Die Klägerinnen sind jeweils Tochterunternehmen der T S.A. und betreiben stromintensive Produktionsanlagen für Glas- und Gipskarton an mehreren Standorten in Deutschland, unter anderem an den streitgegenständlichen Standorten in F und H. Dieser energieintensive Herstellungsprozess erfordert eine kontinuierliche Versorgung mit großen Strommengen. Die Stromversorgung erfolgt an beiden Standorten über das Stromnetz der Beklagten, wenngleich die Netze im Zeitverlauf, unter anderem aufgrund regulatorischer Vorgaben, erst von der Beklagten zu 1. und schließlich von der Beklagten zu 2. betrieben und/oder vermarktet wurden.

Am Standort F der Klägerin zu 1. erfolgte die Durchleitung im Jahr 2002 auf Grundlage eines integrierten Stromliefer- und Transportvertrages mit der Beklagten zu 1., die während dieser Zeit auch Netzbetreiberin war. Ab Ende 2003 bis Ende 2005 bestand anschließend ein gesonderter Netznutzungsvertrag mit der Beklagten zu 1., bis schließlich von 2006 bis 2008 die Beklagte zu 2. den Netzbetrieb übernahm und für das Jahr 2008 einen gesonderten Netznutzungsvertrag mit der Klägerin abschloss.

Am Standort H der Klägerin zu 2. bestand von 2002 bis August 2006 ein integrierter Stromliefer- und Transportvertrag mit der Beklagten zu 1., wobei diese bis Ende 2005 auch Netzbetreiberin war. Von Januar bis August 2006 war die Beklagte zu 2. Netzbetreiberin. Ab September 2006 bis Ende 2008 erfolgte die Durchleitung schließlich auf Grundlage eines direkten Netznutzungsverhältnisses mit der Beklagten zu 2.

Auf den Antrag der Beklagten zu 1. vom 29.10.2005 erteilte die Bundesnetzagentur eine Genehmigung der Netznutzungsentgelte nach § 23a EnWG mit Wirkung zum 01.06.2007; eine zweite Entgeltgenehmigung wurde der Beklagten zu 2. mit Wirkung ab dem 01.02.2008 erteilt.

Die Klägerinnen meinen, dass die gezahlten Netzentgelte für den gesamten Zeitraum 2002 bis 2008 deutlich überhöht gewesen seien und ihnen dadurch ein erheblicher Schaden entstanden sei; die Klägerinnen legen dies durch Sachverständigengutachten der M dar. Die Klägerinnen führen aus, inwieweit durch die Gutachten und die dort angewendeten Methoden anhand des Vergleichs mit einer Best Practice Gruppe die entsprechenden missbräuchlichen Überhöhungen und Unbilligkeiten der geforderten Netznutzungsentgelte ergäben. Die Klägerinnen haben angesichts der durch die Gutachtenergänzungen sich ergebenden neuen Zahlen ihren Antrag mehrfach umgestellt. Sie haben zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 einen vom Gericht in der Höhe zu bestimmenden Betrag, mindestens EUR 2.279.000,00 zzgl. Umsatzsteuer, nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins auf

a) den auf das Jahr 2002 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 9. Februar 2003,

b) den auf das Jahr 2003 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 23. März 2004,

c) den auf das Jahr 2004 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 18. Februar 2005,

d) den auf das Jahr 2005 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 11. Februar 2006

zu zahlen;

2. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 einen vom Gericht in der Höhe zu bestimmenden Betrag, mindestens EUR 1.167.000,00 zzgl. Umsatzsteuer, nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins auf

a) den auf das Jahr 2006 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 3. Februar 2007,

b) den auf das Jahr 2007 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 2. Februar 2008,

c) den auf das Jahr 2008 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 5. Februar 2009

zu zahlen;

3. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 einen vom Gericht in der Höhe zu bestimmenden Betrag, mindestens EUR 391.000,00 zzgl. Umsatzsteuer, nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins auf

a) den auf das Jahr 2002 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 9. Februar 2003,

b) den auf das Jahr 2003 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 9. Februar 2004,

c) den auf das Jahr 2004 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 8. Februar 2005,

d) den auf das Jahr 2005 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 12. Februar 2006

zu zahlen;

4. die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 einen vom Gericht in der Höhe zu bestimmenden Betrag, mindestens EUR 69.000,00 zzgl. Umsatzsteuer, nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab dem 9. Oktober 2006, zu zahlen;

5. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 einen vom Gericht in der Höhe zu bestimmenden Betrag, mindestens EUR 221.000,00 zzgl. Umsatzsteuer, nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins auf

a) den auf den Zeitraum September bis Dezember 2006 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 21. Februar 2007,

b) den auf das Jahr 2007 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 6. Februar 2008,

c) den auf das Jahr 2008 entfallenden Teilbetrag in der vom Gericht bestimmten Höhe ab dem 8. Februar 2009

zu zahlen;

6. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 Rechtsverfolgungskosten i. H. v. EUR 4.774,90 zzgl. gezahlter Umsatzsteuer nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

7. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 Rechtsverfolgungskosten i. H. v. EUR 3.799,90 zzgl. gezahlter Umsatzsteuer nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

8. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 Rechtsverfolgungskosten i. H. v. EUR 1.257,10 zzgl. gezahlter Umsatzsteuer nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

9. die Beklagten zu 1 und 2 als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 Rechtsverfolgungskosten i. H. v. EUR 539,50 zzgl. gezahlter Umsatzsteuer nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

10. die Beklagte zu 2 zu verurteilen, an die Klägerin zu 2 Rechtsverfolgungskosten i. H. v. EUR 1.410,50 zzgl. gezahlter Umsatzsteuer nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszins ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen

Die Beklagten rügen die Zulässigkeit der Klage und wenden Verjährung und auch Verwirkung ein.

Die Beklagten bestreiten eine Überhöhung der geltend gemachten Netzentgelte und tragen die Auffassung vor, die durch die Klägerinnen geltend gemachte Art und Weise der Ermittlung der zutreffenden Netzentgelte sei unter vielerlei Gesichtspunkten methodisch falsch. Die Beklagten berufen sich insbesondere auch auf die aus den Genehmigungen der Bundesnetzagentur herrührende Indizwirkung für die Billigkeit der geltend gemachten Entgelte. Die Beklagten sind der Auffassung, die Klägerinnen hätten bei ihrer gutachterlichen Ermittlung insbesondere auch kostensteigernde Auswirkungen aufgrund der speziellen Gegebenheiten für die Kabelverlegung wie Bergsenkungen etc. sowie den erheblichen industriellen Strukturwandel im Netzgebiet berücksichtigen müssen.

Im Hinblick auf durch die Klägerinnen geltend gemachte Ansprüche aus § 852 BGB berufen sich die Beklagten auf Bereicherung. Ferner sind sie der Auffassung, dass aufgrund der Mehrerlösabschöpfung durch die Bundesnetzagentur ab dem Zeitpunkt, in dem diese eintrat, Ansprüche der Klägerinnen ohnehin ausscheiden würden.

Die Klägerinnen replizieren darauf, dass Strukturprobleme auf Seiten der Beklagten, wie auch die Antragstellung an die Bundesnetzagentur und der Umstand der Abschöpfung sogenannter Mehrerlöse durch die Bundesnetzagentur, mit Nichtwissen bestritten werden.

Die Klägerinnen haben unter dem 27.12.2012 den Erlass eines Mahnbescheides gegen die Beklagte zu 1. und mit Antrag vom 22.12.2012 den Erlass eines Mahnbescheides gegen die Beklagte zu 2. beantragt. Gegenüber der Beklagten zu 1. ist dieser Bescheid am 17.01.2013, gegenüber der Beklagten zu 2. am 07.01.2013, zugestellt worden.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie auf die Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage ist zulässig.

Gegen die Bestimmtheit des Antrags der Klägerinnen bestehen keine Bedenken. Der Antrag kann im Rahmen des § 287 ZPO in das Ermessen des Gerichts gestellt werden, wenn er die Berechnungs- oder Schätzgrundlagen umfassend dargelegt und eine Größenordnung angibt. Dies versteht sich für einen Anspruch aus Bereicherungsrecht aufgrund eines im Sinne von § 315 BGB unbillig festgesetzten Netznutzungsentgeltes von allein, da die Anspruchshöhe hier von einer gerichtlichen Bestimmung des billigen Entgelts abhängt (vgl. BGH, VI ZR 162/80, Rn. 6 zitiert nach juris; ferner LG Leipzig, 5 O 2648/13, Anlage B 33, S. 12).

Nicht anders liegt es im Hinblick auf den geltend gemachten Schadensersatz. Auch hier können die Klägerinnen auf § 287 ZPO abstellen, da sie ihren Schaden entgegen der Auffassung der Beklagten nicht ohne größere Schwierigkeiten berechnen können. Grundsätzlich ist im Hinblick auf den kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch zwar ein bezifferter Antrag erforderlich (Zöller-Greger, ZPO, 30. Aufl., Rn. 5), doch ist auch dann ein unbezifferter Leistungsantrag zulässig, wenn dem Kläger eine Bezifferung überhaupt nicht möglich, oder aus besonderen Gründen nicht zumutbar ist (vgl. BGH, VI ZR 85/68, Rn. 15, zitiert nach juris). So liegt der Fall hier, da die Klägerinnen den aus ihrer Sicht eingetretenen Schaden nicht konkreter bestimmen können, als durch Berechnung des ihrer Auffassung nach angemessenen Entgelts, dessen Bestimmung aber gleichwohl von gerichtlicher Schätzung abhängig ist, da dies letztlich an die Bestimmung des billigen Entgelts nach § 315 BGB geknüpft ist (vgl. OLG Düsseldorf, 2 U (Kart) 2/13, Rn. 14, zitiert nach juris; LG Leipzig, a.a.O., S. 13).

Auch eine konkretere Aufschlüsselung des klageweise geltend gemachten Betrages ist nicht erforderlich. Werden in einer Klage mehrere Ansprüche erhoben, sind grundsätzlich die für jeden Anspruch geforderten Teilbeträge anzugeben; insbesondere ist bei einer Teilleistungsklage, mit der mehrere selbstständige Ansprüche geltend gemacht werden, genau anzugeben, wie sich der eingeklagte Betrag auf die einzelnen Ansprüche verteilen soll und in welcher Reihenfolge diese Ansprüche zur Entscheidung des Gerichts gestellt werden sollen (vgl. BGH NJW 2013, 1367 TZ 13, zitiert nach juris, m.z.N.). Dem sind die Klägerinnen hier aber gerecht geworden. Sie haben ihre Forderung damit begründet, dass ihnen für den gesamten streitigen Zeitraum unbillige Netznutzungsentgelte in Rechnung gestellt worden seien und sie haben einen Gesamtbetrag für diesen Zeitraum angegeben. Damit haben sie gerade keine Teilforderung geltend gemacht, sondern die gesamte von ihnen noch beanspruchte Überzahlung der Netznutzungsentgelte für den streitigen Zeitraum eingeklagt. Dieser einheitliche Gesamtanspruch ist hinreichend bestimmt. Kleinschrittigere Angaben, etwa für jeden Monat einzeln, sind insoweit nicht erforderlich, weil sie weder für den Entscheidungsumfang des Gerichts nach § 308 ZPO noch zur Ermittlung der Rechtskraft einer späteren gerichtlichen Entscheidung oder einer Zwangsvollstreckung von Bedeutung wären.

Die Klage ist aber nicht begründet.

Für den Zeitraum bis zur Erteilung der ersten Genehmigung durch die Netzagentur (also von 2002 bis zum 01.06.2007) haben die Klägerinnen die Geltendmachung etwaiger Ansprüche verwirkt, weshalb alle Streitpunkte der Parteien einschließlich der Fragen der Aktiv- bzw. Passivlegitimation und der Verjährung dahinstehen können.

Ein Recht ist dann verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sogenanntes Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment; vgl. statt aller BGH, EnZR 16/12, TZ 13, zitiert nach juris). Letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde. Ferner muss sich der Verpflichtete im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet haben, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Gerichts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH, a.a.O.; ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH, Urteile vom 06.03.1986, III ZR 195/84, BGHZ 97, 212, 220 f. und vom 20.07.2010, EnZR 23/09, RDE 2010, 385 Rn. 20 – „Stromnetznutzungsentgelt IV“, jeweils m.w.N.). Nach diesem Maßstab liegen die Voraussetzungen der Verwirkung hier vor.

Das für die Verwirkung erforderliche Zeitmoment ist angesichts des Umstandes, dass der kürzeste Abstand zwischen einer Zahlung aufgrund endgültiger Abrechnung – selbst unter Zugrundelegung der Auffassung der Klägerinnen – und der Geltendmachung gegenüber den Beklagten in der außergerichtlichen Korrespondenz annähernd 6 Jahre beträgt und im Übrigen für die Jahre davor noch deutlich größer ist. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass die Mahnbescheide von Ende 2012 selber lediglich Ansprüche bezüglich des Jahres 2008 zum Inhalt hatten, die hier interessierenden Zeiträume aber erst in der außergerichtlichen Korrespondenz Mitte des Jahres 2013 erwähnt wurden, ohne dass sie zu diesem Zeitpunkt rechtshängig gemacht worden wären. Damit haben aber die Klägerinnen einen Zeitraum verstreichen lassen, der bereits im günstigsten Fall mehr als das Doppelte der mit der gesetzlichen Regelverjährung von 3 Jahren verbundenen Überlegungsfrist betrug. Die durch die Klägerinnen behaupteten Rückzahlungsansprüche entstanden bereits mit den Zahlungen der Klägerinnen aufgrund einer entsprechend endgültigen Abrechnung und nicht etwa erst mit gerichtlicher Bestimmung des billigen Entgelts (vgl. BGH, EnZR 49/08, Rn. 4, zitiert nach juris).

Da bei objektiver Betrachtung unter Berücksichtigung der Gesamtumstände die Beklagten aus dem Verhalten der Klägerinnen entnehmen durfte, dass diese ihr Recht nicht mehr geltend machen würden, liegt auch das Umstandsmoment vor.

Entgegen der auf die Entscheidung BGH NJW 2011, 212 gestützten Auffassung der Klägerinnen müssen vorliegend nicht „ganz besondere Umstände“ angesichts des soeben geschilderten großen zeitlichen Abstandes vorliegen, um eine Verwirkung annehmen zu können. Solche besonderen Umstände müssen nach der Rechtsprechung des BGH allein dann vorliegen, wenn ein Rückforderungsanspruch der kurzen regelmäßigen Verjährungsfrist von 3 Jahren unterliegt und durch Verwirkung eine weitere Abkürzung dieser Verjährungsfrist vorgenommen werden würde, da dem Gläubiger die Regelverjährung grundsätzlich ungekürzt erhalten bleiben soll, um ihm die Möglichkeit zur Überprüfung und Überlegung zu geben, den Anspruch gerichtlich geltend zu machen (vgl. BGH, a.a.O., TZ 22, zitiert nach juris). Die Klägerinnen haben hier durch jahrelanges vorbehaltloses Zahlen der Netzentgelte, trotz massiver Umwälzungen im Strommarkt aufgrund der Rechtsprechungsentwicklung und der Änderung der gesetzlichen Rahmenbedingungen, auch einen Vertrauenstatbestand bei den Beklagten geschaffen. Zu nennen sind insoweit insbesondere die Entscheidung des BGH „Stromnetznutzungsentgelt I“ vom 18.10.2005 (vgl. NJW 2006, 684) sowie der Umstand, dass die im Jahre 2007 aufsichtsbehördlich genehmigten Netznutzungsentgelte geringer waren, als die zuvor von den Beklagten verlangten Netzentgelte. Zudem kam es im Jahr 2008 zu einer abermaligen Absenkung der Netzentgelte. Vor diesem Hintergrund ist es, entgegen der Auffassung der Klägerinnen, für die Beurteilung des Umstandsmomentes auch sehr wohl von Bedeutung, unter welchen Umständen die Zahlung erfolgte. Daher kann es auch nicht als lediglich unerhebliche Untätigkeit der Klägerinnen gewertet werden, dass diese zu keinem Zeitpunkt unter Vorbehalt zahlten und auch bis zum außergerichtlichen Schreiben aus August 2013 den Beklagten gegenüber gar nicht zu erkennen gaben, dass sie Einwände gegen die Höhe des Netznutzungsentgeltes im hier interessierenden Zeitraum hatten. Insoweit ist von Bedeutung, dass das Zahlungsverhalten der Klägerinnen ohne jegliche Beanstandung in Form eines Vorbehalts aus Sicht der Beklagten den Eindruck erweckte, sie würden, trotz der oben geschilderten Umstände, ihr Recht nicht mehr geltend machen.

In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass sich auch ein Privatkunde nicht unbegrenzt Zeit lassen darf, bevor er eine etwaige Unbilligkeit im Sinne von § 315 BGB bei vorher unbeanstandeter Hinnahme von Preiserhöhungen rügen kann (vgl. BGH NJW 2007, 2540, TZ 336, zitiert nach juris). Umso mehr konnten die Beklagten deshalb auf die kontinuierlichen Zahlungen der Klägerinnen Vertrauen bauen, da es sich bei diesen gerade nicht um gewöhnliche Endverbraucher, sondern um Formkaufleute nach § 6 Abs. 1 HGB handelt und die insbesondere auch Teil eines weltweit agierenden Konzerns mit Umsätzen im Milliardenbereich sind, der gerade im Bereich stromintensiver Fertigung tätig ist. Sämtliche Parteien bewegen sich im geschäftlichen Verkehr auf professionellem Terrain, wo allgemein schon an der schnellen Abwicklung von Rechtsgeschäften ein großes schützenwertes Interesse besteht, wie dies beispielsweise auch Ausdruck in der Regelung des § 377 HGB findet. Im Übrigen finden sich im Gesetz diverse Vorschriften, die im Interesse der Rechtsicherheit vergleichsweise kurze Fristen setzen (vgl. dazu LG Saarbrücken, 7 KFH O 52/08, TZ 89, zitiert nach juris). Dabei trifft das Beschleunigungsgebot nicht nur den Verpflichteten, sondern auch den Berechtigten, weshalb, entgegen der Auffassung der Klägerinnen, im Rahmen des § 315 BGB Verwirkung möglich ist (vgl. zum Ganzen auch LG Saarbrücken, a.a.O.; OLG Saarbrücken, 1 U 262/08; OLG Jena, NJOZ 08, 612, 615; vgl. zum Bedürfnis bei Energielieferungsverträgen Rückforderungsansprüche nur innerhalb zeitlicher Grenzen geltend machen zu können, instruktiv, wenn auch für den Fall allgemeiner Geschäftsbedingungen, BGH, VIII ZR 113/11, TZ 25 ff., sämtliche Zitate nach juris).

