Landgericht Düsseldorf Urteil, 22. Okt. 2014 - 8 O 44/13

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Werklieferungsvertrag auf Ersatz von Aufwendungen in Anspruch, die ihr durch Nachbesserungsarbeiten im
Wege der Ersatzvornahme entstanden sind. Die Beklagte macht widerklagend vertragliche Zahlungsansprüche geltend.
Die Klägerin benötigte für eine Außenfassade eines Bankhauses Glasscheiben. Mit Schreiben vom 3. Juli 1995 beauftragte sie die Beklagte mit der Herstellung und Lieferung von 110 geraden und 61 gebogenen Glasscheiben, wobei Einscheibensicherheitsglas mit pyrolitischer Beschichtung Verwendung finden sollte. Die Parteien trafen hinsichtlich der Toleranzen der gebogenen Glaselemente keine näheren Absprachen. Die Beklagte beauftragte ein Drittunternehmen mit der Herstellung der gebogenen Glasscheiben. Dieses teilte am 4. August 1995 mit, daß beim Biegen der Glasscheiben an den geraden Außenkanten Geradheitsabweichungen von bis zu 5,5 mm aufträten. In mehreren Schreiben wies die Klägerin die Beklagte unter anderem darauf hin, daß eine Toleranz von 5,5 mm auf der geraden Seite der Glasscheiben für sie nicht akzeptabel sei. Mit Schreiben vom 15. August 1995 erklärte die Beklagte, Geradheitsabweichungen von 5,5 mm lägen im Bereich der üblichen Toleranzen; eine größere Genauigkeit sei nicht zu erreichen. Weiter kündigte sie unter dem 29. August 1995 an, die Glaselemente nach den anerkannten Regeln der Technik mit den marktüblichen Toleranzen zu produzieren. Die Klägerin widersprach dem mit Schreiben vom 31. August 1995 und forderte erneut die Einhaltung von Dickentoleranzen von +/- 0,5 mm. Zugleich wies sie darauf hin, daß der Einbau von Fassadenelementen mit Dickentoleranzen von 5,5 mm schwierig sei, und behielt sich insoweit Gewährleistungsansprüche ausdrücklich vor. Mit Schreiben vom 7. September 1995 teilte die Klägerin mit, eine Verwendung der gebogenen Glaselemente sei aus den im Schreiben vom 25. August 1995 verdeutlichten Gründen nicht möglich; sie bestand auf einer Neulieferung der Scheiben in der mit Schreiben vom 31. August 1995 näher beschriebenen Qualität. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom
12. September 1995, ein Mangel liege nicht vor. Mit Schreiben vom 22. September 1995 rügte die Klägerin weitere Mängel (Eindruckstellen, Vorspannung ). Im März 1996 beauftragte die Klägerin ein anderes Unternehmen mit der Herstellung der gebogenen Glaselemente.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung der Ersatzvornahmekosten in Höhe von 145.555,41 DM. Die Beklagte hat widerklagend Forderungen aus verschiedenen Glaslieferungen an die Klägerin in Höhe von zuletzt 37.647,65 DM nebst Zinsen geltend gemacht.
Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 13. November 1997 die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 12.729,63 DM nebst Zinsen zu zahlen. In Höhe eines Teilbetrages von 566,47 DM hat es die Widerklage abgewiesen. Durch Schluûurteil vom 30. April 1998 hat das Landgericht die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, einen weiteren Betrag von 24.336,49 DM nebst Zinsen zu zahlen; die weitergehende Widerklage hat es abgewiesen.
Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Klägerin das Schluûurteil abgeändert und die Klägerin zur Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Das weitergehende Rechtsmittel der Klägerin gegen das Schluûurteil und ihre Berufung gegen das Teilurteil hat es zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, Verurteilung der Beklagten und Abweisung der Widerklage. Die Beklagte beantragt Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg; sie führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen den Parteien sei ein Werklieferungsvertrag zustande gekommen. Es liege zwar ein offener Einigungsmangel der Vertragsparteien vor. Dieser habe sich aber auf das Zustandekommen des Vertrages nicht ausgewirkt; denn die Parteien hätten sich trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollen. Dies greift die Revision nicht an. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
2. a) Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Nachbesserungskosten aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. verneint. Unter Hinweis auf das erhobene Sachverständigengutachten ist es zu dem Ergebnis gelangt, die von der Beklagten gelieferten Scheiben seien allerdings mangelhaft. Dazu hat es ausgeführt, ohne vertragliche Vereinbarung der Parteien komme es entscheidend darauf an, mit welcher Toleranz die Glaslieferung der Beklagten noch innerhalb des vertraglich Geschuldeten liege. Das richte sich nach dem Stand der Technik zur Zeit des Vertragsschlusses. Die von der Beklagten bewirkte Vertragsleistung weiche von den allgemein üblichen Toleranzwerten ab. Die generelle vertikale Verwerfung liege im Kantenbereich geringfügig über dem Toleranzwert, die horizontalen Verwerfungen bzw. Formabweichungen lägen hingegen deutlich über dem akzeptablen Bereich. Ein Anspruch auf Beseitigung dieses Mangels und etwaiger sonstiger Fehler der gelieferten Glas-
scheiben scheitere aber daran, daû die Klägerin die Beklagte nicht wirksam in Verzug gesetzt habe. Die Mahnung der Klägerin sei wegen erheblicher Zuvielforderung unwirksam gewesen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen entsprächen Abweichungen von der geplanten Soll-Biegeform von etwa +/- 2-3 mm bezüglich der Länge und etwa +/- 2,4 bis 4,9 mm bezüglich der Geradheitstoleranzen der üblichen Herstellernorm. Die Klägerin habe nicht Neuherstellung der Elemente und ein Toleranzmaû von maximal +/- 0,5 mm fordern dürfen; dieses Maû habe auûerhalb des techn ischen Standards gelegen.

b) Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung des Vertrages rechtliche Kriterien für die Bestimmung der geschuldeten Leistung auûer acht gelassen und einen unzutreffenden Maûstab zugrunde gelegt.
aa) Die Leistung des Auftragnehmers ist nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarung schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk (BGH, Urt. v. 16.7.1998 - VII ZR 350/96, NJW 1998, 3707, 3708 m.w.N.). Haben die Parteien die Beschaffenheit des Werks nicht ausdrücklich vereinbart, ist ein für den vertraglich vorausgesetzten, d.h. den vom Besteller beabsichtigten und dem Unternehmer bekannten Gebrauch, hilfsweise ein für den gewöhnlichen, d.h. den nach Art des Werkes üblichen Gebrauch funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk geschuldet (Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rdn. 2 a; vgl. auch BGHZ 139, 16, 18; BGH, Urt. v. 28.10.1999 - VII ZR 115/97, NJW-RR 2000, 309, 310). Der Unternehmer kann dabei eine vom Besteller geforderte vertragsgemäûe Beschaffenheit auch schlüssig akzeptieren (vgl. Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., vor § 633
Rdn. 21). Eine Werkleistung kann sonach auch dann fehlerhaft sein, wenn bei der Errichtung des Werkes die für diese Zeit allgemein anerkannten Regeln der Technik beachtet wurden (BGHZ 139, 16, 18). Diese können bei der Beurteilung der Mangelfreiheit eines Werkes allenfalls dann Bedeutung gewinnen, wenn nach dem konkret abgeschlossenen Vertrag ein bestimmter Gebrauch des Werkes nicht vorausgesetzt wurde (vgl. Soergel/Teichmann, aaO, vor § 633 Rdn. 24).
bb) Danach ist das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts auf der Grundlage seiner Feststellungen fehlerhaft.
Das Berufungsgericht durfte nicht schon deswegen, weil es eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien zu den Toleranzen, die bei der Herstellung der gebogenen Glaselemente einzuhalten waren, nicht feststellen konnte, das vertraglich Geschuldete nach dem Stand der Technik bzw. dem allgemein Üblichen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmen. Der Vortrag der Klägerin, von dem in der Revisionsinstanz auszugehen ist, spricht dafür, daû nach dem von den Parteien geschlossenen Vertrag die Glaselemente so beschaffen sein muûten, daû sie problemlos in die Rahmen an der Fassade des Bankgebäudes eingefügt werden konnten, daû sie diese Beschaffenheit nicht besaûen und daher mangelhaft waren. Die Klägerin hat behauptet, die von der Beklagten gelieferten Fassadenelemente seien nicht ordnungsgemäû hergestellt und zum Einbau in das von der Klägerin betreute Bauvorhaben nicht geeignet gewesen. Sie hätten sich nicht in die Metallrahmen einsetzen lassen, weil die vertikalen Seitenkanten nicht gerade verlaufen seien, sondern eine Toleranz von 5 bis 6 mm aufgewiesen hätten. Der Beklagten sei der Einsatzbereich der Scheiben sowie die geplante Ausführung von Anfang an bekannt gewesen. Vor Ort und vor Auftragserteilung sei an dem
Bauvorhaben der S. Bank eine Musterfassade erstellt worden, in welche die Beklagte die erforderlichen Scheiben eingebaut habe. Der Beklagten seien vor Auftragserteilung sämtliche notwendigen Einzelheiten für die beabsichtigte Baumaûnahme bekannt gewesen. Das Berufungsgericht hat hierzu abweichende Feststellungen nicht getroffen.
Nach diesem damit zugrunde zu legenden Vorbringen war in dem Vertrag der Parteien zumindest stillschweigend vorausgesetzt, daû die Glasscheiben , insbesondere die Ausformung ihrer geraden Kanten, so beschaffen sein muûten, daû sie in die von der Klägerin herzustellende Rahmenkonstruktion, die der Beklagten genau bekannt war, eingefügt werden konnten. Da diese Beschaffenheit nach dem für die Revisionsinstanz maûgeblichen Vortrag der Klägerin nicht erreicht wurde, waren die gelieferten Scheiben ohne Rücksicht auf die zum Zeitpunkt des Vertragschlusses üblichen Toleranzen mangelhaft. Daû es technisch möglich war, die Glasscheiben so zu biegen, daû sie trotz (geringerer ) Verwerfungen in die Rahmenkonstruktion eingebaut werden konnten, hat die Klägerin dargelegt. Sie hat vorgetragen, die von dem Drittunternehmen ersatzweise gelieferten gebogenen Scheiben seien ordnungsgemäû und mangelfrei gewesen; sie hätten, anders als die von der Beklagten gelieferten Scheiben, einen gleichbleibenden Radius und gerade Kanten gehabt und keine Eindruckstellen oder Welligkeit aufgewiesen.
cc) Da somit die Auslegung der Vereinbarung der Parteien fehlerhaft ist, besitzt der Senat keine hinreichende Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob die Klägerin von der Beklagten Ersatz der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen verlangen kann oder ob - wie das Berufungsgericht meint - ein Verzug der Beklagten wegen Zuvielforderung der Klägerin aus-
scheidet. Bereits aus diesem Grunde kann das angefochtene Urteil insoweit keinen Bestand haben.

