Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.380.000,00 € zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 890.100,00 € seit dem 17.12.2002 und aus weiteren 489.900,00 € seit dem 02.01.2003.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren Schaden oder sonstige Vermögensminderung zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit den zwischen ihr und dem Beklagten am 06.09.2002 geschlossenen Kauf-, Abtretungs- und Darlehensvereinbarung und/oder Folge- bzw. Änderungsvereinbarungen hierzu entstanden ist oder noch entstehen wird.

Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 133.000 € zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2003.

              Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

              Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft. Der Beklagte war ab dem 07.10.2002 bis zum 28.03.2013 Aufsichtsratsvorsitzender der Klägerin. Seit dem 02.09.2002 hält der Beklagte eine Beteiligung von 27,4 % an der Klägerin. Zu diesem Zeitpunkt, im 3. Quartal 2002, war die Klägerin zahlungsunfähig und insolvenzreif.

Die Klägerin macht Ersatzansprüche gegen den Beklagten in Höhe von 1.380.963,31 € aus einem sog. Komplex „T“ und weitere 133.000,00 € aus einem sog. Komplex “F“ geltend.

Die Klägerin hielt im Jahre 2002 eine 92-prozentige Beteiligung an der T2 GmbH mit Sitz in N (im Folgenden: „T“). Am 09.08.2002 schloss die Klägerin mit einer Firma B GmbH einen Kaufvertrag über diese Beteiligung, von dem sie im Oktober 2002 zurücktrat. Ebenfalls im Oktober 2002 meldete die Klägerin durch ad hoc Mitteilung, dass mit der E2 Großbritannien (im Folgenden: „E3“) eine Vereinbarung über den Beteiligungserwerb an der T abgeschlossen worden sei. Gleichzeitig meldete die E3, dass sie über die von der Klägerin gehaltene Beteiligung hinaus auch die weiteren 8 % an der T von Dritten erworben hatte, wobei der öffentlich mitgeteilte Kaufpreis für die gesamte Beteiligung von 100 % bei insgesamt 3 Millionen Euro lag. Bereits am 01. Oktober 2002 wurde von der E3 ein fixer Kaufpreis für die 100 % in Höhe von 2.999.896,21 € bei einem Notariat hinterlegt, der sich bis zum 2. Januar um Zinsen in Höhe von 2.197,94 € erhöhte. Hiervon sollte die Klägerin 92 % erhalten.

Am 05.11.2002 (so die Klägerin) bzw. 17.12.2002 (so der Beklagte) wurde ein Betrag von 890.100,00 € an den Beklagten und eine Firma S2 GmbH gezahlt. Die S2 GmbH hat ebenfalls am 02.09.2002 27,4 % der Aktien der Klägerin erworben. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der S2 GmbH ist Herr T3. Weitere Beträge wurde wie folgt ausgezahlt: am 02.01.2003 jeweils 490.863,31 € an den Beklagten und die Firma S2 GmbH – so die Klägerin - bzw. am 30.12.2002 Teilbeträge von 370.653,58 € und 119.264,42 € an den Beklagten (so der Beklagte). Die restlichen 8 % wurden ebenfalls ausgezahlt, und zwar an Herrn L und Herrn G.

Bereits am 06.09.2002 schloss die Klägerin, vertreten durch ihren damaligen Vorstand E G2, mit dem Beklagten eine sog. Kauf-, Abtretungs- und Darlehensvereinbarung. Darin wurde unter Ziffer 2 geregelt, dass dem Beklagten die Hälfte des Kaufpreises aus der Veräußerung der Beteiligung an T zufallen sollte.

In Ziffer 2 dieses Vertrages heißt es in Satz 1:

„F2 AG verkauft und tritt hiermit mit sofortiger Wirkung jeweils die Hälfte der ihr gegen den Erwerber B GmbH zustehenden Kaufpreisansprüche (fixed und variabel) aus dem in Ziff. 1 genannten Geschäftsanteilsveräußerungsvertrag an den Kauf und Abtretung hiermit annehmenden den Herrn X ab.“

In Ziffer 4 des Vertrages wurde u.a. Folgendes vereinbart:

„Der Kaufpreis wird dadurch erbracht, dass Herr X mit den Gläubigerbanken der F2 AG eine Vereinbarung trifft, in der er sich verpflichtet, den hälftigen Anteil eines Ablösebetrages in Höhe von 5.589.593,46 € zuzüglich Zinsen zu erbringen und an die Gläubigerbanken zu leisten. .....

Es wird klargestellt, dass der hälftige Ablösebetrag in Höhe von 5.589.593,46 € zuzüglich Zinsen bis zum 30.09.2002 auch dadurch erbracht werden kann, dass Herrn X die Aufrechterhaltung oder Öffnung einer entsprechenden Linie beider T4 gelingt. Es wird ferner klargestellt, dass Herr X der F2 AG einen Betrag in Höhe von bis zu 1.350.000,00 € auf der Grundlage des erarbeiteten Liquiditätsplans zur Verfügung stellt.

Herr X wird sich bemühen, die Verzinsung der mit seiner Hilfe eröffneten Kreditlinie deutlich unter das bisherige Maß zu senken.“

Unter Ziffer 5 heißt es weiter:

„Hinsichtlich des überschießenden Betrages, den Herr X im Rahmen der mit den Gläubigerbanken zu treffenden Vereinbarung schon erbracht hat oder noch zu erbringen hat, wird vereinbart, dass dieser F2 AG darlehensweise zur Verfügung gestellt wird. Der überschiessende Betrag ist mit 7,5 % per anno zu verzinsen.“

Am 27.09.2002 schlossen die Klägerin und der Beklagte eine Ergänzungsvereinbarung zu dem streitgegenständlichen Vertrag, in dem es unter anderem heißt:

„Es kommt in Betracht, dass die Hauptversammlung am 27.09.2002 dem Kaufvertrag zwischen der F2 AG und der B GmbH nicht zustimmt. In diesem Fall schließt die F2 AG möglicherweise mit einem anderen Erwerber einen Kaufvertrag über sämtliche Geschäftsanteile an der T GmbH ab. Für diesen Fall tritt die F2 AG bereits jetzt die Hälfte etwaiger ihr zustehender Kaufpreisansprüche bis zur Höhe von 2.794.796,73 € an Herrn X ab, die möglicherweise aus dem Abschluss eines anderen Veräußerungsvertrages entstehen; ein etwaiger überschießender Teilbetrag des Kaufpreises bleibt bei der F2 AG.“

Wegen des weiteren Inhalts der Verträge wird auf die zu den Akten gereichte Kopien K 9, Bl. 31 ff. GA und MHP 20, Bl. 264 GA Bezug genommen.

