Landgericht Düsseldorf Urteil, 05. Feb. 2015 - 14d O 11/14

Tenor

I.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von EUR 254.258,42 nebst Zinsen in Höhe von 3 Prozent p.A.

-          aus einem Betrag von EUR 11.082,13 seit dem 01.05.2009 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 10.525,75 seit dem 01.06.2009 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 10.159,53 seit dem 01.07.2009 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 8.166,15 seit dem 01.08.2009 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 2.132,25 seit dem 01.09.2009 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 3.439,98 seit dem 01.10.2009 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 2.570,18 seit dem 01.11.2009 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 4.379,25 seit dem 01.12.2009 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 4.710,84 seit dem 01.01.2010 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 4.099,66 seit dem 01.02.2010 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 3.953,91 seit dem 01.03.2010 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 8.694,58 seit dem 01.04.2010 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 178,73 seit dem 01.05.2010 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 1.371,26 seit dem 01.06.2010 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 1.812,37 seit dem 01.07.2010 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 3.541,80 seit dem 01.09.2010 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 3.821,31 seit dem 01.10.2010 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 953,88 seit dem 01.11.2010 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 5.658,46 seit dem 01.12.2010 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 1.379,74 seit dem 01.01.2011 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 2.384,01 seit dem 01.03.2011 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 7.271,98 seit dem 01.04.2011 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 7.648,41 seit dem 01.05.2011 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 6.566,68 seit dem 01.06.2011 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 9.454,20 seit dem 01.07.2011 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 15.302,03 seit dem 01.08.2011 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 25.532,60 seit dem 01.09.2011 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 12.871,22 seit dem 01.10.2011 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 11.500,14 seit dem 01.11.2011 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 8.295,81 seit dem 01.12.2011 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 14.967,45 seit dem 01.01.2012 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 20.459,17 seit dem 01.02.2012 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 14.022,22 seit dem 01.03.2012 bis zum 22.01.2013

-          aus einem Betrag von EUR 5.350,74 seit dem 01.04.2012 bis zum 22.01.2013

sowie Zinsen aus dem Betrag von EUR 254.258,42 in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 23.01.2013 zu zahlen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

III.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von   120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung des nach ihrer Ansicht in den Jahren 2009 bis 2011 überhöht gezahlten Teils der Entgelte für die Stornierung von bei der Beklagten gebuchten Eisenbahntrassen in Anspruch.

Die Klägerin ist ein nach § 6 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) konzessioniertes Eisenbahnverkehrsunternehmen, das ausschließlich im Bereich des gewerblichen, schienengebundenen Gütertransportverkehrs, vornehmlich im Massegutverkehr auf stark nachgefragten Hauptmagistralen, tätig ist. Die Beklagte, die zum Konzernverbund der E2 AG gehört, ist ein nach § 6 AEG konzessioniertes öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das nahezu das gesamte deutsche Schienennetz betreibt, auf dessen Nutzung die Klägerin zwingend angewiesen ist.

Vertragliche Grundlage der Nutzung des Schienennetzes der Beklagten durch die Klägerin war im hier streitgegenständlichen Zeitraum der „Vertrag über die Nutzung der Nord-Süd Güterschnellverkehrstrassen“ („Agreement on the use of the North South Freight Freeway paths“) zwischen der Beklagten, dem niederländischen Infrastrukturbetreiber xxx und der Klägerin vom 24./26.09.2001 (im Folgenden: „Infrastrukturnutzungsvertrag“, Anlage K 2). Hinsichtlich der Entgelte für die Trassennutzung bestimmt Ziffer 7 (1) der Anlage 2a zu dem Infrastrukturnutzungsvertrag, welche nach Artikel 1 (4) des Infrastrukturnutzungsvertrages einen integralen Bestandteil dieses Vertrages bildet, dass Grundlage der Entgeltberechnung der Beklagten die jeweils gültige Trassenpreisliste oder Anlagenpreisliste bildet. Bei der in Bezug genommenen Trassenpreisliste handelt es sich um das so genannte „Trassenpreissystem (TPS)“ der Beklagten, das die jeweiligen Trassenentgelte für ein Fahrplanjahr enthält.

Die Bestellung von Trassen für den Zugverkehr bei der Beklagten erfolgt nach Maßgabe der gesetzlichen Vorgaben im AEG und in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (ElBV) auf Basis von Einzelnutzungsverträgen durch Anmeldung durch das Eisenbahnverkehrsunternehmen und - bei Vorhandensein entsprechender Kapazitäten – der Zuweisung der Trasse(n) durch die Beklagte. Trassen können durch die Eisenbahnverkehrsunternehmen sowohl vorab als sog. Regeltrassen zum Jahresfahrplan angemeldet werden als auch unterjährig als sog. Gelegenheitsverkehre. Neben der Möglichkeit der festen Buchung von Trassen, die dann möglicherweise storniert werden müssen, sehen die Vertragswerke der Beklagten darüber hinaus die Möglichkeit der Bestellung sog. Bedarfstrassen vor. Nach Maßgabe von Ziff. 6.2.3.3. SNB können Netznutzer maximal 15 % ihrer insgesamt angemeldeten Trassen als sog. Bedarfstrassen mit der Folge anmelden, dass ein Entgelt nur bei tatsächlicher Nutzung und bei Nichtbenutzung nur ein sog. Reservierungsentgelt in Höhe von 10% des Trassenpreises erhoben wird.

Die Vertragswerke der Beklagten sehen die Möglichkeit für die Netznutzer vor, bestellte und zugewiesene Trassen vor ihrer Inanspruchnahme zu stornieren. In diesem Fall erhebt die Beklagte ein abgestuftes Stornierungsentgelt, dessen Höhe sich maßgeblich nach dem Zeitpunkt der Stornierung der Trasse bemisst.

Gegenüber der bis zum 09.12.2007 geltenden Fassung der Trassenpreisliste der Beklagten (im Folgenden: TPS 2007, Anlage K 3) erhöhte die Beklagte das anfallende Stornierungsentgelt durch die Trassenpreisliste zur Fahrplanperiode #####/####, gültig ab dem 09.12.2007 (im Folgenden: TPS 2008, Anlage K 4), sowie in ihren im Jahre 2007 novellierten Schienennetz-Nutzungsbedingungen (SNB), Stand vom 14.05.2007 (Anlage K 5), wie folgt:

An dieser Erhöhung der Stornierungsentgelte hielt die Beklagte auch in ihrer Trassenpreisliste zur Fahrplanperiode #####/####, gültig ab dem 14.12.2008 (im Folgenden: TPS 2009), in ihrer Trassenpreisliste zur Fahrplanperiode #####/####, gültig ab dem 13.12.2009 (im Folgenden: TPS 2010) sowie in ihrer Trassenpreisliste zur Fahrplanperiode #####/####, gültig ab dem 12.12.2010 (im Folgenden: TPS 2011), fest. Die Beklagte nahm zum Fahrplanwechsel #####/#### die Erhöhung wieder zurück.