c) Die Revision rügt auch mit Erfolg, das Berufungsgericht habe verkannt , daû die Beklagte bereits vor Zugang der klägerischen Schreiben in Verzug geraten sei, weil sie ernsthaft und endgültig die Erfüllung des Vertrages verweigert habe, so daû auch ohne Mahnung Verzug eingetreten sei und es auf die Frage der Zuvielforderung nicht ankomme.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerät der Schuldner auch dann in Verzug, wenn er sich ernsthaft und endgültig weigert , seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen. Auf dieser Grundlage ist die Aufforderung, innerhalb bestimmter Fristen Mängel zu beseitigen, entbehrlich , wenn sie nur eine nutzlose Förmlichkeit wäre. Das gilt vor allem, wenn der Auftragnehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert (BGH, Urt. v. 15.3.1990 - VII ZR 311/88, NJW-RR 1990, 786, 787; BGH, Urt. v. 10.4.1991 - VIII ZR 131/90, NJW 1991, 1882, 1883). Dabei spielt es keine Rolle, aus welchen Gründen die Mängelbeseitigung verweigert wird. Auch im nachhaltigen Bestreiten eines Mangels, selbst noch im Prozeû, kann eine Ablehnung des Nachbesserungsverlangens gesehen werden (Sen.Urt. v. 28.3.1995 - X ZR 71/93, NJW-RR 1995, 939, 940).
bb) Nach dem Vortrag der Klägerin, der mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren als zutreffend zu unterstellen ist, hat die Subunternehmerin der Beklagten mit Telefax vom 4. August 1995 mitgeteilt, daû an den geraden Auûenkanten der Scheiben Geradheitsabweichungen von bis zu 5,5 mm aufträten. Die Beklagte hat die Klägerin hier-
über mit Telefax vom 7. August 1995 informiert. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 25. August 1995 eine Toleranz von 5,5 mm in der Planität der geraden Seiten der gebogenen Scheiben abgelehnt und auf der für den Einsatzzweck benötigten Qualität der Scheiben bestanden. Mit Schreiben vom 29. August 1995 hat die Beklagte bezugnehmend auf das klägerische Schreiben vom 25. August 1995 erwidert, die Scheiben würden mit den marktüblichen Toleranzen produziert, sie werde ihrer Subunternehmerin die Freigabe für das Verbiegen der Scheiben erteilen und diese sodann ausliefern, ohne konkret auf die Beanstandung der Klägerin einzugehen. Im Kontext mit dem Schreiben vom 15. August 1995 könnte dieser Hinweis auf die üblichen Toleranzen dahin verstanden werden, die Beklagte halte auch weiterhin an ihrer Auffassung fest, daû die Scheiben trotz der Geradheitstoleranzen von 5,5 mm von ihr als vertragsgemäû angesehen würden und sie keinen Anlaû sehe, Maûnahmen zur Verbesserung der Qualität der Scheiben zu ergreifen. Damit könnte die Beklagte es im Sinne der oben dargelegten Grundsätze nachhaltig abgelehnt haben , eine Nachbesserung vorzunehmen. Mit dem Schreiben vom 12. September 1995 hat die Beklagte weiter eine Reklamation abgelehnt. Sie hat zum Ausdruck gebracht, daû sie nicht verpflichtet sei, Mängel zu beheben. Auch diese Erklärung könnte im Zusammenhang mit dem den früheren Schreiben als endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten aufzufassen sein, so daû die Beklagte auch ohne Mahnung in Verzug gekommen wäre.
Feststellungen hierzu, die eine abschlieûende Beurteilung der Frage zulieûen , ob das Bestreiten eines Mangels hinsichtlich der Toleranzen durch die Beklagte als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung aufzufassen ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen, so daû dem Senat eine abschlieûende Entscheidung verwehrt ist.
II. Die Revision der Klägerin erweist sich auch hinsichtlich der Widerklage als begründet.
1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Dabei ist es davon ausgegangen, daû aufgrund der Parteiabrede sämtliche streitigen Forderungen und Gegenforderungen der Parteien abzurechnen waren. Diesen Ausgangspunkt des Berufungsgerichts greift die Revision nicht an.
2. a) Das Berufungsgericht hat sodann die noch offenen Restbeträge aus acht Rechnungen der Beklagten geprüft und einen offenen Betrag von insgesamt 23.671,80 DM errechnet. Das Verteidigungsvorbringen der Klägerin gegen die Forderungen der Beklagten hat es als Aufrechnungsforderungen der Klägerin oder als Behauptung einer inkorrekten Rechnungsstellung gewertet und den Einwand der Klägerin mangels Darlegung und Nachweises als nicht begründet angesehen.
Dies beanstandet die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat die von ihm als Abrechnungsverhältnis bezeichnete Beziehung der Parteien nicht qualifiziert und offen gelassen, ob das Verteidigungsvorbringen der Klägerin als Aufrechnung mit Bereicherungsansprüchen wegen Überzahlungen oder als Bestreiten der von der Beklagten behaupteten Ansprüche aufzufassen ist.
Die Klägerin, von deren Vorbringen mangels Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, hat vorgetragen, die von ihr vorgelegte Aufstellung für den Zeitraum vom 27. Januar 1993 bis zum 18. Juli 1996 umfasse sämtliche Forderungen und Rechnungen der Beklagten an sie und deren buchhalterische Erfassung und Tilgung. Hieraus ergebe sich ein Saldo zu ihren
Gunsten in Höhe von 1.526,29 DM. Das Berufungsgericht hätte deshalb im einzelnen prüfen müssen, wie das Vorbringen der Klägerin gegenüber den acht noch offenen Rechnungen, die Gegenstand der Widerklage bilden, und ihre Vorgehensweise bei ihrer Abrechnung zu beurteilen ist, ob und in welcher Höhe die Klägerin die einzelnen von der Beklagten behaupteten Forderungen dem Grunde und der Höhe nach bestreitet und wer auf dieser Grundlage die Darlegungs- und Beweislast der streitigen Forderungen und Abzüge trägt. Da das Berufungsgericht dies nicht getan hat, führt dies hinsichtlich der Widerklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.
III. Daher ist das angefochtene Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten der Revision zu befinden hat. Das Berufungsgericht wird bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung gegebenenfalls nach weiterem Vortrag der Parteien zu prüfen haben, ob das Bestreiten eines Mangels durch die Beklagte als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung aufzufassen sein könnte. Sollte dies der Fall sein, wäre die Beklagte auch ohne Mahnung in Verzug gekommen , so daû die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der Nachbesserungskosten hätte. Hinsichtlich der Widerklage wird das Berufungsgericht zunächst das Abrechnungsverhältnis der Parteien zu klären haben. Sollte sich erweisen, daû die Parteien eine Gesamtabrechnung der jeweils eingegangenen Zahlungen unter Berücksichtigung der Gutschriften und Belastungen vereinbart haben , wird das Berufungsgericht sodann unter Beachtung der Darlegungs- und Beweislast erneut zur Widerklage zu entscheiden haben.
Melullis Jestaedt Scharen

Keukenschrijver Mühlens

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der beklagten Stadt Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 296.410,41 DM nebst Zinsen für die Ausführung des Gewerks "Badewassertechnik", nämlich die Erstellung einer Wasseraufbereitungsanlage an dem Objekt R. in B. . Die Beklagte, die fünf Abschlagsrechnungen beglichen hat, zahlte auf die Schlußrechnung der Klägerin nur einen Teilbetrag von 100.000,-- DM, der mit der Klage in der Hauptsache geltend gemachte Betrag ist offen geblieben. Die Beklagte hat weitere Zahlungen mit der Begründung verweigert, die Schlußrechnung sei nicht prüffähig,
außerdem sei die - seit 1994 von ihr betriebene - Wasseraufbereitungsanlage mangelhaft. Mit Schreiben vom 7. März 1995 hat die Beklagte eine Vertragserfüllung durch die Klägerin abgelehnt und angekündigt, sie werde von ihrem Recht zur Ersatzvornahme Gebrauch machen.
Das Landgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben, während das Berufungsgericht der Klägerin auf deren Anschlußberufung weitere Zinsen zugesprochen hat. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:

I. Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. Dabei bedarf es im Revisionsverfahren keiner abschließenden Klärung, ob die beklagte Stadt B. tatsächlich passiv legitimiert oder nur Gesellschafterin der R. GmbH und diese passiv legitimiert ist. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug diese Frage erneut zu prüfen haben.
II. 1. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Restwerklohnanspruch der Klägerin fällig sei. Dazu hat es ausgeführt, die Schlußrechnung der Klägerin vom 14. Juli 1994 sei prüffähig. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, daß die Klägerin den Abschlagsrechnungen jeweils Aufmaßblätter mit fortlaufender Seitenkennzeichnung und der Schlußrechnung die im Berufungsurteil in Bezug genommenen Seiten 34 bis 43 beigefügt habe; im übrigen seien die Formblätter so detailliert, daß die Massen auch auf Grund dieser Auf-
listungen ohne weiteres nachvollzogen werden könnten. Warum unter diesen Umständen die Schlußrechnung im Gegensatz zu den Abschlagsrechnungen nicht prüffähig sein solle, werde nicht dargetan und sei auch nicht ersichtlich. Nach der Vereinbarung der Parteien komme es lediglich darauf an, daß die Abrechnung nach den Formblättern der seinerzeit für die Bestellerin tätigen K. ("K. ") erfolgt sei. Das Fehlen von Aufmaßblättern und Stundenlohnzetteln sei deshalb unschädlich.

b) Die Revision rügt demgegenüber, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß der Unternehmer die Vergütung aus einem Einheitspreisvertrag auch nach dem Werkvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs prüfbar abrechnen müsse. Die Schlußrechnung der Klägerin sei nicht prüfbar. Die Einzelpositionen des Aufmaßes seien der Schlußrechnung nicht zuzuordnen, denn der in der Schlußrechnung ausgewiesene Betrag sei nicht nach einzelnen Positionen in den Aufmaßblättern aufgeschlüsselt.