Am 05./06. September 2002 schlossen die Klägerin und ihre Gläubigerbanken einen Vergleich mit einem umfassenden Verzicht der Gläubigerbanken auf 50 % der Kontokorrentverbindlichkeiten der Klägerin. Zwecks Abgeltung aller Ansprüche für Vergangenheit und Zukunft sollten die Gläubigerbanken bis zum 30.09.2002 50 % der offenen Forderungen erhalten. Wegen des Inhalts dieses Vergleichs wird auf die zu den Akten gereichte Kopie Anl. B 6, Bl. 542 GA Bezug genommen.

Durch weitere Vereinbarung vom 05./06.09.2002 trat der Beklagte diesem Vergleich bei. In diesem Vertrag zwischen der Klägerin als Schuldnerin und dem Beklagten als Mitverpflichteten sowie den Gläubigerbanken heißt es:

„Der Mitverpflichtete erklärt sich zur Zahlung eines hälftigen Anteils des zu erbringenden Ablösebetrages i.H.v. 5.589.593,46 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 7,5 % für den Zeitraum von 31.08.02 bis einschließlich zum 30.09.02 bereit.“

Wegen des weiteren Inhalts dieser Vereinbarung wird auf die zu den Akten gereichte Kopie Anlage B 2, Bl. 75 GA Bezug genommen.

Am 30.09.2002 überwies der Beklagte an die D AG den zur Erfüllung des Vergleichs erforderlichen Betrag in Höhe von 1.260.753,58 €. Die D AG bestätigte der Klägerin mit Schreiben vom 30.09.2002, dass der Vergleich vollständig erfüllt sei (Anl. B 9, Bl. 5 46 GA). Mit Schreiben der T5 vom 23.10.2002 bestätigte diese, dass die T5 für die Zurverfügungstellung eines bis zum 15.01.2003 befristeten Kontokorrentkredit i.H.v. 3.082.000 € unter anderen die Abtretung der Kaufpreisforderung aus dem Verkauf des gesamten Stammkapitals der Firma T GmbH, der Ansprüche aus den zwischen der F2 AG und der B GmbH geschlossenen Liefervertrag und andere Ansprüche verlangte. Dem Schreiben ist auch zu entnehmen, dass der Beklagte für die Verbindlichkeiten der Klägerin sowie der Einräumung einer neuen Kreditlinie i.H.v. 1.200.000 € persönlich eine Bürgschaft gesamtschuldnerisch mit Herrn T3 übernahm. Der Beklagte trat entsprechend der Auflage der T5 seinen Anspruch auf den Kaufpreisanteil aus dem Verkauf der T GmbH an die T5 ab, die daraufhin die Verfügung über die Kreditmittel gestattete. Um der Klägerin eine weitere Kreditlinie i.H.v. 2.700.000 zu ermöglichen, übernahm der Beklagte zusammen mit der L2 GmbH eine weitere Bürgschaft i.H.v. 2.700.000. In der Folge wurde von der Klägerin mit der T5 neue Konditionen verhandelt, so dass die an die T5 abgetreten Kaufpreisansprüche aus dem Verkauf der T GmbH der Klägerin zustanden.

Unmittelbar im Anschluss an die Vereinbarung mit der T5 vom 05.06.2002 trafen die Klägerin und die T5 eine Vereinbarung, die nachträglich am 07.04.2003 schriftlich fixiert worden ist. In dieser Vereinbarung heißt es unter anderem:

„Die zwischen den Parteien getroffene und bereits teilweise durchgeführte Vereinbarung wird nunmehr zu Dokumentationszwecken wie folgt schriftlich fixiert:

Mit dem Vergleich sollten die Kreditengagements der vorgenannten Banken beendet sein. Die T5 hat sich nach Abschluss des Vergleiches jedoch bereit erklärt, auf die Barablösung der Hälfte des seinerzeitigen Kreditengagements zu verzichten sowie der F3 gegen Zahlung eines Kaufgeldes einen Kontokorrentkredit Kredit von T € 3.082 (Hälfte des seinerzeitigen Kreditengagements) sowie einen weiteren Kontokorrentkredit von T€ 2.700 zur Verfügung zu stellen.

1. Die T5 stellt F3 für den Zeitraum vom 01. Oktober 2002 bis zum 30. Dezember 2003 einen Kontokorrentkredit in Höhe von T€ 3.082 sowie einen weiteren Kontokorrentkredit von T€ 2.700 zur Verfügung.“

Als Sicherheiten wurden unter anderem eine Globalzessionen vereinbart sowie hinsichtlich des Kontokorrentkredits von T€ 2.700 gesamt- und selbstschuldnerische Bürgschaften des Beklagten sowie des T3.

Wegen des Inhalts dieser Vereinbarung wird auf die zu den Akten gereichte Kopie Anlage MHP 19, Bl. 262 GA Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 09.01.2003 übersandte Herr L, ehemaliges Vorstandsmitglied der Klägerin, dem Beklagten eine am 08.01.2003 erstellte Abrechnungen über die vom Beklagten der Klägerin gewährten Darlehen. In dieser Abrechnung (Anlage B 15, Bl. 562 GA) sind folgende Darlehensgewährung durch den Beklagten aufgeführt:

1.               05.09.2002                             375.000 €

2.              01.10.2002                             1.260.753,58 €

3.               10.12.2002                             150.000 €

4.               20.12.2002                             175.000 €

Des Weiteren sind in der Abrechnung in der Spalte „Betrag Tilgung“ folgende Zahlungen der Klägerin aufgeführt:

1.               22.11.2002                             375.000 €

2.               17.12.2002                             890.100 €

3.               30.12.2002                             370.653,58 €

4.               30.12.2002                             119.246,42 €.

Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche aus dem Komplex „F“ beruhen darauf, dass die Klägerin am 25.03.2003 ein Darlehen i.H.v. 133.000 €, das der Beklagte gemeinsam mit der S2 GmbH der F4 (im Folgenden: „F“) am 21.11.2002 gewährt hatte, zurückgezahlt hat. Die Zahlung erfolgte ausweislich des Kontoauszugs (Anlage N3, Bl. 722 GA) an den Beklagten. Zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung und der Darlehensrückzahlung drohte bei der F eine Insolvenz. Forderungen der Klägerin gegen die F wurden daher teilweise wertberichtigt.

Zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung bis zur Rückzahlung war die Klägerin, die die F gegründet hatte, nur noch zu 19,99 % an dieser beteiligt. Bereits im Jahr 2000 hatte die N2 Beteiligungs GmbH&Co. KG 80,01 % an der F erworben; die N2 Beteiligungs GmbH Co. KG wurde ihrerseits im August 2003 von der F3 GmbH erworben. Mit Vertrag vom 26.03.2007 kaufte die Klägerin die F von der F3 GmbH für einen symbolischen Wert von 1 € zurück.

