amtsgericht die Vorschrift des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG in der Alternative des Erwerbes von Cannabis in Verbindung mit der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG für verfassungswidrig. Weiter vermerkte der Amtsrichter, dass das vorgenannte Verfahren seit dem 24.4.2020 beim Bundesverfassungsgericht anhängig sei und nicht prognostiziert werden könne, wann mit einer dortigen Entscheidung zu rechnen sei. Möglicherweise werde es ein bis zwei Jahre dauern, bis es zu einer Entscheidung komme. Das vorliegende Verfahren betreffe gleichfalls den Besitz von Cannabis. Unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Amtsgerichts könne eine Verurteilung im vorliegenden Verfahren nicht ergehen. Das Gericht beabsichtige, das vorliegende Verfahren bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auszusetzen. Am 30.7.2020 verfügte der Amtsrichter, eine Abschrift des Vermerks an den Angeschuldigten mit Gelegenheit zur Stellungnahme und die Akte der Staatsanwaltschaft unter Hinweis auf seinen Vermerk zur Stellungnahme zu übersenden.
Nachdem ihr die Akten am 6.8.2020 zugestellt worden waren, hat die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 12.10.2020 den Richter am Amtsgericht wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Es liege ein Grund vor, der geeignet sei, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen, § 24 Abs. 2 StPO.
Dabei betont die Staatsanwaltschaft, dass das Ablehnungsgesuch nicht wegen des Beschlusses nach Art. 100 Abs. 1 GG – vom 18.9.2019 – gestellt und auch nicht hierauf gestützt werde. Soweit Richter am Amtsgericht als erkennender Richter wegen dieser Rechtsauffassung in der vorliegenden Sache beabsichtige, das Verfahren bis zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auszusetzen, wäre dies konsequent, denn seiner Auffassung nach verstoße die Strafbarkeit aller nicht genehmigten Umgangsformen nach § 29 Abs. 1 BtMG gegen Verfassungsrecht. Im vorliegenden Verfahren komme es bei der zu treffenden Entscheidung auf die Gültigkeit der zur Prüfung gestellten Norm an. Sie sei für den Ausgang des Verfahrens entscheidungserheblich, bei einer Ungültigkeit der Norm müsse anders entschieden werden. Ein solches Verfahren des erkennenden Richters sei von der Verfassung vorgesehen. Auch der Staatsanwaltschaft erscheine im Übrigen die Frage überaus legitim, ob Gesetzgeber und Justizverwaltung durch geeignete Maßnahmen der Forderung des Bundesverfassungsgerichts aus dessen Beschluss 2 BvL 43/92 [vom 9. März 1994, BVerfGE 90, 145] nachgekommen seien, für eine bundesweit hinreichend einheitliche Rechtspraxis bei der Anwendung der §§ 29 Abs. 1, 31a BtMG zu sorgen. In diese Richtung gehende Äußerungen von Rechtsansichten könnten die Besorgnis der Befangenheit jedenfalls nicht begründen.
Jedoch legten die bisherigen Äußerungen von Richter am Amtsgericht, namentlich auch publizistischer Art, von denen einige im Ablehnungsgesuch teilweise wiedergegeben werden, in der objektiven Gesamtschau nahe, dass er in seiner Rechtsauffassung bereits hinreichend festgelegt sei. Daher bestehe die Besorgnis, dass er unabhängig vom Ausgang des Verfahrens vor dem Bundesverfassungsgericht in seiner Auffassung zur fehlenden – u.a. verfassungsrechtlichen – Legitimation staatlichen Strafens wegen des Umgangs mit Cannabis in seinen Auffassungen zu der Cannabis-Thematik insgesamt und damit zur Strafbarkeit auch der vorliegend angeklagten Verhaltensweise bereits endgültig festgelegt sei und in keinem Fall zu einer unvoreingenommenen Entscheidung gelangen werde.
In seiner am 16.11.2020 abgegebenen dienstlichen Äußerung zum Ablehnungsgesuch der Staatsanwaltschaft hat der abgelehnte Richter unter anderem ausgeführt, er könne sich an keine Beschwerde, Berufung oder Revision der Staatsanwaltschaft in Bezug auf eine Entscheidung, die im Zusammenhang mit einem unerlaubten Umgang mit Cannabis von ihm getroffen worden sei, erinnern.