c) Dieser Rüge muß der Erfolg versagt bleiben.
Das Berufungsgericht hat die Prüffähigkeit der Schlußrechnung der Klägerin rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Anwendung der VOB/B war nicht vereinbart. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien konnte die Beklagte nicht mehr als die Nachprüfbarkeit und Berechenbarkeit der Schlußrechnung verlangen. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, daß die Klägerin Aufmaßblätter mit fortlaufender Seitenberechnung vorgelegt hat. Das Begehren der Beklagten, eine Schlußrechnung zu erhalten, die eine Zuordnung der einzelnen Positionen zu den einzelnen Aufmaßblättern ermöglichen soll, findet in den vertraglichen Vereinbarungen keine Stütze.
2. Nicht tragfähig ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Fälligkeit der Klageforderung bejaht hat. Der Beklagten kann nämlich entgegen
der Auffassung des Berufungsgerichts das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts wegen Werkmängeln nicht mit der Begründung abgesprochen werden, mit der das Berufungsgericht dieses verneint.

a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Mangel des vertraglich geschuldeten Werks auch hinsichtlich der von ihm festgestellten vom Leistungsverzeichnis und von den Vorgaben in DIN-Normen abweichenden Dimensionierung der Öffnungen der Mannlöcher nicht festgestellt werden, weil diese für Wartung und Reparaturarbeiten ausreichend dimensioniert seien. Dabei geht das Berufungsgericht ersichtlich davon aus, daß sich die Beklagte jedenfalls so behandeln lassen muß, als sei das Werk abgenommen.

b) Die Revision rügt, die Auffassung des Berufungsgerichts beruhe auf einem unzutreffenden Fehlerbegriff und auf unzureichender Sachaufklärung. Die Größe der Mannlöcher entspreche nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses und der DIN-Norm. Den Schluß, daß die Funktionstauglichkeit nicht beeinträchtigt werde, ziehe der Sachverständige selbst nicht. Zudem komme es nicht auf eine allgemeine Funktionstauglichkeit, sondern auf die Tauglichkeit zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch an. Hierfür müßten, was das Berufungsgericht außer Betracht lasse, Wasseraufbereitungsanlagen in öffentlichen Schwimmbädern schon aus Gründen der Verkehrssicherheit den DIN-Normen entsprechen; das gelte erst recht dann, wenn der Vertrag entsprechende Vorgaben enthalte.

c) Diesem Angriff kann der Erfolg nicht versagt bleiben.
aa) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß ein Mangel im Sinn des Werkvertragsrechts nicht nur dann vorliegt, wenn die Werkleistung nicht den Regeln der Technik entspricht, sondern schon dann, wenn das Werk von der Beschaffenheit abweicht, die es für den vertraglich vorausgesetz-
ten Gebrauch haben muß. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Mangel dann vor, wenn die Werkausführung von dem geschuldeten Werkerfolg abweicht und durch diesen Fehler der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch gemindert wird (BGH, Urt. v. 07.03.2002 - VII ZR 1/00, NJW 2002, 2543 = BauR 2002, 1536, zum Architektenvertrag; vgl. auch BGHZ 153, 279, 283). Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs demnach allein, daß der dem Werk anhaftende Mangel den angestrebten Erfolg zwangsläufig beeinträchtigt (BGHZ 91, 206, 212; BGH, Urt. v. 20.04.1989 - VII ZR 222/87, BauR 1989, 462, 464 = NJW-RR 1989, 849 m.w.N.; Urt. v. 19.01.1995 - VII ZR 131/93, BauR 1995, 230 = NJW-RR 1995, 472). Das Berufungsgericht meint - sachverständig beraten - jedoch, von einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit könne nicht ausgegangen werden. Dabei hat es sich ersichtlich das Ergebnis des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen A. zu eigen gemacht, wonach insbesondere hinsichtlich einiger Behälter bei den Mannlöchern Abweichungen von den Vorgaben des vertraglich vereinbarten Leistungsverzeichnisses oder der DIN-Norm bestehen, diese aber als unerheblich angesehen, weil sie nicht zu einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit führten. Dies ist jedoch keine tragfähige Begründung für die Verneinung eines Mangels.
Ein Werk ist nach dem für das vorliegende Rechtsverhältnis weiterhin maßgeblichen Recht mangelhaft, wenn es mit einem Fehler behaftet ist, der den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Gebrauch vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder mindert (§ 633 Abs. 1 BGB in der nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB weiterhin maßgeblichen, vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung - nachfolgend: a.F.). Dabei darf der Begriff des Fehlers nicht rein objektiv verstanden werden; er wird vielmehr subjektiv vom Vertragswillen der Parteien ("geschuldeter Werkerfolg") mitbestimmt (vgl. zu § 459 BGB a.F.: BGH, Urt. v. 20.03.1987 - V ZR 27/86, NJW 1987, 2511), wie dies auch der Neuregelung in § 633 Abs. 2 Satz 1 n.F. entspricht, wonach das Werk
dann frei von Sachmängeln ist, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Dies hat im übrigen schon die ganz überwiegende Rechtspraxis vor Inkrafttreten der Neuregelung so vertreten (vgl. Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., 1997/1998, vor § 633 Rdn. 17, sowie zu § 459 BGB: Schmidt-Räntsch, Das neue Schuldrecht, 2002, Rdn. 695). Das Berufungsgericht hat das nur unzureichend berücksichtigt, weil es allein auf das Fehlen einer Beeinträchtigung der Funktionstauglichkeit des Werks, also ein objektives Kriterium, abstellt und außer acht läßt, daß vertraglich eine bestimmte Größe festgelegt war; so hat es der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs als unerheblich, weil einem Mangel nicht entgegenstehend, angesehen, daß die Werkausführung wirtschaftlich und technisch besser ist als die vereinbarte (Urt. v. 07.03.2002, aaO).
III. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß ein beachtlicher Fehler auch hinsichtlich der Dimensionierung der Mannlöcher nicht vorliege, erweist sich nach alledem nicht als tragfähig. Dies nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug zu prüfen haben, ob die von ihm selbst festgestellte Abweichung der Istbeschaffenheit des Werks von seiner Sollbeschaffenheit den vertragsgemäß geschuldeten Erfolg beeinträchtigt. Es wird erforderlichenfalls auch Gelegenheit haben, sich erneut mit den
weiteren behaupteten Fehlern auseinanderzusetzen und sich mit der von der Revision aufgegriffenen Frage zu befassen, ob die in der Berufungsinstanz geltend gemachten weiteren Mängel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist gerügt worden sind.
Scharen Keukenschrijver Ambrosius
Mühlens Asendorf