Im Einzelnen führten die gegenüber dem TPS 2007 erhöhten Stornierungsentgelte bei der Klägerin in den Jahren 2009, 2010 und 2011 ausweislich der als Anlagenkonvolut K 18 – 20 vorgelegten monatlichen „Leistungsnachweisen Trasse“ zu den folgenden Mehrbelastungen:

Im Jahr 2009:

im Jahr 2010:

sowie im Jahr 2011:

Über die angefallenen Stornierungsentgelte rechnete die Beklagte monatlich jeweils zu Anfang des Folgemonats unter Setzung einer Zahlungsfrist von einem Monat ab. Die Klägerin zahlte die Rechnungen jeweils innerhalb der Zahlungsfrist vorbehaltlos.

Mit Schreiben vom 28.12.2011 forderte die Klägerin unter Bezugnahme auf die ergangene Rechtsprechung zur Unbilligkeit der Stornierungsentgelterhöhung die Beklagte zur Rückzahlung des zum Fahrplanwechsel #####/#### erhöhten Betrages nebst Zinsen auf. In einem weiteren Schreiben vom selben Tag bat sie die Beklagte, eine Erklärung zur Hemmung der Verjährung für die in 2008 geleisteten Stornierungsentgelte abzugeben. Die Beklagte verweigerte die Zahlung und die Abgabe der Erklärung mit Schreiben vom 03.01.2012. Wegen der diesbezüglichen Korrespondenz, auch einer weiteren bezifferten anwaltlichen Zahlungsaufforderung der Klägerin an die Beklagte vom 25.06.2012, wird auf das Anlagenkonvolut K 21 Bezug genommen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die streitige Erhöhung der Stornierungsentgelte sei nicht verbindlich, da sie nicht der Billigkeit entspreche (§ 315 Abs. 3 BGB). § 315 BGB sei vorliegend unmittelbar anwendbar, da der Beklagten in § 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Infrastrukturnutzungsvertrages das Recht zur einseitigen Leistungsbestimmung eingeräumt worden sei. Daneben verfüge die Beklagte auch über ein einseitiges gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht. Jedenfalls sei § 315 BGB entsprechend anwendbar, da es sich vorliegend um Entgelte für Leistungen im Bereich der (mittelbaren) Daseinsvorsorge im Sinne der höchstrichterlichen Monopolrechtsprechung handele, für die eine gerichtliche Billigkeitskontrolle geboten sei.

Sie ist weiterhin der Ansicht, für die Billigkeit der streitgegenständlichen Erhöhung der Stornierungsentgelte sei die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Dass die Preiserhöhung auf Basis nachgewiesener Kostensteigerungen sowie unter Berücksichtigung einer angemessenen Rendite erfolgt sei, sei indes nicht ersichtlich. Gegen die Billigkeit spreche schon, dass ohne erkennbaren Grund eine Steigerung der Entgelte um rund 150 % erfolgt sei und sich die Beklagten bei kurzfristig stornierten Trassen keine Gewinne durch eine Weitervermarktung anrechnen lasse. Soweit die Beklagte die Billigkeit der Preiserhöhung mit einem Anstieg der Opportunitätskosten begründet habe, seien die diesbezüglichen Ausführungen schon deshalb unvollständig, weil Angaben zu Mehrerlösen durch Weitervermarktung und zu ersparten Aufwendungen fehlten. Auch eine Steuerwirkung der Entgelterhöhung sei nicht hinreichend dargetan.

Die Klägerin ist der Ansicht, die streitgegenständliche Stornierungsentgelterhöhung sei unbillig und diskriminiere sie gegenüber anderen Eisenbahnverkehrsunternehmen. Sie behauptet diesbezüglich, als mittelständische Eisenbahnverkehrsunternehmen mit relativ kleinem Transportvolumen sei sie auf die größtmögliche Auslastung der Kapazitäten angewiesen. Ihr Auftrags- und Transportvolumen sei nicht so hoch, dass die Trassen kundenseitig stornierter Verträge kurzfristig für andere Verkehre verwendet werden könnten, anders als dies der zum Konzernverbund der E2 AG gehörenden E AG (vormals: S AG) möglich sei. E AG, die unstreitig mehr als 2/3 des gewerblichen Güterschienenverkehrs ausführe, melde des Weiteren anteilig deutlich mehr Regeltrassen mit vielen Verkehrstagen und Bedarfstrassen an und werde deshalb durch die erhöhten Stornierungsentgelte in deutlich geringerem Maße betroffen als die häufig Gelegenheitsverkehre an wenigen Verkehrstagen anmeldende Klägerin. Sie trägt näher zu den wirtschaftlichen Folgen der Stornierungskostenerhöhung vor.

Sie ist der Ansicht, aus den vorstehend genannten Gründen werde sie gleichzeitig gegenüber der E AG ohne sachlich gerechtfertigten Grund benachteiligt, so dass ein Verstoß sowohl gegen das Diskriminierungs- als auch gegen das Behinderungsverbot des § 20 GWB vorliege, das die Beklagte zur Rückzahlung der überhöhten Entgelt nach § 812 Abs. 1 S. 1 BGB sowie § 33 Abs. 1 GWB (Bereicherungsrecht und Gleichbehandlung) verpflichte.

Schließlich ist die Klägerin der Ansicht, die Erhöhung der Stornierungsentgelte sei auch wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1, 2 BGB, i.V.m. § 308 Nr. 7 BGB unwirksam. Die Trassenpreise seien als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen und genügten dem gesetzlichen Gebot nicht, dass die Vergütung im Falle der Stornierung begrenzt werde durch die bis zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung in Anspruch genommenen Leistungen sowie ggfs. entgangenen Gewinn bzw. auf die Aufwendungen, die der Verwender im Hinblick auf den beendeten Vertrag getätigt habe.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

              wie geschehen zu erkennen.

Ihr auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 3 Prozentpunkten p.a. gerichteter Antrag war nach ihrem sich aus der Klagebegründung unmissverständlich ergebenden Begehren dahingehend auszulegen, dass sie Zinsen in Höhe von 3 Prozent p.a. beantragt.

Die Beklagte beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, § 315 BGB sei vorliegend weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar. Die für die Begründung des Infrastrukturnutzungsverhältnisses maßgeblichen Verträge, d.h. der Infrastrukturnutzungsvertrag und die jeweiligen Einzelnutzungsverträge, räumten der Beklagten kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht ein, vielmehr beruhe die Vereinbarung der Entgelte auf einer Vielzahl individualvertraglicher Vereinbarungen in Form von Einzelnutzungsverträgen, in deren Bestand die Beklagte schon aus eisenbahnregulierungsrechtlichen Gründen nicht eingreifen könne. Jedenfalls aber sei das bei Abschluss des Infrastrukturnutzungsvertrages gültige TPS 2001 (Anlage B 1), das unstreitig für die Abbestellung einer Trasse, die unter 24 Stunden vor der geplanten Abfahrt des Zuges erfolge, ein Stornierungsentgelt in Höhe des vollen Trassenpreises vorgesehen habe, zwischen den Parteien als vereinbart anzusehen.