In ihrer Stellungnahme zur dienstlichen Äußerung des abgelehnten Richters vom 4.12.2020 führt die Staatsanwaltschaft ergänzend unter anderem aus, es möge sein, dass verschiedene Äußerungen des abgelehnten Richters bereits zu einem früheren Zeitpunkt Anlass hätten geben können, einen entsprechenden Befangenheitsantrag zu stellen. Den Sitzungsberichten der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft seien indes in letzter Zeit wiederholt Unmutsäußerungen darüber zu entnehmen gewesen, dass der abgelehnte Richter in Hauptverhandlungen massiv auf eine Verfahrenseinstellung gedrängt und eine Weigerung der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft hierzu auch kritisiert habe. In einem Fall habe sich die Sitzungsvertreterin der Staatsanwaltschaft zu einer Zustimmung zur Verfahrenseinstellung nicht in der Lage gesehen.
Mit Beschluss vom 18.1.2021 hat das Amtsgericht Bernau bei Berlin in der Besetzung mit der Vertreterin des abgelehnten Richters das Ablehnungsgesuch als unbegründet zurückgewiesen. In der Gesamtschau aus Meinungsäußerung, Biographie und dienstlicher Tätigkeit des abgelehnten Richters ergäben sich im Ergebnis keine objektiven Anhaltspunkte, die von der Antragstellerin vorgetragene Besorgnis der Befangenheit des abgelehnten Richters zu begründen.
Gegen den ihr am 21.1.2021 zugestellten Beschluss hat die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 25.1.2021, eingegangen beim Amtsgericht am 26.1.2021, sofortige Beschwerde eingelegt und mit weiterer Verfügung vom 23.2.2021 begründet. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der Verweis auf das Grundrecht der freien Meinungsäußerung aus Art. 5 GG gehe letztlich fehl. Auch für Richter gelte das Grundrecht der freien Meinungsäußerung. Dieses finde jedoch seine Grenze dort, wo die aus der besonderen Stellung des Richters folgende Pflicht zur Zurückhaltung, die auch in § 39DRiG zum Ausdruck komme, beginne. Vorliegend sei diese Grenze überschritten, da der abgelehnte Richter jedenfalls bei einer Gesamtbetrachtung seiner medialen Präsenz, einschließlich seines Umgangs mit dem verfahrensgegenständlichen Befangenheitsgesuch, gegen dieses Mäßigungsgebot verstoße.
II.
1. Die sofortige Beschwerde ist, da eine Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens noch nicht getroffen ist und der Ablehnungsantrag damit keinen erkennenden Richter im Sinne von § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO betrifft, gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO statthaft sowie fristgerecht binnen der Wochenfrist des § 311 Abs. 2 Satz 1 StPO eingelegt.
Ob die sofortige Beschwerde bereits aufgrund fehlender normativer Beschwer unzulässig ist (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 12. November 2007 - 6 Ws 1/07-, juris m.w.N., Beschluss vom 8. März 2017 - 2 Ws 36/17-, juris m.w.N.), kann vorliegend im Ergebnis dahinstehen.
Die Staatsanwaltschaft hat mit Verfügung vom 12.10.2020 den Richter am Amtsgericht wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen den das Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschluss des Amtsgerichts vom 18.1.2021 verfolgt die Staatsanwaltschaft die angestrebte Rechtsfolge, nämlich den Ausschluss des abgelehnten Richters wegen Besorgnis der Befangenheit weiter.
Die Vorschriften der StPO enthalten jedoch keine Regelung, welche die von der Staatsanwaltschaft mit ihrer sofortigen Beschwerde angestrebte Rechtsfolge, nämlich den Ausschluss des abgelehnten Richters wegen Besorgnis der Befangenheit im vorliegenden Verfahren zum jetzigen Zeitpunkt, ermöglicht.
2. Die sofortige Beschwerde ist jedenfalls unbegründet, da der Ablehnungsantrag der Staatsanwaltschaft verfrüht angebracht ist.
Gemäß § 24 Abs. 1, Abs. 2 StPO kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn vom Standpunkt eines "vernünftigen" bzw. "verständigen" Ablehnenden aus ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.
Die Ablehnung ist zulässig, sobald feststeht, welche Richter zur Mitwirkung berufen sind, d. h. die richterlichen Handlungen vorzunehmen haben, von denen der Ablehnende sie fernhalten möchte (vgl. Siolek in: Löwe-Rosenberg, StPO, § 25 Rn. 14 m.w.N.). Die Ablehnung kann nur für bestimmte einzelne Dienstgeschäfte oder für eine Reihe derartiger Geschäfte erklärt werden, die eine innere Einheit bilden, nicht jedoch im Voraus für Entscheidungen oder andere richterliche Handlungen, von denen noch gar nicht feststeht, ob der abgelehnte Richter an ihnen mitwirken wird (vgl, Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 24 Rn. m.w.N.).