Wie zahlreiche Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Stromnetznutzungsentgelt belegen (vgl. z.B. BGH, EnZR 16/12, KZR 21/09, EnZR 23/09) hat in der Energiewirtschaft die Zahlung unter Vorbehalt zur Sicherung von Ansprüchen wegen einer etwaigen Überhöhung weite Verbreitung gefunden, weshalb sich die Klägerinnen zunächst einmal ihre Zahlung ohne Vorbehalt, wie sie kontinuierlich über viele Jahre erfolgte, auch als vertrauensbegründendes Verhalten gegenüber den Beklagten entgegenhalten lassen müssen. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob womöglich, wie die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung ausgeführt haben, diesbezügliche Vorbehalte nicht die Regel im Rahmen des produzierenden Gewerbes seien. Denn die vorbehaltlose Zahlung wiegt unter dem Aspekt der Schnelllebigkeit und Professionalität des Handelsverkehrs gerade auch vor dem Hintergrund schwer, dass die bereits oben angesprochenen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 18.10.2005 (KZR 36/04, zitiert nach juris) in der Energiebranche derart bekannt war, dass aus Sicht der Beklagten die Klägerinnen ihre Ansprüche in absehbarer Zeit anmelden würde, wenn sie dies überhaupt beabsichtigten (vgl. so ausdrücklich OLG Düsseldorf, VI-2 (Kart) 3/11, TZ 37). Dass nun in einem Konzern, wenn auch einem solchen des produzierenden Gewerbes, dem die Klägerinnen angehören, diese vom Bundesgerichtshof eröffnete Möglichkeit, Netznutzungsentgelte gerichtlich überprüfen zu lassen, gänzlich unbemerkt geblieben sein soll, ist nicht lebensnah und wird so auch durch die Klägerinnen nicht substantiiert vorgetragen. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Klägerinnen selber vortragen, über äußerst stromintensive Fertigungen zu verfügen, so dass Änderungen im Preisgefügt sofort auffallen müssen. Selbst wenn, wie die Klägerinnen in mündlicher Verhandlung vorgetragen haben, der Gesamtkonzern insoweit nur über einen einzigen Einkäufer verfügt, wäre vor diesem Hintergrund doch entsprechendes Know-how vorhanden gewesen und die Preisbewegungen im Zuge der durch die Bundesnetzagentur erteilten Genehmigungen hätten vor diesem Hintergrund nicht unbemerkt bleiben können.

Dem steht entgegen der Auffassung der Klägerinnen auch nicht die Entscheidung BGH, EnZR 16/12 entgegen, da der Bundesgerichtshof dort zwar ausgeführt hat, dass das Fehlen eines Vorbehalts nicht zu dem positiven Schluss führt, der Gläubiger würde einen Rückforderungsanspruch nicht mehr geltend machen (BGH, a.a.O., TZ 15, zitiert nach juris). Der Bundesgerichtshof hat dort aber letztlich nur herausgestellt, dass die Vorinstanz der fehlenden Reaktion auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2005 zu große Bedeutung beigemessen habe (BGH, a.a.O., TZ 16, zitiert nach juris). Keinesfalls aber hat der Bundesgerichtshof dort ausgeschlossen, das Zuwarten des Netznutzungsentgeltpflichtigen im Hinblick auf die Frage der Verwirkung als erheblich zu werten, zumal es im dortigen Fall um eine Verkürzung der Regelverjährung durch die Verwirkung ging und nicht etwa, wie hier, um den Ablauf einer Frist, die doppelt so lang wie die Verjährungsfrist wäre.

Schließlich kommt im vorliegenden Fall hinzu, dass die Klägerin zu 1) in Bezug auf den Standort F mit der Beklagten zu 2) noch nach Vorliegen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2005 sowie des Beginns der aufsichtsbehördlichen Regulierung durch die Bundesnetzagentur im Jahre 2006 und die im Zusammenhang damit im Juni 2007 ergangene Entscheidung sogar ab dem Jahr 2008 einen weiteren, gesonderten Netznutzungsvertrag geschlossen hat, ohne dass Aspekte einer Preisübererhöhung angesprochen worden wären, obwohl sich ihr vor dem oben geschilderten Hintergrund eventuelle Überzahlungen in den Vorjahren vor Genehmigungserteilung geradezu aufdrängen mussten, zumal sie ab dem Einsetzen der Regulierung im Jahre 2007 auch weniger Netznutzungsentgelte angesichts der durch sie vorgetragenen Zahlen zu zahlen hatte.

Durch die verspätete Durchsetzung des Rechts würde den Beklagten auch ein unzumutbarer Nachteil entstehen. Entgegen der Auffassung der Klägerinnen sind die Beklagten nicht verpflichtet, vorzutragen, welche genauen Vermögensdispositionen sich vor dem Hintergrund der Annahme, die von den Klägerinnen erhaltenen Zahlungen behalten zu dürfen, getroffen haben. Der unzumutbare Nachteil besteht schon darin, dass die Beklagten veranlasst würden, längst abgeschlossene Sachverhalte wieder aufzugreifen und die Berechnung der Netznutzungsentgelte für die Jahre ab 2002 neu vorzunehmen (vgl. so auch OLG Saarbrücken, 1 U (Kart) 262/08, TZ 94; bestätigt durch BGH, KZR 21/09, jeweils zitiert nach juris), und sei es nur, um den Berechnungen der Klägerinnen entgegentreten zu können. Zudem ist vor dem Hintergrund der in § 257 HGB geregelten Aufbewahrungsfrist schon fraglich, ob die Beklagten überhaupt aufgrund eigener Unterlagen noch in der Lage wäre, angemessen zu erwidern (vgl. zu diesem Aspekt auch LG Leipzig, a.a.O., S. 36 f.). Darüber hinaus wäre es den Beklagten aber auch unzumutbar, gegebenenfalls in erheblichem Umfang Netznutzungsentgelte zurückzuzahlen (zum Maßstab insoweit vgl. OLG Saarbrücken, a.a.O.). Die erstrebte Rückzahlung der Klägerinnen trägt, angesichts der zuletzt gestellten Anträge, einen erheblichen Prozentanteil der insgesamt für die Netznutzung an die Beklagten gezahlten Entgelte. Angesichts der Größenordnung und Umstände der Zahlung liegt es auf der Hand, dass die Beklagten als Wirtschaftsunternehmen nicht für theoretische Rückzahlungsansprüche in solch erheblicher Höhe finanzielle Rückstellungen bilden durften oder sich in anderer Form auf solche Rückforderungsansprüche hätte einstellen müssen, sondern vielmehr die erhaltenen Zahlungen investieren oder als Gewinn ausschütten konnten.

Die somit gegebene Verwirkung führt zum Anspruchsverlust, und zwar im Hinblick auf alle hier in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen, sei es aus Bereicherungsrecht, sei es aus § 33 GWB und auch aus § 852 BGB (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, VI-2 (Kart) 3/11, TZ 33, zitiert nach juris). Damit kommt es im Übrigen für den Zeitraum von 2002 bis zum 30.05.2007 auf die zahlreichen weiteren Streitpunkte zwischen den Parteien schon nicht an.

II.

Auch für den Folgezeitraum, nämlich ab Genehmigung der Nutzungsentgelte, stehen den Klägerinnen gegen die Beklagten keine Rückforderungs- beziehungsweise Schadensersatzansprüche wegen überzahlter Netznutzungsentgelte zu, und zwar weder aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt., 315 Abs. 3 BGB, noch aus § 33 Abs. 3 S. 3 GWB in Verbindung mit Art. 82 S. 2 Buchstabe a EGV (= Art. 102 S. 2 Buchstabe a AEUV).

Dabei kann offen bleiben, ob angesichts des vom Bundesgerichtshof entwickelten Instituts der Mehrerlösabschöpfung ab dem 29.10.2005, also erst recht im hier interessierenden Zeitraum, den Ansprüchen – jedenfalls denen aus Bereicherungsrecht - ohnehin schon ein Rückforderungsausschluss im Individualverhältnis aufgrund der Regelung des § 23a Abs. 5 S. 1 EnWG entgegensteht (vgl. dazu BGH KZR 70/10 Tz 2, grundlegend BGH KVR 39/07, TZ 21 „Vattenfall“, zitiert jeweils nach Juris), oder ob, wie die Klägerinnen meinen, die Entscheidung des BGH keine Aussage darüber treffe, ob der Ausschluss auch dann gelten soll, wenn die zuständige Behörde die Mehrerlöse tatsächlich gar nicht abschöpfe. Ansatzpunkte für diese Ansicht der Klägerinnen vermag die Kammer den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht zu entnehmen; auch besteht entgegen der Auffassung der Klägerinnen aus Sicht der Kammer insoweit nicht auf Seiten der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in die Bundesnetzagentur überhaupt beziehungsweise in welcher Höhe Mehrerlöse abgeschöpft; zumal die Beklagte mit Anlage B28 den Beschluss der Netzagentur vom 27.11.09 vorgelegt hat, aus dem unter 3.3.3 explizit hervorgeht, dass die Abschöpfung des gesamten Mehrerlöses sichergestellt wird. Vielmehr ist mit dem OLG Celle (13 U 155/09) davon auszugehen, dass in Anbetracht der Rechtsprechung des BGH (Vattenfall) jedenfalls Ansprüche auf Überprüfung der von den Netzbetreibern bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB und die Herausgabe einer sich hieraus ergebenden ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alternative BGB ab dem 29. Oktober 2005 ausscheiden, da in der vom Bundesgerichtshof vorgenommenen und vom Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 21. Dezember 2009, 1 BvR 273/08) bestätigten Auslegung das Energiewirtschaftsrecht durch die periodenübergreifende Saldierung nach den §§ 9, 11 StromNEV alanog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse geschaffen hat. § 23a Abs. 5 S. 1 EnWG stellt vor diesem Hintergrund einen modifiziert fortbestehenden Rechtsgrund dar, der eine Bereicherungskondiktion im Verhältnis zwischen Netzbetreiber und Netznutzer ausschließt (vgl. insoweit OLG Celle aaO, TZ 65 sowie TZ 66 zu weiteren Argumenten).

Dies wie auch die Fragen, ob einerseits diese Mehrerlösabschöpfung, wie die Klägerinnen meinen, ohnehin nicht die Überhöhung zum billigen bzw. wettbewerbsanalogen Entgelt erfasst und andererseits die Mehrerlösabschöpfung nicht auch Schadensersatzansprüche aufgrund des Vorteilsausgleichsgedankens erfassen müsste - da durch den Ausschluss von Rückforderungsansprüchen im Zeitraum der Mehrerlösabschöpfung verhindert werden soll, dass der Berechtigte doppelt profitieren soll (OLG Celle 13 U 155/09 Tz 68 zitiert nach Juris) und sich dieses Problem auch im Rahmen von Schadensersatzansprüchen stellen würde – braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden.

Aufgrund der aus den bestehenden Genehmigungen der Bundesnetzagentur herzuleitenden Indizwirkung folgt nämlich die Billigkeit der hier in Rede stehenden Entgelte, wobei die Klägerinnen diese Indizwirkung nicht erschüttert haben, was insoweit gegenüber allen Anspruchsgrundlagen gesamterheblich ist.

Zu berücksichtigen ist, dass eine Vertragspartei – hier die Beklagten – die nach § 315 zur Bestimmung der Leistung befugt ist, einen Ermessensspielraum besitzt, so dass die von ihr vorgenommene Bestimmung erst dann durch ein Gericht zu ersetzen wäre, wenn die durch § 315 Abs. 3 BGB gezogene Grenze überschritten ist, nicht aber schon dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für die richtig hält (BGHZ 163,119, 130); nach BGH ist demnach die Prämisse, nur ein einziges Entgelt könne der Billigkeit entsprechen, unzutreffend.

Der Billigkeitsmaßstab ist nicht individuell zu bestimmen, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben der §§ 21 ff EnWG gewonnen werden. Die Entgeltbildung muss sich an § 1 Abs. 1, Abs. 2 EnWG, § 21 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 EnWG orientieren, sowie die für die Entgeltermittlung maßgeblichen Vorschriften der StromNEV einhalten. Von besonderer Bedeutung ist § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG, wonach im Entgelt keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten sein dürfen, die sich in ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden. Das geforderte Netzentgelt dient der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns (OLG Düsseldorf VI-2 U Kart 2/13, TZH 18 zitiert nach Juris; siehe zum Ganzen: Urteils des Bundesgerichtshof (Kartellsenat) vom 15.05.2012, ENZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, juris, Rn. 23 u. 33ff).

In der vorliegenden Konstellation oblag es den Klägerinnen, eine durch die Genehmigung der von den Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte für den hier relevanten Zeitraum erzeugte Indizwirkung für die Angemessenheit und Billigkeit dieser Entgelte zu erschüttern.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat zwar grundsätzlich der Netzbetreiber, hier also die Beklagten, die Billigkeit der von ihm verlangten Netznutzungsentgelte darzulegen und ggf. zu beweisen (vgl. Urteil v. 15.05.2012, EnZR 105/10 „Stromnetznutzungsentgelt V“, RdE 2012, 382, in juris Tz. 17 ff.; so bereits BGH Urteil v. 20.07.2010, EnZR 23/09 „Stromnetznutzungsentgelt IV“, RdE 2010, 385; vgl. ferner OLG Düsseldorf VI-2 U Kart 2/13 TZ 18; OLG Naumburg 2 U 5/13 Kart Tz 33, jeweils zitiert nach Juris). Der Bundesgerichtshof hat aber weiter festgehalten, dass sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netznutzungsentgelte seit dem Inkrafttreten des EnWG 2005 – in einem ersten Schritt – auf die ihm erteilte Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen kann (BGH, Urteil v. 15.05.2012, a.a.O., in juris Tz. 36). Dieser Rechtsauffassung folgt die Kammer (so auch OLG Naumburg aaO. und OLG Düsseldorf aaO.).

Da der Maßstab der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle ganz überwiegend den Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften entspricht (vgl. zu den Unterschieden BGH, a.a.O., in juris Tz. 23) und die im Genehmigungsverfahren tätigen Regulierungsbehörden aufgrund der engen Vorgaben dieser Vorschriften bei einem rechtmäßigen Vorgehen regelmäßig eine hohe Prüftiefe erreichen, stellt eine dem Netzbetreiber erteilte Genehmigung für die von ihm verlangten Netznutzungsentgelte ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit dieser Entgelte dar (so ausdrücklich OLG Naumburg aaO. und OLG Düsseldorf aaO.)

Liegt - wie hier - eine bestandskräftige Entgeltgenehmigung vor, so obliegt es dem Netznutzer, die hierdurch erzeugte indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung – die sich auf alle der Entgeltberechnung zugrundeliegenden Teile der Entgeltgenehmigung erstreckt - zu erschüttern, und zwar dadurch, dass er im Einzelnen darzulegen hat, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netznutzungsentgelte unbillig überhöht sein sollten (BGH, aaO., Tz. 36, OLG Naumburg aaO, TZ 35; OLG Düsseldorf aaO., TZ 20).

Wenn sich der Netzbetreiber auf diese Indizwirkung beruft, muss zunächst der Netznutzer im Einzelnen substantiiert und nachvollziehbar darlegen sowie gegebenenfalls beweisen, aus welchen Gründen das behördlich genehmigte Entgelt im konkreten Einzelfall unbillig überhöht sein soll, um die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung insgesamt und nicht nur einzelner Berechnungs- und Prüfungsteile zu erschüttern. Dabei muss er insbesondere darlegen, dass das verlangte Entgelt die Kosten des Netzbetriebs übersteigt, und dass dies beim Netzbetreiber zu einem unvertretbar hohen, marktwirtschaftlich und unternehmerisch nicht mehr zu rechtfertigenden Gewinn führt. Erst wenn es dem Netznutzer gelingt, dies darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, muss der Netzbetreiber die ungeschwärzte Entgeltgenehmigung und seine vollständige Kostenkalkulation vorzulegen und letztere erläutern (siehe zum Ganzen: BGH, a.a.O.).

Vor diesem Hintergrund geht das Monitum der Klägerinnen, aus der bloßen Vorlage zweier Abdrucke könne schon von vornherein die vom Bundesgerichtshof entwickelte Indizwirkung nicht folgen, fehl. Denn die vorgelegten Genehmigungsbescheide, wie sie durch die Anlagen B 22 und B 23 dokumentiert werden, sind bereits Ausdruck der Prüfung der Regulierungsbehörde, welche all das, was die billige Bestimmung der Entgelthöhe beeinflussen kann, bei der Festsetzung der Höchstgrenze nach § 23a EnWG unter Einhaltung der in § 24 S. 2 Nr. 4 EnWG normierten Zielsetzungen berücksichtigt hat. Zu weiterer Offenlegung sind die Beklagten nicht verpflichtet, da insoweit der Eigentumsschutz des Art. 14 Grundgesetz (vgl.dazu z.B. LG Magdeburg vom 05.12.12, 36 O 205/12) im Hinblick auf ihre schutzbedürftigen Betriebs-und Geschäftsgeheimnisse (vergleiche dazu schon OLG Düsseldorf,VI-3 Kart 289/06 V, TZ 7 zitiert nach Juris) für die Beklagten streitet.

Dass Genehmigungen vorlagen, stellen die Klägerinnen selber nicht in Abrede, weshalb der Umstand des Vorliegens der Genehmigungen durch die zitierten Anlagen, welche die Beklagten überreicht haben, hinreichend dargelegt ist, zumal diesen auch die genehmigten Preise beigefügt sind. Von daher wäre es an den Klägerinnen gewesen, die Indizwirkung anhand der im folgenden darzustellenden, durch die höchst-und obergerichtlichen Rechtsprechung entwickelten Kriterien, zu erschüttern. Die Vorlage umfangreicherer Unterlagen zur Substantiierung ihres Vortrages können sie dazu nicht verlangen, zumal ihnen auch § 142 Abs. 1 ZPO nicht hilft, da auch diese Vorschrift die Klägerinnen nicht von ihrer Darlegungs-und Substantiierungslast befreien würde (vergleiche zum ganzen OLG Düsseldorf VI-2 U Kart 2/13 TZ 35 zitiert nach Juris und BGH XI ZR 277/05 TZ 20 und LG Leipzig, 5 O 2648/13, Anlage B30 S. 18). Vor diesem Hintergrund sind die Annahmen des LG Stuttgart (vom 30.04.15, 41 O 93/10 KfH), welche sich die Klägerinnen zu eigen machen, auch bereits im Ansatz verfehlt.

