Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2004 - X ZR 244/01

bei uns veröffentlicht am21.09.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 244/01 Verkündet am:
21. September 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2004 durch die Richter Scharen, Keukenschrijver, die
Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 13. November 2001 verkündete Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt von der beklagten Stadt Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 296.410,41 DM nebst Zinsen für die Ausführung des Gewerks "Badewassertechnik", nämlich die Erstellung einer Wasseraufbereitungsanlage an dem Objekt R. in B. . Die Beklagte, die fünf Abschlagsrechnungen beglichen hat, zahlte auf die Schlußrechnung der Klägerin nur einen Teilbetrag von 100.000,-- DM, der mit der Klage in der Hauptsache geltend gemachte Betrag ist offen geblieben. Die Beklagte hat weitere Zahlungen mit der Begründung verweigert, die Schlußrechnung sei nicht prüffähig,
außerdem sei die - seit 1994 von ihr betriebene - Wasseraufbereitungsanlage mangelhaft. Mit Schreiben vom 7. März 1995 hat die Beklagte eine Vertragserfüllung durch die Klägerin abgelehnt und angekündigt, sie werde von ihrem Recht zur Ersatzvornahme Gebrauch machen.
Das Landgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben, während das Berufungsgericht der Klägerin auf deren Anschlußberufung weitere Zinsen zugesprochen hat. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidungsgründe:


I. Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. Dabei bedarf es im Revisionsverfahren keiner abschließenden Klärung, ob die beklagte Stadt B. tatsächlich passiv legitimiert oder nur Gesellschafterin der R. GmbH und diese passiv legitimiert ist. Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug diese Frage erneut zu prüfen haben.
II. 1. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, daß der Restwerklohnanspruch der Klägerin fällig sei. Dazu hat es ausgeführt, die Schlußrechnung der Klägerin vom 14. Juli 1994 sei prüffähig. Das Berufungsgericht hat hierzu festgestellt, daß die Klägerin den Abschlagsrechnungen jeweils Aufmaßblätter mit fortlaufender Seitenkennzeichnung und der Schlußrechnung die im Berufungsurteil in Bezug genommenen Seiten 34 bis 43 beigefügt habe; im übrigen seien die Formblätter so detailliert, daß die Massen auch auf Grund dieser Auf-
listungen ohne weiteres nachvollzogen werden könnten. Warum unter diesen Umständen die Schlußrechnung im Gegensatz zu den Abschlagsrechnungen nicht prüffähig sein solle, werde nicht dargetan und sei auch nicht ersichtlich. Nach der Vereinbarung der Parteien komme es lediglich darauf an, daß die Abrechnung nach den Formblättern der seinerzeit für die Bestellerin tätigen K. ("K. ") erfolgt sei. Das Fehlen von Aufmaßblättern und Stundenlohnzetteln sei deshalb unschädlich.

b) Die Revision rügt demgegenüber, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß der Unternehmer die Vergütung aus einem Einheitspreisvertrag auch nach dem Werkvertragsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs prüfbar abrechnen müsse. Die Schlußrechnung der Klägerin sei nicht prüfbar. Die Einzelpositionen des Aufmaßes seien der Schlußrechnung nicht zuzuordnen, denn der in der Schlußrechnung ausgewiesene Betrag sei nicht nach einzelnen Positionen in den Aufmaßblättern aufgeschlüsselt.

c) Dieser Rüge muß der Erfolg versagt bleiben.
Das Berufungsgericht hat die Prüffähigkeit der Schlußrechnung der Klägerin rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Anwendung der VOB/B war nicht vereinbart. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien konnte die Beklagte nicht mehr als die Nachprüfbarkeit und Berechenbarkeit der Schlußrechnung verlangen. Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, daß die Klägerin Aufmaßblätter mit fortlaufender Seitenberechnung vorgelegt hat. Das Begehren der Beklagten, eine Schlußrechnung zu erhalten, die eine Zuordnung der einzelnen Positionen zu den einzelnen Aufmaßblättern ermöglichen soll, findet in den vertraglichen Vereinbarungen keine Stütze.
2. Nicht tragfähig ist die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Fälligkeit der Klageforderung bejaht hat. Der Beklagten kann nämlich entgegen
der Auffassung des Berufungsgerichts das Bestehen eines Zurückbehaltungsrechts wegen Werkmängeln nicht mit der Begründung abgesprochen werden, mit der das Berufungsgericht dieses verneint.