Ablehnungsanträge, die noch keinen Richter, der schon zur Mitwirkung berufen ist betreffen, zum Beispiel einen Richter, der demnächst vielleicht als nach der Geschäftsverteilung ursprünglich zuständiger Richter entscheiden könnte oder der nicht ausschließbar in der Zukunft zuständig werden könnte, aber auch eine Ablehnung aufgrund von Umständen, die zur Zeit nicht gegeben sind, sondern nur möglicherweise einmal eintreten werden, sind verfrüht und als solche im Verfahren nach § 26a StPO als unzulässig zu verwerfen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Januar 1994 - 3 ARs 41/93 -, juris; Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 8. März 2017, a.a.O., m.w.N.; KG Berlin, Beschluss vom 13. August 1982 - 2 Ws 176/82-, juris; Siolek, a.a.O., § 26a Rn. 36 f. m.w.N.).
Aus diesen Grundsätzen folgt, dass das Ablehnungsgesuch der Beschwerdeführerin gegen den abgelehnten Richter verfrüht und damit unzulässig ist. Dabei geht die Kammer davon aus, dass es zu der von dem abgelehnten Richter beabsichtigten Aussetzungsentscheidung, welche die Staatsanwaltschaft mit ihrem Rechtsmittel auch nicht angreift, kommen wird.
In seinem, dem Angeschuldigten und der Staatsanwaltschaft mit Gelegenheit zur Stellungnahme übersandten Vermerk vom 30.7.2020 hat der abgelehnte Richter ausgeführt, dass nicht prognostiziert werden könne, wann mit einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über den dort seit dem 24.4.2020 anhängigen Vorlagebeschluss vom 18.9.2019 in dem Verfahren des Amtsgerichts Bernau bei Berlin 2 Cs 226 Js 7322/19 (346/19) zu rechnen sei und es möglicherweise 1 bis 2 Jahre bis zu einer Entscheidung dauern werde.
Bei dieser Sachlage hätte der abgelehnte Richter nach erfolgter Aussetzung im vorliegenden Verfahren bis auf Weiteres nichts zu entscheiden, mithin auch keine Entscheidungen zu treffen, von denen die Beschwerdeführerin ihn möglicherweise abhalten möchte. Nach einer Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht und Rückkehr der Akten an das Amtsgericht steht es der Staatsanwaltschaft frei, zu entscheiden, ob sie für den Fall, dass der abgelehnte Richter zur Mitwirkung an den im vorliegenden Verfahren zu treffenden Entscheidungen berufen sein sollte, ein zulässiges Ablehnungsgesuch anzubringen.
Rein vorsorglich weist die Kammer auf Folgendes hin:
Die Äußerung von Rechtsansichten in Publikationen oder im Gespräch rechtfertigt in der Regel nicht die Ablehnung eines Richters wegen Besorgnis der Befangenheit. In außergewöhnlichen Fällen kann aber unter Umständen die Besorgnis der Befangenheit begründet sein. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Richter diese Folge seiner Äußerungen hätte erkennen müssen, insbesondere ob ihm der Vorwurf einer Verletzung seiner richterlichen Dienstpflichten (§ 39 DRiG) zu machen ist. Entscheidend ist jedoch, dass zwischen den Äußerungen und dem konkreten Verfahren, in welchem der Richter abgelehnt wird, ein Bezug gegeben ist, denn eine verfahrensübergreifende Generalablehnung wegen geäußerter Rechtsansichten ist dem Gesetz fremd (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. August 1996 - 2 BvR 115/95-, juris, Kammerbeschluss vom 11. Oktober 2011 - 2 BvR 1010/10-, juris).
Da die Staatsanwaltschaft ihre sofortige Beschwerde weder zugunsten noch zuungunsten des Angeschuldigten eingelegt, sondern mit ihrem Rechtsmittel nur ihre Aufgabe wahrgenommen hat, Gerichtsentscheidungen ohne Rücksicht darauf, welche Wirkung damit für den Angeschuldigten erzielt wird, mit dem Gesetz in Einklang zu bringen, trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die dem Angeschuldigten entstandenen notwendigen Auslagen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 473 Rn. 17 m.w.N.).