Der Bundesgerichtshof hat die Indizwirkung der in der so genannten ersten Entgeltgenehmigungsrunde der Entgeltregulierung von der Bundesnetzagentur erteilten Entgeltgenehmigungen in Kenntnis der seitens der Netzbetreiber gelieferten und von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegten Kostendaten sowie von Art und Umfang der Prüfung dieser Daten durch die Bundesnetzagentur im Entgeltgenehmigungsverfahren bejaht. Über die notwendigen Erkenntnisse zur Datengrundlage sowie zum Prüfungs- und Genehmigungsverfahren durch die Bundesnetzagentur verfügte der Bundesgerichtshof aufgrund einer Vielzahl von Rechtsbeschwerdeverfahren im Rahmen der Kosten- und der nachfolgenden Anreizregulierung (so OLG Düsseldorf VI-2 U Kart 2/13 TZ 21, zitiert nach Juris, unter Verweis auf BGH EnZR 105/10 Stromnetznutzungsentgelt V).

Folglich ist ein Netznutzer entgegen der Ansicht der Klägerinnen mit allen Argumenten ausgeschlossen, die sich auf die generellen Schwächen der Datenerhebung sowie die generelle Dichte und Tiefe der Prüfung durch die Bundesnetzagentur beziehen. Er muss daher darüber hinausgehende Umstände des konkreten Einzelfalls vortragen, um die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung insgesamt zu erschüttern. Beispielsweise muss er, wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, einen Verstoß der Bundesnetzagentur gegen Vorschriften des EnWG und/oder der StromNEV oder auch unrichtige Angaben des Netzbetreibers im Genehmigungsverfahren, deren Fehlerhaftigkeit seinerzeit nicht aufgedeckt worden ist, substantiiert und nachvollziehbar darlegen und gegebenenfalls beweisen (so OLG Düsseldorf VI-2 U Kart 2/13 TZ 22 zitiert nach Juris).

Die Annahme der Indizwirkung der ersten Entgeltgenehmigung durch den Bundesgerichtshof soll erschweren, dass die Gerichte im Rahmen der Rückforderung angeblich überzahlter Netznutzentgelte durch einzelne Stromlieferanten in einer Vielzahl von Fällen mit sachverständiger Hilfe - unter Umständen sogar mit unterschiedlichen Ergebnissen hinsichtlich eines Netzbetreibers - die Entgeltberechnungen der Bundesnetzagentur und der Landesregulierungsbehörden, deren seit Jahren rechtskräftige Entgeltgenehmigungen oftmals schon in energieverwaltungsrechtlichen Verfahren durch die Oberlandesgerichte und den Bundesgerichtshof überprüft worden sind, in den anhängig gemachten Fällen nochmals in allen Einzelheiten auf ihre Richtigkeit und Rechtmäßigkeit überprüfen müssen (OLG Düsseldorf VI-2 U Kart 2/13 TZ 23 zitiert nach Juris).

Nur in Ausnahmefällen, wie in den vom Bundesgerichtshof beispielhaft genannten Fällen (Rechtsverstoß der Bundesnetzagentur, weil überhöhte Kosten und überhöhte Gewinne anerkannt wurden, oder weil unrichtige Angaben des Netzbetreibers berücksichtigt wurden), soll bei entsprechendem Vortrag des Netznutzers die Indizwirkung erschüttert werden können und eine umfassende Entgeltüberprüfung durch die Gerichte im Rahmen einer Billigkeitsprüfung ermöglicht werden, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass für die ordentliche Gerichte auch mit sachverständiger Hilfe problematisch werden dürfte, auch nur gleiche oder gar bessere Erkenntnisse als die auf diese Fragen spezialisierten Beschlusskammern der Bundesnetzagentur zu erlangen, die zudem auf den zusätzlich notwendigen wirtschaftlichen Sachverstand innerhalb ihrer Behörde zugreifen können (so OLG Düsseldorf VI-2 U Kart 2/13 TZ 24 zitiert nach Juris).

Ohnehin ist zu beachten, dass der Rechtsbegriff der Billigkeit dem Netzbetreiber einen Kalkulationsspielraum eröffnet - es gibt nicht nur ein billiges Netzentgelt, sondern eine Bandbreite innerhalb derer ein Netznutzungsentgelt als billig angesehen werden kann - und die Annahme der Unbilligkeit eine erhebliche Abweichung von den Netznutzungsentgelten vergleichbarer Stromverteilnetzbetreiber voraussetzt. Allerdings ist zu beachten, dass eine Überschreitung des genehmigten Entgelts ohnehin unzulässig ist und bei einem Unterschreiten des genehmigten Entgelts das Gleichbehandlungsgebot beziehungsweise das Diskriminierungsverbot zu beachten ist, was den Netzbetreiber verpflichtet, von allen Netznutzern grundsätzlich das gleiche Entgelt zu verlangen (§§ 20 Abs. 1, 21 Abs. 1 EnWG; siehe auch: BGH, a.a.O., Rn. 20 u. 30; vgl. OLG Düsseldorf VI-2 U Kart 2/13 TZ 25 zitiert nach Juris).

Die vom Bundesgerichtshof für Entgeltgenehmigungen der ersten Genehmigungsrunde angenommene Indizwirkung gilt nach Auffassung des OLG Düsseldorf, der sich die Kammer anschließt, erst recht für Entgeltgenehmigungen der so genannten zweiten Genehmigungsrunde der Entgeltregulierung aus dem Jahr 2008, die auf den Daten des Jahres 2006 beruht. In der zweiten Genehmigungsrunde erfolgte eine noch umfassendere Überprüfung und Auswertung der von den Netzbetreibern mitgeteilten Daten als in der ersten Genehmigungsrunde, so dass viele Schwächen der ersten Genehmigungsrunde nicht mehr auftraten und folglich das Ergebnis der zweiten Genehmigungsrunde wesentlich treffsicherer war als das Ergebnis der ersten Genehmigungsrunde und zu weiteren erheblichen Kürzungen der beantragten Netzentgelte führte. Daher ist auch die Indizwirkung einer zweiten Entgeltgenehmigung nach Auffassung stärker als die Indizwirkung einer ersten Entgeltgenehmigung zu gewichten, so dass an die Erschütterung der Indizwirkung einer zweiten Entgeltgenehmigung gesteigerte Anforderungen gegenüber einer ersten Entgeltgenehmigung zu stellen sind (so explizit OLG Düsseldorf VI-2 U Kart 2/13 TZ 26 zitiert nach Juris).

Dabei führt auch der Umstand, dass die erste Genehmigung nur bis zum 31.12.07 galt und die zweite Genehmigung ihre Wirkung erst ab dem 01.02.08 entfaltete, zu keinem anderen Ergebnis, d.h. nicht zu einem Entfallen der Indizwirkung für Januar 2008 oder ähnlichem. Gemäß § 23a Abs. 5 EnWG können nämlich bei rechtzeitiger Beantragung der Folgegenehmigung die bisherigen Entgelte bis zur Entscheidung der Behörde beibehalten werden, weshalb auch insoweit die Indizwirkung fortwirken muss. Zwar wurde der Vortrag der Beklagten, die Genehmigung rechtzeitig beantragt zu haben, durch die Klägerinnen in der mündlichen Verhandlung mit Nichtwissen bestritten. Doch ist der Ablauf der ersten Genehmigung mit dem 31.12.07 erfolgt, die neue Genehmigung aber zum 01.02.08 erteilt. Insoweit spricht nichts dafür, dass – wie nach obiger Prämisse erforderlich – die Beantragung der Genehmigung nicht vor dem Ablauf des 31.12.07 erfolgt wäre, denn aus den hier vor der Kammer geführten Verfahren ist gerichtsbekannt, dass die Bearbeitung und Bescheidung der Genehmigung durch die Behörde länger als einen Monat in Anspruch nimmt und der Antrag somit zwingend vor dem Ablauf des 31.12.07 gestellt worden sein muss.

In beiden Genehmigungsrunden haben die Beklagten, deren Effizienzprüfung durch die Bundesnetzagentur in der ersten Genehmigungsrunde der der Kostenregulierung nachfolgenden Anreizregulierung schließlich einen Wert von 98,6 % ergeben hat (Gutachten I, S. 36), jeweils erhebliche Reduzierungen der beantragten Netzentgelte hinnehmen müssen, die ihren unternehmerischen Spielraum bei der Entgeltkalkulation nicht unerheblich eingeschränkt haben dürften.

Unter Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze ist es den Klägerinnen nicht gelungen, die vom Bundesgerichtshof angenommene gewichtige Indizwirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Es fehlt eine substantiierte und nachvollziehbare Darlegung der Klägerinnen, aus welchen Gründen das behördlich genehmigte Entgelt der Beklagten im konkreten Einzelfall überhöht sein soll.

Die Klägerinnen nehmen hier für sich in Anspruch, unter Einschaltung eines renommierten Gutachterbüros, das unter anderem auch für die Bundesnetzagentur tätigte sei, auf Grundlage anerkannter und allgemein verwendeter, umfangreicher Datenbanken, die auf den veröffentlichten Preisblättern der Netzbetreiber beruhen, eine Preisvergleich angestellt und vorgelegt zu haben, bei dem die Entgelte der Beklagten mit Netzentgelten anderer Netzbetreiber im streitgegenständlichen Zeitraum für die konkret betroffene Spannungsebene am jeweiligen Standort und für den konkreten Abnahmefall der Klägerinnen berücksichtigt seien. Hilfsweise habe die Berücksichtigung möglicher Merkmale der Beklagten und der Vergleichsunternehmen auf Grundlage der einzig veröffentlichten Strukturklassenbildungen durch den Verband der Netzbetreiber beziehungsweise die Bundesnetzagentur im Vergleichsverfahren Strom und Gas 2006 stattgefunden. Die Klägerinnen haben insoweit die Auffassung vertreten, dass dadurch für den konkreten Fall festgestellt worden sei, dass die von der Beklagten abgerechneten Entgelte erheblich über denjenigen der Vergleichsunternehmen gelegen hätten und damit den Maßstäbe in der Wettbewerbsanalogie nicht genügen würde; ferner hätten die Beklagten mit keinem Wort dazu vorgetragen, warum die Entgelte des Jahres 2008, welche durch die Klägerinnen als Maßstab herangezogen worden seien, nicht auch im restlichen streitgegenständlichen Zeitraum möglich gewesen sein sollten. Soweit das Landgericht Leipzig (in oben zitierter Entscheidung) auch den Nachweis eines Verstoßes der Bundesnetzagentur gegen gesetzliche Vorschriften, beispielsweise des EnWG, oder auch unrichtige Angaben des Netzbetreibers im Genehmigungsverfahren, deren Fehlerhaftigkeit seinerzeit nicht aufgedeckt worden sei, fordere, stehe dies nicht mit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des OLG Düsseldorf in Einklang.

Der vor dem Hintergrund dieser Rechtsauffassung geleistete Sachvortrag der Klägerinnen genügt aber nicht, um die Indizwirkung auszuschalten. Dabei ist bereits a priori zu berücksichtigen, dass die Klägerinnen ihre Argumentation im wesentlichen auf einem Preisvergleich mit einer Best-Practice-Gruppe, zuletzt auf Basis eines so genannten 10 %-Quantils, aufbaut. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Indizwirkung der behördlichen Genehmigung gerade auch solche Netzbetreiber erfasst, die nicht zu dieser Gruppe gehören. Die Netzagentur stellt ihre Genehmigungen nicht nur für eine Best-Practice-Gruppe aus, sondern hält ersichtlich auch die Preise solcher Anbieter, die nicht zu dieser gehören, für genehmigungsfähig. Wäre die Sicht der Klägerinnen richtig, würde dies aber dazu führen, dass 90 % der Anbieter kartellrechtswidrig überhöhte beziehungsweise nicht der Billigkeit entsprechende Preise verlangen würden. Dies würde sachlogisch mit sich bringen, dass die Netzagentur in hohem Maße sachlich unbillige und womöglich kartellrechtswidrige Preisgestaltung genehmigen würde, woran gewiss die höchstrichterliche Rechtsprechung keine Indizwirkung knüpfen würde und im übrigen die Frage aufwerfen würde, wozu überhaupt die Überprüfung durch die Bundesnetzagentur dienen sollte. Vielmehr lässt sich dies aber gerade nicht mit den Annahmen des Bundesgerichtshofes , wonach sich der Maßstab der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle und die Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften weitgehend entsprechen (BGH aaO, TZ 23; ferner OLG Naumburg aaO, TZ 34), vereinbaren, zumal auch das OLG Naumburg auf Grundlage der Entscheidung des BGH herausgestellt hat, dass die im Genehmigungsverfahren tätigen Regulierungsbehörden bei einem rechtmäßigen Vorgehen regelmäßig eine hohe Prüftiefe (zur Prüftiefe auch schon BGH aaO, TZ 36 und bereits oben) erreichen, was gerade ein Grund für die Annahme einer Indizwirkung ist (so OLG Naumburg aaO. TZ 34). Gerade daraus folgt der vom BGH vorgegebene Ansatz, dass zwar für die zivilrechtliche Kontrolle ein über die öffentlich-rechtliche Prüfung hinausgehender Anwendungsbereich verbleibt, der dann aber aufgrund des bis dahin identischen Prüfmaßstabs „etwa“ (BGH aaO TZ 23) die Darlegung von Fehlern des Genehmigungsverfahrens zum Gegenstand hat.

Insoweit geht auch entgegen der Auffassung der Klägerinnen das Landgericht Leipzig in seiner Entscheidung nicht von einem falschen Verständnis der Rechtsauffassung des Bundesgerichtshofs und des OLG Düsseldorf aus, denn – neben dem soeben ausgeführten – hat das OLG Düsseldorf in der oben zitierten Entscheidung explizit die Erschütterung der Indizwirkung mit der durch das Landgericht Leipzig geschilderten Art und Weise des erforderlichen Vorbringens in Verbindung gebracht (OLG Düsseldorf aaO, TZ 22), und so deutlich gemacht, dass allein dies Ausdruck und notwendige Folge der Annahme der Indizwirkung ist und gerade ein Eingehen auf diese Parameter auch eingefordert (aaO., TZ 28).

Wie sowohl das Landgericht Leipzig (aaO) als auch insbesondere das Oberlandesgericht Düsseldorf (aaO, TZ 31 ff.) ausgeführt haben, ist das methodische Vorgehen der Klägerinnen auch nicht geeignet, die Indizwirkung zu erschüttern, da der reine Preisvergleich nicht erklärt, warum eine derart hohe Anzahl von Unternehmen eine mit Indizwirkung versehene Genehmigung erhalten hätten, obwohl sie, wäre der Ansatz der Klägerinnen richtig, unbillige Preise fordern würden.

Dem von den Klägerinnen selber als konkret und einzelfallbezogen bezeichneten Sachvortrag fehlt es im Übrigen an hinreichenden Darlegungen, weshalb die behördlich genehmigten Nutzungsentgelte überhöht sein sollen (vgl. dazu BGH aaO, TZ 36 und OLG Naumburg TZ 35).

Denn was genau an der behördlichen Genehmigung falsch sein soll, wird nicht dargetan (vgl. zu diesem Erfordernis OLG Düsseldorf aaO, TZ 28; vgl auf fehlende Darlegungen zur fehlenden sachlichen Richtigkeit der behördlichen Prüfung abstellend auch BGH aaO. TZ 38). Vielmehr werden durch die Klägerinnen behördliche Annahmen allein durch andere – eigene - Annahmen ersetzt; den Vorgaben des Bundesgerichtshofes (siehe die Ausführung dazu oben und BGH aaO TZ 23) entspricht dies nicht, da für die zivilrechtliche Kontrolle (nur) ein darüber hinausgehender Anwendungsbereich verbleibt.

Hinzu kommt, dass schon in der Sache nicht überzeugt, die Indizwirkung behördlicher Entscheidungen aus dem Jahr 2007 bzw. von Anfang des Jahres 2008 mit Vergleichswerten allein des Jahres 2008, also solchen, die der Entscheidung nicht zugrunde lagen, beseitigen zu wollen.

Ferner fehlt, soweit ersichtlich, jeder Vortrag dazu, dass die Beklagten durch die Berechnung überhöhter Netzentgelte unangemessen hohe Gewinne erzielt hat, die weder marktwirtschaftlich noch ökonomisch zu rechtfertigen wären (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf aaO. TZ 33, das vorschlägt, insoweit könnten die Bilanzen der beklagten Netzbetreiberin und anderer Netzbetreiber miteinander verglichen werden).

Die Klägerinnen haben auch nicht behauptet, dass die Bundesnetzagentur der Entgeltgenehmigung von den Beklagten mitgeteilte unrichtige Kostendaten zugrunde gelegt hat. Sie haben ferner nicht substantiiert vorgetragen, dass die Bundesnetzagentur im Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens überhöhte Kosten der Beklagten berücksichtigt hat.

Der Vortrag der Klägerinnen beschränkt sich – auch wenn die Klägerinnen meinen, nun anders als in vorangegangenen Verfahren dezidiert vorgetragen zu haben – weiterhin auf in erster Linie pauschale und abstrakte Ausführungen, denen es an einer konkreten Auseinandersetzung mit der erteilten Entgeltgenehmigung in der Sache mangelt.

So werden etwa angeblich überhöhte Entgelte im Prozesskostenvergleich allein auf Grundlage allgemeiner Ausführungen hergeleitet (vgl. Gutachten I, S. 39/40), wobei das Gutachten auf nicht näher namhaft gemachte Marktteilnehmer abstellt und selber erkennt, dass exakte Werte nicht bestimmt werden können. Ferner werden beispielsweise die Ineffizienzen am Gesamtmarkt bestimmt (Gutachten I, S. 42), also gerade nicht auf den Einzelfall bezogen, sondern pauschal dargestellt.