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus Werklieferungsvertrag auf Ersatz von Aufwendungen in Anspruch, die ihr durch Nachbesserungsarbeiten im
Wege der Ersatzvornahme entstanden sind. Die Beklagte macht widerklagend vertragliche Zahlungsansprüche geltend.
Die Klägerin benötigte für eine Außenfassade eines Bankhauses Glasscheiben. Mit Schreiben vom 3. Juli 1995 beauftragte sie die Beklagte mit der Herstellung und Lieferung von 110 geraden und 61 gebogenen Glasscheiben, wobei Einscheibensicherheitsglas mit pyrolitischer Beschichtung Verwendung finden sollte. Die Parteien trafen hinsichtlich der Toleranzen der gebogenen Glaselemente keine näheren Absprachen. Die Beklagte beauftragte ein Drittunternehmen mit der Herstellung der gebogenen Glasscheiben. Dieses teilte am 4. August 1995 mit, daß beim Biegen der Glasscheiben an den geraden Außenkanten Geradheitsabweichungen von bis zu 5,5 mm aufträten. In mehreren Schreiben wies die Klägerin die Beklagte unter anderem darauf hin, daß eine Toleranz von 5,5 mm auf der geraden Seite der Glasscheiben für sie nicht akzeptabel sei. Mit Schreiben vom 15. August 1995 erklärte die Beklagte, Geradheitsabweichungen von 5,5 mm lägen im Bereich der üblichen Toleranzen; eine größere Genauigkeit sei nicht zu erreichen. Weiter kündigte sie unter dem 29. August 1995 an, die Glaselemente nach den anerkannten Regeln der Technik mit den marktüblichen Toleranzen zu produzieren. Die Klägerin widersprach dem mit Schreiben vom 31. August 1995 und forderte erneut die Einhaltung von Dickentoleranzen von +/- 0,5 mm. Zugleich wies sie darauf hin, daß der Einbau von Fassadenelementen mit Dickentoleranzen von 5,5 mm schwierig sei, und behielt sich insoweit Gewährleistungsansprüche ausdrücklich vor. Mit Schreiben vom 7. September 1995 teilte die Klägerin mit, eine Verwendung der gebogenen Glaselemente sei aus den im Schreiben vom 25. August 1995 verdeutlichten Gründen nicht möglich; sie bestand auf einer Neulieferung der Scheiben in der mit Schreiben vom 31. August 1995 näher beschriebenen Qualität. Die Beklagte erwiderte mit Schreiben vom
12. September 1995, ein Mangel liege nicht vor. Mit Schreiben vom 22. September 1995 rügte die Klägerin weitere Mängel (Eindruckstellen, Vorspannung ). Im März 1996 beauftragte die Klägerin ein anderes Unternehmen mit der Herstellung der gebogenen Glaselemente.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung der Ersatzvornahmekosten in Höhe von 145.555,41 DM. Die Beklagte hat widerklagend Forderungen aus verschiedenen Glaslieferungen an die Klägerin in Höhe von zuletzt 37.647,65 DM nebst Zinsen geltend gemacht.
Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 13. November 1997 die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagte 12.729,63 DM nebst Zinsen zu zahlen. In Höhe eines Teilbetrages von 566,47 DM hat es die Widerklage abgewiesen. Durch Schluûurteil vom 30. April 1998 hat das Landgericht die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, einen weiteren Betrag von 24.336,49 DM nebst Zinsen zu zahlen; die weitergehende Widerklage hat es abgewiesen.
Das Oberlandesgericht hat auf die Berufung der Klägerin das Schluûurteil abgeändert und die Klägerin zur Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Das weitergehende Rechtsmittel der Klägerin gegen das Schluûurteil und ihre Berufung gegen das Teilurteil hat es zurückgewiesen.
Mit ihrer Revision erstrebt die Klägerin Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist, Verurteilung der Beklagten und Abweisung der Widerklage. Die Beklagte beantragt Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg; sie führt in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen den Parteien sei ein Werklieferungsvertrag zustande gekommen. Es liege zwar ein offener Einigungsmangel der Vertragsparteien vor. Dieser habe sich aber auf das Zustandekommen des Vertrages nicht ausgewirkt; denn die Parteien hätten sich trotz der noch offenen Punkte erkennbar vertraglich binden wollen. Dies greift die Revision nicht an. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
2. a) Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Nachbesserungskosten aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. verneint. Unter Hinweis auf das erhobene Sachverständigengutachten ist es zu dem Ergebnis gelangt, die von der Beklagten gelieferten Scheiben seien allerdings mangelhaft. Dazu hat es ausgeführt, ohne vertragliche Vereinbarung der Parteien komme es entscheidend darauf an, mit welcher Toleranz die Glaslieferung der Beklagten noch innerhalb des vertraglich Geschuldeten liege. Das richte sich nach dem Stand der Technik zur Zeit des Vertragsschlusses. Die von der Beklagten bewirkte Vertragsleistung weiche von den allgemein üblichen Toleranzwerten ab. Die generelle vertikale Verwerfung liege im Kantenbereich geringfügig über dem Toleranzwert, die horizontalen Verwerfungen bzw. Formabweichungen lägen hingegen deutlich über dem akzeptablen Bereich. Ein Anspruch auf Beseitigung dieses Mangels und etwaiger sonstiger Fehler der gelieferten Glas-
scheiben scheitere aber daran, daû die Klägerin die Beklagte nicht wirksam in Verzug gesetzt habe. Die Mahnung der Klägerin sei wegen erheblicher Zuvielforderung unwirksam gewesen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen entsprächen Abweichungen von der geplanten Soll-Biegeform von etwa +/- 2-3 mm bezüglich der Länge und etwa +/- 2,4 bis 4,9 mm bezüglich der Geradheitstoleranzen der üblichen Herstellernorm. Die Klägerin habe nicht Neuherstellung der Elemente und ein Toleranzmaû von maximal +/- 0,5 mm fordern dürfen; dieses Maû habe auûerhalb des techn ischen Standards gelegen.

b) Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung des Vertrages rechtliche Kriterien für die Bestimmung der geschuldeten Leistung auûer acht gelassen und einen unzutreffenden Maûstab zugrunde gelegt.
aa) Die Leistung des Auftragnehmers ist nur vertragsgerecht, wenn sie die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinbarung schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk (BGH, Urt. v. 16.7.1998 - VII ZR 350/96, NJW 1998, 3707, 3708 m.w.N.). Haben die Parteien die Beschaffenheit des Werks nicht ausdrücklich vereinbart, ist ein für den vertraglich vorausgesetzten, d.h. den vom Besteller beabsichtigten und dem Unternehmer bekannten Gebrauch, hilfsweise ein für den gewöhnlichen, d.h. den nach Art des Werkes üblichen Gebrauch funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk geschuldet (Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rdn. 2 a; vgl. auch BGHZ 139, 16, 18; BGH, Urt. v. 28.10.1999 - VII ZR 115/97, NJW-RR 2000, 309, 310). Der Unternehmer kann dabei eine vom Besteller geforderte vertragsgemäûe Beschaffenheit auch schlüssig akzeptieren (vgl. Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., vor § 633
Rdn. 21). Eine Werkleistung kann sonach auch dann fehlerhaft sein, wenn bei der Errichtung des Werkes die für diese Zeit allgemein anerkannten Regeln der Technik beachtet wurden (BGHZ 139, 16, 18). Diese können bei der Beurteilung der Mangelfreiheit eines Werkes allenfalls dann Bedeutung gewinnen, wenn nach dem konkret abgeschlossenen Vertrag ein bestimmter Gebrauch des Werkes nicht vorausgesetzt wurde (vgl. Soergel/Teichmann, aaO, vor § 633 Rdn. 24).
bb) Danach ist das Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts auf der Grundlage seiner Feststellungen fehlerhaft.
Das Berufungsgericht durfte nicht schon deswegen, weil es eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien zu den Toleranzen, die bei der Herstellung der gebogenen Glaselemente einzuhalten waren, nicht feststellen konnte, das vertraglich Geschuldete nach dem Stand der Technik bzw. dem allgemein Üblichen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestimmen. Der Vortrag der Klägerin, von dem in der Revisionsinstanz auszugehen ist, spricht dafür, daû nach dem von den Parteien geschlossenen Vertrag die Glaselemente so beschaffen sein muûten, daû sie problemlos in die Rahmen an der Fassade des Bankgebäudes eingefügt werden konnten, daû sie diese Beschaffenheit nicht besaûen und daher mangelhaft waren. Die Klägerin hat behauptet, die von der Beklagten gelieferten Fassadenelemente seien nicht ordnungsgemäû hergestellt und zum Einbau in das von der Klägerin betreute Bauvorhaben nicht geeignet gewesen. Sie hätten sich nicht in die Metallrahmen einsetzen lassen, weil die vertikalen Seitenkanten nicht gerade verlaufen seien, sondern eine Toleranz von 5 bis 6 mm aufgewiesen hätten. Der Beklagten sei der Einsatzbereich der Scheiben sowie die geplante Ausführung von Anfang an bekannt gewesen. Vor Ort und vor Auftragserteilung sei an dem
Bauvorhaben der S. Bank eine Musterfassade erstellt worden, in welche die Beklagte die erforderlichen Scheiben eingebaut habe. Der Beklagten seien vor Auftragserteilung sämtliche notwendigen Einzelheiten für die beabsichtigte Baumaûnahme bekannt gewesen. Das Berufungsgericht hat hierzu abweichende Feststellungen nicht getroffen.
Nach diesem damit zugrunde zu legenden Vorbringen war in dem Vertrag der Parteien zumindest stillschweigend vorausgesetzt, daû die Glasscheiben , insbesondere die Ausformung ihrer geraden Kanten, so beschaffen sein muûten, daû sie in die von der Klägerin herzustellende Rahmenkonstruktion, die der Beklagten genau bekannt war, eingefügt werden konnten. Da diese Beschaffenheit nach dem für die Revisionsinstanz maûgeblichen Vortrag der Klägerin nicht erreicht wurde, waren die gelieferten Scheiben ohne Rücksicht auf die zum Zeitpunkt des Vertragschlusses üblichen Toleranzen mangelhaft. Daû es technisch möglich war, die Glasscheiben so zu biegen, daû sie trotz (geringerer ) Verwerfungen in die Rahmenkonstruktion eingebaut werden konnten, hat die Klägerin dargelegt. Sie hat vorgetragen, die von dem Drittunternehmen ersatzweise gelieferten gebogenen Scheiben seien ordnungsgemäû und mangelfrei gewesen; sie hätten, anders als die von der Beklagten gelieferten Scheiben, einen gleichbleibenden Radius und gerade Kanten gehabt und keine Eindruckstellen oder Welligkeit aufgewiesen.
cc) Da somit die Auslegung der Vereinbarung der Parteien fehlerhaft ist, besitzt der Senat keine hinreichende Grundlage für die Beurteilung der Frage, ob die Klägerin von der Beklagten Ersatz der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen verlangen kann oder ob - wie das Berufungsgericht meint - ein Verzug der Beklagten wegen Zuvielforderung der Klägerin aus-
scheidet. Bereits aus diesem Grunde kann das angefochtene Urteil insoweit keinen Bestand haben.