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(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.
(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies
- 1.
nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit, - 2.
wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder - 3.
zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit
(3) Das Bundesministerium für Gesundheit wird ermächtigt in dringenden Fällen zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Betäubungsmittelverkehrs durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Stoffe und Zubereitungen, die nicht Arzneimittel oder Tierarzneimittel sind, in die Anlagen I bis III aufzunehmen, wenn dies wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit erforderlich ist. Eine auf der Grundlage dieser Vorschrift erlassene Verordnung tritt nach Ablauf eines Jahres außer Kraft.
(4) Das Bundesministerium für Gesundheit (Bundesministerium) wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III oder die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen zu ändern, soweit das auf Grund von Änderungen der Anhänge zu dem Einheits-Übereinkommen von 1961 über Suchtstoffe in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. Februar 1977 (BGBl. II S. 111) und dem Übereinkommen von 1971 über psychotrope Stoffe (BGBl. 1976 II S. 1477) (Internationale Suchtstoffübereinkommen) oder auf Grund von Änderungen des Anhangs des Rahmenbeschlusses 2004/757/JI des Rates vom 25. Oktober 2004 zur Festlegung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen im Bereich des illegalen Drogenhandels (ABl. L 335 vom 11.11.2004, S. 8), der durch die Richtlinie (EU) 2017/2103 (ABl. L 305 vom 21.11.2017, S. 12) geändert worden ist, erforderlich ist.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Betäubungsmittel im Sinne dieses Gesetzes sind die in den Anlagen I bis III aufgeführten Stoffe und Zubereitungen.
(2) Die Bundesregierung wird ermächtigt, nach Anhörung von Sachverständigen durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III zu ändern oder zu ergänzen, wenn dies
- 1.
nach wissenschaftlicher Erkenntnis wegen der Wirkungsweise eines Stoffes, vor allem im Hinblick auf das Hervorrufen einer Abhängigkeit, - 2.
wegen der Möglichkeit, aus einem Stoff oder unter Verwendung eines Stoffes Betäubungsmittel herstellen zu können, oder - 3.
zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Verkehrs mit Betäubungsmitteln oder anderen Stoffen oder Zubereitungen wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit
(3) Das Bundesministerium für Gesundheit wird ermächtigt in dringenden Fällen zur Sicherheit oder zur Kontrolle des Betäubungsmittelverkehrs durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates Stoffe und Zubereitungen, die nicht Arzneimittel oder Tierarzneimittel sind, in die Anlagen I bis III aufzunehmen, wenn dies wegen des Ausmaßes der mißbräuchlichen Verwendung und wegen der unmittelbaren oder mittelbaren Gefährdung der Gesundheit erforderlich ist. Eine auf der Grundlage dieser Vorschrift erlassene Verordnung tritt nach Ablauf eines Jahres außer Kraft.
(4) Das Bundesministerium für Gesundheit (Bundesministerium) wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung ohne Zustimmung des Bundesrates die Anlagen I bis III oder die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen zu ändern, soweit das auf Grund von Änderungen der Anhänge zu dem Einheits-Übereinkommen von 1961 über Suchtstoffe in der Fassung der Bekanntmachung vom 4. Februar 1977 (BGBl. II S. 111) und dem Übereinkommen von 1971 über psychotrope Stoffe (BGBl. 1976 II S. 1477) (Internationale Suchtstoffübereinkommen) oder auf Grund von Änderungen des Anhangs des Rahmenbeschlusses 2004/757/JI des Rates vom 25. Oktober 2004 zur Festlegung von Mindestvorschriften über die Tatbestandsmerkmale strafbarer Handlungen und die Strafen im Bereich des illegalen Drogenhandels (ABl. L 335 vom 11.11.2004, S. 8), der durch die Richtlinie (EU) 2017/2103 (ABl. L 305 vom 21.11.2017, S. 12) geändert worden ist, erforderlich ist.
(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.
(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.
(3) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Den zur Ablehnung Berechtigten sind auf Verlangen die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen.
(1) Hält ein Gericht ein Gesetz, auf dessen Gültigkeit es bei der Entscheidung ankommt, für verfassungswidrig, so ist das Verfahren auszusetzen und, wenn es sich um die Verletzung der Verfassung eines Landes handelt, die Entscheidung des für Verfassungsstreitigkeiten zuständigen Gerichtes des Landes, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes handelt, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen. Dies gilt auch, wenn es sich um die Verletzung dieses Grundgesetzes durch Landesrecht oder um die Unvereinbarkeit eines Landesgesetzes mit einem Bundesgesetze handelt.