Die Klägerin trägt zum Komplex T vor, die Gegenleistung des Beklagten für die Auskehr des Kaufpreiserlöses gemäß der streitgegenständlichen Kauf-, Abtretungs- und Darlehensvereinbarung sei lediglich das Bemühen um die Aufrechterhaltung oder Öffnung einer Kreditlinie [sog. 2. Alternative] gewesen. Diese sei nicht werthaltig, denn ein solches Bemühen des an der Klägerin wesentlich Beteiligten, gemeinsam mit Herrn T3 sogar beherrschenden Aktionärs, stelle jedenfalls keine Leistung dar, die die Abtretung der Hälfte des Kaufpreiserlöses aus dem Verkauf der Beteiligung an der T rechtfertige.

Die Klägerin trägt weiter vor, eine Zahlung in Höhe von 2.794.796,73 € aufgrund des Vergleichs mit den Gläubigerbanken sei doch nie erfolgt. Es gebe keinen Zusammenhang zwischen den Zahlungen des Beklagten an die Klägerin und dem Vertrag über die Forderungsabtretung. Die Zahlung von 375.000 € sei nicht etwa in Erfüllung, sondern vor der streitgegenständlichen Vereinbarung erbracht worden. Außerdem sei der Betrag nicht aus dem streitgegenständlichen Veräußerungserlös der Beteiligung T zurückgezahlt worden, sondern am 22.11.2002 aus anderen Mitteln der Gesellschaft.

Die Zahlung vom 01.10.2002 über 1.260.753,58 € sei keine Kaufpreiszahlung für die Forderungsabtretung, sondern ein Darlehen; die Valutierung dieses Darlehens finde keine Grundlage in der streitgegenständlichen Vereinbarung. Die Zahlungen am 10.12.2002 über 150.000 € und am 20.12.2002 über 175.000 € seien ebenfalls Darlehensvaluta. Da auch diese Darlehen keine Grundlage in dem streitgegenständlichen Vertrag hätten, bestünde auch kein Zusammenhang zwischen der Darlehensgewährung und der Forderungsabtretung.

Die Klägerin ist der Auffassung, einer Aufrechnung des Beklagten mit etwaigen Darlehensforderungen stehe das Aufrechnungsverbot des § 66 AktG entgegenstehe; zudem seien etwaige Darlehensforderungen verjährt.

Die Klägerin ist weiter der Auffassung, der Beklagte sei im Verhältnis zu ihr herrschendes Unternehmen gewesen, so dass eine schädigende Einflussnahme vorliege und der Beklagte nach §§ 117, 317 AktG hafte. Zudem sei eine Berufung auf die Einrede der Verjährung treuwidrig. Der Beklagte habe sie, die Klägerin, umfassend beherrscht, indem er die Hauptversammlung und als Aufsichtsratsvorsitzender den Aufsichtsrat und damit mittelbar den Vorstand dominiert habe. Überdies habe er permanent in die Geschäftsführung hineinregiert. Er habe sich als Zentralgestalt des Unternehmens geriert. Dabei habe er den Vorstand stets an der kurzen Leine geführt, ohne sich um dessen gesetzlich abgesicherte Eigenverantwortlichkeit zu scheren. So hätten die Mitglieder des Vorstandes beim Beklagten im Wochenrhythmus zum Rapport erscheinen müssen, um über ihre Geschäftsführung und die von Ihnen geplanten Maßnahmenbericht zu erstatten sowie um Anweisung des Aufsichtsratsvorsitzenden in Empfang zu nehmen. Auf diese Weise habe er sich maßgeblichen Einfluss bis weit hinein in das operative Geschäft gesichert. Auch innerhalb des Kollegialorgans Aufsichtsrat habe der Beklagte die ihm gesetzlich auferlegten Bindungen ignoriert.

Zum Komplex „F“ trägt die Klägerin vor, ein Schreiben vom 22.11.2004 (Anlage B 29), in dem die Klägerin die S2 GmbH um ein Darlehen von 500.000 € bittet, belege, dass es entgegen der Behauptung des Beklagten keine Vereinbarung gegeben habe, dass sie, die Klägerin, die F3 GmbH und damit mittelbar die F finanziere.

Die Klägerin beantragt

den Beklagten zu verurteilen, an sie 1.380.963,31 € zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 890.100,00 € seit dem 05.11.2002 und aus weiteren 490.863,31 € seit dem 02.01.2003;

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren Schaden oder sonstige Vermögensminderung zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit den zwischen ihr und dem Beklagten am 06.09.2002 geschlossenen Kauf-, Abtretungs- und Darlehensvereinbarung und/oder Folge- bzw. Änderungsvereinbarungen hierzu entstanden ist oder noch entstehen wird;

den Beklagten weiter zu verurteilen, an die Klägerin 133.000 € zu zahlen nebst Zinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.03.2003.

Der Beklagte beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Der Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung und die Rüge der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung.

Hinsichtlich des Komplexes T trägt er vor, er habe es nach seinem Eintritt bei der Klägerin als Aktionär übernommen, die finanziell angeschlagene Klägerin wirtschaftlich zu stabilisieren. Er, der Beklagte, habe im Außenverhältnis die Ablösung der Verbindlichkeiten der Klägerin gegenüber der Bank finanziert [sog. 1. Alternative]. Im Innenverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten sei die (undatierte) Kauf-, Abtretungs- und Darlehensvereinbarung geschlossen worden. Da es darin heiße: „Es wird ferner klargestellt, dass Herr X der F2 AG einen Betrag in Höhe von bis zu 1.350.000,00 € auf der Grundlage des erarbeiteten Liquiditätsplans zur Verfügung stellt.“ und vereinbart worden sei, dass die vom Beklagten erbrachten Gelder darlehensweise zur Verfügung gestellt werden, handle es sich bei der Auszahlung des Kaufpreises um Rückzahlung von gewährten Darlehensmitteln.

Im Ergebnis sei es also so, dass er, der Beklagte, der Klägerin ihre Kaufpreisforderung gegen B aus dem Verkauf der T abgekauft habe, damit der Klägerin Liquidität zugeführt werde. Den Kaufpreis habe er bereits geleistet, ohne dass die Gegenleistung fällig gewesen sei. Daher sei die Vorauszahlung des Beklagten als Darlehen zu klassifizieren; sein Darlehensrückzahlungsanspruch sei dann aus dem Verkauf der T-Anteile an E3 erfüllt worden. Hilfsweise erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit der Darlehensforderung des Beklagten in Höhe von 1.380.963,31 € für den Fall, dass der an den Beklagten geflossene Betrag aus dem Verkauf der T keine Darlehenstilgung darstelle. Weiterhin macht er hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend.