Dass die Methodik, mit der die Klägerinnen insgesamt vorgehen, auch in der Sache zweifelhaft ist, zeigt schließlich der Umstand, dass die Beklagten im Jahre 2002 sogar jeweils selber zur ausgewählten Best-Practice-Gruppe gehörten, was die Klägerinnen gleichwohl nicht hindert, für dieses Jahr dennoch Rückforderungsansprüche geltend zu machen.

100

Soweit die Klägerinnen schließlich eine eingeschränkte Prüftiefe bzw. rudimentäre Prüfung (unter Berufung u.a. auf verschiedene erstinstanzliche Entscheidungen, siehe Bl. 481 mit Fn 186) einer Indizwirkung entgegenhalten wollen, geht dies fehl, da sie nicht substantiiert dargelegt haben, dass auch im konkreten Fall die Prüfung nur rudimentär erfolgte und dadurch zur Genehmigung ungerechtfertigt hoher Preise geführt hat (siehe dazu auch LG Leipzig aaO S. 32 und dazu, dass grds auch von hinreichender Prüftiefe der Aufsichtsbehörde ausgegangen werden kann, bereits OLG Naumburg oben und OLG Düsseldorf oben).

101

Die Klägerinnen können ihre Darlegungs- und Beweislast für eine missbräuchliche Überhöhung auch nicht durch das Angebot einer Kostenkontrolle ersetzen, da es ihnen an einem materiell-rechtlichen Anspruch auf Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen gegen die Beklagten mangelt und eine solche auch nicht auf § 242 BGB gestützt werden kann. Dies wie auch die Anwendung der Grundsätze der Entscheidung OLG Düsseldorf vom 26.11.08, VI-2 U Kart 12/07 TZ 10 kommen hier aufgrund der Indizwirkung der Genehmigung nach § 23a EnWG gerade nicht in Betracht (vgl. auch LG Leipzig aaO, S. 32).

102

Die Klägerinnen können auch nicht die Vorlage der ungeschwärzten Entgeltgenehmigung und/oder der Entgeltgenehmigungsunterlagen durch die Beklagten beanspruchen, um ihren Vortrag substantiieren zu können. Die Klägerinnen verkennen die Voraussetzungen des § 142 ZPO. Die Vorschrift befreit die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast. Dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlegung nicht zum bloßen Zweck der Informationsgewinnung, wie vorliegend von den Klägerinnen erstrebt, sondern nur beim Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags anordnen (vgl. BGH, Urteil vom 26.07.2007, XI ZR 277/05, juris, Rn. 20 m.w.N.), an dem es nach dem zuvor Gesagten hier aber fehlt.

103

Die Klägerinnen haben gegen die Beklagten auch keinen Anspruch aus § 33 Abs. 1, Abs. 3 GWB i.V.m. §§ 19 Abs. 4 Nr. 2, Nr. 4, 20 Abs., 1 GWB, denn dieser ist gemäß § 111 Abs. 1 EnWG ausgeschlossen (vgl. OLG Düsseldorf VI-2 U Kart 2/13, TZ 37; siehe auch: BGH vom 15.05.2012, ENZR 105/10, Stromnetznutzungsentgelt V, juris, Rn. 20 und OLG München U (k) 4653/09 TZ 41, juris).

104

Aus der Richtlinie 2003/54/EG vom 26.06.2003 (ABl. Nr. L 176 S. 37) folgt auch nicht die Unwirksamkeit dieses Ausschlusses kartellrechtlicher Ansprüche. Nach Art. 23 Abs 11 dieser Richtlinie bleiben die einzelstaatlichen Rechtsbehelfe von den in Art. 23 Abs. 5 und Abs. 6 eröffneten Beschwerden unberührt; daraus ergibt sich nicht, dass es einem Mitgliedstaat nicht möglich sei, die Überprüfung von Netznutzungsentgelten einer Sonderregelung zuzuführen. Es ist auch nicht erkennbar, dass 111 EnWG die Zielsetzung der Richtlinie 2003/54/EG verfehlt, da nicht ersichtlich ist, dass der deutsche Gesetzgeber den durch die Richtlinie eröffneten Gestaltungsspielraum überschritten hätte (vgl. OLG München aaO, TZ 42).

105

Die Klägerinnen haben gegen die Beklagten ferner keinen Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 3 S. 3 GWB in Verbindung mit Art. 82 S. 2 Buchstabe a EGV (= Art. 102 S. 2 Buchstabe a AEUV). Die Vorschriften setzen die substantiierte Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens des Netzbetreibers durch den Netznutzer voraus. Auch demgegenüber kann sich der Netzbetreiber auf die gewichtige Indizwirkung der Entgeltgenehmigung berufen (so ausdrücklich OLG Düsseldorf aaO, TZ 38; ebenso OLG Naumburg 1 U 40/10 TZ 69 juris). Die Indizwirkung haben die Klägerinnen, wie vorstehend ausgeführt, nicht erschüttert (siehe auch: BGH, a.a.O., Rn. 41), denn zur Methode der Nachweisführung kann hier nichts anderes gelten (OLG Düsseldorf aaO, TZ 38; so ferner LG Leipzig aaO, S. 31).

106

Ein Schadensersatzanspruch scheitert ferner auch daran, dass schwerlich ein schuldhaftes Verhalten eines Netzbetreibers im Sinne von § 33 Abs. 3 GWB beziehungsweise im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB angenommen werden kann, wenn der Netzbetreiber dem Netznutzer ein regulierungsbehördlich genehmigtes Entgelt berechnet hat (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf aaO, TZ 39).

107

Soweit die Klägerinnen auch auf Ansprüche aus §§ 30, 32 EnWG abstellen, scheitert dies ebenfalls, da bezüglich der Indizwirkung des § 23a EnWG (auf eine nicht gegebene Sperrwirkung, zu welcher die Klägerinnen ausführen, kommt es hier nicht an) für die Rechtmäßigkeit nichts anderes gelten kann als oben.

108

§ 852 BGB scheitert schließlich nach dem zuvor Gesagten ebenfalls am Vorliegen einer unerlaubten Handlung.

109

Eine weitere Schriftsatzfrist war den Klägerinnen nicht zu gewähren. Der letzte Schriftsatz der Beklagten enthielt keinen relevanten neuen Sachvortrag. Die rechtlichen Aspekte, welche die Entscheidung hier tragen, wie auch die maßgeblichen ober- und höchstrichterlichen Entscheidungen waren sämtlichen Beteiligten bekannt und Gegenstand ihrer bisherigen schriftsätzlichen Ausführungen. Vor dem Hintergrund des § 139 ZPO war daher die Gewährung einer weiteren Schriftsatzfrist zu den rechtlichen Erörterungen im Termin nicht angezeigt.

110

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

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BGB

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. (2) Di

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist. (2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil. (3) Sol

GWB

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen. (2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch oh

Kollisionsverhütungsregeln - KVR

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. (2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen

(1) Zweck des Gesetzes ist eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente, umweltverträgliche und treibhausgasneutrale leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität, Gas und Wasserstoff, die zunehmend auf

Stromnetzentgeltverordnung - StromNEV

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Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates1.die Bedingungen für den Netzzugang einschließlich der Beschaffung und Erbringung von Ausgleichsleistungen oder Methoden zur Bestimmung dieser Bedingungen sowi

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(1) Sonstige Erlöse und Erträge sind, soweit sie sachlich dem Netzbetrieb zuzurechnen und insbesondere den Positionen 1. aktivierte Eigenleistungen,2. Zins- und Beteiligungserträge,3. Netzanschlusskosten,4. Baukostenzuschüsse oder5. sonstige Erträge

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Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 23a Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang

(2) Die Genehmigung ist zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen dieses Gesetzes und den auf Grund des § 24 erlassenen Rechtsverordnungen entsprechen. Die genehmigten Entgelte sind Höchstpreise und dürfen nur überschritten werden, soweit die Überschreitung ausschließlich auf Grund der Weitergabe nach Erteilung der Genehmigung erhöhter Kostenwälzungssätze einer vorgelagerten Netz- oder Umspannstufe erfolgt; eine Überschreitung ist der Regulierungsbehörde unverzüglich anzuzeigen.

(3) Die Genehmigung ist mindestens sechs Monate vor dem Zeitpunkt schriftlich oder elektronisch zu beantragen, an dem die Entgelte wirksam werden sollen. Dem Antrag sind die für eine Prüfung erforderlichen Unterlagen beizufügen; auf Verlangen der Regulierungsbehörde haben die Antragsteller Unterlagen auch elektronisch zu übermitteln. Die Regulierungsbehörde kann ein Muster und ein einheitliches Format für die elektronische Übermittlung vorgeben. Die Unterlagen müssen folgende Angaben enthalten:

1.: eine Gegenüberstellung der bisherigen Entgelte sowie der beantragten Entgelte und ihrer jeweiligen Kalkulation,
2.: die Angaben, die nach Maßgabe der Vorschriften über die Strukturklassen und den Bericht über die Ermittlung der Netzentgelte nach einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24 erforderlich sind, und
3.: die Begründung für die Änderung der Entgelte unter Berücksichtigung der Regelungen nach § 21 und einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24.

Die Regulierungsbehörde hat dem Antragsteller den Eingang des Antrags zu bestätigen. Sie kann die Vorlage weiterer Angaben oder Unterlagen verlangen, soweit dies zur Prüfung der Voraussetzungen nach Absatz 2 erforderlich ist; Satz 5 gilt für nachgereichte Angaben und Unterlagen entsprechend. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Verfahren und die Anforderungen an die nach Satz 4 vorzulegenden Unterlagen näher auszugestalten.

(4) Die Genehmigung ist zu befristen und mit einem Vorbehalt des Widerrufs zu versehen; sie kann unter Bedingungen erteilt und mit Auflagen verbunden werden. Trifft die Regulierungsbehörde innerhalb von sechs Monaten nach Vorliegen der vollständigen Unterlagen nach Absatz 3 keine Entscheidung, so gilt das beantragte Entgelt als unter dem Vorbehalt des Widerrufs für einen Zeitraum von einem Jahr genehmigt. Satz 2 gilt nicht, wenn

1.: das beantragende Unternehmen einer Verlängerung der Frist nach Satz 2 zugestimmt hat oder
2.: die Regulierungsbehörde wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nicht entscheiden kann und dies dem Antragsteller vor Ablauf der Frist unter Angabe der Gründe mitgeteilt hat.

(5) Ist vor Ablauf der Befristung oder vor dem Wirksamwerden eines Widerrufs nach Absatz 4 Satz 1 oder 2 eine neue Genehmigung beantragt worden, so können bis zur Entscheidung über den Antrag die bis dahin genehmigten Entgelte beibehalten werden. Ist eine neue Entscheidung nicht rechtzeitig beantragt, kann die Regulierungsbehörde unter Berücksichtigung der §§ 21 und 30 sowie der auf Grund des § 24 erlassenen Rechtsverordnungen ein Entgelt als Höchstpreis vorläufig festsetzen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 852 Herausgabeanspruch nach Eintritt der Verjährung

Hat der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt, so ist er auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Dieser Anspruch verjährt in zehn Jahren von seiner Entstehung an, ohne Rücksicht auf die Entstehung in 30 Jahren von der Begehung der Verletzungshandlung oder dem sonstigen, den Schaden auslösenden Ereignis an.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 308 Bindung an die Parteianträge

(1) Das Gericht ist nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt ist. Dies gilt insbesondere von Früchten, Zinsen und anderen Nebenforderungen.

(2) Über die Verpflichtung, die Prozesskosten zu tragen, hat das Gericht auch ohne Antrag zu erkennen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 6

(1) Die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften finden auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung.

(2) Die Rechte und Pflichten eines Vereins, dem das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt, bleiben unberührt, auch wenn die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 nicht vorliegen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 377

(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.

(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.

(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.

(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Bundesgerichtshof Urteil, 14. März 2012 - VIII ZR 113/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 113/11 Verkündet am:

14. März 2012

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

BGB § 157 D Ga

Eine infolge der Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Preisänderungsklausel

nach § 307 BGB entstehende planwidrige Regelungslücke in einem

Energieversorgungsvertrag mit einem (Norm-)Sonderkunden kann im Wege

der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) dahingehend geschlossen

werden, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen

, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen

, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums

von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresrechnung, in der die Preiserhöhung

erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.

BGH, Urteil vom 14. März 2012 - VIII ZR 113/11 - LG Köln

AG Wipperfürth

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Dezember 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und

Dr. Schneider

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 9. Februar 2011 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Der Kläger verlangt von der Beklagten, einem regionalen Gasversorgungsunternehmen , welches den Kläger leitungsgebunden mit Erdgas versorg- te, die Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 2.621,54 € nebst Zinsenund die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren aufgrund unwirksamer Gaspreisanpassungen im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 30. September 2008. Die Parteien schlossen am 7. April/1. Juni 1981 rückwirkend zum 1. Januar 1981 einen vorformulierten Erdgasliefervertrag (GasversorgungsSondervertrag ). Als Arbeitspreis waren 4,2 Pf/kWh netto vereinbart, als Grund- preis 36,40 DM/Monat netto. § 2 des Vertrages sieht vor, dass sich der Gaspreis ändert, wenn eine Änderung der allgemeinen Tarife der Beklagten eintritt.

2: Nach § 5 Ziffer 1 kann der Vertrag erstmals nach Ablauf von 24 Monaten und danach jeweils mit einer Frist von drei Monaten zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich gekündigt werden.

3: Die Beklagte änderte aufgrund der Preisanpassungsklausel wiederholt ihre Preise. Der Kläger widersprach den Preisänderungen nicht. Zum 1. Oktober 2008 kündigte er den Vertrag und wechselte zu einem anderen Anbieter. Mit Schreiben vom 21. Februar 2009 beanstandete der Kläger die Preiserhöhungen der Beklagten und forderte die gezahlten Erhöhungsbeträge zurück.

4: Er hat, ausgehend von dem ursprünglich vereinbarten Arbeitspreis in Höhe von 2,15 ct/kWh (4,2 Pf/kWh), den Rückforderungsanspruch mit 2.621,54 € beziffert. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Rückzahlung von 1.861,72 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren ver- urteilt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

5: Die Revision hat Erfolg.

I.

6: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

7: Dem Kläger stehe ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu. Im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 30. September 2009 habe der Kläger für die Gaslieferungen der Beklagten lediglich einen Grundpreis von 223,33 € und einen Arbeitspreis von 2,15 ct/kWh zu entrichten gehabt.

8: Das vertragliche Preisänderungsrecht in § 2 des Sondervertrages sei - was die Beklagte nicht in Abrede stelle - gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, da die Klausel hinsichtlich des Umfangs der Preisänderung nicht klar und verständlich sei und die Kunden deswegen unangemessen benachteilige. Ein einseitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten ergebe sich auch nicht aus einem Rückgriff auf die AVBGasV beziehungsweise die GasGVV, denn § 2 des Vertrages enthalte eine ausdrückliche und abschließende Vereinbarung über die Preisanpassung.

9: Ein Anspruch der Beklagten auf das erhöhte Entgelt folge auch nicht aus einer konkludenten vertraglichen Änderung des Gaspreises. Bei einer einseitigen Erhöhung von Gaspreisen des Gasversorgers gegenüber Sonderkunden werde der Gaspreis auch dann nicht zum vereinbarten Preis, wenn der Kunde auf die ihm individuell bekannt gegebene Preiserhöhung weiterhin widerspruchslos Gas beziehe. Beide Parteien handelten insoweit in dem Bewusstsein , die Erhöhungen des Arbeitspreises seien von dem vertraglichen Preisanpassungsrecht gedeckt, so dass dem Verhalten des Klägers nicht entnommen werden könne, er würde die Änderungen auch bei einer Unwirksamkeit des vertraglichen Preisänderungsrechts akzeptieren.

10: Ein Recht der Beklagten zur einseitigen Preisänderung ergebe sich auch nicht durch ergänzende Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB. Eine solche komme nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lasse und dies zu einem Ergebnis führe, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trage, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten des Kunden verschiebe. Dies könne hier nicht festgestellt werden.

11: Der Vertrag sei auch nicht nach § 306 Abs. 3 BGB unwirksam. Denn ebenso wenig wie eine einseitige Vertragsverschiebung könne eine unzumutbare Härte für die Beklagte durch das Festhalten an dem Vertrag festgestellt werden.

12: Dem Rückzahlungsanspruch stehe auch nicht der Einwand der Verwirkung oder ein sonstiger Verstoß gegen Treu und Glauben entgegen. Insoweit fehle es bereits am erforderlichen Zeitmoment, denn hierfür sei auf den Zeitpunkt der Kenntnis von der Unwirksamkeit des vertraglich vereinbarten Preisänderungsrechts abzustellen.

13: Unter Zugrundelegung der Verbrauchszahlen ergebe sich - entgegen der Berechnung des Klägers - indes nur ein Rückforderungsanspruch in Höhe von 1.861,72 €.

II.

14: Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Zu Recht geht das Berufungsgericht zwar davon aus, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen für den Zeitraum von Januar 2006 bis September 2008 gezahlten Erhöhungsbeträge zusteht. Das Berufungsgericht hat aber der Berechnung des Rückforderungsanspruchs rechtsfehlerhaft den im Jahre 1981 vereinbarten Ausgangspreis von 4,2 Pf/kWh (2,15 ct/kWh) zugrunde gelegt.

15: 1. Das Berufungsgericht ist im Anschluss an das Senatsurteil vom 17. Dezember 2008 (VIII ZR 274/06, BGHZ 179, 186 ff.) zutreffend vom Vorliegen eines (Norm-)Sonderkundenvertrages und von der Unwirksamkeit des in diesem Vertrag vorgesehenen Preisänderungsrechts der Beklagten ausgegangen. Gegen diese rechtliche Bewertung wendet sich die Revision nicht.

16: 2. Das Berufungsgericht hat auch mit Recht angenommen, dass weder in der Zahlung der Abrechnungen noch in dem Weiterbezug von Gas nach Ankündigung der Preiserhöhungen eine konkludente Zustimmung des Klägers zur Erhöhung der Gaspreise liegt.

17: Eine Vertragsänderung bedarf entsprechender übereinstimmender Willenserklärungen der vertragsschließenden Parteien. Hier fehlt es schon an einem entsprechenden Vertragsangebot der Beklagten. Aus der maßgeblichen Sicht des Kunden lässt sich der Übersendung einer Jahresabrechnung, die einseitig erhöhte Preise ausweist, nicht der Wille des Versorgungsunternehmens entnehmen, eine Änderung des Gaslieferungsvertrages hinsichtlich des vereinbarten Preises herbeizuführen (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, BGHZ 186, 180 Rn. 57 mwN).