(2) Ist in einem Rechtsstreite zweifelhaft, ob eine Regel des Völkerrechtes Bestandteil des Bundesrechtes ist und ob sie unmittelbar Rechte und Pflichten für den Einzelnen erzeugt (Artikel 25), so hat das Gericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.
(3) Will das Verfassungsgericht eines Landes bei der Auslegung des Grundgesetzes von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes oder des Verfassungsgerichtes eines anderen Landes abweichen, so hat das Verfassungsgericht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einzuholen.
(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer
- 1.
Betäubungsmittel unerlaubt anbaut, herstellt, mit ihnen Handel treibt, sie, ohne Handel zu treiben, einführt, ausführt, veräußert, abgibt, sonst in den Verkehr bringt, erwirbt oder sich in sonstiger Weise verschafft, - 2.
eine ausgenommene Zubereitung (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) ohne Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 herstellt, - 3.
Betäubungsmittel besitzt, ohne zugleich im Besitz einer schriftlichen Erlaubnis für den Erwerb zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
entgegen § 11 Abs. 1 Satz 2 Betäubungsmittel durchführt, - 6.
entgegen § 13 Abs. 1 Betäubungsmittel - a)
verschreibt, - b)
verabreicht oder zum unmittelbaren Verbrauch überläßt,
- 6a.
entgegen § 13 Absatz 1a Satz 1 und 2 ein dort genanntes Betäubungsmittel überlässt, - 6b.
entgegen § 13 Absatz 1b Satz 1 Betäubungsmittel verabreicht, - 7.
entgegen § 13 Absatz 2 - a)
Betäubungsmittel in einer Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke, - b)
Diamorphin als pharmazeutischer Unternehmer
- 8.
entgegen § 14 Abs. 5 für Betäubungsmittel wirbt, - 9.
unrichtige oder unvollständige Angaben macht, um für sich oder einen anderen oder für ein Tier die Verschreibung eines Betäubungsmittels zu erlangen, - 10.
einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Erwerb oder zur unbefugten Abgabe von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, eine solche Gelegenheit öffentlich oder eigennützig mitteilt oder einen anderen zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verleitet, - 11.
ohne Erlaubnis nach § 10a einem anderen eine Gelegenheit zum unbefugten Verbrauch von Betäubungsmitteln verschafft oder gewährt, oder wer eine außerhalb einer Einrichtung nach § 10a bestehende Gelegenheit zu einem solchen Verbrauch eigennützig oder öffentlich mitteilt, - 12.
öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten eines Inhalts (§ 11 Absatz 3 des Strafgesetzbuches) dazu auffordert, Betäubungsmittel zu verbrauchen, die nicht zulässigerweise verschrieben worden sind, - 13.
Geldmittel oder andere Vermögensgegenstände einem anderen für eine rechtswidrige Tat nach Nummern 1, 5, 6, 7, 10, 11 oder 12 bereitstellt, - 14.
einer Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 oder § 13 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, 2a oder 5 zuwiderhandelt, soweit sie für einen bestimmten Tatbestand auf diese Strafvorschrift verweist.
(2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 5 oder 6 Buchstabe b ist der Versuch strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1, 5, 6, 10, 11 oder 13 gewerbsmäßig handelt, - 2.
durch eine der in Absatz 1 Satz 1 Nr. 1, 6 oder 7 bezeichneten Handlungen die Gesundheit mehrerer Menschen gefährdet.
(4) Handelt der Täter in den Fällen des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1, 2, 5, 6 Buchstabe b, Nummer 6b, 10 oder 11 fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
(5) Das Gericht kann von einer Bestrafung nach den Absätzen 1, 2 und 4 absehen, wenn der Täter die Betäubungsmittel lediglich zum Eigenverbrauch in geringer Menge anbaut, herstellt, einführt, ausführt, durchführt, erwirbt, sich in sonstiger Weise verschafft oder besitzt.
(6) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 1 sind, soweit sie das Handeltreiben, Abgeben oder Veräußern betreffen, auch anzuwenden, wenn sich die Handlung auf Stoffe oder Zubereitungen bezieht, die nicht Betäubungsmittel sind, aber als solche ausgegeben werden.