a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts kann ein Mangel des vertraglich geschuldeten Werks auch hinsichtlich der von ihm festgestellten vom Leistungsverzeichnis und von den Vorgaben in DIN-Normen abweichenden Dimensionierung der Öffnungen der Mannlöcher nicht festgestellt werden, weil diese für Wartung und Reparaturarbeiten ausreichend dimensioniert seien. Dabei geht das Berufungsgericht ersichtlich davon aus, daß sich die Beklagte jedenfalls so behandeln lassen muß, als sei das Werk abgenommen.

b) Die Revision rügt, die Auffassung des Berufungsgerichts beruhe auf einem unzutreffenden Fehlerbegriff und auf unzureichender Sachaufklärung. Die Größe der Mannlöcher entspreche nicht den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses und der DIN-Norm. Den Schluß, daß die Funktionstauglichkeit nicht beeinträchtigt werde, ziehe der Sachverständige selbst nicht. Zudem komme es nicht auf eine allgemeine Funktionstauglichkeit, sondern auf die Tauglichkeit zum vertraglich vorausgesetzten Gebrauch an. Hierfür müßten, was das Berufungsgericht außer Betracht lasse, Wasseraufbereitungsanlagen in öffentlichen Schwimmbädern schon aus Gründen der Verkehrssicherheit den DIN-Normen entsprechen; das gelte erst recht dann, wenn der Vertrag entsprechende Vorgaben enthalte.

c) Diesem Angriff kann der Erfolg nicht versagt bleiben.
aa) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß ein Mangel im Sinn des Werkvertragsrechts nicht nur dann vorliegt, wenn die Werkleistung nicht den Regeln der Technik entspricht, sondern schon dann, wenn das Werk von der Beschaffenheit abweicht, die es für den vertraglich vorausgesetz-
ten Gebrauch haben muß. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein Mangel dann vor, wenn die Werkausführung von dem geschuldeten Werkerfolg abweicht und durch diesen Fehler der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch gemindert wird (BGH, Urt. v. 07.03.2002 - VII ZR 1/00, NJW 2002, 2543 = BauR 2002, 1536, zum Architektenvertrag; vgl. auch BGHZ 153, 279, 283). Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs demnach allein, daß der dem Werk anhaftende Mangel den angestrebten Erfolg zwangsläufig beeinträchtigt (BGHZ 91, 206, 212; BGH, Urt. v. 20.04.1989 - VII ZR 222/87, BauR 1989, 462, 464 = NJW-RR 1989, 849 m.w.N.; Urt. v. 19.01.1995 - VII ZR 131/93, BauR 1995, 230 = NJW-RR 1995, 472). Das Berufungsgericht meint - sachverständig beraten - jedoch, von einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit könne nicht ausgegangen werden. Dabei hat es sich ersichtlich das Ergebnis des Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen A. zu eigen gemacht, wonach insbesondere hinsichtlich einiger Behälter bei den Mannlöchern Abweichungen von den Vorgaben des vertraglich vereinbarten Leistungsverzeichnisses oder der DIN-Norm bestehen, diese aber als unerheblich angesehen, weil sie nicht zu einer Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit führten. Dies ist jedoch keine tragfähige Begründung für die Verneinung eines Mangels.
Ein Werk ist nach dem für das vorliegende Rechtsverhältnis weiterhin maßgeblichen Recht mangelhaft, wenn es mit einem Fehler behaftet ist, der den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Gebrauch vorausgesetzten Gebrauch aufhebt oder mindert (§ 633 Abs. 1 BGB in der nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB weiterhin maßgeblichen, vor dem 01.01.2002 geltenden Fassung - nachfolgend: a.F.). Dabei darf der Begriff des Fehlers nicht rein objektiv verstanden werden; er wird vielmehr subjektiv vom Vertragswillen der Parteien ("geschuldeter Werkerfolg") mitbestimmt (vgl. zu § 459 BGB a.F.: BGH, Urt. v. 20.03.1987 - V ZR 27/86, NJW 1987, 2511), wie dies auch der Neuregelung in § 633 Abs. 2 Satz 1 n.F. entspricht, wonach das Werk
dann frei von Sachmängeln ist, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Dies hat im übrigen schon die ganz überwiegende Rechtspraxis vor Inkrafttreten der Neuregelung so vertreten (vgl. Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., 1997/1998, vor § 633 Rdn. 17, sowie zu § 459 BGB: Schmidt-Räntsch, Das neue Schuldrecht, 2002, Rdn. 695). Das Berufungsgericht hat das nur unzureichend berücksichtigt, weil es allein auf das Fehlen einer Beeinträchtigung der Funktionstauglichkeit des Werks, also ein objektives Kriterium, abstellt und außer acht läßt, daß vertraglich eine bestimmte Größe festgelegt war; so hat es der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs als unerheblich, weil einem Mangel nicht entgegenstehend, angesehen, daß die Werkausführung wirtschaftlich und technisch besser ist als die vereinbarte (Urt. v. 07.03.2002, aaO).
III. Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß ein beachtlicher Fehler auch hinsichtlich der Dimensionierung der Mannlöcher nicht vorliege, erweist sich nach alledem nicht als tragfähig. Dies nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug zu prüfen haben, ob die von ihm selbst festgestellte Abweichung der Istbeschaffenheit des Werks von seiner Sollbeschaffenheit den vertragsgemäß geschuldeten Erfolg beeinträchtigt. Es wird erforderlichenfalls auch Gelegenheit haben, sich erneut mit den
weiteren behaupteten Fehlern auseinanderzusetzen und sich mit der von der Revision aufgegriffenen Frage zu befassen, ob die in der Berufungsinstanz geltend gemachten weiteren Mängel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist gerügt worden sind.
Scharen Keukenschrijver Ambrosius
Mühlens Asendorf