Für eine Anwendbarkeit von § 315 BGB bestünde darüber hinaus im Hinblick auf das vom AEG zur Verfügung gestellte Rechtsschutzsystem kein Raum. Angesichts des dort geregelten Verfahrens der Vorab-Regulierung bestehe kein privatautonomer Gestaltungsspielraum bei der Entgeltgestaltung. Wegen des Antragsrechts des Zugangsberechtigten auf Einschreiten der Regulierungsbehörde bestehe kein Erfordernis der Heranziehung der zivilgerichtlichen Billigkeitskontrolle, zumal auch die materiellen Maßstäbe dieser Billigkeitskontrolle vollständig durch die Vorgaben des Eisenbahnregulierungsrechts vorgegeben würden.

Die Beklagte ist weiterhin der Ansicht, eine Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB verstoße gegen die Vorgaben des Europäischen Regulierungsrechts. Denn eine Billigkeitsprüfung nach Maßgabe der individualvertraglichen Äquivalenzprüfung sei mit der Berücksichtigung europarechtlich vorgegebener, genereller materiell-rechtlicher Kriterien für die Entgeltbemessung nicht vereinbar und verletze überdies den europarechtlich vorgegebenen Gleichbehandlungsgrundsatz. Auch unterlaufe die zivilgerichtliche Äquivalenzprüfung die europarechtlich vorgesehene primäre Zuständigkeit der Regulierungsbehörden zur Überprüfung von Entgelten. Die Beklagte regt deshalb ein Vorabentscheidungsersuchen bezüglich der Vereinbarkeit der Anwendbarkeit des § 315 BGB mit europäischem Eisenbahnregulierungsrecht an den Europäischen Gerichtshof (EuGH) bzw. jedenfalls eine Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf die vor dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) geführte Verfassungsbeschwerde zu dem Az. 1 BvR 137/13 an, mit dem sie die Nichtvorlage eines Parallelverfahrens zum EuGH durch den Bundesgerichtshof (BGH) im Beschluss vom 11.12.2012 (Az. KZR 17/12) angreift und eine Verletzung des Rechtes der Beklagten auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG rügt.

Sie ist der Ansicht, da die Klägerin unstreitig die erhöhten Stornierungsentgelte ohne Vorbehalt gezahlt habe, sei die Klägerin für die Unbilligkeit der Stornierungsentgelterhöhung darlegungs- und beweisbelastet. Dem sei sie nicht nachgekommen. Wenn man hingegen von einer sekundären Darlegungslast der Beklagten ausgehe, habe sie dieser genügt, da sie die Einhaltung der eisenbahnrechtlichen Entgeltmaßstäbe dargelegt habe.

Die Beklagte trägt diesbezüglich vor, die Stornierungskosten seien ebenso wie die Kostengestaltung bei der Nutzung von Bedarfstrassen sachgerecht gestaltet. Dies ergebe sich schon aus einem Vergleich mit den von anderen Eisenbahninfrastrukturunternehmen erhobenen Stornierungskosten. Wegen der dem G durch die Richtlinie #####/####/EG und § 21 Abs. 1 ElBV an die Hand gegebenen Flexibilität, im Rahmen der Entgeltberechnung- und –erhebung Optimierungsanreize zu setzen, sei es ausreichend, wenn die streitbefangene Preissteigerung erforderlich und geeignet gewesen sei, um eine Änderung im Bestellverhalten von Eisenbahnverkehrsunternehmen mit Blick auf eine effiziente Nutzung der G-Weg herbeizuführen, ohne dass eine kostenbasierte bzw. – orientierte Berechnung des Entgeltes verlangt werden könne. Die Erforderlichkeit und Geeignetheit ergebe sich indes aus der von ihr näher vorgetragenen Entwicklung des Stornierungsverhaltens in den Jahre 2008 – 2011.

Die Beklagte trägt vor, schon aus den von ihr auf Bl. 9 ff. der Klageerwiderung vorgetragenen Stornierungszahlen ergebe sich, dass alle Eisenbahnverkehrsunternehmen in der Lage seien, die Anzahl der Stornierungsfälle zu steuern, ihr Bestellverhalten zu ändern und an veränderte Marktbedingungen anzupassen. Eine zwingende wirtschaftliche Notwendigkeit für (kurzfristige) Trassenstornierungen bestünde deshalb nicht. Auch sei es den Eisenbahnverkehrsunternehmen gelungen, gestiegene Einstandspreise mit höheren Einnahmen auszugleichen. Demgegenüber sei der Vortrag der Klägerin zur Mehrbelastung durch die erhöhten Stornierungskosten unsubstanziiert. Auch sei zu vermuten, dass die Klägerin Stornierungskosten jedenfalls teilweise an ihre stornierenden Kunden weiterleite. Durch die Stornierungsentgelterhöhungen seien im Übrigen alle Eisenbahnverkehrsunternehmen gleichermaßen betroffen, wie bereits die von ihr im Einzelnen vorgetragene Entwicklung des Stornierungskostenanteils und Marktanteils der E AG in den Jahren 2090 bis 2011 zeige. Wegen der speziellen Ausrichtung jeder einzelnen Trasse sei bei Ausfall eines Transports eine alternative Nutzung auch für große Unternehmen nur schwer möglich.

Ergänzend trägt die Beklagte mit nachgelassenem Schriftsatz vom 01.12.2014 vor, ihre ersparten Aufwendungen lägen im Fall einer Stornierung ausgehend von Grenzkosten in Höhe von 30 %, von denen sie im Stornierungsfall nur 44,89 % erspare, lediglich bei 13,47 % des Trassenpreises. Es fielen mithin 86,54 % der Kosten an, pro Stornierung habe sie aber (ohne Berücksichtigung des Stornierungsentgeltes von 80,-- €) im Klagezeitraum durchschnittlich nur 7,53 % des Trassenpreises erlöst. Aufgrund unterschiedlicher Relationen, d.h. durch Start- und Zielpunkt sowie gewünschten M-Weg definierte Strecken, bestehe auch nur eine theoretische Weitervermarktungsmöglichkeit, da nicht noch einmal dieselbe Relation nachgefragt werde. Die Stornierung ermögliche mithin regelmäßig nicht die Nutzung der konkreten Trasse, sondern verbessere nur die Möglichkeit, der Trassenanmeldung anderer Zugangsberechtigter im Hinblick auf die gewünschten Parameter zu entsprechen. Im Hinblick auf die kurzfristigen Stornierungen unter 24 Stunden gäbe es keine tatsächliche Nachfrage nach werthaltigen, sehr kurzfristigen Trassen. Eine Analyse der Weitervermarktungsmöglichkeiten sei im Übrigen, wie von ihr stets geltend gemacht, nicht möglich, da mit der Stornierung die entsprechenden Informationen aus dem System gelöscht würden.

Die Beklagte ist der Ansicht, kartellrechtliche Vorschriften würden durch die eisenbahnrechtlichen Vorschriften verdrängt, so dass die Entgelterhöhung – unabhängig davon, dass keine unbillige Behinderung bzw. Diskriminierung vorliege - nicht über §§ 19, 20 GWB angegriffen werden könne.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verwirkung. Sie habe nicht mehr mit einer Geltendmachung des Rückzahlungsanspruches rechnen müssen, da die Klägerin die erhöhten Stornierungsentgelte vorbehaltlos gezahlt und einen etwaigen Rückzahlungsanspruch für das Jahr 2008 bereits habe verjähren lassen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die tatsächlichen Feststellungen in den nachfolgenden Entscheidungsgründen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage hat in der Sache vollumfänglich Erfolg.