Hinsichtlich des Komplexes F trägt der Beklagte vor, er könne als Aufsichtsratsvorsitzender keine Darlehensrückzahlungen durch die Klägerin veranlassen, weil hierfür der Vorstand zuständig sei. Die Trennung der Klägerin von der F sei von der Klägerin und den an der Sanierung der Klägerin Beteiligten gewollt gewesen, um diese außerhalb des Konsolidierungskreises der Klägerin zu sanieren. Es sei indes von Anfang an geplant gewesen, die F, ebenso wie die F2 (USA) Inc., wieder in die Klägerin zu integrieren, sobald die Sanierung erfolgreich abgeschlossen war. Bereits im Rahmen einer Aufsichtsratssitzung vom einen 20.11.2002 habe für den damaligen Vorstand und Aufsichtsrat der Klägerin festgestanden, dass man die F, an welche die Klägerin in den Jahren zuvor hohe Darlehen gewährt hatte, zurückerwerben wolle. Es habe damals allerdings auch schon festgestanden, dass die in der Krise befindliche Klägerin die Anteile nicht unmittelbar erwerben solle, vielmehr war zunächst ein Erwerb durch die neuen Aktionäre der Klägerin, namentlich den Beklagten und die S2 GmbH, angedacht. Aufgrund der massiven Verlustsituation der ausländischen Beteiligungen und der schon bestehenden Überschuldung der Klägerin hätten die ausländischen Beteiligungen zunächst über eine Tochtergesellschaft zurück erworben und kurzfristig aus dem Konsolidierungskreis der Klägerin entfernt werden sollen. Die Rückzahlung des Darlehens sei von der Klägerin im Rahmen der Auslagerung der F3 GmbH und der von ihr gehaltenen Auslandsgesellschaften, u.a. der F, erfolgt. Es habe zwischen den Beteiligten Einvernehmen bestanden, dass die Klägerin den Aufwand für die Sanierung der F außerhalb des Konsolidierungskreises der Klägerin zu tragen habe, da sie letztlich auch als einzige von den Sanierungsmaßnahmen zu Gunsten der F profitieren würde. Insofern sei die Darlehenstilgung gegenüber dem Beklagten und der S2 GmbH im Einklang mit den getroffenen Absprachen erfolgt. Zudem sei das Darlehen über 133.000 € von ihm und der S2 GmbH gewährt worden, so dass es Aufgabe der Klägerin sei, vorzutragen, welcher Anteil an ihn, den Beklagten, zurückgeflossen sei.

Die Klageschrift, mit der die Klägerin zunächst nur Ansprüche aus dem Komplex T geltend gemacht hat, wurde dem Beklagten am 20.09.2012 zugestellt. Mit Klageerweiterung vom 25.03.2015, dem Beklagten zugestellt am 15.04.2013, hat die Klägerin die Klage hinsichtlich der Ansprüche aus dem Komplex „F“ erweitert.

Die Klägerin wurde in im vorliegenden Verfahren zunächst von ihrem besonderen Vertreter E I2 vertreten. Dieser war durch Beschluss der Hauptversammlung der Beklagten vom 26.07.2012 gemäß § 147 Abs. 2 S. 1 AktG zu deren besonderen Vertreter bestellt worden. Nachdem die Kammer mit Beschluss vom 01.02.2013 angeordnet hatte, dass über die Zulässigkeit der Klage abgesondert verhandelt werden solle, wurde das Verfahren zunächst auf übereinstimmenden Antrag der Parteien im Hinblick auf den Anfechtungsprozess gegen den Bestellungsbeschluss vor dem LG Düsseldorf (Az 35 O 61/12) mit Beschluss vom 11.06.2013 ausgesetzt. Mit Schriftsatz vom 19.09.2013 teilte die Klägerin mit, dass die Klage im Verfahren 35 O 61/12 zurückgenommen worden ist. Mit rechtskräftigem Zwischenurteil vom 09.04.2013 hat die Kammer sodann die Zulässigkeit der Klage, insbesondere im Hinblick auf die Bevollmächtigung des besonderen Vertreters zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche und die Postulationsfähigkeit des Klägervertreters festgestellt. In der Hauptversammlung vom 08.08.2014 wurde der besondere Vertreter abberufen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und überwiegend – bis auf einen Teilbetrag von 963,31 € und einen Teil der Zinsforderung - begründet.

I.

Die Klage ist zulässig; insbesondere bestehen an der ordnungsgemäßen Bevollmächtigung der im Verfahren für die Klägerin auftretenden Rechtsanwälte keine Zweifel. Mit rechtskräftigem Zwischenurteil vom 09.04.2013 hat die Kammer die Zulässigkeit der Klage, insbesondere im Hinblick auf die Bevollmächtigung des besonderen Vertreters zur Geltendmachung der streitgegenständlichen Ansprüche und die Postulationsfähigkeit des Klägervertreters festgestellt. Diese Bevollmächtigung wirkt auch nach Abberufung des besonderen Vertreters fort, § 86 ZPO. Zudem wurde die ordnungsgemäße Bevollmächtigung durch Vorlage der schriftlichen Vollmacht vom 16.09.2015 (Bl. 673 GA) nachgewiesenen. Im Verfahren gegen ihren ehemaligen Aufsichtsratsvorsitzenden wird die Klägerin nach Abberufung des besonderen Vertreters durch Hauptversammlungsbeschluss vom 08.08.2014 von ihrem Vorstand vertreten (§ 78 Abs. 1 AktG). Soweit die Prozessvollmacht (Bl. 673 GA) am 16.09.2015 und damit nach dieser Hauptversammlung unterzeichnet worden ist, liegt in der nachträglichen Vollmacht zugleich die Genehmigung der bisherigen Prozessführung.

Der Antrag hinsichtlich des Komplexes „T“ festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeden weiteren Schaden oder sonstige Vermögensminderung zu ersetzen, der ihr im Zusammenhang mit den zwischen ihr und dem Beklagten am 06.09.2002 geschlossenen Kauf-, Abtretungs- und Darlehensvereinbarung und/oder Folge- bzw. Änderungsvereinbarungen hierzu entstanden ist oder noch entstehen wird, ist ebenfalls zulässig. Die Klägerin hat – von dem Beklagten unbestritten – vorgetragen, dass sie ein rechtliches Interesse an der begehrten Feststellung hat und dass sie zur Bezifferung eines etwaigen weitergehenden Schadens nicht in der Lage ist.

II.

Der Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin 1.380.000,-- € Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Komplex „T“ zu zahlen. Zwar sind etwaige unmittelbare Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus diesem Komplex, insbesondere solche aus § 62 AktG und §§ 117, 317 AktG, verjährt. Der Beklagte hat indes in seiner Organstellung als Aufsichtsrat Schadensersatzansprüche gegen den früheren Vorstand der Klägerin verjähren lassen, was einen eigenständigen, nicht verjährten Schadenersatzanspruch gegenüber dem Beklagten begründet.

1.