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 633 Sach- und Rechtsmangel


(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei v

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 459 Ersatz von Verwendungen


Der Wiederverkäufer kann für Verwendungen, die er auf den gekauften Gegenstand vor dem Wiederkauf gemacht hat, insoweit Ersatz verlangen, als der Wert des Gegenstandes durch die Verwendungen erhöht ist. Eine Einrichtung, mit der er die herauszugebend

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Bundesgerichtshof Urteil, 07. März 2002 - VII ZR 1/00

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 1/00 Verkündet am: 7. März 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein
2 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 21. Sept. 2004 - X ZR 244/01.

Landgericht Düsseldorf Urteil, 22. Okt. 2014 - 8 O 44/13

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Tenor Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 8.609,62 EUR zu zahlen.Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger die über den Betrag von 8.609,62 EUR brutto hinausgehenden Kosten zu erstatten, die dem Kläger daraus entst

Oberlandesgericht Köln Urteil, 03. Juni 2014 - 22 U 185/11

bei uns veröffentlicht am 03.06.2014

Tenor Die Berufungen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) als Streithelferin der Beklagten zu 1) sowie die Berufung der Klägerin gegen das am 30.09.2011 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 17 O 203/09 – werden zurück

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BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 1/00 Verkündet am:
7. März 2002
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Ein Mangel eines Bauwerkes liegt vor, wenn die Bauausführung von dem geschuldeten
Werkerfolg abweicht, und durch diesen Fehler der nach dem Vertrag vorausgesetzte
Gebrauch gemindert wird. Für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, ist es unerheblich
, daß die Bauausführung möglicherweise wirtschaftlich und technisch besser
ist, als die vereinbarte.
Die Einrede der Unverhältnismäßigkeit betrifft nur den Aufwand für die Nachbesserung
des Planungsmangels eines Architektenwerkes und nicht die Mangelfolgeschä-
den. Die aufgrund eines Planungsmangels verursachte Mangelhaftigkeit des Bauwerkes
ist kein Mangel des Architektenwerkes, sondern die Folge des Planungsmangels.
BGH, Urteil vom 7. März 2002 – VII ZR 1/00 - OLG Hamm
LG Arnsberg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haû, Dr. Wiebel und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. November 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

I.