c) Die Revision rügt auch mit Erfolg, das Berufungsgericht habe verkannt , daû die Beklagte bereits vor Zugang der klägerischen Schreiben in Verzug geraten sei, weil sie ernsthaft und endgültig die Erfüllung des Vertrages verweigert habe, so daû auch ohne Mahnung Verzug eingetreten sei und es auf die Frage der Zuvielforderung nicht ankomme.
aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerät der Schuldner auch dann in Verzug, wenn er sich ernsthaft und endgültig weigert , seinen vertraglichen Pflichten nachzukommen. Auf dieser Grundlage ist die Aufforderung, innerhalb bestimmter Fristen Mängel zu beseitigen, entbehrlich , wenn sie nur eine nutzlose Förmlichkeit wäre. Das gilt vor allem, wenn der Auftragnehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert (BGH, Urt. v. 15.3.1990 - VII ZR 311/88, NJW-RR 1990, 786, 787; BGH, Urt. v. 10.4.1991 - VIII ZR 131/90, NJW 1991, 1882, 1883). Dabei spielt es keine Rolle, aus welchen Gründen die Mängelbeseitigung verweigert wird. Auch im nachhaltigen Bestreiten eines Mangels, selbst noch im Prozeû, kann eine Ablehnung des Nachbesserungsverlangens gesehen werden (Sen.Urt. v. 28.3.1995 - X ZR 71/93, NJW-RR 1995, 939, 940).
bb) Nach dem Vortrag der Klägerin, der mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren als zutreffend zu unterstellen ist, hat die Subunternehmerin der Beklagten mit Telefax vom 4. August 1995 mitgeteilt, daû an den geraden Auûenkanten der Scheiben Geradheitsabweichungen von bis zu 5,5 mm aufträten. Die Beklagte hat die Klägerin hier-
über mit Telefax vom 7. August 1995 informiert. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 25. August 1995 eine Toleranz von 5,5 mm in der Planität der geraden Seiten der gebogenen Scheiben abgelehnt und auf der für den Einsatzzweck benötigten Qualität der Scheiben bestanden. Mit Schreiben vom 29. August 1995 hat die Beklagte bezugnehmend auf das klägerische Schreiben vom 25. August 1995 erwidert, die Scheiben würden mit den marktüblichen Toleranzen produziert, sie werde ihrer Subunternehmerin die Freigabe für das Verbiegen der Scheiben erteilen und diese sodann ausliefern, ohne konkret auf die Beanstandung der Klägerin einzugehen. Im Kontext mit dem Schreiben vom 15. August 1995 könnte dieser Hinweis auf die üblichen Toleranzen dahin verstanden werden, die Beklagte halte auch weiterhin an ihrer Auffassung fest, daû die Scheiben trotz der Geradheitstoleranzen von 5,5 mm von ihr als vertragsgemäû angesehen würden und sie keinen Anlaû sehe, Maûnahmen zur Verbesserung der Qualität der Scheiben zu ergreifen. Damit könnte die Beklagte es im Sinne der oben dargelegten Grundsätze nachhaltig abgelehnt haben , eine Nachbesserung vorzunehmen. Mit dem Schreiben vom 12. September 1995 hat die Beklagte weiter eine Reklamation abgelehnt. Sie hat zum Ausdruck gebracht, daû sie nicht verpflichtet sei, Mängel zu beheben. Auch diese Erklärung könnte im Zusammenhang mit dem den früheren Schreiben als endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten aufzufassen sein, so daû die Beklagte auch ohne Mahnung in Verzug gekommen wäre.
Feststellungen hierzu, die eine abschlieûende Beurteilung der Frage zulieûen , ob das Bestreiten eines Mangels hinsichtlich der Toleranzen durch die Beklagte als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung aufzufassen ist, hat das Berufungsgericht nicht getroffen, so daû dem Senat eine abschlieûende Entscheidung verwehrt ist.
II. Die Revision der Klägerin erweist sich auch hinsichtlich der Widerklage als begründet.
1. Das Berufungsgericht hat die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 23.671,80 DM verurteilt. Dabei ist es davon ausgegangen, daû aufgrund der Parteiabrede sämtliche streitigen Forderungen und Gegenforderungen der Parteien abzurechnen waren. Diesen Ausgangspunkt des Berufungsgerichts greift die Revision nicht an.
2. a) Das Berufungsgericht hat sodann die noch offenen Restbeträge aus acht Rechnungen der Beklagten geprüft und einen offenen Betrag von insgesamt 23.671,80 DM errechnet. Das Verteidigungsvorbringen der Klägerin gegen die Forderungen der Beklagten hat es als Aufrechnungsforderungen der Klägerin oder als Behauptung einer inkorrekten Rechnungsstellung gewertet und den Einwand der Klägerin mangels Darlegung und Nachweises als nicht begründet angesehen.
Dies beanstandet die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat die von ihm als Abrechnungsverhältnis bezeichnete Beziehung der Parteien nicht qualifiziert und offen gelassen, ob das Verteidigungsvorbringen der Klägerin als Aufrechnung mit Bereicherungsansprüchen wegen Überzahlungen oder als Bestreiten der von der Beklagten behaupteten Ansprüche aufzufassen ist.
Die Klägerin, von deren Vorbringen mangels Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, hat vorgetragen, die von ihr vorgelegte Aufstellung für den Zeitraum vom 27. Januar 1993 bis zum 18. Juli 1996 umfasse sämtliche Forderungen und Rechnungen der Beklagten an sie und deren buchhalterische Erfassung und Tilgung. Hieraus ergebe sich ein Saldo zu ihren
Gunsten in Höhe von 1.526,29 DM. Das Berufungsgericht hätte deshalb im einzelnen prüfen müssen, wie das Vorbringen der Klägerin gegenüber den acht noch offenen Rechnungen, die Gegenstand der Widerklage bilden, und ihre Vorgehensweise bei ihrer Abrechnung zu beurteilen ist, ob und in welcher Höhe die Klägerin die einzelnen von der Beklagten behaupteten Forderungen dem Grunde und der Höhe nach bestreitet und wer auf dieser Grundlage die Darlegungs- und Beweislast der streitigen Forderungen und Abzüge trägt. Da das Berufungsgericht dies nicht getan hat, führt dies hinsichtlich der Widerklage zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.
III. Daher ist das angefochtene Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufzuheben als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Insoweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten der Revision zu befinden hat. Das Berufungsgericht wird bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung gegebenenfalls nach weiterem Vortrag der Parteien zu prüfen haben, ob das Bestreiten eines Mangels durch die Beklagte als ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung aufzufassen sein könnte. Sollte dies der Fall sein, wäre die Beklagte auch ohne Mahnung in Verzug gekommen , so daû die Klägerin einen Anspruch auf Ersatz der Nachbesserungskosten hätte. Hinsichtlich der Widerklage wird das Berufungsgericht zunächst das Abrechnungsverhältnis der Parteien zu klären haben. Sollte sich erweisen, daû die Parteien eine Gesamtabrechnung der jeweils eingegangenen Zahlungen unter Berücksichtigung der Gutschriften und Belastungen vereinbart haben , wird das Berufungsgericht sodann unter Beachtung der Darlegungs- und Beweislast erneut zur Widerklage zu entscheiden haben.
Melullis Jestaedt Scharen

Keukenschrijver Mühlens

Tatbestand:

1

Die Kläger verlangen als Auftraggeber vom beklagten Auftragnehmer die Erstattung der Kosten einer von ihnen durchgeführten Mängelbeseitigung. In der Revision geht es nur um die Frage, ob dieser Anspruch verjährt ist.

2

Die Kläger beauftragten den Beklagten im Mai 1997 mit Außenputzarbeiten. Die Geltung der VOB/B und eine fünfjährige Gewährleistungsfrist wurden vereinbart. Am 24. Juli 1997 bezahlten die Kläger die Schlussrechnung. Mit Schreiben vom 10. August 2001 rügten sie Mängel und forderten den Beklagten unter Fristsetzung zur Beseitigung auf. Da der Beklagte dem nicht nachkam, leiteten die Kläger ein selbständiges Beweisverfahren ein und erhoben am 2. Dezember 2003 Klage auf Zahlung von Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 10.760 €. Bei diesem Betrag handelt es sich um den nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens auf den Beklagten entfallenden Teil der Sanierungskosten. Einen Feststellungsantrag hinsichtlich etwaiger darüber hinausgehender Mängelbeseitigungskosten stellten die Kläger nicht. Der Beklagte wurde in jenem Verfahren rechtskräftig antragsgemäß verurteilt.