Entgegen der Auffassung der Klägerin sind unmittelbare Ansprüche gegen den Beklagten, insbesondere solche auf Rückerstattung verbotener Leistungen (§ 62 AktG), verjährt, weil zum Zeitpunkt der Handlung nach § 62 Abs. 3 AktG in der bis zum 14.12.2004 gültigen Fassung die Verjährungsfrist 5 Jahre betragen hat und diese Frist vorliegend anwendbar ist. Entgegen der Auffassung der Klägerin und einem Teil der Literatur kommt in diesem Fall nicht die Übergangsregelung des Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB zur Anwendung mit der Folge, dass derartige Ansprüche nach den durch dieses Gesetz eingeführten Vorschriften, mithin nach 10 Jahren (§ 62 Abs. 3 AktG) verjähren. Denn gemäß Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB gilt dies nur für „noch nicht verjährte Ansprüche, deren Verjährung sich nach Maßgabe des bis zum 14. Dezember 2004 geltenden Rechts nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch bestimmt hat…“. Die Ansprüche aus § 62 AktG sind indes auch vor der Reform durch das Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Verjährungsanpassungsgesetz) vom 09.12.2004 nicht nach der regelmäßigen Verjährungsfrist des BGB verjährt, sondern unterlagen der Sonderverjährung von 5 Jahren nach § 62 Abs. 3 AktG a.F. (Hüffer, AktG, 6. Aufl. 2004, § 62 Rn 7; Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 2003, § 62 Rn 107). Aus diesem Grund gilt Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB bezüglich § 62 Abs. 3 AktG nicht (Bayer in Münchener Kommentar zum AktG, a.a.O., § 62 Rn 112; iE ebenso Palandt, BGB, 74. Aufl. 2015, Art. 229 § 12 EGBGB Rn 4, der ausdrücklich nur Ansprüche benennt, für die seit der Schuldrechtsreform die Regelverjährung galt, nennt; offen Schmitt/Lutter, AktG, 2. Aufl. 2010, § 62 Rn 35, der lediglich auf die Rückwirkungsregel des Art. 229 § 12 EGBGB verweist; a.A. Grothe in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 229 § 12 EGBGB, der indes übersieht, dass – anders als bei § 54 Abs. 4, 302 Akt - hinsichtlich § 62 Abs. 3 AktG nach altem Recht nicht die Regelverjährung gegolten hat). Auch aus der amtlichen Begründung zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (Verjährungsanpassungsgesetz) vom 9.12.2004 (BT-Drucks. 15/3653) ergibt sich nichts anderes. Denn dort heißt es ausdrücklich: „[Art. 12] Abs. 2 betrifft die Fälle, in denen erstmals durch dieses Gesetz spezialgesetzliche Verjährungsvorschriften eingeführt werden, um von der als zu kurz empfundenen neuen regelmäßigen Verjährung nach dem BGB nach oben abzuweichen.“.

Hierauf und auf die Frage der Treuwidrigkeit der Berufung auf die Verjährung kommt es aber hier im Ergebnis deshalb nicht an, weil der Beklagte der Klägerin aus anderen Gründen zum Schadensersatz verpflichtet ist.

2.

Der Beklagte hat pflichtwidrig Schadensersatzansprüche gegen die Vorstandsmitglieder verjähren lassen.

Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Auszahlung des Kaufpreises aus dem Verkauf der „T“ – so die Klägerin - nach der sog. 2. Alternative der streitgegenständlichen Vereinbarung erfolgt ist oder ob sie sich – so der Beklagte - als Rückzahlung von der Klägerin vom Beklagten gewährten Darlehen und damit als 1. Alternative der Vereinbarung darstellt. In beiden Fällen wäre der damalige Vorstand der Klägerin verpflichtet gewesen, die Rückzahlung vom Beklagten zu verlangen bzw. diesem gegenüber geltend zu machen. Der Beklagte wäre als Aufsichtsrat verpflichtet gewesen, diese Geltendmachung zu überwachen und den Vorstand - so er nicht tätig wird – zu Maßnahmen zu veranlassen.

Grundsätzlich hat sich ein Aufsichtsrat sich mit Hilfe der Berichte des Vorstands ein Bild von der Lage des Unternehmens und der Geschäftsführung des Vorstands zu machen, wozu auch die Organisation der Geschäftsführung gehört, also etwa die Art des Risikofrüherkennungssystems nach § 91 AktG sowie des allgemeinen unternehmensinternen Kontroll- und Complicancesystems. Treten dabei Verdachtsmomente auf, müssen unter Umständen zusätzliche Berichte angefordert, weitere Fragen gestellt oder sogar Prüfungen durchgeführt werden. Im Übrigen hat der Aufsichtsrat stets darauf zu achten, dass der Vorstand Hinweisen auf Fehlverhalten nachgeht; weiter hat der Aufsichtsrat zu überprüfen, ob der Vorstand seiner Organisations- und Überwachungspflicht nachgekommen ist (Habersack in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2014, § 111 Rn 18 ff., 21). Gemessen hieran ist dem Beklagten ein pflichtwidriges Unterlassen dergestalt zur Last zu legen, dass der Aufsichtsrat den damaligen Vorstand nicht dazu angehalten hat, Rückforderungsansprüche zu überprüfen und gegebenenfalls durchzusetzen. Dies gilt unabhängig davon, ob die Auszahlung des Kaufpreiserlöses gemäß der ersten oder der zweiten Alternative der streitgegenständlichen Vereinbarung erfolgt ist.

a)

Soweit es keine rechtliche Verknüpfung zwischen der Auszahlung des Kaufpreises an den Beklagten und der Zahlung der Beträge in Höhe von 375.000 €, 1.260.753,58 €, 150.000 € und 175.000 € durch den Beklagten an die Klägerin gab, handelte es sich bei der Auszahlung um eine verbotene Einlagenrückgewähr i.S.v. § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG. Aus § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG, der auch im Jahre 2002 in der noch heute gültigen Fassung formuliert war, folgt, dass Vorstandsmitglieder ihrer Gesellschaft u.a. dann zum Schadensersatz verpflichtet sind, wenn Einlagen an die Aktionäre zurückgezahlt werden. Sollte die Kaufpreisauszahlung nach der 2. Alternative erfolgt sein, die Zahlung also die Gegenleistung dafür sein, dass „Herrn X die Aufrechterhaltung oder Öffnung einer entsprechenden Linie beider T4 gelingt“, hätte es sich keinesfalls um eine vollwertige Gegenleistung gehandelt mit der Folge, dass die Auszahlung unzweifelhaft als verbotene Einlagenrückgewähr zu werten ist.