18: Entgegen der Auffassung der Revision ändert sich diese Beurteilung nicht dadurch, dass die Beklagte die Änderungen ihrer Preise nicht nur öffentlich bekannt gab, sondern allen Kunden - und damit auch dem Kläger - in individuellen Schreiben ankündigte. Denn nach dem eigenen Vortrag der Beklagten hat sie Preiserhöhungen dem Kläger lediglich bekannt gemacht. Dass hierin ein - von dem Kläger auch ablehnbares - Angebot zur einvernehmlichen Vertragsanpassung liegen kann, ist für einen objektiven Empfänger (§§ 133, 157 BGB) nicht ersichtlich. Aus der Sicht des Kunden stellte sich die Mitteilung der Beklagten vielmehr als Ausübung des vertraglich geregelten einseitigen Preisbestimmungsrechts dar und nicht als Angebot, den Preis einvernehmlich zu ändern.

19: 3. Da die Preisänderungsklausel unwirksam ist, hat der Kläger dem Grunde nach einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der aufgrund der unwirksamen Gaspreiserhöhungen für den Zeitraum von Januar 2006 bis September 2008 gezahlten Erhöhungsbeträge. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Berechnung des Anspruchs jedoch nicht der bei Vertragsschluss geschuldete Anfangspreis zugrunde zu legen. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 157, 133 BGB) des Versorgungsvertrages, deren Voraussetzungen das Berufungsgericht zu Unrecht verneint hat und die dazu führt, dass sich der Kläger nicht darauf berufen kann, für den genannten Zeitraum nur den ursprünglich vereinbarten Anfangspreis mit Rechtsgrund geleistet zu haben.

20: Beide Parteien waren sich bei Vertragsschluss einig, dass der vereinbarte (Anfangs-)Preis nur zu Beginn des Versorgungsverhältnisses gelten und bei späteren Änderungen der allgemeinen Tarife ein anderer Preis geschuldet sein sollte. Denn die Aufnahme eines Preisänderungsrechts zeigt den Willen der Parteien, dass der Kunde - und nicht das Versorgungsunternehmen - Preisänderungen tragen soll, die etwa auf Veränderungen der Brennstoffbezugskosten oder der Lohn- und Materialkosten zurückgehen. Aus der Aufnahme einer Preisänderungsklausel bei Vertragsschluss wird deutlich, dass sich die Parteien von dem lebensnahen Bewusstsein haben leiten lassen, dass Preisänderungen im Laufe des auf unbestimmte Zeit angelegten Bezugsverhältnisses zu erwarten sind und deshalb der Gefahr einer zukünftigen Äquivalenzstörung in angemessener Weise zu begegnen ist. Da die von den Parteien vereinbarte Preis- änderungsklausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB (Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB) nicht standhält, ist daher im Regelungsplan der Parteien eine Lücke eingetreten (vgl. Senatsurteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 74, und VIII ZRVIII ZR 106/83, juris Rn. 27).

21: Diese Lücke im Vertrag ist im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in der Weise zu schließen, dass der Kläger die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung, in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.

22: a) Zwar hat der Senat in Fällen, in denen auf Feststellung der Unwirksamkeit bestimmter Preiserhöhungen gerichtete Klagen von (Norm-)Sonderkunden Erfolg hatten, die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung mit dem Ziel der Ersetzung einer unwirksamen Preisanpassungsklausel durch eine wirksame Klausel als nicht erfüllt angesehen (vgl. Senatsurteile vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 38 f.; vom 13. Januar 2010 - VIII ZR 81/08, NJW-RR 2010, 1202 Rn. 27; jeweils mwN). Diese Fälle waren aber dadurch gekennzeichnet, dass das Energieversorgungsunternehmen es selbst in der Hand hatte, einer nach Widerspruch oder Vorbehaltszahlung des Kunden zukünftig drohenden unbefriedigenden Erlössituation durch Ausübung des ihm vertraglich eingeräumten Kündigungsrechts in zumutbarer Weise zu begegnen.

23: Offen gelassen hat der Senat die - im Streitfall entscheidungserhebliche - Frage, ob eine nicht mehr hinnehmbare Störung des Vertragsgefüges dann anzunehmen ist, wenn es sich um ein langjähriges Gasversorgungsverhältnis handelt, der betroffene Kunde den Preiserhöhungen und den darauf basierenden Jahresabrechnungen über einen längeren Zeitraum nicht widersprochen hat und nunmehr auch für länger zurück liegende Zeitabschnitte die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen geltend macht (Senatsurteil vom 14. Juli 2010 - VIII ZR 246/08, aaO Rn. 52). Das ist zu bejahen. In diesen Fällen vermag die vertraglich vorgesehene, nur in die Zukunft wirkende Kündigungsmöglichkeit des Energieversorgungsunternehmens die Regelungslücke im Vertrag nicht in einer für beide Seiten zumutbaren Weise zu schließen. Denn bevor der Kunde Widerspruch erhob oder Zahlungen nur noch unter Vorbehalt leistete, hatte das Energieversorgungsunternehmen keinen Anlass, das bis dahin praktizierte Gleichgewicht zwischen Leistung und Gegenleistung in Frage gestellt zu sehen und dementsprechend das Versorgungsverhältnis zu kündigen.

24: b) Die ergänzende Vertragsauslegung hat sich nicht nur an dem hypothetischen Parteiwillen, sondern auch an dem objektiven Maßstab von Treu und Glauben zu orientieren und muss zu einer die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigenden Regelung führen (Senatsurteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, aaO S. 78, und VIII ZRVIII ZR 106/83, aaO Rn. 33). Bereits deshalb kommt es nicht in Betracht, an die Stelle der unwirksamen, weil den Vertragspartner des Klauselverwenders im Sinne des § 307 BGB unangemessen benachteiligenden Preisänderungsklausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine (wirksame) Bestimmung gleichen Inhalts zu setzen. Auch widerspräche dies im Ergebnis dem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem anerkannten Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Allgemeiner Geschäftsbedingungen (vgl. Senatsurteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 103, 118 f. mwN). Es geht vielmehr darum zu ermitteln, was die Parteien bei einer angemessenen, objektivgeneralisierenden Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten, wenn sie bedacht hätten, dass die Wirksamkeit der verwendeten Preisänderungsklausel jedenfalls unsicher war (vgl. Senatsurteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, aaO S. 75; vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115 unter III 1 c).

25: c) Nach Ansicht des Senats ist ein in diesem Sinne angemessener Interessenausgleich dadurch zu erzielen, dass der Kunde die Unwirksamkeit derjenigen Preiserhöhungen, die zu einem den vereinbarten Anfangspreis übersteigenden Preis führen, nicht geltend machen kann, wenn er sie nicht innerhalb eines Zeitraums von drei Jahren nach Zugang der jeweiligen Jahresabrechnung , in der die Preiserhöhung erstmals berücksichtigt worden ist, beanstandet hat.

26: aa) Bei langfristigen Vertragsverhältnissen, insbesondere solchen, die auf Leistungsaustausch gerichtet sind, besteht ein anerkennenswertes Bedürfnis , das bei Vertragsschluss bestehende Verhältnis von Leistung und Gegenleistung über die gesamte Vertragsdauer im Gleichgewicht zu halten (vgl. Senatsurteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 106/83, aaO Rn. 32; vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 153/83, BGHZ 93, 252, 258). Diesem Bedürfnis liefe es zuwider, wenn bei einem Energielieferungsvertrag mit langer Laufzeit die Unwirksamkeit der Preiserhöhungen rückwirkend ohne zeitliche Begrenzung geltend gemacht werden könnte. Denn dies hätte zur Folge, dass der Energieversorger ohne Rücksicht auf Schwankungen seiner eigenen Bezugspreise für die gesamte Vertragslaufzeit nur den ursprünglich vereinbarten Preis beanspruchen könnte. Angesichts der Entwicklung der Energiepreise entstünde dadurch bei langfristigen Versorgungsverträgen regelmäßig ein gravierendes Ungleichgewicht von Leistung und Gegenleistung. Dies wäre unbillig und würde dem Kunden einen unverhofften und ungerechtfertigten Gewinn verschaffen (vgl. Senatsurteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, aaO S. 77 f., und VIII ZR 106/83, aaO; vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, aaO unter II 2 b, III 1 b). Dies entspräche auch nicht dem objektiv zu ermittelnden hypothetischen Parteiwillen.

27: bb) Bei der Beurteilung, welche Regelung als angemessener Interessenausgleich anzusehen ist, darf auch der mit dem Energiewirtschaftsrecht verfolgte Zweck einer möglichst sicheren und preisgünstigen Energieversorgung (§ 1 EnwG) nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. Senatsurteil vom 2. Oktober 1991 - VIII ZR 240/90, NJW-RR 1992, 183 unter III 2 a; Büdenbender, EnWG, 2003, § 1 Rn. 56). Zwar wurde er erstmals durch das Energiewirtschaftsgesetz vom 24. April 1998 (BGBl. I S. 730) in den Gesetzestext selbst aufgenommen. Er war jedoch auch schon in der Präambel des davor geltenden Energiewirtschaftsgesetzes (in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 7521 , veröffentlichten bereinigten Fassung) enthalten und konnte bereits damals für die Auslegung des Energierechts herangezogen werden (Büdenbender, aaO Rn. 4; Braband, Strompreise zwischen Privatautonomie und staatlicher Kontrolle , 2003, S. 9 f.; Germer/Loibl/Dorß, Energierecht, 2. Aufl., S. 69).

28: Das Ziel der Preisgünstigkeit ist nicht nur auf die möglichst billige Energieversorgung der Endkunden ausgerichtet. Zu berücksichtigen sind zugleich die insbesondere durch die Kostenstruktur geprägte individuelle Leistungsfähigkeit der Versorgungsunternehmen sowie die Notwendigkeit, die Investitionskraft und die Investitionsbereitschaft zu erhalten und angemessene Erträge zu erwirtschaften (Danner/Theobald, Energierecht, Stand 2011, § 1 EnWG Rn. 19; Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl., § 1 Rn. 28; vgl. Braband, aaO S. 30). Insofern wurde im Recht der Energielieferung stets vorausgesetzt, dass die Möglichkeit des Versorgers besteht, Änderungen der Bezugspreise weiterzugeben , ohne den mit dem Kunden bestehenden Versorgungsvertrag kündigen zu müssen (vgl. BR-Drucks. 77/79, S. 34 [für die AVBGasV]; Senatsurteile vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41 Rn. 24, und VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59 Rn. 22; vom 24. März 2010 - VIII ZR 178/08, BGHZ 185, 96 Rn. 27, und VIII ZR 304/08, NJW 2010, 2793 Rn. 34).

29: Dass das Energieversorgungsunternehmen die Möglichkeit hat, Kostensteigerungen weiterzugeben, dient daneben auch dem Zweck der Versorgungssicherheit (vgl. Danner/Theobald, aaO Rn. 7 und 26). Denn diese betrifft nicht nur die technische Sicherheit der Energieversorgung und die Sicherstellung einer mengenmäßig stets ausreichenden Versorgung der Abnehmer (BRDrucks. 806/96, S. 28; Braband, aaO S. 29). Sie hat vielmehr insoweit auch einen ökonomischen Aspekt, als die nötigen Finanzmittel für die Unterhaltung von Reservekapazitäten, für Wartungsarbeiten, Reparaturen, Erneuerungs- und Ersatzinvestitionen bereit stehen müssen (Britz/Hellermann/Hermes, aaO Rn. 26; Salje, EnWG, 2006, § 1 Rn. 27). Das wiederum setzt voraus, dass diese Mittel durch auskömmliche Versorgungsentgelte erwirtschaftet werden können.

30: cc) Die Rückforderung bereits gezahlter Entgelte durch den Kunden berührt die genannten Zielsetzungen des Energiewirtschaftsrechts, da hierdurch dem Versorger im Nachhinein die Möglichkeit genommen wird, Kostensteigerungen an den Kunden weiterzugeben, ohne dass er sich einer möglichen Unterdeckung durch eine Kündigung des Sonderkundenvertrages entziehen kann, zu der er bei einem zeitnahen Widerspruch des Kunden Anlass gehabt hätte. Die Parteien hätten daher, wenn sie erkannt hätten, dass die Wirksamkeit der vereinbarten Preisanpassungsklausel unsicher war, jedenfalls eine Regelung vereinbart, nach der es ausgeschlossen ist, nach einem längeren Zeitraum die Unwirksamkeit von Preisanpassungen geltend zu machen, die zuvor nicht in Frage gestellt worden sind.

31: dd) Die Bestimmung einer Frist, innerhalb derer der Kunde die Preiserhöhung beanstanden muss, um sich auf ihre Unwirksamkeit berufen zu können, trägt den Interessen beider Parteien Rechnung. Ein Gasliefervertrag ist ein Dauerschuldverhältnis, bei dem ein besonderes Bedürfnis danach besteht, dass gegenseitige Ansprüche zeitnah geltend gemacht werden und sich nicht durch verspätete Geltendmachung aufsummieren (vgl. Senatsurteil vom 26. April 1989 - VIII ZR 12/88, WM 1989, 1023 unter B II 5 a bb; vgl. für die Energieversorger die Abrechnungsfrist in § 40 Abs. 2 EnWG). Zudem handelt es sich um ein Schuldverhältnis mit einer Vielzahl von Kunden und damit auch einer Vielzahl von Abrechnungsvorgängen, die Jahr für Jahr aufeinander aufbauen. Die in diesen Jahresabrechnungen enthaltenen Preiserhöhungen dürfen daher nicht unvertretbar lange mit Unsicherheiten behaftet sein. Es ist vielmehr erforderlich, dass die sich für beide Seiten stellende Frage, ob eine bestimmte Preiserhöhung Bestand hat oder nicht, ohne größere praktische Schwierigkeiten beantwortet werden kann. Damit wird dem Versorger eine verlässliche Basis für seine (Kosten-)Kalkulationen geschaffen, während der Verbraucher weiß, mit welchen Kosten er zu rechnen hat, um hiernach sein Verbrauchsverhalten und gegebenenfalls auch die Wahl des Energieversorgers auszurichten.

32: ee) Ein Interessenausgleich, der die Geltendmachung von Rechten von der Reaktion einer Partei innerhalb gewisser Fristen abhängig macht, ist im Energierecht auch sonst verschiedentlich vorgesehen, so dass es nahe liegt, sich an diesen Vorbildern auch für die hier im Wege ergänzender Vertragsauslegung vorzunehmende Lückenschließung zu orientieren. Das gilt namentlich für die - zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Tarifkundenbereich geltende - AVBGasV, die in besonderer Weise darauf abzielt, den mit der Leitungsgebundenheit zusammenhängenden wirtschaftlich-technischen und rechtlichen Besonderheiten der Gasversorgung sowie dem energiepolitischen Ziel einer mög- lichst kostengünstigen Gasversorgung Rechnung zu tragen (vgl. BR-Drucks. 77/79, S. 34).

33: So ist etwa in § 21 AVBGasV geregelt, dass Ansprüche wegen Fehlern bei der Ermittlung des Rechnungsbetrages auf einen Zeitraum von längstens zwei Jahren beschränkt sind. Zur Begründung dafür führte der Verordnungsgeber an: Es gelte zu vermeiden, dass der Kunde größeren Nachforderungen ausgesetzt werde, die weit in die Vergangenheit zurückreichten. Es empfehle sich daher, eine zeitliche Begrenzung festzulegen. Dabei sei zwar zu berücksichtigen , dass dem Gasversorgungsunternehmen Einnahmen entgehen könnten. Unter Abwägung dieser Umstände erscheine es aber gerechtfertigt, an einer für beide Seiten gleichen Ausschlussfrist von zwei Jahren festzuhalten. Beide Seiten müssten es in Kauf nehmen, dass ihnen im Einzelfall unter Umständen weitergehende Ansprüche auf Rückerstattung beziehungsweise Nachzahlung abgeschnitten würden (BR-Drucks. 77/79, S. 58). An dieser Zielsetzung hat die GasGVV in ihrem § 18, der die Anspruchsbeschränkung gegenüber § 21 AVBGasV von zwei auf drei Jahre erweitert, im Wesentlichen festgehalten, wobei der Verordnungsgeber auch hier darauf hingewiesen hat, dass diese Bestimmung im Interesse einer reibungslosen Durchführung des Vertragsverhältnisses und des Rechtsfriedens eine zeitliche Beschränkung der Ansprüche enthalte (BR-Drucks. 306/06, S. 39).

34: In § 30 AVBGasV findet sich eine weitere zeitliche Begrenzung. Einwände gegen Rechnungen und Abschlagsberechnungen berechtigen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen, und der Zahlungsaufschub oder die Zahlungsverweigerung innerhalb von zwei Jahren nach Zugang der fehlerhaften Rechnung oder Abschlagsberechnung geltend gemacht wird. Zur Begründung heißt es: Um die Abwicklung des Versorgungsverhältnisses nicht auf lange Zeit mit Rechtsunsicherheiten zu belasten, sei es zweckmäßig, das Recht auf Zahlungsaufschub und -verweigerung auf einen Zeitraum von zwei Jahren nach Zugang der fehlerhaften Berechnung zu begrenzen (BRDrucks. 77/79, S. 64). Das bedeute nicht, dass der Kunde das Recht verliere, die mangelnde Berechtigung solcher Forderungen auch noch nach Ablauf von zwei Jahren geltend zu machen. Er solle dann allerdings spätere Zahlungen nicht mehr mit der Begründung verweigern können, frühere Forderungen ohne Rechtsgrund beglichen zu haben (BR-Drucks. 77/79, aaO).