(1) Jeder hat das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten und sich aus allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten. Die Pressefreiheit und die Freiheit der Berichterstattung durch Rundfunk und Film werden gewährleistet. Eine Zensur findet nicht statt.
(2) Diese Rechte finden ihre Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, den gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der Jugend und in dem Recht der persönlichen Ehre.
(3) Kunst und Wissenschaft, Forschung und Lehre sind frei. Die Freiheit der Lehre entbindet nicht von der Treue zur Verfassung.
(1) Der Beschluß, durch den die Ablehnung für begründet erklärt wird, ist nicht anfechtbar.
(2) Gegen den Beschluß, durch den die Ablehnung als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen wird, ist sofortige Beschwerde zulässig. Betrifft die Entscheidung einen erkennenden Richter, so kann sie nur zusammen mit dem Urteil angefochten werden.
(1) Für die Fälle der sofortigen Beschwerde gelten die nachfolgenden besonderen Vorschriften.
(2) Die Beschwerde ist binnen einer Woche einzulegen; die Frist beginnt mit der Bekanntmachung (§ 35) der Entscheidung.
(3) Das Gericht ist zu einer Abänderung seiner durch Beschwerde angefochtenen Entscheidung nicht befugt. Es hilft jedoch der Beschwerde ab, wenn es zum Nachteil des Beschwerdeführers Tatsachen oder Beweisergebnisse verwertet hat, zu denen dieser noch nicht gehört worden ist, und es auf Grund des nachträglichen Vorbringens die Beschwerde für begründet erachtet.
Tenor
Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg, Kleine Strafkammer 5, vom 27. Januar 2017 wird auf Kosten des Beschwerdeführers verworfen.
Gründe
I.
- 1
Das Amtsgericht Hamburg-Blankenese hat den Beschwerdeführer am 23. Juli 2014 wegen „vorsätzlicher“ Körperverletzung in drei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 100 Tagessätzen verurteilt. Gegen das den Verfahrensbeteiligten aufgrund Verfügung des Vorsitzenden zugestellte Urteil haben der Angeklagte mit Schriftsatz seines damaligen Verteidigers vom 24. Juli 2014, bei Gericht eingegangen am 30. Juli 2014, und die Staatsanwaltschaft unter dem 25. Juli 2014, bei Gericht eingegangen am 28. Juli 2014, Berufung eingelegt.
- 2
Mit Verteidigerschriftsatz vom 3. Januar 2017 hat der Angeklagte die im Berufungsverfahren mit der Sache befasste Vorsitzende der Kleinen Strafkammer 6 wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Mit Beschluss der geschäftsplanmäßig zuständigen Vorsitzenden der Kleinen Strafkammer 5 ist das Ablehnungsgesuch am 23. Januar 2017 verworfen worden.
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Diesen Beschluss hat der Angeklagte zum Anlass genommen, mit Schreiben vom 24. Januar 2017, bei Gericht eingegangen am selben Tag, nunmehr die Vorsitzende der Kleinen Strafkammer 5 wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen. Diesen Antrag hat die abgelehnte Vorsitzende mit Beschluss vom selben Tag, dem Verteidiger aufgrund Verfügung der Vorsitzenden am 26. Januar 2017 zugestellt, als unzulässig verworfen. Mit Schreiben vom 30. Januar 2017 hat der Verteidiger die Beendigung des Mandats des Angeklagten mitgeteilt.
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Gegen den Beschluss vom 25. Januar 2017 hat der Angeklagte mit Schreiben vom 2. Februar 2017, bei Gericht eingegangen am selben Tag, „Beschwerde“ eingelegt.
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Die Generalstaatsanwaltschaft hat unter dem 15. Februar 2017 auf die kostenpflichtige Verwerfung des Rechtsmittels angetragen.
II.
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Die nach § 300 StPO als gemäß § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO statthafte sofortige Beschwerde zu behandelnde, fristgerecht eingelegte „Beschwerde“ des Angeklagten gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 25. Januar 2017 ist als unzulässig zu verwerfen.
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1. Die Unzulässigkeit ergibt sich nicht schon daraus, dass der Beschluss, durch den die Ablehnung eines erkennenden Richters als unzulässig verworfen wird, gemäß § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO nur zusammen mit dem Urteil angefochten werden kann. Erkennender Richter ist zwar auch, wer zur Entscheidung über ein Ablehnungsgesuch berufen ist; allerdings nur solange, bis die Entscheidung erfolgt ist (HansOLG Hamburg, Beschluss vom 24. September 1998 – 1 Ws 189/98 –, zitiert nach juris). Da § 28 Abs. 2 Satz 2 StPO nach der gesetzgeberischen Intention nur Verzögerungen des Beginns und des Verlaufs der Hauptverhandlung vermeiden soll, ist eine Perpetuierung der Sperrwirkung über den Zeitpunkt des Ausscheidens hinaus nicht vorgesehen.