Der Kläger, ein Bauunternehmer, verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage von dem Kläger und dem von ihr beauftragten Architekten, dem Widerbeklagten zu 2, Vorschuû für die Kosten für den Abriû des bisher errichteten Rohbaus, die Erstattung geleisteter Abschlagszahlungen sowie die Erstattung von sonstigen finanziellen Aufwendungen. Der Grund des Streites ist die um 1,15 m höhere Gründung des Kellers als in den genehmigten und vereinbarten Bauplänen vorgesehen.

II.

1. Die Beklagte beauftragte den Widerbeklagten zu 2 mit den Architektenleistungen für den Bau eines Dreifamilienhauses auf ihrem Grundstück. Der Widerbeklagte zu 2 forderte mehrere Unternehmen auf, Angebote über Erdund Rohbauarbeiten einzureichen. Im November 1997 unterbreitete der Kläger ein Angebot mit einer Netto-Angebotssumme von 106.094,23 DM. Nachdem die Baugenehmigung erteilt worden war, fand am 10. Januar 1998 eine Besprechung statt, an der unter anderem der Kläger, der Widerbeklagte zu 2 und der Ehemann der Beklagten teilnahmen. Die Parteien streiten darüber, ob in diesem Termin die in den genehmigten Plänen vorgesehene Gründung um 1,15 m höher einvernehmlich festgelegt worden ist. 2. Nach der Besprechung beauftragte der Widerbeklagte zu 2 als Bevollmächtigter der Beklagten eine Tiefbaufirma mit den Erdarbeiten und den Kläger mit den Mauer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten. In dem schriftlichen VOB/B-Vertrag vom 13./15. Januar 1998 mit dem Kläger ist folgender Passus enthalten: "Als Bevollmächtigter des Bauherrn gilt der Bauleiter. Er ist berechtigt, Anordnungen zu treffen, die zur vertraglichen Durchführung der Leistung erforderlich sind."
Auf Weisung des Widerbeklagten zu 2 gründeten der Tiefbauunternehmer und der Kläger den Keller um 1,15 m höher als ursprünglich geplant. Als die Beklagte die höhere Gründung bemerkte, ordnete sie einen Baustop an und beauftragte die Sachverständigen H. und G. mit der Vermessung. Für die Vermessung zahlte sie 1.894,48 DM.
3. Auf die erste Abschlagsrechnung des Klägers über 20.700 DM zahlte die Beklagte 21.000 DM. Nach der zweiten Abschlagsrechnung über 53.153,10 DM ordnete die Beklagte am 11. März 1998 den Baustillstand an. Seither ruht das Bauvorhaben. Die Nachtragsbaugenehmigung hinsichtlich der Gründungshöhe scheitert ausschlieûlich daran, daû die Beklagte sich weigert, den vom Widerbeklagten zu 2 vorbereiteten Bauantrag zu unterschreiben. 4. Der Kläger verlangt mit seiner Klage 32.123,11 DM, die er ursprünglich als weitere Abschlagszahlung verlangt hat. Die Beklagte hat mit der Widerklage 44.702,48 DM und die Feststellung verlangt, daû der Kläger und der Widerbeklagte zu 2 als Gesamtschuldner für den Schaden haften.

III.

1. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Widerklage der Beklagten hat es den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, 1.894,48 DM zu zahlen. Dem Feststellungsantrag gegen den Widerbeklagten zu 2 hat es in eingeschränktem Maûe stattgegeben. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist weitgehend erfolglos geblieben. Die Revision erstrebt die Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht zu Lasten der Beklagten und Widerklägerin entschieden hat.

Entscheidungsgründe:

I.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Widerklage gegen den Kläger mit folgenden Erwägungen abgewiesen:
a) Der Kläger habe aufgrund der Anordnungen des von der Beklagten bevollmächtigten Architekten, des Widerbeklagten zu 2, abweichend von der ursprünglichen Planung das Gebäude höher gründen dürfen, ohne daû er die Beklagte darauf hätte hinweisen müssen.
b) Aufgrund der Bevollmächtigung in dem Bauvertrag sei der Architekt der Beklagten berechtigt gewesen, sämtliche Anordnungen zu treffen, die zur Durchführung des Vertrages erforderlich seien. Dazu würden auch Planungsänderungen gehören. Der Kläger habe darauf vertrauen dürfen, daû die Beklagte den Architekten bevollmächtigt habe, derartige Planungsänderungen anzuordnen. Das gelte insbesondere für die höhere Gründung des Gebäudes. Der Kläger habe aufgrund des Bautermins, an dem der Tiefbauunternehmer , der Architekt und der Ehemann der Beklagten, der als Dachdecker
"vom Fach" gewesen sei, teilgenommen hätten, annehmen dürfen, daû die Höhenproblematik zwischen den Beteiligten erörtert worden sei. Es könne dahinstehen , ob zwischen dem Kläger und der Beklagten, vertreten durch den Architekten , ein Änderungsvertrag zustande gekommen sei. Jedenfalls habe der Kläger seine Leistung entsprechend den Vorgaben des Architekten erbringen dürfen, weil der Tiefbauunternehmer die Baugrube niedriger ausgeschachtet habe. Aus der Formulierung "vertragliche Durchführung" folge nicht, daû der Architekt zur Planungsänderung nicht berechtigt gewesen sei.
c) Der Kläger sei aufgrund der Umstände nicht verpflichtet gewesen, bei der Beklagten nachzufragen, ob sie mit der Anordnung des Architekten einverstanden sei. Er habe darauf vertrauen können, daû die Beklagte von dem Architekten und ihrem Ehemann hinreichend über die Höhenprobleme, die sich aus der Lage der vorhandenen Abwasserkanäle ergeben habe, aufgeklärt worden sei.
d) Eine Mitteilung sei auch deshalb nicht erforderlich gewesen, weil der Kläger gegen die Anordnung des Architekten keine Bedenken hätte haben müssen. Die höhere Gründung des Bauwerkes sei planerisch und hinsichtlich der tatsächlichen Durchführung ohne Bedenken zulässig und möglich gewesen. Der Kläger habe nicht erkennen müssen, daû der Architekt eigenmächtig von den verbindlichen Vorgaben der Beklagten abgewichen sei. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, sie rechtfertigen nicht die Abweisung der auf den Vorschuû gerichteten Klage gegen den Kläger.
a) Die bisher von dem Kläger erbrachte Leistung ist mangelhaft. Die höhere Gründung des Hauses ist ein Mangel, weil sie von der vertraglich verein-
barten Ausführung abweicht und den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch einschränkt. Der Kläger war nach dem Vertrag verpflichtet, die Leistung entsprechend der anfänglich genehmigten Planung des Architekten auszuführen. Der ursprüngliche Vertrag ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dahingehend geändert worden, daû der Kläger verpflichtet wäre, das Gebäude 1,15 m höher zu gründen. Folglich war der Kläger verpflichtet, die ursprünglich vereinbarte Werkleistung auszuführen.
b) Der Widerbeklagte zu 2 war aufgrund der ihm von der Beklagten erteilten Vollmacht nicht berechtigt, den ursprünglich abgeschlossenen Vertrag mit Wirkung für die Beklagte zu ändern. Die dem Architekten erteilte Vollmacht erfaût nur die üblicherweise zur Erfüllung der Bauausführung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen, nicht hingegen die Befugnis, den Vertrag in wesentlichen Punkten zu ändern (BGH, Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139). Die höhere Gründung des Hauses widerspricht der vereinbarten Planung. Die höhere Gründung hat im Vergleich zu der vereinbarten Gründung eine erhebliche Veränderung des optischen Eindrucks des Gebäudes zur Folge. Sie erfordert auûerdem zwei wesentliche Änderungen des ursprünglich vereinbarten Bauwerks. Es muû eine Eingangstreppe errichtet werden, und die Terrasse der Erdgeschoûwohnung kann nicht entsprechend der ursprünglichen Planung errichtet werden. Es wäre entweder eine Aufschüttung von 1,15 m erforderlich oder die Terrasse müûte durch einen Balkon ersetzt werden.