I.

Die Zuständigkeit der Kartellzivilkammer des Landgerichts Düsseldorf beruht auf § 38 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit §§ 87, 89 GWB und § 1 Kartellsachenkonzentrationsverordnung NRW. In Art. 15 Abs. 1 des zwischen den Parteien geschlossenen Infrastrukturnutzungsvertrages ist als Gerichtsstand Düsseldorf vereinbart. Mit der vorliegenden Klage werden auch Ansprüche aus dem GWB geltend gemacht. Duisburg gehört zum Oberlandesgerichtsbezirk Düsseldorf, für den das Landgericht Düsseldorf als Kartellgericht zuständig ist.

II.

Die Klägerin hat einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB gegen die Beklagte auf Rückzahlung der von ihr an die Beklagte in den Netzfahrplanjahren 2009 – 2011 aufgrund der TPS 2009, 2010 und 2011 gezahlten Stornierungsentgelte, soweit diese die Stornierungsentgelte des TPS 2007 übersteigen. Die Zahlung erfolgte ohne rechtlichen Grund, da die gegenüber dem TPS 2007 erfolgten Stornierungsentgelterhöhungen nach § 315 Abs. 3 S. 1 BGB unwirksam waren. Im Einzelnen:

1.

Die streitgegenständliche Erhöhung der Stornierungsentgelte durch die TPS 2009, 2010 und 2011 unterliegt der Billigkeitskontrolle nach Maßgabe des § 315 BGB.

a)              Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 315 BGB ist eine ausdrücklich oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung, dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18.10.2011, KZR 18/10, WuW/DE-R 3417-3421, m.w.N.).

b)              Die Kammer folgt der ständigen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urteil vom 15.10.2009, VI – U (Kart) 4/09; Urteil vom 03.03.2010, VI – U (Kart) 16/09, BeckRS 2011, 25332 m.w.N.), wonach der Beklagten sowohl vertraglich als auch gesetzlich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB eingeräumt ist (ausdrücklich offengelassen von BGH, Urteil vom 18.10.2011, KZR 18/10, WuW/DE-R 3417-3421 und zuletzt im Urteil des BGH vom 08.10.2014, XII ZR 164/12; BeckRS 2013, 20292, Rn. 18).

aa)              Die Parteien haben in Art. 1 (4) des Infrastrukturnutzungsvertrages i.V.m. dessen Anlage 2a, Ziff. 7 (1), nach der die Grundlage der Entgeltberechnung der Beklagten die jeweils gültige Trassen- oder Anlagenpreisliste bildet, der Sache nach ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zugunsten der Beklagten vereinbart. Denn hieraus ergibt sich das Einverständnis der Klägerin damit, dass sowohl die im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden wie auch künftig der Leistungsabrechnung zugrunde zu legenden geänderten Preise für die Infrastrukturüberlassung – schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung aller Eisenbahnverkehrsunternehmen – nicht der Vereinbarung unterliegen, sondern ohne Mitwirkung der Klägerin von der Beklagten für eine jeweils bestimmte Zeitdauer betragsmäßig festgesetzt und der Abrechnung zugrunde gelegt werden. Damit wird die Leistung einseitig durch die Beklagte bestimmt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.03.2010, VI - U (Kart) 16/09, BeckRS 2011, 25332 m.w.N.). Die Rechtsauffassung der Beklagten, dass die Vereinbarung der Entgelte auf einer Vielzahl individualvertraglicher Vereinbarungen in Form von Einzelnutzungsverträgen beruhe, der Preis mithin in jedem Einzelnutzungsfall vereinbart werde, überzeugt deshalb nicht, weil der Klägerin unter Anwendung des Infrastrukturnutzungsvertrags als Rahmenvertrag gerade keinerlei Verhandlungsspielraum über den Preis eingeräumt ist. Angesichts des fehlenden Verhandlungsspielraums kann auch nicht von einer stillschweigenden Vereinbarung über den Preis ausgegangen werden, die in der vorliegend erfolgten widerspruchslosen Zahlung der erhöhten Stornierungsentgelte durch die Beklagte liegen könnte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.03.2010, VI - U (Kart) 16/09, BeckRS 2011, 25332; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2009, VI-U (Kart) 4/09, WuW/E DE-R 2806, 2816; OLG München, Urteil vom 23.02.2012, U #####/#### Kart, WuW/E DE-R 3608-3620). Damit ergibt sich gleichzeitig, dass auch das zum Zeitpunkt des Abschlusses des Infrastrukturnutzungsvertrages gültige TPS 2001, das nach dem Vertrag Grundlage der Entgeltberechnung sein sollte, nicht der Vereinbarung zwischen den Parteien unterlag, sondern die Stornierungsentgelte gerade ohne Mitwirkung der Klägerin hierin einseitig betragsmäßig festgesetzt und der Abrechnung zugrunde gelegt wurden (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.). Die Beklagte kann sich schon deshalb nicht erfolgreich darauf berufen, dass für die im Zeitfenster unter 24 Stunden stornierten Trassen zwischen den Parteien ursprünglich ein Stornierungsentgelt in Höhe des vollen Trassenpreises vereinbart gewesen wäre.

bb)              Darüber hinaus besteht hinsichtlich des Entgelts für die Benutzung einer Eisenbahninfrastruktur auch ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrechts des Schienenwegbetreibers. Die unter Beachtung der normativen Kriterien des § 14 AEG gestalteten Entgeltgrundsätze und Entgelte sind nach § 4 Abs. 1 und 2 ElBV i.V.m. mit der Anlage 2 (zu § 4 Abs. 2) Ziff. 2 zwingender Bestandteil der vom Betreiber der Schienenwege zu erstellenden und zu veröffentlichenden Schienennetz-Nutzungsbedingungen. Dies zeigt deutlich auf, dass das Eisenbahninfrastrukturunternehmen das gesetzliche Recht hat, unter Beachtung der normativen Vorgaben und Grenzen allgemeine Entgelte für die Netznutzung zu bestimmen, ohne den Zugangsberechtigten eine Mitwirkungsmöglichkeit einräumen zu müssen, was in der Sache ein einseitiges Entgeltbestimmungsrecht darstellt (OLG Düsseldorf a.a.O. unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH zum gesetzlichen einseitigen Bestimmungsrecht der Energieversorgung nach dem EnWG).

cc)              Ob darüber hinaus eine gerichtliche Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB auch aus der höchstrichterlichen, zu den Stromnetznutzungsentgelten entwickelten sog. Monopol-Rechtsprechung folgt, da es sich um Entgelte im Bereich der Daseinsvorsorge handelt (so OLG Frankfurt, Urteil vom 17.01.2012, 11 U 43/09 (Kart), BeckRS 2012, 08129 unter Hinweis auf BGH NJW 2008, 2175, 2177 – Stromnetznutzungsentgelt III), kann nach alledem offenbleiben.

c)              Die Anwendung des § 315 BGB ist entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht weder durch deutsches noch europäisches Eisenbahnregulierungsrecht ausgeschlossen, wie der BGH bereits im Urteil vom 18.10.2011, KZR 18/10 (WuW/E DE-R 3417-3421) entschieden hat.

aa)              Die Vorschriften der AEG und der ElBV stehen der Anwendbarkeit des     § 315 BGB nicht entgegen.