35: e) Einer derartigen ergänzenden Vertragsauslegung steht nicht entgegen , dass theoretisch unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der durch die Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel entstandenen vertraglichen Regelungslücke in Betracht gekommen wären (vgl. Senatsurteile vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, aaO S. 80 f.; vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, aaO unter III 1 c mwN; BGH, Urteile vom 12. Oktober 2005 - IV ZR 162/03, BGHZ 164, 297, 317 mwN; vom 6. November 2009 - V ZR 63/09, NVwZ 2010, 531 Rn. 43). Die vorstehend aus einer objektiv-generalisierenden Abwägung der gegenseitigen Interessen und den Erfordernissen einer funktionierenden Energiewirtschaft entwickelte, die Rechtsfolgen einer unwirksamen Preisanpassungsklausel begrenzende Regelung stellt, was entscheidend ist, eine für beide Seiten zumutbare Lösung dar. Eine ergänzende Vertragsauslegung setzt im Übrigen nicht voraus, dass sich für jede Einzelheit der "technischen" Ausgestaltung der Vertragsergänzung konkrete Anhaltspunkte im Willen oder in den Erklärungen der Vertragsparteien nachweisen lassen (Senatsurteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, aaO S. 81).

36: 4. In Anwendung vorstehender Grundsätze ergibt sich für den Streitfall folgendes:

37: Der Kläger kann der Berechnung des Rückforderungsanspruchs nicht den im Jahre 1981 vereinbarten Ausgangspreis von 2,15 ct/kWh zugrunde legen und somit die Unwirksamkeit sämtlicher Preiserhöhungen seit Vertragsbeginn geltend machen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger erstmals mit Schreiben vom 21. Februar 2009 und damit nach Beendigung des Vertrages den Preiserhöhungen widersprochen. Während der gesamten Vertragslaufzeit über einen Zeitraum von 27 Jahren hat der Kläger die Preiserhöhungen und Jahresabrechnungen ohne Beanstandungen hingenommen und damit der Beklagten keine Veranlassung gegeben, eine Beendigung des (Norm-)Sonderkundenverhältnisses - etwa mit dem Ziel eines Übergangs in das Grundversorgungsverhältnis (vgl. dazu Senatsurteil vom 9. Februar 2011 - VIII ZR 295/09, aaO; Senatsbeschluss vom 7. Juni 2011 - VIII ZR 333/10, juris, Rn. 8; jew. mwN) - in Erwägung zu ziehen. Die Beklagte kann somit nicht an dem bei Vertragsschluss vereinbarten Preis festgehalten werden.

38: Welchen Arbeitspreis der Kläger seinem Rückforderungsanspruch zugrunde legen kann, hängt davon ab, wann dem Kläger die einzelnen Jahresabrechnungen der Beklagten zugegangen sind und gegen welche darin enthaltenen Preiserhöhungen der Widerspruch des Klägers vom 21. Februar 2009 somit noch rechtzeitig erfolgt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.

III.

39: Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum Zugang der Jahresabrechnungen getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider

Vorinstanzen:
AG Wipperfürth, Entscheidung vom 12.01.2010 - 1 C 251/09 -
LG Köln, Entscheidung vom 16.03.2011 - 10 S 66/10 -

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2005 - KZR 36/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

KZR 36/04 Verkündet am:

18. Oktober 2005

Walz

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

Stromnetznutzungsentgelt

BGB § 315; EnWG 2003 § 6

a) Hat ein Unternehmen dem Betreiber eines Elektrizitätsversorgungsnetzes für

die Netznutzung ein Entgelt zu entrichten, das der Netzbetreiber als nach der

Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelten allgemein geltenden Tarif

festgesetzt hat, ist regelmäßig anzunehmen, dass der Netzbetreiber das

Entgelt nach billigem Ermessen zu bestimmen hat und die Billigkeit seiner

Bestimmung der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt.

b) Das Günstigkeitsprinzip und die Bedingungen guter fachlicher Praxis im Sinne

des § 6 Abs. 1 EnWG 2003 konkretisieren für den Anwendungsbereich

der Vorschrift den nach § 315 BGB zu beachtenden Maßstab billigen Ermessens.

c) Auf Netznutzungsentgelte, die für die Zeit seit dem 1. Januar 2004 zu entrichten

sind, findet die an die Einhaltung der Verbändevereinbarung Strom II

plus geknüpfte Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher

Praxis keine Anwendung mehr.

BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04 - OLG Karlsruhe

LG Mannheim

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Oktober 2005 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Ball,

Prof. Dr. Bornkamm und Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 27. Oktober 2004 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin bietet elektrische Energie für private und gewerbliche Verbraucher an. Auf der Grundlage eines - durch einen zweiten Vertrag vom 20. September 2002 geänderten - Rahmenvertrags vom 6. April 2001 stellt die Beklagte der Klägerin hierzu das Stromverteilungsnetz zur Verfügung, das sie auf dem Gebiet der Stadt Mannheim betreibt. Nach Nr. 6.1 des Vertrags hat die Klägerin für die Durchleitung ein Entgelt "gemäß der jeweils geltenden Anlage 3" zu zahlen. Am Ende des Vertrages ist als Anlage 3 ein (nicht vorgelegtes) "Preisblatt" bezeichnet. Nach dem Vorbringen der Beklagten berechnet sie die der Klägerin in Rechnung gestellten Entgelte nach der Anlage 3 zur Verbände- vereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznutzung vom 13. Dezember 2001 (BAnz Nr. 85b vom 8.5.2002; im folgenden: Verbändevereinbarung Strom II plus; VV Strom II+); entsprechend werden die dort wiedergegebenen "Preisblätter" von der Beklagten im Internet erläutert (Anlage K 5). In einem Anschreiben , mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie behalte sich vor, "die … in Rechnung gestellten Entgelte im ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrechtlich überprüfen zu lassen".

2: Die Klägerin macht geltend, die Beklagte verlange überhöhte Netznutzungsentgelte. Sie begehrt die Feststellung, dass der Beklagten kein Anspruch auf Netznutzungsentgelt für Kunden ohne registrierende Leistungsmessung in Höhe von derzeit 34,- € (Verrechnungspreis für Eintarifzähler) und einem Arbeitspreis von 0,06 €/kWh (ohne Umsatzsteuer) zusteht, soweit er 50% der geltend gemachten Beträge übersteigt.

3: Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Mannheim RdE 2004, 122); die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe ZNER 2004, 397 = RdE 2005, 51).

4: Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin den Feststellungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5: Die zulässige Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6: I. Das Berufungsgericht hat die Klageabweisung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klägerin könne nicht mit dem Einwand gehört werden, die Preisbestimmung der Beklagten entspreche nicht der Billigkeit. § 315 BGB finde keine Anwendung, da die Parteien der Beklagten kein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt hätten, die Klägerin vielmehr das ihrer Ansicht nach überhöhte (Preis-)Angebot der Beklagten, wenn auch unter Protest, angenommen habe. Auch aus § 6 Abs. 1 EnWG (in der bis zum 12. Juli 2005 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.) ergebe sich kein Anspruch der Klägerin auf einen niedrigeren Preis. Es fehle an einer Abweichung des von der Beklagten berechneten Preises von den Grundsätzen guter fachlicher Praxis, da die Beklagte das Netznutzungsentgelt nach den bindenden tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts nach der Verbändevereinbarung Strom II plus berechne und unter diesen Umständen gemäß § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. die Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet werde. Die Vermutungswirkung gelte über den 31. Dezember 2003 hinaus und sei lediglich auf nach diesem Datum festgesetzte Preise nicht mehr anwendbar. Die Behauptung der Klägerin, die von der Beklagten berechneten Entgelte seien ungünstiger als die Preise, die von der Beklagten in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen in Rechnung gestellt würden, sei unsubstantiiert. Auch für einen missbräuchlich überhöhten oder diskriminierenden Preis fehle eine ausreichende Tatsachengrundlage im Vortrag der Klägerin. Denn auch in diesem Zusammenhang erhalte die Vermutung des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. ausschlaggebende Bedeutung. Mit dem Ober- landesgericht Düsseldorf (ZNER 2003, 247, 253) sei der Senat der Ansicht, dass bei Einhaltung guter fachlicher Praxis der Preisbildung ein Missbrauch oder eine Diskriminierung begrifflich ausgeschlossen seien.

7: II. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

8: 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet auf die Bestimmung des Netznutzungsentgelts durch die Beklagte die Vorschrift des § 315 BGB Anwendung.

9: a) Voraussetzung für die Anwendung der Bestimmung ist nach § 315 Abs. 1 BGB, dass die vertragliche Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden soll. Ein derartiges einseitiges Leistungsbestimmungsrecht haben die Parteien der Beklagten eingeräumt. Denn die von der Klägerin zu entrichtenden Entgelte sollten sich nach der "jeweils geltenden" Anlage 3 bestimmen. Zwar hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Inhalt des damit in Bezug genommenen "Preisblatts" getroffen. Die Parteien sind sich jedoch darüber einig, dass der ausgewiesene Preis derjenige gewesen ist, von dem die Beklagte behauptet, dass sie ihn nach den Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelt habe. Ein solcher Preis liegt jedoch nicht ein für allemal fest, sondern bedarf der regelmäßigen Neuermittlung unter Berücksichtigung der Entwicklung der preisbildenden Faktoren (nach dem Vorbringen der Beklagten verlangt sie den im Klageantrag bezeichneten Arbeitspreis von 6,00 Cent/kWh seit dem 1. Januar 2003). Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe - wenngleich unter Vorbehalt - das Angebot der Beklagten angenommen, besagt daher in Verbindung mit dem im Vertrag enthaltenen Verweis auf das "jeweils geltende" Preisblatt der Beklagten nichts anderes, als dass sich die Klägerin verpflichtet hat, den jeweils von der Beklagten für eine bestimmte Periode bestimmten Preis zu zahlen. Demgemäß hat bereits das Landgericht, auf dessen Urteil sich das Berufungsgericht bezieht , festgestellt, die Klägerin habe sich damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte Preise in Ansatz bringe, die sich "gerade aus deren bereits bekannten Tarifen" ergäben. Der "bereits bekannte Tarif" ist nichts anderes als die auf einen bestimmten Zeitraum bezogene Preisforderung der Beklagten. Damit steht schließlich auch in Einklang, wenn das Landgericht die Beklagte nach der vertraglichen Vereinbarung für berechtigt erachtet, das Netznutzungsentgelt, wie sie für sich in Anspruch nehme, nach der Verbändevereinbarung Strom II plus, insbesondere deren Anlage 3, "berechnen zu dürfen".

10: Das ist der Sache nach ein Leistungsbestimmungsrecht. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass etwa Zinsanpassungsklauseln in den Anwendungsbereich des § 315 BGB fallen (BGHZ 97, 212, 214). Das Recht des Netzbetreibers, künftige Netznutzungsentgelte ohne Mitwirkung des Netznutzers festzusetzen, kann nicht anders behandelt werden. Aber auch das zum Zeitpunkt des Vertragschlusses von dem Netzbetreiber geforderte Entgelt ist regelmäßig ein nach dem Willen der Vertragsparteien einseitig bestimmtes Entgelt, das der Netzbetreiber zu bestimmten Zeitpunkten ermittelt und das - schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung - für eine bestimmte Zeitdauer sämtlichen Vertragsbeziehungen mit gleichen Nutzungsprofilen unabhängig davon zugrunde liegen soll, wann der Vertrag geschlossen wird. Auch dann, wenn das Entgelt betragsmäßig bereits feststellbar ist, wird - wie im Streitfall der Verweis auf die "jeweils geltende Anlage 3" verdeutlicht - nicht dieser Betrag als Preis vereinbart. Der Betrag gibt vielmehr lediglich das für einen bestimmten Zeitpunkt ermittelte Ergebnis des gleichen Preisbestimmungsverfahrens wieder, das dem Netzbetreiber auch für die Zukunft zustehen soll, an dem der Netznutzer nicht teilnimmt, dessen konkrete preisbestimmende Faktoren ihm nicht bekannt sind und dessen Ergebnis er weder nachvollziehen noch beeinflussen kann. Es ist daher nicht weniger einseitig bestimmt als die künftige Höhe des Entgelts. Es wäre eine künstliche Aufspaltung der äußerlich und inhaltlich einheitlichen Preisvereinbarung und führte zu Zufallsergebnissen, wollte man einen vereinbarten Anfangspreis von (vom Zeitpunkt der ersten ausdrücklich oder stillschweigend vorgesehenen Neuberechnung an maßgeblichen) einseitig bestimmten Folgepreisen unterscheiden.

11: b) Zufolge des ihr eingeräumten Leistungsbestimmungsrechts ist die Beklagte verpflichtet, die Entgeltbestimmung nach billigem Ermessen zu treffen. Zwar tritt diese Rechtsfolge nach § 315 Abs. 1 BGB nur im Zweifel ein. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich jedoch nichts dafür, dass die Parteien etwas anderes gewollt hätten.

12: Der Anwendung der Vorschrift steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte wie jeder Netzbetreiber der Klägerin ihr Netz zu Bedingungen zur Verfügung zu stellen hatte, die nicht ungünstiger sind, als sie von ihr in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 26.8.1998) und seit dem 24. Mai 2003 zudem von Gesetzes wegen guter fachlicher Praxis zu entsprechen hatten (§ 6 Abs. 1 EnWG i.d.F. vom 20.5.2003). Hierdurch wird der allgemeine Maßstab des "billigen Ermessens", den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr konkretisiert.

13: Denn weder aus dem Günstigkeitsprinzip noch aus der Bindung an gute fachliche Praxis ergeben sich Preisbildungsprinzipien, die ein Ermessen des Netzbetreibers bei der Ermittlung, Ausgestaltung und Gewichtung der preisbildenden Faktoren ausschlössen. Das Ermessen des Netzbetreibers wird jedoch in zweierlei Hinsicht gebunden. Zum einen bilden die Entgelte, die der Netzbetreiber in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb seines Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung stellt, eine Obergrenze für den billigem Ermessen entsprechenden Preis. Zum anderen muss sich die Preisbildung daran orientieren, dass die Bedingungen guter fachlicher Praxis nach § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG a.F. einer möglichst sicheren, preisgünstigen und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung mit Elektrizität und Gas im Interesse der Allgemeinheit (§ 1 EnWG a.F.) und darüber hinaus der Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs dienen sollen.

14: 2. Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob die Entgeltbestimmung der Beklagten in diesem Sinne billigem Ermessen entspricht, da sie nach § 315 Abs. 3 BGB nur dann für die Klägerin verbindlich ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, dieser Prüfung auch deshalb enthoben zu sein, weil in erster Instanz unstreitig gewesen sei und in zweiter Instanz von der Klägerin nicht mehr bestritten werden könne, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt nach den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ ermittle, und damit vermutet werde, dass das Netznutzungsentgelt guter fachlicher Praxis entspreche, ist in mehrfacher Hinsicht von Rechtsfehlern beeinflusst.

15: a) Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht an die tatbestandliche Feststellung des Landgerichts gebunden gesehen, in erster Instanz sei unstreitig gewesen, dass die Beklagte ihre Preise nach der Verbändevereinbarung Strom II plus gebildet habe. Eine solche bindende Feststellung enthält das erstinstanzliche Urteil schon deshalb nicht, weil es insoweit widersprüchlich ist.

16: Im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils heißt es u.a. ausdrücklich, die Klägerin bestreite, dass die geltend gemachten kalkulatorischen Kosten notwendig seien, rationeller Betriebsführung entsprächen, nach realistischen Umlageschlüsseln innerhalb der Kostenstellen der Beklagten verteilt und nach anerkannten Methoden der Betriebswirtschaft berechnet worden seien (LGU 3 f.); die Beklagte orientiere sich bei ihren Ausgaben nicht an objektiv notwendigen Kosten, die im Wettbewerb angesetzt werden könnten, sondern an im Monopol gewachsenen Kostenstrukturen mit eigenen Haustarifen, Kundenzeitschriften , Sponsoring etc. und daraus resultierenden Bedürfnissen; es sei nicht einsichtig, warum Planungsfehler durch überdimensionierte Netze oder geringe Anlagenauslastungen als Netzkosten den Kunden auferlegt werden sollten (LGU 4).

17: Zwar bemerkt der Tatbestand an anderer Stelle, die Klägerin habe ursprünglich "bestritten, dass die Beklagte die Netzentgelte nach der Anlage 3 der VV Strom II+ kalkuliert habe; dies wird jedoch im Schriftsatz vom 30.4.2003 (dort S. 24, GA I 146 [richtig: 148]) aufgegeben". Diese Bewertung steht jedoch im Widerspruch zu dem vorerwähnten Vortrag der Klägerin. Im Übrigen enthält der Tatbestand insoweit keine Feststellung zu dem Vorbringen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, wie das Berufungsgericht meint, sondern eine Auslegung des mit Fundstelle angegebenen schriftsätzlichen Vorbringens der Klägerin, an die das Berufungsgericht nicht gebunden war und die auch das Revisionsgericht nicht bindet. Tatsächlich hat die Klägerin am angegebenen Ort lediglich bemerkt, die von der Beklagten geforderten Netznutzungsentgelte seien unangemessen überhöht, weil ihre Berechnungsgrundlage, die Anlage 3 zur VV Strom II+, nicht elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung und somit keiner guten fachlichen Praxis entspreche. Mit dieser Kritik an der Anlage 3 zur VV Strom II+ ist die Klägerin jedoch nicht von ihrer Behauptung abgerückt , dass die Beklagte auch im Rahmen der Verbändevereinbarung Strom II plus von unangemessenen bzw. unrichtigen Ansätzen ausgegangen sei.

18: b) Im Übrigen konnte die (richtige) Anwendung der Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung Strom II plus auch deshalb in erster Instanz nicht "unstreitig" sein, weil es sich hierbei nicht um eine Tatsache, sondern um eine - betriebswirtschaftliche Sachkunde erfordernde - rechtliche Wertung handelt. Wie bereits ihr Titel verdeutlicht, enthält die Anlage 3 zur VV Strom II+ nur "Prinzipien" für die Preisfindung. Im einleitenden Abschnitt "Grundsätze" heißt es, dass Preise zu bilden seien, die in Anbetracht der Kosten- und Erlöslage bei elektrizitätswirtschaftlich rationeller Betriebsführung erforderlich seien. Alle bilanziellen und kalkulatorischen Kosten seien unter der Maßgabe einer wirtschaftlichen Betriebsführung und in einem Umfang, der sich im Wettbewerb einstellen würde, anzusetzen; damit werde den Anforderungen der Kostengerechtigkeit und Kosteneffizienz gleichermaßen Rechnung getragen. Die Preisbildung soll sodann auf der Basis der drei Elemente "Kalkulatorische Kostenund Erlösrechnung", "Handelsrechtlicher Jahresabschluss bezogen auf die Bereiche Übertragung und Verteilung" und "Übertragungs- und Verteilungspreise strukturell vergleichbarer Netzbetreiber" erfolgen. Dass die Beklagte indessen Vortrag etwa zu den Einzelheiten der kalkulatorischen Kosten- und Erlösrechnung gehalten hätte, den die Klägerin hätte unstreitig stellen können (und der sodann die Wertung hätte erlauben können, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt in Übereinstimmung mit den Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ ermittelt), ist dem erstinstanzlichen Urteil - und auch dem Berufungsurteil - nicht zu entnehmen und wird auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt.