Eine verbotene Rückgewähr von Einlagen i.S.v. § 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG liegt grundsätzlich in jeder Zuwendung an einen Aktionär (oder aktionärsgleichen Dritten) aus dem Vermögen der Aktiengesellschaft, die nicht als Gewinn festgestellt ist und auf Grund eines wirksamen Beschlusses der Hauptversammlung ausgeschüttet wird. Unerheblich ist, auf welchem Weg die in § 57 Abs. 1 AktG angeordnete Vermögensbindung ausgehebelt wird. Verboten sind daher nicht nur offene Zuwendungen aus dem Vermögen der Aktiengesellschaft, sondern auch verdeckte Zuwendungen, die unter dem Deckmantel eines – grundsätzlich zulässigen – Drittgeschäfts in versteckter Form an den Aktionär erbracht werden (Bayer in Münchener Kommentar zu Aktiengesetz, 4. Aufl. 2016, § 57 Rn 45). Der Aktiengesellschaft ist es zwar ohne weiteres gestattet, auch mit ihren Aktionären marktübliche Rechtsgeschäfte zu tätigen. Allerdings sind nur solche Zuwendungen zulässig, die keinen Bezug zur Aktionärsstellung des Empfängers haben, also neutrale Drittgeschäfte sind. Dies ist nur dann der Fall, wenn das Rechtsgeschäft unter sonst gleichen Umständen zu den gleichen Bedingungen auch mit einem Nichtaktionär abgeschlossen worden wäre, also betrieblich veranlasst war. Umgekehrt liegt eine verbotene Rückgewähr immer dann vor, wenn die gegenseitig erbrachten Leistungen nicht äquivalent sind bzw. wenn der Leistung kein vollwertiger Gegenleistungsanspruch gegen den Aktionär gegenübersteht. Dies ist unzweifelhaft der Fall, wenn zwischen der Leistung der Aktiengesellschaft und der Gegenleistung des Aktionärs ein objektives Missverhältnis zum Nachteil der Aktiengesellschaft besteht (OLG Koblenz BeckRS 2007, 06484; OLG Dresden GmbHR 2002, 1245; Hüffer, AktG, 11. Aufl. 2014, § 57 Rn 8; Bayer in Münchener Kommentar zu Aktiengesetz, a.a.O., § 57 Rn 61, 148 f. m.w.N.).

Gemessen hieran handelt es sich bei dem Gelingen der Aufrechterhaltung oder Öffnung einer entsprechenden (Kredit-)linie bei der T4 um eine Leistung, die – auch unter Berücksichtigung des Nutzens für die Klägerin – in einem krassen Missverhältnis zu Gegenleistung (hälftigen Kaufpreisansprüche aus dem Verkauf der T) steht. Der Beklagte selbst, der für den Wert der von ihm zu erbringenden Dienstleistung darlegungs- und beweispflichtig ist (Bayer in Münchener Kommentar zu Aktiengesetz, a.a.O., § 57 Rn 41), behauptet auch selbst nicht, dass sein erfolgreiches Engagement bei der Verhandlung mit den Gläubigerbanken eine vollwertige Gegenleistung zum Kaufpreis sei; vielmehr beruft er sich, darauf, dass seine Gegenleistung in der Darlehensgewährung bestanden habe. Weshalb indes diese Variante der Gegenleistung für die Veräußerung und Abtretung der Kaufpreisansprüche in den Vertrag aufgenommen worden ist, wird vom Beklagten nicht erläutert. Anhaltspunkte dafür, dass die Gegenleistung vollwertig und damit die Vereinbarung als marktübliches Drittgeschäft zu werten wäre, ergeben sich auch nicht aus dem sonstigen Akteninhalt.

Die Wertung als verbotene Einlagenrückgewähr hat zur Folge, dass die damaligen Vorstandsmitglieder verpflichtet gewesen wären, den Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft gegenüber dem Beklagten, von dem sie aufgrund eigenen Handelns Kenntnis hatten, zu verfolgen. Da dies nicht geschehen ist, war der damalige Vorstand seinerseits der Klägerin zum Ersatz des entsprechenden Schadens verpflichtet. Der damalige Aufsichtsrat der Klägerin war infolge dessen verpflichtet, die gegen den Vorstand offenkundig bestehenden Ansprüche im Interesse der Gesellschaft durchsetzen. Diese Ansprüche der Gesellschaft gegen den damaligen Vorstand verjährten gemäß § 93 Abs. 5 AktG in der bis zum 14.12.2010 gültigen Fassung innerhalb von 5 Jahren ab Empfang der verbotenen Leistung, mithin am 05.11. oder 17.12. 2007 und am 31.12.2007 oder 02.01.2008. Dadurch, dass sich die Mitglieder des Aufsichtsrates und damit auch der Beklagte die genannten Ansprüche gegen die Vorstandsmitglieder nicht durchgesetzt haben, sind diese infolge des Eintritts der Verjährung endgültig undurchsetzbar geworden. Durch dieses Verjährenlassen von Schadensersatzansprüchen gegen den Vorstand ist ein eigener Haftungsanspruch der Gesellschaft gegen die untätigen Mitglieder des Aufsichtsrats, d.h. auch gegen den Beklagten, entstanden.

Dieser Bewertung steht entgegen der Auffassung des Beklagten die Entscheidung des BGH vom 29.09.2008 (AZ: II ZR 234/07) nicht entgegen. Der Bundesgerichtshof hat in dem dort entschiedenen Fall eigenständige Schadensersatzansprüche gegen einen GmbH-Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 4 GmbH durch Unterlassen der Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen der Gesellschaft gemäß § 31 Abs. 1 GmbHG bis zum Eintritt der Verjährung dieser Ansprüche abgelehnt. Vorliegend geht es indes nicht um die Frage, ob eigenständige Haftungsansprüche des Vorstandes dann entstehen, wenn dieser Rückgriffsansprüche gegen Dritte verjähren lässt. Vielmehr geht es um Verletzung von Überwachungspflichten des Aufsichtsrates gegenüber dem Vorstand; mithin auch nicht um die „Verlängerung“ von Verjährungsfristen hinsichtlich der Haftung einer Person, sondern um eigenständige Pflichtverletzung des Kontrollorgans. Dem Beklagten wird damit auch nicht zur Last gelegt, dass er sich selbst hätte bezichtigen müssen (was keine eigenständige Haftung begründet, vgl. Spindler in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 2008, § 93 Rn 293, Grunewald, Interne Aufklärungspflichten von Vorstand und Aufsichtsrat, NZG 2013, 841 m.w.N.). Vielmehr hatten sowohl Vorstand als auch Aufsichtsrat unstreitig Kenntnis von dem streitgegenständlichen Vertrag, der Auszahlung des Kaufpreiserlöses an den Beklagten und die Zahlungen seitens des Beklagten. Nicht pflichtwidriges Verschweigen des Beklagten, sondern pflichtwidriges Unterlassen des Aufsichtsrats begründet vorliegend den Schadensersatzanspruch.

Dieser Anspruch ist unzweifelhaft nicht verjährt. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt insoweit Art. 24 EGAktG nicht zur Anwendung, weil die Ansprüche am 15.12.2010 nicht verjährt waren. Vielmehr begann die Verjährungsfrist dieses Anspruchs nach §§ 116, 93 AktG erst mit dem Zeitpunkt zu laufen, als die Verjährungsfrist der Schadensersatzansprüche gegen den ehemaligen Vorstand abgelaufen war, mithin frühestens am 05.11.2007. Zum Zeitpunkt des Eingangs der Klage am 10.09.2012 war der Anspruch daher nicht verjährt.

b)

Ein entsprechender Schadensersatzanspruch des Beklagten besteht auch dann, wenn es sich - so der Beklagte - bei der streitgegenständlichen Zahlung um die Tilgung von Darlehensverbindlichkeiten gehandelt. Denn in diesem Fall wären die Darlehen als eigenkaptalersetzende Darlehen zu werten, die ebenfalls vom Vorstand hätten zurückgefordert werden müssen.