Der BGH hat in der vorstehend zitierten Entscheidung ausgeführt, dass die Maßstäbe des eisenbahnrechtlichen Regulierungsrechts sich nicht vollständig mit dem Begriff der Billigkeit in § 315 BGB decken. Während der Zweck des eisenbahnrechtlichen Regelungssystems darin besteht, den Eisenbahnverkehrsunternehmen einen diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu ermöglichen und auf diese Weise ein betriebssicheres, attraktives und wettbewerbskonformes Verkehrsangebot auf der Schiene zu gewährleisten, bezieht sich der Maßstab der Billigkeit dagegen auf die Interessenlage der Parteien unter Berücksichtigung des Vertragszwecks und der Bedeutung der Leistungen, deren angemessener Gegenwert zu ermitteln ist.  Dieser Maßstab wird zwar durch die eisenbahnrechtlichen Entgeltbemessungsgrundsätze konkretisiert. Dennoch verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich für § 315 BGB, der es geboten erscheinen lässt, diese Norm neben dem öffentlich-rechtlichen Eisenbahnrecht anzuwenden.

Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den eisenbahnrechtlichen Vorschriften spricht auch der Umstand, dass die entsprechenden Verfahrensregeln unterschiedlich ausgestaltet sind. Die Klage nach § 315 BGB führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen festgesetzten Entgeltes und gegebenenfalls zu einer Herabsetzung auf den noch billigem Ermessen entsprechenden Betrag mit Wirkung ex tunc. Demgegenüber sind die Möglichkeiten des Eisenbahnverkehrsunternehmens, sich nach dem AEG gegen eine zu hoch empfundene Preisforderungen zu wehren, deutlich schwächer ausgestaltet, und zwar schon im Hinblick auf das Ermessen der Regulierungsbehörde bei der Frage, ob sie in ein Prüfungsverfahren eintritt, und die unklaren Rechtsfolgen eines begründeten Vorabprüfungsantrags (vgl. hierzu im Einzelnen BGH a.a.O., ausführlich ebenso OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.03.2010, VI - U (Kart) 16/09, BeckRS 2011, 25332).

Die Kammer hat angesichts der dargestellten, unterschiedlichen Zweckrichtungen der Billigkeitsprüfung nach § 315 BGB gegenüber der regulierungsbehördlichen Prüfung der vom Eisenbahninfrastrukturunternehmen erhobenen Entgelte keine Bedenken, dass durch die Anwendbarkeit von § 315 BGB der in Art. 30 Abs. 1 der Richtlinie #####/####/EG normierte Grundsatz der Unabhängigkeit der Regulierungsbehörde verletzt würde. Auch die jüngere Rechtsprechung des EuGH gibt keinen Anlass dazu, die vorstehend wiedergegebene höchstrichterliche Rechtsprechung zu überdenken. So hat der EuGH im Urteil vom 11.07.2013, Rechtssache C-545/10 (Kommission gegen Tschechische Republik) lediglich ausgeführt, dass die Entscheidungen der Regulierungsbehörden ausschließlich einer gerichtlichen Kontrolle unterliegen dürfen, aber weder direkt noch indirekt zum Ausdruck gebracht, dass eine unmittelbare Anrufung der nationalen Gerichte zur Überprüfung von Trassenpreisen durch einzelne Zugangsberechtigte neben dem regulierungsrechtlichen Rechtsschutz ausgeschlossen sei. Für eine solche Annahme findet sich auch in der Richtlinie keine Grundlage. Es ist auch nicht ersichtlich, dass angesichts der unterschiedlichen Zweckrichtung der einzelnen Rechtsschutzmöglichkeiten die regulierungsbehördliche Kontrolle unterlaufen würde. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, dass es der Beklagten nicht möglich sein sollte, etwaigen zivilgerichtlichen Vorgaben zur Ermessensausgestaltung, die gerade auch den sektorspezifischen Rechtsgrundsätzen zur Entgeltbemessung und zum zulässigen Kostenmaßstab Rechnung tragen müssen (vgl. hierzu auch die Ausführungen im Folgenden), im Wege allgemeiner Entgeltgrundsätze Rechnung zu tragen.

bb)              Die gerichtliche Bestimmung des Entgeltes nach § 315 Abs. 3 S. 2 BGB verstößt auch nicht gegen den in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie #####/####/EG i.V.m. Art. 4 der Richtlinie 91/440/EWG geregelten Grundsatz der Unabhängigkeit der Geschäftsführung der Eisenbahninfrastrukturunternehmen, den der EuGH in verschiedenen Vertragsverletzungsverfahren, etwa im Urteil vom 27.02.2013 im Vertragsverletzungsverfahren gegen Spanien (Rechtssache C-483/10), besonders hervorgehoben hat. Denn die gerichtliche Überprüfung der Billigkeit lässt den dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen zustehenden Preissetzungsspielraum unangetastet, da sie nicht auf die Ermittlung des „gerechten Preises“ gerichtet ist, sondern lediglich auf die Überprüfung der richtigen Ermessensausübung (so auch KG, Urteil vom 29.10.2012, 2 U 10/09 Kart, zitiert nach juris).

cc)  Dass die Entgelte nach § 21 Abs. 6 ElBV für alle Eisenbahnverkehrsunternehmen in gleicher Weise zu berechnen sind, gleichzeitig aber diejenigen Eisenbahnverkehrsunternehmen, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Unternehmen, steht der Anwendung des § 315 BGB ebenfalls nicht entgegen (BGH, Urteil vom 18.10.2011, KZR 18/10, WuW/DE-R 3417-3421, OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.03.2010, VI - U (Kart) 16/09, BeckRS 2011, 25332, OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2009, VI-U (Kart)4/09, WuW/E DE-R 2806, 2816, OLG München, Urteil vom 23.02.2012, U #####/#### Kart, WuW/E DE-R 3608-3620, OLG Frankfurt, Urteil vom 17.01.2012, 11 U 43/09 (Kart), BeckRS 2012, 08129). Zum einen kann eine Anwendung der Maßstäbe des § 315 BGB in Einzelfällen ohnehin zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Zum anderen hat das Eisenbahninfrastrukturunternehmen bei der Festsetzung der Entgelte für die auf das Urteil des Zivilgerichts folgende Netzfahrplanperiode etwaige sachlich nicht gerechtfertigte Schlechterstellungen der anderen Unternehmen durch eine Änderung ihres Tarifpreissystems zu beseitigen (BGH a.a.O.). Die Vereinheitlichungs- und Rechtsgewährleistungsfunktion der Schienennetz-Nutzungsbedingungen, auf die die Beklagte unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 29.10.2014, 6 B 47.14, Anlage B 26) verweist, wird durch die Billigkeitskontrolle nicht beeinträchtigt, da diese in gleicher Weise sämtlichen Schienennetz-Nutzern zusteht. Es bestehen deshalb auch keine europarechtlichen Bedenken gegen die Anwendbarkeit des § 315 BGB im Hinblick auf den in Art. 5 Abs. 1, Art. 8 Abs. 3 der Richtlinie #####/####/EG normierten Gleichbehandlungsgrundsatz.