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Vorliegend betrifft der angefochtene Beschluss die Vorsitzende der Kleinen Strafkammer 5, die zwar zur Entscheidung über das Ablehnungsgesuch gegen die VRiinLG Kuschel berufen war, nach dessen Zurückweisung mit Beschluss am 23. Januar 2017 aber wieder aus dem Verfahren ausgeschieden ist.
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2. Es fehlt für die Zulässigkeit jedoch an der für jedes Rechtsmittel erforderlichen Beschwer des Angeklagten durch die angefochtene Entscheidung (vgl. L-R/Matt § 304 Rn. 41; HK-Rautenberg § 296 Rn. 12; Graf-Cirener § 296 Rn. 7; MüKo StPO/Allgayer § 296 Rn. 42; a.A.: KMR-Plöd Vor § 296 Rn. 14: Behauptung der Beschwer ist ausreichend).
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a) Nach dem richterrechtlich entwickelten Erfordernis der Beschwerdeberechtigung muss der Rechtsmittelführer durch die von ihm angegriffene Maßnahme in seinen Rechten – der Freiheit, dem Vermögen oder einem sonstigen Recht – verletzt sein (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt § 304 Rn. 6 m.w.N.). Die Beschwer und der in dieser vorausgesetzte Nachteil sind allerdings normativ definiert (vgl. SK-StPO/Frisch, Vor § 296 Rn. 128, Vor § 304 Rn. 13, jeweils m.w.N.). Es genügt nicht, dass der Rechtsmittelführer eine bestimmte Entscheidung subjektiv als beschwerend empfindet oder ein bestimmter Entscheidungsinhalt verbreitet als weniger günstig als ein anderer erachtet wird. Der der normativen Beschwer zu Grunde liegende Nachteil ist vielmehr eine nachteilige Diskrepanz zwischen der Entscheidung und dem für die Entscheidung maßgebenden Recht (Frisch, a.a.O.). Dabei ist die Frage, ob eine Abweichung tatsächlich gegeben ist, eine Frage der Begründetheit des Rechtsmittels, während es für die Beschwer als Zulässigkeitsvoraussetzung reicht, dass die angefochtene Entscheidung möglicherweise zum Nachteil des Rechtsmittelführers vom Recht abweicht. Das setzt allerdings voraus, dass es überhaupt Normen gibt, die das vom Rechtsmittelführer als Nachteil Empfundene bei richtiger Auslegung nicht zulassen bzw. dem Rechtsmittelführer Günstigeres zuerkennen, die also die angestrebte Entscheidung tragen könnten, so dass nur die Frage in Streit steht, ob die Voraussetzungen dieser Normen gegeben sind. Fehlt es hingegen bereits an Normen, die als Folge die erstrebte Entscheidung vorsehen, so fehlt es an der normativen Beschwer (vgl. HansOLG Hamburg in NStZ 2008, 479; Senat, Beschlüsse vom 10. April 2014, Az.: 2 Ws 68/14; vom 15. September 2016, Az.: 2 Ws 194/16; Frisch, a.a.O. Vor § 296 Rn. 128).
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b) Vorliegend enthalten die Vorschriften der Strafprozessordnung keine Regelung, welche die vom Angeklagten mit seiner Beschwerde angestrebte Rechtsfolge – nämlich den Ausschluss der Vorsitzenden der Kleinen Strafkammer 5 wegen Besorgnis der Befangenheit zum jetzigen Zeitpunkt im konkreten Verfahren – ermöglicht.
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aa) Die Richterablehnung ist gem. § 24 StPO aus einem der Ausschließungsgründe der §§ 22, 23 StPO und wegen der Besorgnis der Befangenheit zulässig. Zur Verfahrensvereinfachung ermächtigt § 26 a StPO das Gericht, über unzulässige Ablehnungsgesuche, auch wenn mit ihnen der Ausschluss des Richters nach §§ 22, 23 StPO behauptet wird, unter Mitwirkung des abgelehnten Richters zu entscheiden.