Auf den vorliegenden "Altfall", in dem die – behauptete - Tilgung der Darlehensverbindlichkeit und damit die Entstehung des Erstattungsanspruchs der Gesellschaft vor dem Inkrafttreten des MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen) lag, ist nicht etwa das neue Recht "rückwirkend" anwendbar; vielmehr gilt insoweit das zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes des Schuldverhältnisses geltende "alte Recht" weiter. Nach den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts untersteht ein Schuldverhältnis nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen dem Recht, das zur Zeit seiner Entstehung galt (Art. 170, 229 § 5, 232 § 1 EGBGB analog). Danach sind auf den vorliegenden "Altfall" auch die Vorschriften der Rechtsprechungsregeln über nach Eigenkapitalersatzrecht verbotene Zahlungen weiterhin anzuwenden (ausführlich hierzu m.w.N.: BGH NJW 2009, 1277; Bayer in Münchener Kommentar zu Aktiengesetz, a.a.O., § 57 Rn 240).

Grundsätzlich gilt hiernach, dass Darlehen, die ein Aktionär der Gesellschaft in der Krise zu einem Zeitpunkt gewährt, zu dem die Gesellschaft von dritter Seite auf dem Kapitalmarkt zu marktüblichen Konditionen keinen Kredit mehr erhalten kann und zu dem das Stammkapital bereits aufgezehrt ist, als eigenkapitalersetzende Mittel zu qualifizieren, die nach §§ 57, 62 AktG (a.F.) dem Rückgewährsverbot unterliegen. In einem solchen Fall ist der kreditgewährende Aktionär aufgrund seiner Finanzierungsverantwortung im eigenen, aber auch im Gläubigerinteresse nämlich verpflichtet, entweder das Unternehmen zu liquidieren oder ihm Eigen- statt Fremdkapital zuzuführen (grundlegend BGHZ 90, 381).

Das setzt in der Regel einen Aktienbesitz des kreditgebenden Aktionärs von mehr als 25 % voraus, da eine die Kapitalausstattung der Gesellschaft einschließende unternehmerische Verantwortung ein Mindestmaß an Einfluss voraussetzt, wie ihn in der Regel nur ein größerer Aktienbesitz von mehr als 25 % vermittelt (BGH a.a.O., BGH BB 2005, 1758). Eine Beteiligung in dieser Höhe verschafft ihrem Inhaber ein u.U. ausschlaggebendes, gesellschaftsrechtlich fundiertes Mitspracherecht in Angelegenheiten der Gesellschaft, die für deren Geschicke besonders wichtig sind und über die daher die Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit zu beschließen hat. Der damit gegebene Einfluss des Aktionärs lässt ein ihm entsprechendes unternehmerisches Interesse vermuten (BGH, a.a.O.).

Der Beklagte verfügt über einen Aktienbesitz von 27,4 %. Auch die weitere Voraussetzung des Rückzahlungsanspruchs, nämlich die Darlehensgewährung in der Krise der Gesellschaft, ist gegeben. Die Klägerin war im Jahr 2002 ausweislich des Protokolls der Aufsichtsratssitzung vom 16.08.2002 zahlungsunfähig und insolvenzreif. Dies wusste auch der Beklagte, da er ja nach eigenem Vortrag im Rahmen der Sanierungsbemühungen tätig geworden ist, etwa durch Beitritt zu dem Vergleich vom 05./06.09.2002, was nach dem Vortrag des Beklagten aufgrund der praktischen Zahlungsunfähigkeit der Klägerin notwendig war. Auch zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Vereinbarung bestand die Krise der Gesellschaft fort. Die Klägerin hat substantiiert unter Bezugnahme auf die entsprechenden Feststellungen im Geschäftsbericht 2002 und den Bestätigungsvermerk des Abschlussprüfers dargelegt, dass bis Ende 2002, also bis zu dem Zeitpunkt als die letzten Zahlungen erfolgt sind, die Krise der Gesellschaft noch nicht überwunden war; der Beklagte hat diesen Vortrag nicht bestritten. Solange die Krise bestand, durfte demgemäß das kapitalersetzende Darlehen nicht an den Beklagten nicht zurückgewährt werden. Die verbotswidrige Rückzahlung des Darlehens begründete einen Rückgewähranspruch der Klägerin analog § 62 AktG, den der Vorstand der Klägerin zu realisieren hatte (§ 93 Abs. 1 S. 1; vgl. auch Bayer in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 57 Rn 270).

Nach den oben dargestellten Grundsätzen wäre der damalige Vorstand verpflichtet gewesen, die eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen von dem darlehensgebenden Aktionär, d.h. von dem Beklagten gemäß §§ 93 Abs. 1, 62 analog AktG zurückzufordern (Bayer in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. 2003, § 57 Rn 198). Da die sich aus der Nichtrückforderung ergebenden Haftungsansprüche gegen den damaligen Vorstand ebenfalls verjährt sind, begründet das Unterlassen des Aufsichtsrats nach den oben dargestellten Grundsätzen auch insoweit einen eigenen Schadensersatzanspruch gegen diesen.

Dieser Anspruch war ebenfalls - auch unter Berücksichtigung des abweichenden Verjährungsbeginns (insoweit ist auf die behauptete Darlehensrückzahlung am 30.09., 10.12. und 20.12.2002 abzustellen) - zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht verjährt.

c)

Ob die Gegenleistung gemäß der streitgegenständlichen Vereinbarung die sog. 1. Alternative oder die sog. 2. Alternativer gewählt worden ist, kann schließlich auch unter Berücksichtigung der vom Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung bzw. der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts dahingestellt bleiben. Sollte die Kaufpreisausschüttung nicht die Rückgewähr geleisteter Darlehensbeträge sein, steht der Aufrechnung mit behaupteten, dann fortbestehenden Darlehensrückzahlungsansprüchen das Verbot des § 66 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 AktG entgegen; ein Zurückbehaltungsrecht kann demgemäß ebenfalls nicht ausgeübt werden (Hüffer, AktG, 11. Aufl. 2014, § 66 Rn 12; Bayer in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, a.a.O., § 66 Rn 70).

3.