dd)               Aus den vorstehend dargelegten Gründen sieht die Kammer keine Veranlassung, der Anregung der Beklagten zu folgen und ein Vorabentscheidungsverfahren im Sinne des Art. 267 Abs. 3 AEUV einzuleiten bzw. das Verfahren im Hinblick auf die vor dem BVerfG zu Az. 1 BvR 137/13 geführte Verfassungsbeschwerde auszusetzen. Auch die jüngere Rechtsprechung des EuGH gibt keine Veranlassung zu einer anderen Beurteilung der in der vorstehend zitierten Rechtsprechung des BGH und verschiedener Oberlandesgerichte bereits beantworteten Rechtsfragen.

2.              Vorliegend trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast bezüglich der Umstände, die die Billigkeit der von ihr vorgenommenen streitgegenständlichen Stornierungsentgelterhöhung begründen. Zwar hat im Rückforderungsprozess grundsätzlich der Anspruchsteller die anspruchsbegründende Voraussetzung des Nichtbestehens eines Rechtsgrundes und damit die Unbilligkeit darzulegen und zu beweisen. Auch ist im vorliegenden Fall die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung nicht einschlägig, nach der eine Darlegungs- und Beweislastumkehr zulasten des Infrastrukturbetreibers als Inhaber des einseitigen Leistungsbestimmungsrechts im Rückforderungsprozess dann eingreift, wenn der Nutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (BGH, Urteil vom 15.05.2012, EnZR 105/10, NJW 2012, 3092 - Stromnetznutzungsentgelt V m.w.N.). Denn die Klägerin hat die erhöhten Stornierungsentgelte unstreitig vorbehaltlos gezahlt.

Die Beklagte trifft jedoch eine sekundäre Darlegungslast im Hinblick auf die Billigkeit der Stornierungsentgelterhöhung, weil die an sich darlegungspflichtige Klägerin außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufes steht und keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen besitzt, während die Beklagte über ein derartiges Wissen verfügt und ihr nähere Angaben auch zumutbar sind. Im Rahmen des Zumutbaren kann von ihr die Darlegung der für die Billigkeit der Leistungsbestimmung sprechenden Umstände verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2014, KZR 27/13, NJW 2014, 3089 - Stromnetznutzungsentgelt VI, BGHZ 154, 5; OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.10.2009, VI-U (Kart) 4/09, WuW/E DE-R 2806, 2816, OLG Nürnberg, Urteil vom 01.03.2011, 1 U #####/####, zitiert nach juris).

Die Klägerin hat schon durch den Vortrag der unstreitigen Tatsache, dass die Beklagte die Stornierungsentgelte in allen betroffenen Kategorien um 50 % der vorherigen Entgelte erhöht hat, hinreichende Anhaltspunkte für die Annahme vorgetragen, dass die Stornierungsentgelterhöhung nicht der Billigkeit entspricht. Denn sowohl die Höhe der Entgelterhöhung als auch der Gleichlauf der Erhöhung in den sämtlichen Kategorien (Zeitfenstern) ist geeignet, Bedenken hinsichtlich der Billigkeit zu erwecken und die sekundäre Darlegungslast der Beklagten auszulösen.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Stornierungsentgelterhöhung durch die Regulierungsbehörde nicht beanstandet worden ist. Zwar hat der BGH in der vorstehend zitierten Entscheidung „Stromnetznutzungsentgelt V“ (NJW 2012, 3092) ausgeführt, dass sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte – in einem ersten Schritt – auf die Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG stützen kann, da diese auf Grund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe der Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte darstellt, welche der Netznutzer erschüttern muss. Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall aber nicht übertragbar, da der Prüfungsmaßstab im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens nach § 23 a EnWG deutlich weiter geht als der des AEG.

3.              Die Beklagte ist der ihr nach alledem obliegenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen.

a)              Eine Vertragspartei, die nach § 315 Abs. 1 BGB zur Bestimmung der Leistung befugt ist, hat einen Ermessensspielraum. Die von ihr vorgenommene Bestimmung ist erst dann durch das Gericht zu ersetzen, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB gezogenen Grenzen überschritten sind, nicht hingegen schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für richtig hält (BGH, Urteil vom 22.07.2014, KZR 27/13, NJW 2014, 3089 - Stromnetznutzungsentgelt VI; BGHZ 163, 119, 130 - PRO-Verfahren, OLG Hamm, NJW 1984, 848). Die gerichtliche Billigkeitskontrolle beschränkt sich daher auf die Prüfung, ob die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts den Ermessensrahmen einhält.

Was billigem Ermessen (noch) entspricht, ist unter Abwägung der objektiven wirtschaftlichen Interessen beider Vertragsparteien und unter umfassender Würdigung des Vertragszwecks, in die weitere Gesichtspunkte einfließen können, festzustellen (BGHZ 174, 48 m.w.N.). Steht - wie hier - die Billigkeit einer einseitigen Entgelterhöhung im Streit, ist im Rahmen der beiderseitigen Interessenabwägung insbesondere zu beachten, dass die Preiserhöhung das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren muss und nicht zu einer Verkehrung des zuvor bestehenden Interessenausgleichs zwischen den Vertragsparteien in Bezug auf das Leistungs-Preis-Gefüge führen darf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 03.03.2010, VI - U (Kart) 16/09, BeckRS 2011, 25332). In diesem Zusammenhang sind sektorspezifische Rechtsgrundsätze zur Entgeltbemessung sowie zum zulässigen Kostenmaßstab, insbesondere zu den Beschränkungen einzelner Preisfaktoren wie beispielsweise der Gewinnspanne, zu berücksichtigen, d.h. insbesondere § 14 Abs. 4 AEG, der die Bemessung von Schienenwege-Nutzungsentgelten der Höhe nach auf die jeweils entstehenden Kosten nebst einer marktüblichen Rendite begrenzt (OLG Düsseldorf a.a.O., BGH NJW-RR 1992, 183, 184). Die Wahrung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses und der sektorspezifische Rechtsgrundsatz der Kostenorientierung von Schienenweg-Nutzungsentgelten führt dazu, dass bei der Billigkeitskontrolle einer Entgeltanhebung grundsätzlich dem Kostenbezug, also der Deckung angestiegener Kosten der Leistung sowie der Vorhaltung der dazu notwendigen Ressourcen, besondere Bedeutung zukommt, ohne dass dies eine Anpassung des Gewinnanteils schlechthin ausschließt (OLG Düsseldorf a.a.O.).