c) Die Teilnahme des Ehemannes der Beklagten an einer Besprechung auf dem Grundstück ist für den Inhalt des Vertrages ohne Bedeutung. Abgesehen davon, daû die Besprechung vor dem Abschluû des Bauvertrages mit dem
Kläger stattfand, hatte der Ehemann keine Vollmacht seiner Ehefrau für den Abschluû oder die Änderung des Vertrages.
d) Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, daû der Architekt berechtigt war, die höhere Gründung mit Wirkung für die Beklagte anzuordnen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind keine Anhaltspunkte dafür gegeben, daû die Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vorliegen.
e) Der Mangel beeinträchtigt den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch, weil das Gebäude nicht die für diesen Gebrauch erforderliche Beschaffenheit aufweist. Für das Bauwerk war eine ebenerdige Terrasse im Erdgeschoû und eine ebenerdige Eingangstür vorgesehen, die keine Eingangstreppe erforderte. Auf die Frage, ob der im Vergleich zu der geschuldeten Ausführung veränderte optische Eindruck des Gebäudes zu einer Beeinträchtigung des Wertes oder Gebrauchstauglichkeit des Bauwerkes führt, kommt es nicht an. Die Argumentation des Berufungsgerichts, die jetzige Leistung sei wirtschaftlich und technisch besser als die ursprünglich geplante Lösung, ist rechtlich unerheblich. Maûstab für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, ist ausschlieûlich der vom Bauunternehmer aufgrund des Werkvertrages versprochene Erfolg und nicht die aus der Sicht des Sachverständigen oder des Gerichts vorzugswürdige Ausführung des Bauwerks.
f) Die Frage, ob der Beklagten ein Vorschuûanspruch oder ein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger zusteht, läût sich abschlieûend nicht beurteilen. Dazu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2, die auf Zahlung der Abriûkosten und auf Erstattung der an den Kläger gezahlten Abschlagszahlungen sowie der seit dem 2. Juli 1998 gezahlten Bereitstellungszinsen gerichtet ist, mit folgenden Erwägungen als unbegründet erachtet :
a) Es könne dahinstehen, ob als Anspruchsgrundlage für die Schadensersatzforderung § 635 BGB oder eine positive Vertragsverletzung in Betracht komme. Gegen § 635 BGB als Anspruchsgrundlage spreche, daû die Planung des Architekten fehlerfrei gewesen sei. Ob die Bauausführung, die höhere Gründung, ein Mangel sei, erscheine zweifelhaft, weil die tatsächliche Bauausführung nach den Feststellungen des Sachverständigen W. technisch und wirtschaftlich die bessere Lösung sei. Es spreche allerdings einiges dafür, daû der Architekt seine Vertragspflichten dadurch verletzt habe, daû er die Beklagte nicht auf die nachträgliche Änderung der ursprünglich geplanten Aushubtiefe hingewiesen habe.
b) Der unterlassene Hinweis des Architekten sei allerdings nicht kausal für die geltend gemachten Schäden. "Die Beklagte hat nicht glaubhaft darzulegen vermocht, daû sie bei einem entsprechenden Hinweis des Architekten auf der tieferen, wesentlich kostenungünstigeren Gründung des Gebäudes bestanden hätte. Sie hat im Senatstermin auf Befragen auch nicht darzulegen vermocht , daû sie bei der Beauftragung des Architekten deutlich gemacht hat, daû die tiefe Gründung des Gebäudes für sie von besonderer Wichtigkeit sein sollte."

c) Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten scheitere letztlich daran, daû die Abbruchkosten keine erforderlichen Aufwendungen zur Beseitigung des angeblichen Mangels seien. Die Aufwendungen seien unverhältnismäûig, so daû der Widerbeklagte zu 2 sie im Rahmen des § 635 BGB nicht erstatten müsse. Der durch die Mängelbeseitigung erzielbare Erfolg stehe auûer Verhältnis. Dem bisher geschaffenen erheblichen Wert stehe lediglich die subjektive Vorstellung der Beklagten entgegen, "das von ihr geplante 3-Familien-Haus füge sich nicht in die örtliche Umgebung ein und entspreche nicht den von ihr bevorzugten praktischen und ästhetischen Bedürfnissen." Die höhere Gründung führe nach dem Gutachten des Sachverständigen W. zu erheblichen Baukosteneinsparungen und sie führe in Verbindung mit den Ausgleichsmaûnahmen auch zu keiner wesentlichen optischen Beeinträchtigung. Der als Zeuge vernommene Ingenieur D. vom zuständigen Bauamt habe bekundet, das Gebäude füge sich auch bei der höheren Gründung ohne weiteres in die vorhandene Bebauung ein, so daû keine Bedenken gegen eine nachträgliche Genehmigung bestehen würden. Folglich verstoûe das Abriûverlangen der Beklagten gegen Treu und Glauben.
d) Da die Beklagte die Abriûkosten nicht verlangen könne, habe sie auch keinen Anspruch gegen den Widerbeklagten zu 2 auf Erstattung der an den Kläger geleisteten Abschlagszahlung und keinen Anspruch auf hilfsweise beantragte Freistellung von etwaigen Werklohnansprüchen des Klägers.
e) Die Bereitstellungszinsen für die Zeit vom 2. Juli 1998 bis zum Februar 1999 könne die Beklagte nicht ersetzt verlangen, weil sie nicht berechtigt gewesen sei, das Bauvorhaben stillzulegen und ihre Unterschrift unter den Nachtragsgenehmigungsantrag zu verweigern.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:
a) Der Widerbeklagte zu 2 haftet nach § 635 BGB auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aufgrund eines Planungsfehlers. Der Antrag der Beklagten , den Widerbeklagten zu 2 auf Zahlung eines Vorschusses zu verurteilen, ist dahingehend auszulegen, daû sie von dem Widerbeklagten zu 2 Schadensersatz verlangt. Der Architekt, der die Planung eines Bauwerks übernommen hat, schuldet eine der vertraglichen Vereinbarung entsprechende Planung. Eine von der ursprünglich vereinbarten Planung abweichende Planung ist nur dann vertragsgerecht , wenn die Vertragsparteien eine entsprechende Änderung vereinbart haben. Wenn der Planungsfehler sich in dem Bauwerk realisiert hat, weil der Bauunternehmer nach den fehlerhaften Plänen gebaut hat, kann der Auftraggeber ohne Fristsetzung und Ablehnungsandrohung von dem Architekten Schadensersatz für die Baumängel verlangen, die aufgrund eines vom Architekten verschuldeten Planungsmangels verursacht worden sind (BGH, Urteil vom 29. September 1988 - VII ZR 182/87, BauR 1989, 97 = ZfBR 1989, 24).
b) Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Nichterfüllung gemäû § 635 BGB liegen vor. (1) Der Widerbeklagte zu 2 schuldete als vertragsgemäûe Erfüllung eine Planung des Gebäudes, die eine um 1,15 m niedrigere Gründung vorsieht. Der Widerbeklagte zu 2 ist durch die eigenmächtige Umplanung von der vereinbarten Planung abgewichen und hat dadurch schuldhaft einen Planungsfehler verursacht. Da der Planungsfehler, die erhöhte Gründung des Bauwerkes, sich durch die Ausführung in dem Bauwerk manifestiert hat, kann die Beklagte von dem Widerbeklagten zu 2 Schadensersatz gemäû § 635 BGB verlangen.
(2) Die höhere Gründung des Bauwerks ist die Folge der eigenmächtigen Umplanung durch den Widerbeklagten zu 2. Der Umstand, daû die Bauausführung nach den Feststellungen des Sachverständigen technisch und wirtschaftlich die bessere Lösung sein soll, ist für die Beurteilung der Frage, ob die ausgeführte Umplanung mangelhaft ist, ohne Bedeutung. Maûstab für die Vertragsgerechtigkeit der Planung des Widerbeklagten zu 2 ist der vereinbarte und geschuldete Werkerfolg (§ 631 Abs. 1 BGB). (3) Der Planungsmangel ist ursächlich für die vertragswidrige Bauausführung und damit für den dadurch verursachten Schaden. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, die Pflichtverletzung des Widerbeklagten zu 2 sei nicht kausal für den Schaden, weil die Beklagte nicht glaubhaft darzulegen vermocht habe , daû sie bei einem Hinweis des Widerbeklagten zu 2 auf die kostenungünstige tiefere Gründung auf dieser bestanden hätte, ist für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB ohne Bedeutung. (4) Der Widerbeklagte zu 2 kann sich hinsichtlich der Abbruchkosten nicht auf die Unverhältnismäûigkeit des Aufwandes für die Nachbesserung des Bauwerks nach § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB berufen. Die Einrede der Unverhältnismäûigkeit des für die Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwandes betrifft nur den Aufwand für die Nachbesserung des Planungsmangels und nicht die Mangelfolgeschäden. Die aufgrund des Planungsmangels verursachte Mangelhaftigkeit des Bauwerks ist kein Mangel des Architektenwerks, sondern Folge des Planungsmangels. Der Umfang des Schadens richtet sich nach den §§ 249 ff BGB, die Einrede der Unverhältnismäûigkeit aus § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB ist gegenüber der Schadenshöhe nicht möglich. (5) Die Beklagte kann den Schaden ersetzt verlangen, der ihr durch die Nichterfüllung des Vertrages entstanden ist. Sie kann verlangen so gestellt zu
werden, wie sie stehen würde, wenn sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte (BGH, Urteil vom 5. Mai 1958 - VII ZR 130/57, BGHZ 27, 215, 216 ff). (6) Die Forderung auf Ersatz der Abriûkosten verstöût nicht gegen Treu und Glauben. Die Beklagte hat einen Anspruch auf die vereinbarte und genehmigte Planung. Sie ist als Auftraggeberin nicht verpflichtet, die mangelhafte Planung als erfüllungstaugliche Leistung des Widerbeklagten zu 2 zu akzeptieren , weil die Ausführung der mangelhaften Planung genehmigungsfähig ist.