Die Klägerin kann daher vom Beklagten Erstattung der an ihn geflossenen Beträge aus dem Verkauf der T verlangen. Soweit sie insoweit einen Betrag in Höhe von 1.380.963,31 € begehrt, ist die Klage indes in Höhe von 963,31 € unbegründet. Der Beklagte hat unter Vorlage eines von der Klägerin erstellten Buchungsbelegs substantiiert dargetan, dass an ihn folgende Beträge geflossen sind: am 17.12.2002 ein Betrag von 890.100 € und am 30.12.2002 Beträge von 370.653,58 € und 119.246,42 €, mithin insgesamt 1.380.000 €. Soweit die Klägerin davon abweichend in der Klageschrift Zahlungen von 890.100 € (am 05.11.2002) und am 02.01.2003 weitere 490.863,31 € behauptet hat, hat sie diesen abweichenden Vortrag nach Vorlage des von ihr selbst erstellten Buchungsbelegs nicht näher erläutert bzw. nicht dargelegt, wie sie die abweichenden Beträge ermittelt hat. Daher ist davon auszugehen, dass insgesamt 1,38 Mio. € an den Beklagten aus dem Verkauf der T geflossen sind.

II.

Der Beklagte ist weiterhin verpflichtet, der Gesellschaft den Schaden so erstatten, der ihr durch gilt unterlassene Geltendmachung von Haftungsansprüchen des Vorstands im Zusammenhang mit dem Komplex „F“ entstanden ist.

Zwar sind auch insoweit aus den o.g. Gründen unmittelbare Ansprüche gegen den Beklagten aus § 62 AktG ebenso verjährt wie etwaige Ansprüche aus § 317 AktG (§ 317 Abs. 4 i.V.m. § 309 Abs. 5 AktG).

Aber auch insoweit war der Beklagte als ehemaliges Aufsichtsratsmitglied verpflichtet, den ehemaligen Vorstand dazu anzuhalten, Schadensersatzansprüche wegen verbotener Einlagenrückgewähr geltend zu machen. Dass er dies nicht getan hat, begründet einen eigenen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten, der nicht verjährt ist.

Unstreitig hat die Klägerin an den Beklagten (und nur an diesen ist unstreitig die Zahlung der Gesamtsumme von 133.000,- € erfolgt) am 25.03.2003 einen Betrag von 133.000 € zur Tilgung eines Darlehens gezahlt, dass der Beklagte und die S2 nicht der Klägerin, sondern der F4 gewährt hatten. Dass er, der Beklagte bzw. die weitere Darlehensgeberin einen Anspruch gegen die Klägerin auf Darlehensrückzahlung gehabt hätten, wird auch vom Beklagten nicht vorgetragen. Soweit der Beklagte ausführlich die (im wesentlichen zeitlich nach der streitgegenständlichen Zahlung erfolgten) Sanierungsbemühungen durch die Klägerin u.a. für die Darlehensnehmerin schildert, kommt es hierauf ebenso wenig an wie auf die Tatsache, dass die Klägerin die Darlehensnehmerin im März 2007 und damit 4 Jahre nach der Darlehensrückzahlung zu einem symbolischen Preis von 1 € zurückgekauft hat. Aufgrund welcher Absprachen und interner Vorgänge indes die Klägerin und nicht die Darlehensnehmerin, an der die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt nur noch mit 19,99 % beteiligt war, die Darlehenstilgung veranlasst hat, wird vom Beklagten nicht erläutert und ergibt sich unstreitig auch nicht aus den der Klägerin zur Verfügung stehenden Unterlagen. Soweit der Beklagte hierzu lediglich vorträgt, die F4 sei stets als Tochterunternehmen behandelt worden und es sei vereinbart gewesen, dass der mit der Sanierung einhergehende Aufwand von der Klägerin getragen werden sollte, weshalb die Darlehenstilgung im Einklang mit den getroffenen Absprachen erfolgt sein, ist dieser Vortrag – worauf die Kammer hingewiesen hat - zum einen unsubstantiiert und zum anderen nicht unter Beweis gestellt. Wer mit wem und wann die entsprechende Vereinbarung getroffen haben soll, die offenbar auch die Begleichung einer fremden Darlehensschuld umfasst haben soll, wird vom Beklagten nicht erläutert. Soweit der Beklagte selbst darauf hinweist, dass sich der Vorstand der Klägerin für die Rückzahlung rechtfertigen müsse, ist dies zwar zutreffend, lässt aber aus den oben genannten Gründen eine Haftung des Beklagten nicht entfallen.

In diesem Zusammenhang kommt es auch nicht darauf an, dass – so die Auffassung des Beklagten - die Klägerin nicht konkret dargelegt hat, welche Anteil an den 133.000 € an den Beklagten geflossen sind. Zum einen weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass ausweislich des von ihr vorgelegten Kontoauszugs (N3, Bl. 722 GA) alleiniger Empfänger der streitgegenständlichen Rückzahlung der Beklagte war. Zum anderen haftet nach dem oben Gesagten der Beklagte nicht, weil er Empfänger der streitgegenständlichen Zahlung war, sondern weil er es unterlassen hat, Haftungsansprüche gegen den ehemaligen Vorstand wegen Auszahlung der 133.000 € geltend zu machen.

Durch Verjährenlassen des Schadensersatzanspruchs hat sich der Aufsichtsrat selbst schadensersatzpflichtig gemacht, wobei die Verjährungsfrist des dementsprechenden Anspruchs gegen den Aufsichtsrat erst mit Ablauf der Verjährungsfrist begonnen hat. Bei Klageerhebung (Eingang des Klageerweiterungsschriftsatzes war am 27.03.2013) war die nach neuem Recht aufgrund der Börsennotierung der Klägerin nunmehr geltende zehnjährige Verjährungsfrist (§ 93 Abs. 6 AktG in der ab dem 15.12.2010 geltenden Fassung) noch nicht abgelaufen war. Da zum Zeitpunkt der Änderung des § 93 Absatz 6 AktG mit Wirkung zum 15.12.2010 die Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten wegen der unterlassenen Durchsetzung der Zahlungsforderung nicht verjährt war, kommt gemäß § 24 EGAktG die nunmehr geltende zehnjährige Verjährungsfrist des § 93 Abs. 6 AktG zur Anwendung.

III.

Die der Klägerin zuerkannten Zinsen rechtfertigen sich aus dem Gesichtspunkt des Verzugs (§§ 286, 288 Abs. 1 BGB). Zinsen kann die Klägerin allerdings nur in Höhe von 5 %punkten nach § 288 Abs. 1 BGB verlangen. Bei den zuerkannten Ansprüchen handelt es sich nicht um Solche aus Entgeltforderungen i.S.v. § 288 Abs. 2 BGB. Voraussetzung hierfür ist, dass die Forderung auf die Zahlung eines Entgelts als Gegenleistung für eine vom Gläubiger erbrachte oder zu erbringende Leistung gerichtet ist, die in der Lieferung von Gütern oder der Erbringung von Dienstleistungen besteht (vgl. BGH NJW 2010, 1872; NJW 2010, 2236 m.w.N.), was vorliegend gerade nicht der Fall ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Streitwert:               bis zum 15.04.2013: 1.390.963,31 €

(1.380.931,31 € Antrag 1 a) und 10.000 € Antrag 1b))

ab da 1.523.000,00 €