b)              Nach diesen Maßstäben hätte die Beklagte nachvollziehbar vortragen müssen, dass entweder die erhöhten Stornierungsentgelte als solche der Billigkeit entsprechen oder die zwischenzeitliche (Kosten-)Entwicklung die vorgenommene Entgelterhöhung dem Grunde wie der Höhe nach rechtfertigt. In beiden Fällen hätte sie ihre der Erhöhung zugrunde gelegte Preiskalkulation so weit offenlegen müssen, dass es der Kammer möglich gewesen wäre zu prüfen, ob die daran orientierte Entgelterhöhung bei gebotener Abwägung der beiderseitigen Interessen und des Vertragszwecks eine vertragsgerechte Möglichkeit der Preisgestaltung war. Die Kammer hält die dahingehende Rechtsprechung des OLG Düsseldorf a.a.O. uneingeschränkt für anwendbar, obwohl die Beklagte im vorliegenden Fall – anders als in dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall - nur eine sekundäre Darlegungslast trifft. Denn angesichts der Tatsache, dass allein die Beklagte die Grundlagen ihrer internen Kalkulation darlegen kann, besteht kein Veranlassung dazu, an ihren Vortrag jedenfalls diesbezüglich geringere Anforderungen zu stellen, als wenn ihr die primäre Darlegungslast obläge (hierzu auch BGH, Urteil vom 22.07.2014, KZR 27/13, NJW 2014, 3089 - Stromnetznutzungsentgelt VI, der ausdrücklich offenlässt, ob die Anforderungen an die sekundäre Darlegungslast denen an die primäre Darlegungslast entsprechen).

c)              Den Anforderungen an ihre sekundäre Darlegungslast hat die Beklagte - auch auf den in der mündlichen Verhandlung vom 25.09.2014 erteilten gerichtlichen Hinweis auf die vorstehend wiedergegebenen Anforderungen - nicht genügt.

Die Beklagte hat auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 01.12.2014 nicht vorgetragen, auf welcher konkreten Grundlage sie die Stornierungsentgelte der TPS 2009 – 2011 errechnet und in welcher Höhe sie anzurechnende Weitervermarktungserlöse erzielt hat. Ihr Vortrag beschränkt sich auf die Behauptung, dass ihre ersparten Aufwendungen durch eine Trassenstornierung bei lediglich 13,47 % des Trassenpreises lägen, während sie gleichzeitig im Klagezeitraum durch Stornierungsentgelte nur 7,53 % des Trassenpreises erlöst habe.

Der vorgetragene Erlös aus den Stornierungsentgelten ist schon deshalb nicht aussagekräftig, weil die Beklagte das pauschale Stornierungsentgelt von EUR 80,- pro Stornierung für die Berechnung des Erlöses nicht berücksichtigt hat. Des Weiteren hat die Beklagte etwaige Weitervermarktungserlöse unberücksichtigt gelassen. Der Maßstab der Billigkeitskontrolle, namentlich die gebotene umfassende Abwägung der Interessen der Vertragsparteien, gebietet jedoch eine Anrechnung von Weitervermarktungserlösen, schon weil es die Interessenlage der Parteien nicht rechtfertigt, dass das Eisenbahninfrastrukturunternehmen aus der durch eine Stornierung zurückerlangten Verfügbarkeit der Schienenkapazität einen Mehrerlös zieht, und eine solche Mehreinnahme gleichzeitig eine mit § 14 Abs. 4 S. 1 AEG nicht vereinbare Gewinnmaximierung darstellen würde (hierzu ausführlich OLG Düsseldorf a.a.O.).

Die Beklagte kann sich vorliegend nicht darauf zurückziehen, infolge der Löschung der Informationen aus ihrem System verfüge sie hierzu über keinerlei Informationen mehr. Denn die Beklagte rechnet Stornierungsentgelte für die stornierten Trassen gegenüber den Eisenbahnverkehrsunternehmen ab, so dass sie Kenntnis davon hat, welches Eisenbahnverkehrsunternehmen in welchem Zeitfenster welche Trasse storniert hat. Soweit sich Informationen über die Weitervermarktung der Trasse nicht unmittelbar aus dem Computersystem gewinnen lassen, so ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, dass es nicht wenigstens stichprobenartig möglich wäre zu prüfen, in welchem Umfang stornierte Trassen ganz oder teilweise weitervermarktet werden konnten. Auch ist davon auszugehen, dass hierfür bei der Beklagten Erfahrungswerte existieren.

Nicht zu überzeugen vermag des Weiteren der Vortrag der Beklagten, dass eine Stornierung regelmäßig nur die Möglichkeit verbessere, der Trassenanmeldung anderer Zugangsberechtigter im Hinblick auf die gewünschten Parameter zu entsprechen. Denn es ergibt sich schon aus dem Vortrag der Beklagten, dass dies nicht ausnahmslos gilt. Die Beklagte hat gerade nicht geltend gemacht, dass sie jede Trassenbestellung von Eisenbahnverkehrsunternehmen stets bedienen kann und sie deshalb im Stornierungsfall eine sonst nach anderen Parametern gebuchte Trasse auf die frei gewordene Trasse oder Teile derselben gelegt hätte. Es hätte deshalb jedenfalls der Konkretisierung und Quantifizierung ihres Vortrags dazu bedurft, in welchem Umfang eine Weitervermarktung an ein Eisenbahnverkehrsunternehmen erfolgt, dem ansonsten keine andere Trasse erfolgreich hätte angeboten werden können. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Tatsache, dass im Einzelfall die Netzkapazität nicht ausgelastet gewesen und eine alternative Trasse für das neubuchende Eisenbahnverkehrsunternehmen zur Verfügung gestanden hätte, aus rechtlichen Gründen überhaupt erheblich ist (vgl. hierzu OLG Düsseldorf a.a.O.).

Unabhängig hiervon versetzt der Vortrag der Beklagten die Kammer auch deshalb nicht in der Lage, die Billigkeit der Stornierungsentgelterhöhung zu überprüfen, weil die Kostenentwicklung, insbesondere auch im Hinblick auf die in den TPS jeweils vorgesehenen einzelnen Preiskategorien (Stornierungszeitfenstern), nicht dargelegt ist. Dies ist aber Voraussetzung für die Prüfung, ob sich die Beklagte quantitativ in dem zulässigen Ermessensspielraum bewegt hat und die Entgelterhöhung nicht schlicht willkürlich war. Denn wie bereits dargelegt ist im Rahmen der Billigkeitskontrolle auch die Wahrung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses zu überprüfen.

Aus den vorstehend wiedergegebenen Grundsätzen, nach denen die Billigkeitsprüfung zu erfolgen hat, ergibt sich gleichzeitig, dass die Billigkeit der Stornierungsentgelterhöhung nicht, wie die Beklagte meint, allein mit einer erfolgreichen „Lenkungswirkung“ gerechtfertigt werden kann. Es kann deshalb dahinstehen, ob die Stornierungsentgelterhöhungen tatsächlich zu einem veränderten Stornierungsverhalten und damit zu einer besseren Auslastung der Eisenbahnverkehrswege geführt haben.