IV.

1. Unter der Voraussetzung, daû die Forderung der Beklagten gegen den Kläger als Vorschuû- oder Schadensersatzanspruch begründet ist, haften der Kläger und der Widerbeklagte zu 2 der Beklagten als Gesamtschuldner.
a) Der planende Architekt und der Bauunternehmer haften dem Besteller für einen von ihnen verursachten Mangel als Gesamtschuldner. Der Auftraggeber muû sich das Planungsverschulden des Architekten gemäû § 278 BGB zurechnen lassen, so daû der Unternehmer berechtigt ist, gegenüber dem Auftraggeber ein Mitverschulden gemäû § 254 BGB einzuwenden (st.Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 131 = BauR 1985, 561 = ZfBR 1985, 282; Urteil vom 11. Mai 1978 - VII ZR 313/75, BauR 1978, 405 = NJW 1978, 2393).
b) Der Architekt und der Bauunternehmer haften auch dann gegenüber dem Auftraggeber als Gesamtschuldner, wenn der Bauunternehmer noch berechtigt ist, den Mangel nachzubessern (BGH, Urteil vom 11. Mai 1978 - VII ZR 313/75, BauR 1978, 405 = NJW 1978, 2393; Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 277 = NJW 1969, 653).

c) Der Anteil der Mithaftung des Auftraggebers im Verhältnis zum Bauunternehmer richtet sich nach den jeweiligen Verursachungsbeiträgen der Parteien oder eines verursachenden Beitrages eines Erfüllungsgehilfen.

V.

1. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erachtet. 2. Die Erwägungen zur Zulässigkeit der Klage hat der Senat geprüft, sie sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Begründetheit der Klage hängt von der Begründetheit der geltend gemachten Gegenrechte ab.

VI.

Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die Sache nicht entscheidungsreif ist.
Das Berufungsgericht wird nach der Zurückverweisung gegebenenfalls aufgrund ergänzenden Sachvortrags der Parteien klären und entscheiden müssen , ob die Voraussetzungen eines Anspruchs der Beklagten gegen den Kläger auf einen Vorschuû oder Schadensersatz vorliegen. Sollte ein derartiger Anspruch begründet sein, wird das Berufungsgericht prüfen und entscheiden müssen , ob und in welchem Umfang die Beklagte sich das Planungsverschulden des Widerbeklagten zu 2 als Verursachungsbeitrag zurechnen lassen muû. Ullmann Thode Herr Dr. Haû ist erkrankt und deshalb an der Unterschrift verhindert Ullmann Wiebel Bauner

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst
2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

Der Wiederverkäufer kann für Verwendungen, die er auf den gekauften Gegenstand vor dem Wiederkauf gemacht hat, insoweit Ersatz verlangen, als der Wert des Gegenstandes durch die Verwendungen erhöht ist. Eine Einrichtung, mit der er die herauszugebende Sache versehen hat, kann er wegnehmen.