3

Bei der von den Klägern sodann durchgeführten Sanierung fielen erheblich höhere Kosten an. Die Kläger haben daher den Beklagten auf Zahlung von Selbstvornahmekosten in Höhe von weiteren 7.049 € in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die im März 2007 erhobene Klage abgewiesen, da der Anspruch verjährt sei. Die Berufung der Kläger ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht wegen der Frage der Verjährung zugelassenen Revision verfolgen sie ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in IBR 2007, 673 (Volltext bei ibr-online.de) veröffentlicht ist, hält den Anspruch der Kläger auf Erstattung der Selbstvornahmekosten für verjährt. Die Verjährungsfrist sei, ge- hemmt durch das selbständige Beweisverfahren und die Klage auf Kostenvorschuss , am 21. Februar 2006 abgelaufen. Bei dem Anspruch der Kläger handele es sich nicht um eine bereits titulierte Forderung i.S. von § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, die erst nach 30 Jahren verjähre. Das Urteil, mit dem den Klägern Kostenvorschuss zugesprochen worden sei, stehe einem Urteil über einen Teilanspruch gleich, dem keine Rechtskraft in Bezug auf die Nachforderung zukomme. Dies habe zur Folge, dass die 30-jährige Verjährung des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB nur den titulierten Vorschussanspruch ergreife und die weiterhin einklagbare Nachforderung nach den allgemeinen Vorschriften verjähre. Es treffe nicht zu, dass die Verurteilung zur Zahlung von Vorschuss gleichzeitig Elemente eines Feststellungsurteils enthalte und sich deshalb die Rechtskraft nicht auf den bezifferten Anspruch beschränke. Ein Urteil, mit dem einer Vorschussklage stattgegeben werde, sei ein Leistungsurteil, dessen Rechtskraft sich nur auf das Bestehen der geltend gemachten Rechtsfolge beziehe. Daran ändere sich nichts dadurch, dass es keine endgültige materielle Zuweisung des ausgeurteilten Betrags enthalte und Nachforderungen ebenso wie Rückerstattungen möglich blieben. Präjudizielle Rechtsverhältnisse nähmen an der Rechtskraft nicht teil. Es bestehe auch kein praktisches Bedürfnis, Vorschussurteilen eine weitergehende Wirkung zuzusprechen. Es hätte den Klägern offen gestanden, rechtzeitig Feststellungsklage zu erheben. Dass der Bundesgerichtshof die Erhebung einer Feststellungsklage neben einer Vorschussklage für entbehrlich gehalten habe (Urteile vom 18. März 1976 - VII ZR 41/74, BGHZ 66, 138, 142 und vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84, BauR 1986, 345, 347 = ZfBR 1986, 120), stelle dieses Ergebnis nicht in Frage.

II.

6

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Anspruch der Kläger auf Erstattung ihrer Selbstvornahmekosten ist nicht verjährt. Das rechtskräftige Urteil hinsichtlich des Vorschussanspruchs der Kläger steht der Verjährung entgegen.

7

1. Mit der Vorschussklage wird ein einheitlicher Anspruch auf Ersatz der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht. Die Klage umfasst den Vorschussanspruch in der Höhe, in der er zur Beseitigung des Mangels sachlich erforderlich ist. Der Vorschuss stellt aber nichts Endgültiges dar, sondern muss abgerechnet werden. Gegebenenfalls kann eine Nachzahlung verlangt werden (BGH, Urteile vom 18. März 1976 - VII ZR 41/74, BGHZ 66, 138, 141 und VII ZR 35/75, BGHZ 66, 142, 149; vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84, BauR 1986, 345 = ZfBR 1986, 120 und vom 24. April 1986 - VII ZR 262/85, BauR 1986, 576 = ZfBR 1986, 219). Die Wirkung der Vorschussklage ist nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt. Sie deckt vielmehr hinsichtlich der Unterbrechung der Verjährung auch spätere Erhöhungen, gleichviel worauf sie zurückzuführen sind, ab, sofern sie nur denselben Mangel betreffen (BGH, Urteile vom 10. November 1988 - VII ZR 140/87, BauR 1989, 81, 83 und vom 1. Februar 2005 - X ZR 112/02, NZBau 2005, 514 = ZfBR 2005, 551).

8

2. Aus diesem auch in die Zukunft gerichteten Wesen einer Vorschussklage folgt, dass ein Vorschussurteil gleichzeitig auch Elemente eines Feststellungsurteils enthält. Dem Grunde nach wird die Verpflichtung des Auftragnehmers festgestellt, die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu tragen, auch wenn das so im Tenor des Urteils keinen Ausdruck findet (vgl. Kniffka, ibronline -Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 3. Juni 2008, § 637 BGB Rdn. 77). Diese Feststellung bezieht sich grundsätzlich nicht nur auf Nachforderungen in Form eines weiteren Vorschusses, sondern auch auf solche in Form von bei der Sanierung angefallenen, den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten. Bei dem Kostenvorschuss handelt es sich um einen vorweggenommenen Ersatz der Selbstvornahmekosten nach § 633 Abs. 3 BGB a.F., § 637 Abs. 1 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B (vgl. BGH, Urteile vom 14. April 1983 - VII ZR 258/82, BauR 1983, 365 = ZfBR 1983, 185 und vom 24. November 1988 - VII ZR 112/88, BauR 1989, 201, 202 = ZfBR 1989, 60). Auch bei einer Vorschussklage hat der Auftraggeber regelmäßig bereits den endgültigen Gesamtbetrag der Mängelbeseitigungskosten im Sinn, wenn auch auf einer nur vorläufigen Basis. Der Auftragnehmer seinerseits muss so lange mit Nachforderungen rechnen, als die Kosten der Mängelbeseitigung nicht endgültig feststehen. Die Vorschussklage ist daher regelmäßig so zu verstehen, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht (Kniffka aaO; vgl. auch Handschumacher, JurisPR-PrivBauR 6/2008 Anm. 6). Dementsprechend hat der Senat bereits entschieden, dass neben der Vorschussklage eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich ist (Urteile vom 18. März 1976 - VII ZR 41/74, BGHZ 66, 138, 142 und vom 20. Februar 1986 - VII ZR 318/84, BauR 1986, 345, 347 = ZfBR 1986, 210). Wird sie dennoch erhoben, hat sie lediglich klarstellende Funktion (BGH, Urteil vom 10. November 1988 - VII ZR 140/87, BauR 1989, 81, 83).

9

3. Die Erwägungen des Berufungsgerichts geben keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung.

10

a) Den genannten Urteilen des Senats zur Entbehrlichkeit einer Feststellungsklage kann nicht entnommen werden, dass der Senat bei diesen Entscheidungen nur den typischerweise drohenden Rechtsverlust durch Verjährung im Auge gehabt hätte. Eine Feststellungsklage ist nur dann entbehrlich, wenn durch die Vorschussklage neben der früheren Unterbrechung und heutigen Hemmung der Verjährung auch die sonstigen Wirkungen eines Feststellungsurteils eintreten.

11

b) Es ist nicht von Bedeutung, dass präjudizielle Rechtsverhältnisse oder sonstige Vorfragen, aus denen der Richter den Schluss auf das Bestehen oder Nichtbestehen der von der Klagepartei beanspruchten Rechtsfolge zieht, wie etwa das Eigentum bei einer erfolgreichen Räumungsklage, nicht an der Rechtskraft teilnehmen. Darum geht es hier nicht. Entscheidend ist vielmehr, ob ein auf Zahlung von Kostenvorschuss lautendes Urteil bei verständiger Würdigung dahin auszulegen ist, dass es auch Elemente eines Feststellungsurteils enthält.

12

4. Danach ist der Anspruch der Kläger auf Ersatz ihrer Selbstvornahmekosten nicht verjährt. Durch das im Vorprozess ergangene Urteil über die Vorschusspflicht des Beklagten ist dieser Anspruch rechtskräftig festgestellt worden. Gemäß § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB beträgt auch für ihn die Verjährungsfrist 30 Jahre. Dressler Kniffka Bauner Eick Halfmeier

Vorinstanzen:
LG Amberg, Entscheidung vom 14.08.2007 - 13 O 224/07 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 30.10.2007 - 1 U 1757/07 -