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Bei Ablehnungen außerhalb der Hauptverhandlung kann ein Richter jederzeit abgelehnt werden, die zeitlichen Grenzen des § 25 StPO gelten nicht (MüKoStPO/Conen/Tsambikakis § 25 Rn. 27). Allerdings zieht – ohne dass § 26a StPO dieses ausdrücklich erwähnt – eine absolute Grenze stets die gerichtliche Entscheidung: danach kann ein Ablehnungsgesuch nie erfolgreich angebracht werden (BGH NStZ 2007, 416; NStZ 1993, 600). Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der Ablehnung, wonach an bevorstehenden Entscheidungen nur unbefangene Richter mitwirken sollen.
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Daraus folgt, dass verspätete Ablehnungsanträge entsprechend § 26a Abs. 2 Satz 1 StPO als unzulässig zu behandeln sind (Conen/Tsambikakis a.a.O. § 26a Rn. 23; L-R/Siolek § 26a Rn. 34).
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Gleichermaßen unzulässig ist es, Ablehnungsgesuche gegen Richter, die nicht ausschließbar in der Zukunft zuständig werden könnten, vorzeitig anzubringen: Das Stellen von Ablehnungsanträgen „auf Vorrat“ ist unzulässig (RGSt 66, 391; KG Berlin, NStZ 1983, 44). Insoweit sind die Fälle verspäteter bzw. verfrühter Ablehnungsanträge so zu behandeln, wie die Fälle, in denen ein Ablehnungsgesuch gegen einen von vornherein nicht mit der Sache befassten Richter erhoben wird (vgl. HansOLG Hamburg, Beschluss vom 24. September 1998, a.a.O.; OLG Koblenz, Beschluss vom 20. April 1989, Az.:1 Ws 194/89, NStE Nr. 2 zu § 25 StPO).
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bb) Aus diesen Grundsätzen folgt, dass das Ablehnungsgesuch des Beschwerdeführers gegen die Vorsitzende der Kleinen Strafkammer 5 unzulässig ist, da die abgelehnte Richterin gegenwärtig nichts zu entscheiden hat: das Ablehnungsgesuch vom 3. Januar 2017 betreffend die Vorsitzende der Kleinen Strafkammer 6 ist bereits beschieden, das Verfahren mit einer Beteiligung der Vorsitzenden Richterin der Kleinen Strafkammer 5 in diesem Ablehnungsverfahren ist mithin beendet.
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Soweit der Beschwerdeführer ein weiteres Ablehnungsgesuch betreffend die Vorsitzende der Kleinen Strafkammer 6 unter dem 31. Januar 2017 angebracht hat, betrifft dieses einen neuen Verfahrensabschnitt, in dem überdies die Mitwirkung der Vorsitzenden der Kleinen Strafkammer 5 völlig ungewiss ist.
III.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.
(1) Ein Richter kann sowohl in den Fällen, in denen er von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen ist, als auch wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden.
(2) Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen.
(3) Das Ablehnungsrecht steht der Staatsanwaltschaft, dem Privatkläger und dem Beschuldigten zu. Den zur Ablehnung Berechtigten sind auf Verlangen die zur Mitwirkung bei der Entscheidung berufenen Gerichtspersonen namhaft zu machen.
(1) Das Gericht verwirft die Ablehnung eines Richters als unzulässig, wenn
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die Ablehnung verspätet ist, - 2.
ein Grund zur Ablehnung oder ein Mittel zur Glaubhaftmachung nicht oder nicht innerhalb der nach § 26 Absatz 1 Satz 2 bestimmten Frist angegeben wird oder - 3.
durch die Ablehnung offensichtlich das Verfahren nur verschleppt oder nur verfahrensfremde Zwecke verfolgt werden sollen.
(2) Das Gericht entscheidet über die Verwerfung nach Absatz 1, ohne daß der abgelehnte Richter ausscheidet. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 3 bedarf es eines einstimmigen Beschlusses und der Angabe der Umstände, welche den Verwerfungsgrund ergeben. Wird ein beauftragter oder ein ersuchter Richter, ein Richter im vorbereitenden Verfahren oder ein Strafrichter abgelehnt, so entscheidet er selbst darüber, ob die Ablehnung als unzulässig zu verwerfen ist.
Der Richter hat sich innerhalb und außerhalb seines Amtes, auch bei politischer Betätigung, so zu verhalten, daß das Vertrauen in seine Unabhängigkeit nicht gefährdet wird.