Schließlich kann auch dahinstehen, ob hinsichtlich der Billigkeit der streitgegenständlichen Stornierungsentgelterhöhungen im Hinblick auf die entgeltbezogenen eisenbahnrechtlichen Regelungen, insbesondere das Diskriminierungsverbot, Bedenken bestehen.

d)              Mangels zur Feststellung des „billigen Entgeltes“ geeigneten Sachvortrags der Beklagten sieht sich die Kammer außerstande, ein billiges Entgelt oberhalb der im TPS 2007 festgesetzten Stornierungsentgelte nach § 287 ZPO zu schätzen. Auch eine gerichtliche Schätzung in Anküpfung an die allgemeine Kostensteigerungsrate ist der Kammer nicht möglich. Es ist nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich, inwieweit die Beklagte von den Preisentwicklungen, wie er etwa im Verbraucherpreisindex oder ähnlichen Indizes abgebildet ist, betroffen ist, so dass auch hierin keine geeignete Schätzgrundlage liegen kann.

4.              Die Höhe der hiernach überzahlten Entgelte ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben.

5.              Die schadensersatzrechtlichen Grundsätze der Vorteilsausgleichung im Rahmen des Bereicherungsausgleichs finden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorliegend grundsätzlich keine Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2014, KZR 27/13, NJW 2014, 3089 - Stromnetznutzungsentgelt VI, BGHZ 174, 334, Rn. 34, BGHZ 152, 307, 315 f. m.w.N.), so dass dahinstehen kann, ob es der Klägerin gelungen ist, die überhöhten Stornierungsentgelte ganz oder jedenfalls teilweise an ihre Kunden weiterzugeben, wie von der Beklagten geltend gemacht.

6.              Der Rückzahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte ist schließlich nicht verwirkt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Recht verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, Urteil vom 29.01.2013, EnZR 16/12, BeckRS 2013, 03632; vgl. auch BGHZ 97, 212, 220 f.; BGHZ 105, 290, 298; BGH RdE 2010, 385 Rn. 20 - Stromnetznutzungsentgelt IV, jeweils m.w.N). Unterliegt ein Rückforderungsanspruch der (kurzen) regelmäßigen Verjährung von drei Jahren (§§ 195, 199 BGB), kann eine weitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist durch Verwirkung nur noch unter ganz besonderen Umständen angenommen werden (BGH RdE 2010, 385 Rn. 22 - Stromnetznutzungsentgelt IV; NJW 2012, 3569 Rn. 20; Urteil vom 29.01.2013, EnZR 16/12). Denn dem Gläubiger soll die Regelverjährung grundsätzlich ungekürzt erhalten bleiben, um ihm die Möglichkeit zur Prüfung und Überlegung zu geben, ob er einen Anspruch gerichtlich geltend macht.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe bestand für die Beklagte keine Veranlassung zu der Annahme, die Klägerin würde den Rückzahlungsanspruch nicht noch vor Ablauf der Verjährungsfrist geltend machen. Die Klägerin hat vorliegend zwar die erhöhten Stornierungsentgelte an die Beklagte gezahlt, ohne einen diesbezüglichen Vorbehalt zu erklären, und in der Folge die Rückzahlungsansprüche bezogen auf das Jahr 2008 verjähren lassen. Sie hat aber gleichzeitig mit zwei Schreiben vom 28.12.2011 unter Verweis auf die einschlägigen Urteile die Rückzahlung der überzahlten Entgelte und einen Verjährungsverzicht für das Jahr 2008 verlangt und auch noch im Jahr 2009 durch Stellung eines bezifferten Rückzahlungsverlangens zum Ausdruck gebracht hat, dass sie ihren Rückzahlungsanspruch weiterverfolgt (Korrespondenz vorgelegt als Anlagenkonvolut K 21). Die Beklagte konnte deshalb nicht davon ausgehen, dass die Klägerin ihre Rechte, soweit diese nicht bereits verjährt waren, nicht mehr weiterverfolgen würde.

III.

1.              Die Zinsforderung bis zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit beruht auf § 812 Abs. 1 S. 1, 818 Abs. 1 BGB. Für die Klägerin als Anspruchsstellerin streitet die tatsächliche Vermutung, dass es Nutzungen im Wert der sonst üblicherweise zu zahlenden Zinsen gab, wenn das Kapital - wie etwa bei dessen Einsatz als Betriebsmittel - in einer Art und Weise verwendet worden ist, die nach der Lebenserfahrung einen bestimmten wirtschaftlichen Vorteil erwarten lässt (vgl. BGH NJW 1997, 933, 935 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.04.2011, VI-U (Kart) 9/11, BeckRS 2011, 14615). Die Beklagte ist dem Vortrag der Klägerin, dass sie aus den überzahlten Stornierungskosten Nutzungen in Höhe von 3 % erzielt hat, nicht entgegengetreten, so dass sie diese als Bereicherungszins an die Klägerin herauszugeben hat, und zwar seit Entstehung des Anspruches (BGH WM 91, 1973; NJW 2000, 1637), d.h. dem Zeitpunkt der Zahlung des überhöhten Stornierungsentgeltes. Der Zahlungszeitpunkt lag nach dem ebenfalls unbestritten gebliebenen Vortrag der Klägerin im Lauf des übernächsten Monats nach dem Abrechnungsmonat und damit jedenfalls vor dem von der Klägerin jeweils beantragten Zinsbeginn.

2.              Die Zinsforderung seit Rechtshängigkeit beruht dem Grund nach auf den  §§ 280, 286 Abs. 1 Nr. 2 BGB, der Höhe nach auf § 288 Abs. 2 BGB analog. Zwar gilt § 288 Abs. 2 BGB, der eine Verzinsung mit einem Zinssatz von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vorsieht, nur für Entgeltforderung, während die Klageforderung eine bereicherungsrechtliche Forderung ist. Da der bereicherungsrechtliche Anspruch aber ein Äquivalent für die erbrachte Leistung darstellt und die erbrachte Leistung ihrerseits als Gegenleistung für die Gestellung einer Dienstleistung eine Entgeltforderung im Sinne des § 286 Abs. 3 bzw. des § 288 Abs. 2 BGB ist, ist es gerechtfertigt, auch die bereicherungsrechtliche Forderung als Entgeltforderung in diesem Sinne zu behandeln (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 74. Aufl., § 288 Rn. 8 i.V.m. § 286 Rn. 27).

IV.

Ob sich der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch auch aus kartellrechtlichen Erwägungen bzw. aus einer etwaigen, aus AGB-Recht folgenden Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Stornierungsentgelterhöhung ergibt, kann nach alledem dahinstehen (vgl. aber zu letzterem BGH, Urteil vom 08.10.2014, XII ZR 164/12, BeckRS 2013, 20292, wonach die von der Beklagten im Grundsatz-Infrastrukturnutzungsvertrag und in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur enthaltenen Klauseln, die auf die "Entgeltliste in ihrer jeweils gültigen Fassung" bzw. auf die "jeweils gültige Liste der Entgelte für Trassen" verweisen, nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB einer Angemessenheitskontrolle am Maßstab von § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB entzogen sind).

V.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 S. 1, S. 2 ZPO.

Streitwert: EUR 254.258,42