19: c) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war das Berufungsgericht der Überprüfung des Entgelts am - durch § 6 Abs. 1 EnWG konkretisierten - Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB auch nicht deshalb enthoben, weil die Klägerin zur Unbilligkeit nicht hinreichend vorgetragen hätte. Denn nicht die http://beck1-gross.digibib.net/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NJW-RR&B=1992&S=183 [Link] http://beck1-gross.digibib.net/bib/bin/reference.asp?Y=300&Z=NJW-RR&B=1992&S=183&I=185 - 11 - andere Vertragspartei hat die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung darzulegen; vielmehr hat derjenige, dem das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt ist und der typischerweise auch allein dazu in der Lage ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun (BGH, Urt. v. 30.4.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, 3132). Zwar gilt dies nicht notwendigerweise auch im Rückforderungsprozess (BGHZ 154, 5, 8 f.). Wenn eine Zahlung indessen lediglich als Abschlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erfolgt ist, so hat bei einer Rückforderung der Empfänger das Bestehen der Forderung zu beweisen (BGH, Urt. v. 9.3.1989 - IX ZR 64/88, NJW 1989, 1606, 1607; Urt. v. 8.7.2004 - III ZR 435/02, NJW 2004, 2897). Zahlt die andere Vertragspartei - wie hier die Klägerin - nur unter Vorbehalt, verbleibt es auch im Rückforderungsprozess dabei, dass derjenige, der das Entgelt einseitig bestimmt hat, die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit seiner Tarife trägt (BGH, Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2922).

20: d) Daran ändert schließlich auch der Umstand nichts, dass die Tarife der Beklagten von der für die Preisgenehmigung nach § 12 der Bundestarifordnung Elektrizität (BTOElt) zuständigen Landesbehörde nicht beanstandet worden sind. Denn die öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung beschränkt sich auf das Verhältnis der Behörde zum Genehmigungsempfänger und ist für die privatrechtliche Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts am Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB nicht präjudiziell (BGHZ 115, 311, 317 f.; BGH, Urt. v. 2.10.1991 - VIII ZR 240/90, NJW-RR 1992, 183, 185; Urt. v. 2.7.1998 - III ZR 287/97, NJW 1998, 3188, 3192; Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920). Zwar mag die Genehmigung der Aufsichtsbehörde ein gewisses Indiz für die Billigkeit der Tarife liefern (BGH NJW 2005, 2919, 2923). Es entbindet die Beklagte jedoch nicht von ihrer Darlegungslast, sondern kann allenfalls bei der abschließenden Bewertung der für die Billigkeit der Tarife maßgeblichen Umstände Bedeutung erlangen.

21: III. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung durch den Senat reif ist, ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

22: 1. Dass die Klägerin ihr Klageziel mit einem Feststellungsantrag verfolgt, hat das Berufungsgericht zutreffend mit Rücksicht auf die gegenüber einer Zahlungsklage weitergehende, weil in die Zukunft gerichtete Feststellungswirkung als zulässig angesehen. Soweit die Revisionserwiderung den Feststellungsantrag für teilweise unklar hält, wird das Berufungsgericht der Klägerin gegebenenfalls Gelegenheit zur Klarstellung ihres Rechtsschutzziels zu geben haben.

23: 2. In der Sache muss zunächst die Beklagte Gelegenheit erhalten, zur Angemessenheit ihrer Tarife vorzutragen. Denn die Vorinstanzen hatten nach ihrem Rechtsstandpunkt keine Veranlassung, die Beklagte auf ihre Darlegungslast hinzuweisen.

24: 3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass die Beklagte der Ermittlung der von ihr verlangten Preise die Preisfindungsprinzipien der Anlage 3 zur VV Strom II+ zugrunde gelegt hat, wird es folgendes zu beachten haben:

25: Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. wird für die Zeit bis zum 31. Dezember 2003 bei Einhaltung der Verbändevereinbarung grundsätzlich die Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet. Da die Preisfindungsprinzipien indessen die Erfordernisse guter fachlicher Praxis im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 EnWG a.F. konkretisieren sollen, sind sie ihrerseits im Lichte der Zielsetzung des § 6 Abs. 1 Satz 4 EnWG a.F. auszulegen und anzuwenden, eine eine möglichst sichere, preisgünstige und umweltverträgliche leitungsgebundene Stromversorgung und darüber hinaus wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. Wo die Preisfindungsprinzipien Bewertungsspielräume eröffnen, sind sie daher so zu nutzen, dass dem Gesetzeszweck bestmöglich Rechnung getragen wird. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob es sachverständiger Beratung bedarf, um Inhalt, Bedeutung und Anwendung der Preisfindungsprinzipien im Streitfall nachzuvollziehen und zu bewerten.

26: Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. entfällt ferner die Vermutungswirkung , wenn die Anwendung der Verbändevereinbarung insgesamt oder die Anwendung einzelner Regelungen der Vereinbarung nicht geeignet ist, wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten. Das Berufungsgericht wird sich daher gegebenenfalls mit den von der Klägerin vorgetragenen Einwendungen gegen die Eignung bestimmter Bestandteile der Preisfindungsprinzipien zur Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs auseinandersetzen müssen.

27: Schließlich wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu beachten haben , dass nach § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. nur bis zum 31. Dezember 2003 bei Einhaltung der Verbändevereinbarung die Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet wurde. Soweit die Parteien über das von der Klägerin seit dem 1. Januar 2004 zu zahlende Entgelt streiten, kommt der Beklagten daher die gesetzliche Vermutung der Erfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis nicht mehr zugute. Der gegenteiligen Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Gerade die Erwägung, der Gesetzgeber habe für eine Übergangszeit Rechtssicherheit schaffen wollen, verbietet es, die Vermutung entgegen dem Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG a.F. über den 31. Dezember 2003 hinaus zu perpetuieren und damit die vom Gesetzgeber gewollte zeitliche Beschränkung weitgehend gegenstandslos zu machen. Dabei geht es auch nicht darum, dass ein einmal gefundener Preis nicht, wie das Berufungsgericht meint, durch bloßen Zeitablauf von den Grundsätzen guter fachlicher Praxis abweichen könne, sondern lediglich um den zeitlichen Anwendungsbereich der Vermutungsregelung des § 6 Abs. 1 Satz 5 EnWG. Die zeitliche Begrenzung der Vermutungswirkung ist daher nur dann und insoweit von Bedeutung, als sich auch nach Sachaufklärung die Übereinstimmung einzelner Preisfindungsprinzipien mit den Erfordernissen guter fachlicher Praxis weder feststellen noch ausschließen lässt.

28: 4. Soweit in die Prüfung am Maßstab des § 6 Abs. 1 EnWG a.F. nicht bereits alle kartellrechtlich relevanten Gesichtspunkte einfließen sollten, wird schließlich der Einwand der Klägerin zu erörtern sein, die Beklagte missbrauche die marktbeherrschende Stellung, die sie als Netzbetreiber innehat. Denn nach § 6 Abs. 1 Satz 6 EnWG a.F. bleiben § 19 Abs. 4 und § 20 Abs. 1 und 2 GWB unberührt; die kartellrechtliche Prüfung ist daher von der energiewirtschaftsrechtlichen grundsätzlich unabhängig (BGHZ 156, 379, 387 - Strom und Telefon I; BGH, Beschl. v. 28.6.2005 - KVR 17/04, WuW/E DE-R 1513, 1514 - Stadtwerke Mainz). Für die Zeit seit Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005 sind insoweit die Vorschriften des § 30 Abs. 1 EnWG maßgeblich.

29: Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass in diesem Zusammenhang nicht nur die von der Beklagten geforderten Entgelte als solche, sondern auch einzelne Preisbildungsfaktoren Bedeutung gewinnen. Es ist zwar zutreffend, dass sich letztlich nicht die Art der Preisfindung, sondern nur deren Ergebnis als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen kann. Des ungeachtet kann jedoch der Ansatz insbesondere einer Mehrheit von Preisbildungsfaktoren, von denen anzunehmen ist, dass auf ihrer Grundlage kalkulierte Preise bei wirksamem Wettbewerb auf dem Markt nicht durchgesetzt werden könnten, ein Indiz dafür sein, dass der so gewonnene Preis missbräuchlich überhöht ist.

Hirsch Goette Ball
Bornkamm Meier-Beck
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 30.12.2003 - 22 O 64/02 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.10.2004 - 6 U 22/04 -

Handelsgesetzbuch - HGB | § 257 Aufbewahrung von Unterlagen
Aufbewahrungsfristen

(1) Jeder Kaufmann ist verpflichtet, die folgenden Unterlagen geordnet aufzubewahren:

1.: Handelsbücher, Inventare, Eröffnungsbilanzen, Jahresabschlüsse, Einzelabschlüsse nach § 325 Abs. 2a, Lageberichte, Konzernabschlüsse, Konzernlageberichte sowie die zu ihrem Verständnis erforderlichen Arbeitsanweisungen und sonstigen Organisationsunterlagen,
2.: die empfangenen Handelsbriefe,
3.: Wiedergaben der abgesandten Handelsbriefe,
4.: Belege für Buchungen in den von ihm nach § 238 Abs. 1 zu führenden Büchern (Buchungsbelege).

(2) Handelsbriefe sind nur Schriftstücke, die ein Handelsgeschäft betreffen.

(3) Mit Ausnahme der Eröffnungsbilanzen und Abschlüsse können die in Absatz 1 aufgeführten Unterlagen auch als Wiedergabe auf einem Bildträger oder auf anderen Datenträgern aufbewahrt werden, wenn dies den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung entspricht und sichergestellt ist, daß die Wiedergabe oder die Daten

1.: mit den empfangenen Handelsbriefen und den Buchungsbelegen bildlich und mit den anderen Unterlagen inhaltlich übereinstimmen, wenn sie lesbar gemacht werden,
2.: während der Dauer der Aufbewahrungsfrist verfügbar sind und jederzeit innerhalb angemessener Frist lesbar gemacht werden können.

Sind Unterlagen auf Grund des § 239 Abs. 4 Satz 1 auf Datenträgern hergestellt worden, können statt des Datenträgers die Daten auch ausgedruckt aufbewahrt werden; die ausgedruckten Unterlagen können auch nach Satz 1 aufbewahrt werden.

(4) Die in Absatz 1 Nr. 1 und 4 aufgeführten Unterlagen sind zehn Jahre, die sonstigen in Absatz 1 aufgeführten Unterlagen sechs Jahre aufzubewahren.

(5) Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Schluß des Kalenderjahrs, in dem die letzte Eintragung in das Handelsbuch gemacht, das Inventar aufgestellt, die Eröffnungsbilanz oder der Jahresabschluß festgestellt, der Einzelabschluss nach § 325 Abs. 2a oder der Konzernabschluß aufgestellt, der Handelsbrief empfangen oder abgesandt worden oder der Buchungsbeleg entstanden ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.

rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn

a): ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b): sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;

2.

Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in

a): die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b): das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 852 Herausgabeanspruch nach Eintritt der Verjährung

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.

rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn

a): ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b): sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;

2.

Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in

a): die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b): das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 23a Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang

1.: eine Gegenüberstellung der bisherigen Entgelte sowie der beantragten Entgelte und ihrer jeweiligen Kalkulation,
2.: die Angaben, die nach Maßgabe der Vorschriften über die Strukturklassen und den Bericht über die Ermittlung der Netzentgelte nach einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24 erforderlich sind, und
3.: die Begründung für die Änderung der Entgelte unter Berücksichtigung der Regelungen nach § 21 und einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24.

1.: das beantragende Unternehmen einer Verlängerung der Frist nach Satz 2 zugestimmt hat oder
2.: die Regulierungsbehörde wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nicht entscheiden kann und dies dem Antragsteller vor Ablauf der Frist unter Angabe der Gründe mitgeteilt hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Stromnetzentgeltverordnung - StromNEV | § 9 Kostenmindernde Erlöse und Erträge

(1) Sonstige Erlöse und Erträge sind, soweit sie sachlich dem Netzbetrieb zuzurechnen und insbesondere den Positionen

1.: aktivierte Eigenleistungen,
2.: Zins- und Beteiligungserträge,
3.: Netzanschlusskosten,
4.: Baukostenzuschüsse oder
5.: sonstige Erträge und Erlöse

der netzbezogenen Gewinn- und Verlustrechnung zu entnehmen sind, von den Netzkosten in Abzug zu bringen. Einnahmen nach § 140 des Telekommunikationsgesetzes sind sachlich nicht dem Netzbetrieb zuzurechnen. Die von stromverbrauchenden Anschlussnehmern entrichteten Baukostenzuschüsse sind über eine Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen und jährlich netzkostenmindernd anzusetzen.

(2) Baukostenzuschüsse, die im Zusammenhang mit der Errichtung eines Anschlusses für die Einspeisung elektrischer Energie entrichtet wurden, sind anschlussindividuell über die Dauer von 20 Jahren linear aufzulösen.

(3) Einnahmen aus der Zuweisung der auf den Verbindungsleitungen zwischen nationalen Übertragungsnetzen verfügbaren Kapazitäten sowie die Verwendung dieser Einnahmen sind durch den jeweiligen Übertragungsnetzbetreiber schriftlich zu dokumentieren.

Stromnetzentgeltverordnung - StromNEV | § 11 Periodenübergreifende Saldierung

1.: den in dieser Kalkulationsperiode aus Netzentgelten erzielten Erlösen und
2.: den für diese Kalkulationsperiode nach Abschnitt 1 des Teils 2 zu Grunde gelegten Netzkosten

zu ermitteln. Liegen die Erlöse nach Satz 1 Nr. 1 über den Kosten nach Satz 1 Nr. 2, ist der Differenzbetrag zuzüglich einer Verzinsung des durchschnittlich gebundenen Betrages mit einem angemessenen Zinssatz kostenmindernd in Ansatz zu bringen. Liegen die Erlöse nach Satz 1 Nr. 1 unter den Kosten nach Satz 1 Nr. 2, kann der Differenzbetrag zuzüglich einer Verzinsung des durchschnittlichen Differenzbetrages mit einem angemessenen Zinssatz kostenerhöhend in Ansatz gebracht werden. Eine Saldierung erfolgt jeweils über die drei folgenden Kalkulationsperioden. Der durchschnittlich gebundene Betrag nach Satz 2 ist die Hälfte der Differenz aus den erzielten Erlösen nach Satz 1 Nr. 1 und den zu deckenden Kosten nach Satz 1 Nr. 2. Der durchschnittliche Differenzbetrag nach Satz 3 ist die Hälfte der Differenz aus den zu deckenden Kosten nach Satz 1 Nr. 2 und den erzielten Erlösen nach Satz 1 Nr. 1.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 23a Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang

1.: eine Gegenüberstellung der bisherigen Entgelte sowie der beantragten Entgelte und ihrer jeweiligen Kalkulation,
2.: die Angaben, die nach Maßgabe der Vorschriften über die Strukturklassen und den Bericht über die Ermittlung der Netzentgelte nach einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24 erforderlich sind, und
3.: die Begründung für die Änderung der Entgelte unter Berücksichtigung der Regelungen nach § 21 und einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24.

1.: das beantragende Unternehmen einer Verlängerung der Frist nach Satz 2 zugestimmt hat oder
2.: die Regulierungsbehörde wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nicht entscheiden kann und dies dem Antragsteller vor Ablauf der Frist unter Angabe der Gründe mitgeteilt hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 315 Bestimmung der Leistung durch eine Partei

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 1 Zweck und Ziele des Gesetzes

(2) Die Regulierung der Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetze dient den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen.

(3) Zweck dieses Gesetzes ist ferner die Umsetzung und Durchführung des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Energieversorgung.

(4) Um den Zweck des Absatzes 1 auf dem Gebiet der leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität zu erreichen, verfolgt dieses Gesetz insbesondere die Ziele,

1.: die freie Preisbildung für Elektrizität durch wettbewerbliche Marktmechanismen zu stärken,
2.: den Ausgleich von Angebot und Nachfrage nach Elektrizität an den Strommärkten jederzeit zu ermöglichen,
3.: dass Erzeugungsanlagen, Anlagen zur Speicherung elektrischer Energie und Lasten insbesondere möglichst umweltverträglich, netzverträglich, effizient und flexibel in dem Umfang eingesetzt werden, der erforderlich ist, um die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Elektrizitätsversorgungssystems zu gewährleisten, und
4.: den Elektrizitätsbinnenmarkt zu stärken sowie die Zusammenarbeit insbesondere mit den an das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland angrenzenden Staaten sowie mit dem Königreich Norwegen und dem Königreich Schweden zu intensivieren.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 21 Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang

(1) Die Bedingungen und Entgelte für den Netzzugang müssen angemessen, diskriminierungsfrei, transparent und dürfen nicht ungünstiger sein, als sie von den Betreibern der Energieversorgungsnetze in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbundenen oder assoziierten Unternehmen angewendet und tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden.

(2) Die Entgelte werden auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen müssen, unter Berücksichtigung von Anreizen für eine effiziente Leistungserbringung und einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals gebildet, soweit in einer Rechtsverordnung nach § 24 nicht eine Abweichung von der kostenorientierten Entgeltbildung bestimmt ist. Soweit die Entgelte kostenorientiert gebildet werden, dürfen Kosten und Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden. Die notwendigen Investitionen in die Netze müssen so vorgenommen werden können, dass die Lebensfähigkeit der Netze gewährleistet ist.

(3) Betreiber von Energieversorgungsnetzen sind verpflichtet, die für ihr Netz geltenden Netzentgelte auf ihren Internetseiten zu veröffentlichen und auf Anfrage jedermann unverzüglich in Textform mitzuteilen. Die Veröffentlichung der geltenden Netzentgelte hat in einem Format zu erfolgen, das eine automatisierte Auslesung der veröffentlichten Daten ermöglicht.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Mai 2012 - EnZR 105/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

EnZR 105/10 Verkündet am:

15. Mai 2012

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Stromnetznutzungsentgelt V

BGB § 315

Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte

unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens

wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung

konkretisiert.

BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg

LG Magdeburg

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und

Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.

2: Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) nutzte auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11. April 2003 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006. Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung und unter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Vertrages hatte die Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die "Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preisblatt zugrunde.

3: Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632.755,04 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zu- züglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte Berechnung der Entgelte nebst Zinsen zu zahlen.

4: Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

5: Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

6: Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN). Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB trotz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustellen, die revisionsrechtliche Nachprüfung auf diese Fragen beschränken zu wollen.

B.

7: Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist.

I.

8: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg, RdE 2011, 233) im Wesentlichen ausgeführt:

9: Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006. Dem stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens , insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser Genehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsichtlich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartellamts nicht bestehe. Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten.

10: Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das Energiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unberührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse, das sogar im Fall einer echten Bereicherung einem zivilrechtlichen Anspruch entgegenstünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmigte Entgelte verlange.

11: Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wenn eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zulässig sei. In diesem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billigkeit , so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für unbillig halte. Diesen Anforderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhöhter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens detailliert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigungsverfahren Kostenkürzungen habe hinnehmen müssen.

12: Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen, ob eine Genehmigung der Netz- nutzungsentgelte nach § 23a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG eine kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell ausschließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte spreche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolstellung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht erschüttert.

II.

13: Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

14: 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind allerdings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.

15: a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung , dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Stornierungsentgelt

).

16: So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.

17: b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.

18: aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.

19: bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen (so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262).

20: Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.

21: Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten , als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expost -Maßnahme an die ex-ante-Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.

22: cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.

23: Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich , der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich-rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.

24: dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.

25: (1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.

26: (2) Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.

27: Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie auch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Verfahrensökonomie , d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung , in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom).

28: Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine Anhörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen , sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - citiworks ). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.

29: Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte , die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt , so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.

30: ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsentgelt III). Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Stornierungsentgelt).

31: ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) entschieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) verneint werden.

32: 2. Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.

33: a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.

34: Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünsti- gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.

35: Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).

36: Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2007XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20).

37: b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt, weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte.

38: Dagegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben , die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern konnten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhessische Energie).

39: Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belasse , deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzelheiten.

40: Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung der Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat. Hierfür bestand aufgrund des - nicht substantiierten - Vorbringens der Klägerin kein Anlass.

41: 3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen.

Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010- 36 O 246/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010- 1 U 40/10 -

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 23a Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang

1.: eine Gegenüberstellung der bisherigen Entgelte sowie der beantragten Entgelte und ihrer jeweiligen Kalkulation,
2.: die Angaben, die nach Maßgabe der Vorschriften über die Strukturklassen und den Bericht über die Ermittlung der Netzentgelte nach einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24 erforderlich sind, und
3.: die Begründung für die Änderung der Entgelte unter Berücksichtigung der Regelungen nach § 21 und einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24.

1.: das beantragende Unternehmen einer Verlängerung der Frist nach Satz 2 zugestimmt hat oder
2.: die Regulierungsbehörde wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nicht entscheiden kann und dies dem Antragsteller vor Ablauf der Frist unter Angabe der Gründe mitgeteilt hat.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 24 Regelungen zu den Netzzugangsbedingungen, Entgelten für den Netzzugang sowie zur Erbringung und Beschaffung von Ausgleichsleistungen; Verordnungsermächtigung

Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates

1.: die Bedingungen für den Netzzugang einschließlich der Beschaffung und Erbringung von Ausgleichsleistungen oder Methoden zur Bestimmung dieser Bedingungen sowie Methoden zur Bestimmung der Entgelte für den Netzzugang gemäß den §§ 20 bis 23 festzulegen, wobei die Entgelte für den Zugang zu Übertragungsnetzen teilweise oder vollständig auch bundesweit einheitlich festgelegt werden können,
2.: zu regeln, in welchen Fällen und unter welchen Voraussetzungen die Regulierungsbehörde diese Bedingungen oder Methoden festlegen oder auf Antrag des Netzbetreibers genehmigen kann,
3.: zu regeln, in welchen Sonderfällen der Netznutzung und unter welchen Voraussetzungen die Regulierungsbehörde im Einzelfall individuelle Entgelte für den Netzzugang genehmigen oder untersagen kann und wie Erstattungspflichten der Transportnetzbetreiber für entgangene Erlöse von Betreibern nachgelagerter Verteilernetze, die aus individuellen Netzentgelten für die Netznutzung folgen, ausgestaltet werden können und wie die daraus den Transportnetzbetreibern entstehenden Kosten als Aufschlag auf die Netzentgelte anteilig auf die Letztverbraucher umgelegt werden können, sowie
4.: zu regeln, in welchen Fällen die Regulierungsbehörde von ihren Befugnissen nach § 65 Gebrauch zu machen hat.

Insbesondere können durch Rechtsverordnungen nach Satz 1

1.

die Betreiber von Energieversorgungsnetzen verpflichtet werden, zur Schaffung möglichst einheitlicher Bedingungen bei der Gewährung des Netzzugangs in näher zu bestimmender Weise, insbesondere unter gleichberechtigtem Einbezug der Netznutzer, zusammenzuarbeiten,

2.

die Rechte und Pflichten der Beteiligten, insbesondere die Zusammenarbeit und Pflichten der Betreiber von Energieversorgungsnetzen, einschließlich des Austauschs der erforderlichen Daten und der für den Netzzugang erforderlichen Informationen, einheitlich festgelegt werden,

2a.

die Rechte der Verbraucher bei der Abwicklung eines Anbieterwechsels festgelegt werden,

3.

die Art sowie die Ausgestaltung des Netzzugangs und der Beschaffung und Erbringung von Ausgleichsleistungen einschließlich der hierfür erforderlichen Verträge und Rechtsverhältnisse und des Ausschreibungsverfahrens auch unter Abweichung von § 22 Absatz 2 Satz 2 festgelegt werden, die Bestimmungen der Verträge und die Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse einheitlich festgelegt werden sowie Regelungen über das Zustandekommen, den Inhalt und die Beendigung der Verträge und Rechtsverhältnisse getroffen werden, wobei insbesondere auch Vorgaben für die Verträge und Rechtsverhältnisse zwischen Letztverbrauchern, Lieferanten und beteiligten Bilanzkreisverantwortlichen bei der Erbringung von Regelleistung gemacht werden können,

3a.

im Rahmen der Ausgestaltung des Netzzugangs zu den Gasversorgungsnetzen für Anlagen zur Erzeugung von Biogas im Rahmen des Auswahlverfahrens bei drohenden Kapazitätsengpässen sowie beim Zugang zu örtlichen Verteilernetzen Vorrang gewährt werden,

3b.

die Regulierungsbehörde befugt werden, die Zusammenfassung von Teilnetzen, soweit dies technisch möglich und wirtschaftlich zumutbar ist, anzuordnen,

4.

Regelungen zur Ermittlung der Entgelte für den Netzzugang getroffen werden, wobei

a): vorgesehen werden kann, dass insbesondere Kosten des Netzbetriebs, die zuordenbar durch die Integration von dezentralen Anlagen zur Erzeugung aus erneuerbaren Energiequellen verursacht werden, bundesweit umgelegt werden können,
b): vorzusehen ist, dass die Grundlage für die Ermittlung der Entgelte für den Zugang zu den Übertragungsnetzen zwar getrennt für jeden Übertragungsnetzbetreiber kostenorientiert nach § 21a ermittelt wird, aber die Höhe der Entgelte für den Zugang zu den Übertragungsnetzen ab dem 1. Januar 2019 teilweise und ab dem 1. Januar 2023 vollständig bundesweit einheitlich festgelegt wird und Mehr- oder Mindererlöse, die den Übertragungsnetzbetreiber dadurch entstehen, durch eine finanzielle Verrechnung zwischen ihnen ausgeglichen oder bundesweit umgelegt werden sowie der bundeseinheitliche Mechanismus hierfür näher ausgestaltet wird,
c): die Methode zur Bestimmung der Entgelte so zu gestalten ist, dass eine Betriebsführung nach § 21 Absatz 2 gesichert ist und die für die Betriebs- und Versorgungssicherheit sowie die Funktionsfähigkeit der Netze notwendigen Investitionen in die Netze gewährleistet sind und Anreize zu netzentlastender Energieeinspeisung und netzentlastendem Energieverbrauch gesetzt werden, und
d): vorgesehen werden kann, inwieweit Kosten, die auf Grundlage einer Vereinbarung eines Betreibers von Übertragungsnetzen mit Dritten entstehen, bei der Bestimmung der Netzkosten zu berücksichtigen sind,

4a.

Regelungen zur Steigerung der Kosteneffizienz von Maßnahmen für Netz- und Systemsicherheit nach § 13 vorgesehen werden,

5.

bei einer Regelung nach Satz 1 Nummer 3 vorsehen, dass ein Belastungsausgleich entsprechend den §§ 26, 28 und 30 des Kraft-Wärme-Kopplungsgesetzes vom 21. Dezember 2015 (BGBl. I S. 2498), das durch Artikel 14 des Gesetzes vom 29. August 2016 (BGBl. I S. 2034) geändert worden ist, erfolgen kann, wobei dieser Belastungsausgleich mit der Maßgabe erfolgen kann, dass sich das Netzentgelt für selbstverbrauchte Strombezüge, die über 1 Gigawattstunde hinausgehen, an dieser Abnahmestelle höchstens um 0,05 Cent je Kilowattstunde und für Unternehmen des produzierenden Gewerbes, deren Stromkosten für selbstverbrauchten Strom im vorangegangenen Geschäftsjahr 4 Prozent des Umsatzes im Sinne von § 277 Absatz 1 des Handelsgesetzbuchs überstiegen, für die über 1 Gigawattstunde hinausgehenden selbstverbrauchten Strombezüge um höchstens 0,025 Cent je Kilowattstunde erhöhen,

6.

Regelungen darüber getroffen werden, welche netzbezogenen und sonst für ihre Kalkulation erforderlichen Daten die Betreiber von Energieversorgungsnetzen erheben und über welchen Zeitraum sie diese aufbewahren müssen.

Im Falle des Satzes 2 Nr. 1 und 2 ist das Interesse an der Ermöglichung eines effizienten und diskriminierungsfreien Netzzugangs im Rahmen eines möglichst transaktionsunabhängigen Modells unter Beachtung der jeweiligen Besonderheiten der Elektrizitäts- und Gaswirtschaft besonders zu berücksichtigen; die Zusammenarbeit soll dem Ziel des § 1 Abs. 2 dienen. Regelungen nach Satz 2 Nr. 3 können auch weitere Anforderungen an die Zusammenarbeit der Betreiber von Übertragungsnetzen bei der Beschaffung von Regelenergie und zur Verringerung des Aufwandes für Regelenergie sowie in Abweichung von § 22 Absatz 2 Satz 1 Bedingungen und Methoden für andere effiziente, transparente, diskriminierungsfreie und marktorientierte Verfahren zur Beschaffung von Regelenergie vorsehen. Regelungen nach Satz 2 Nr. 4 können nach Maßgabe des § 120 vorsehen, dass Entgelte nicht nur auf der Grundlage von Ausspeisungen, sondern ergänzend auch auf der Grundlage von Einspeisungen von Energie berechnet und in Rechnung gestellt werden, wobei bei Einspeisungen von Elektrizität aus dezentralen Erzeugungsanlagen auch eine Erstattung eingesparter Entgelte für den Netzzugang in den vorgelagerten Netzebenen vorgesehen werden kann.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 142 Anordnung der Urkundenvorlegung

(1) Das Gericht kann anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Das Gericht kann hierfür eine Frist setzen sowie anordnen, dass die vorgelegten Unterlagen während einer von ihm zu bestimmenden Zeit auf der Geschäftsstelle verbleiben.

(2) Dritte sind zur Vorlegung nicht verpflichtet, soweit ihnen diese nicht zumutbar ist oder sie zur Zeugnisverweigerung gemäß den §§ 383 bis 385 berechtigt sind. Die §§ 386 bis 390 gelten entsprechend.

(3) Das Gericht kann anordnen, dass von in fremder Sprache abgefassten Urkunden eine Übersetzung beigebracht wird, die ein Übersetzer angefertigt hat, der für Sprachübertragungen der betreffenden Art in einem Land nach den landesrechtlichen Vorschriften ermächtigt oder öffentlich bestellt wurde oder einem solchen Übersetzer jeweils gleichgestellt ist. Eine solche Übersetzung gilt als richtig und vollständig, wenn dies von dem Übersetzer bescheinigt wird. Die Bescheinigung soll auf die Übersetzung gesetzt werden, Ort und Tag der Übersetzung sowie die Stellung des Übersetzers angeben und von ihm unterschrieben werden. Der Beweis der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Übersetzung ist zulässig. Die Anordnung nach Satz 1 kann nicht gegenüber dem Dritten ergehen.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Mai 2012 - EnZR 105/10

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

EnZR 105/10 Verkündet am:

15. Mai 2012

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Stromnetznutzungsentgelt V

BGB § 315

Die nach dem Energiewirtschaftsgesetz 2005 genehmigten Netznutzungsentgelte

unterliegen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. Der Maßstab billigen Ermessens

wird durch die §§ 21 ff. EnWG und die Vorschriften der Stromnetzentgeltverordnung

konkretisiert.

BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 - EnZR 105/10 - OLG Naumburg

LG Magdeburg

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Mai 2012 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs

Prof. Dr. Tolksdorf und die Richter Dr. Raum, Dr. Strohn, Dr. Kirchhoff und

Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. November 2010 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin begehrt die gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungsentgelts für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 und Rückzahlung zu viel gezahlten Entgelts.

2: Die Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) nutzte auf der Grundlage eines Rahmenvertrags vom 11. April 2003 das Stromverteilernetz der Beklagten unter anderem im Zeitraum von Oktober bis Dezember 2006. Mit Schreiben vom 11. April 2003, mit dem sie der Beklagten den von ihr unterzeichneten Vertragstext zur Gegenzeichnung zuleitete, erklärte die Klägerin, sie zahle die Entgelte nur vorläufig unter Vorbehalt ihrer energie- und kartellrechtlichen Überprüfung und unter Vorbehalt ihrer Rückforderung. Nach Ziffer 6.1 des Vertrages hatte die Klägerin für die Nutzung des Netzes ein Entgelt gemäß der (nicht vorgelegten) "Anlage 3" zu zahlen. Nach Ziffer 6.2 des Vertrages durfte die Beklagte die "Netznutzungsentgelte sowie alle anderen Entgelte nach Anlage 3" unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" anpassen. Der Entgeltberechnung für das 4. Quartal 2006 legte die Beklagte das von der Bundesnetzagentur gemäß § 23a EnWG für den Geltungszeitraum ab 1. Oktober 2006 genehmigte Preisblatt zugrunde.

3: Mit der Klage macht die Klägerin geltend, die von der Beklagten verlangten Entgelte seien um mindestens 27% unbillig bzw. kartellrechtswidrig überhöht. Sie hat beantragt, das jeweils billige Netznutzungsentgelt einschließlich der Mess- und Verrechnungsentgelte für den Zeitraum vom 1. Oktober 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zu bestimmen und die Beklagte zu verurteilen, an sie die Differenz zwischen den nach ihrer Behauptung gezahlten Entgelten in Höhe von insgesamt 632.755,04 € netto und dem gerichtlich bestimmten billigen Entgelt zu- züglich Umsatzsteuer nebst Zinsen zu zahlen, hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, an sie Schadensersatz in Höhe des vom Gericht nach § 287 ZPO festgestellten Schadens durch die kartellrechtswidrig überhöhte Berechnung der Entgelte nebst Zinsen zu zahlen.

4: Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

5: Die Revision ist auch hinsichtlich des auf Schadensersatz wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens gerichteten Anspruchs zulässig (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

6: Der Entscheidungssatz des angefochtenen Urteils enthält keinen Zusatz, der die dort zu Gunsten der Klägerin zugelassene Revision einschränkt. Die Eingrenzung des Rechtsmittels kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 92/01, BGHZ 153, 358, 360 f.). Aus diesen muss dann aber mit ausreichender Klarheit hervorgehen, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Urteile vom 12. November 2004 - V ZR 42/04, NJW 2005, 894, 895 und vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06, WM 2008, 748 Rn. 8, jeweils mwN). Dies kann hier entgegen der Revisionserwiderung nicht angenommen werden. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen zwar nur damit begründet, dass die Frage der Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB trotz Genehmigung der Netzentgelte nach § 23a EnWG und die Frage der Beweislast von grundsätzlicher Bedeutung und höchstrichterlich nicht geklärt seien. Hiermit hat es aber lediglich den Anlass der Revisionszulassung mitgeteilt, ohne hinreichend klarzustellen, die revisionsrechtliche Nachprüfung auf diese Fragen beschränken zu wollen.

B.

7: Die Revision hat keinen Erfolg, so dass sie zurückzuweisen ist.

I.

8: Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung (OLG Naumburg, RdE 2011, 233) im Wesentlichen ausgeführt:

9: Die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung des Netznutzungsentgelts für das 4. Quartal 2006. Dem stünden die Regelungen des Genehmigungsverfahrens , insbesondere § 23a Abs. 5 Satz 1 EnWG, entgegen. In Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Mehrerlösabschöpfung sei eine nachträgliche Überprüfung der vom Netzbetreiber bestimmten Netznutzungsentgelte nach § 315 Abs. 3 BGB regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Netzbetreiber - wie hier - nur das nach § 23a EnWG 2005 genehmigte Netznutzungsentgelt verlange. Mit dieser Genehmigung habe der Gesetzgeber ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit geschaffen. Dies ergebe sich zum einen aus § 111 Abs. 3 EnWG, nach dem hinsichtlich der Netzentgelte eine Überprüfungskompetenz des Bundeskartellamts nicht bestehe. Zum anderen folge dies aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG, wonach Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt gelten.

10: Vorliegend sei jedenfalls eine individuelle Rückforderung ausgeschlossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lasse das Energiewirtschaftsrecht die zivilrechtlichen Regelungen nicht unberührt, sondern enthalte mit der periodenübergreifenden Saldierung nach §§ 9, 11 StromNEV analog ein spezielles Abwicklungsregime zur Abschöpfung der von dem Netzbetreiber vereinnahmten Mehrerlöse, das sogar im Fall einer echten Bereicherung einem zivilrechtlichen Anspruch entgegenstünde. Dies müsse erst recht gelten, wenn der Netzbetreiber genehmigte Entgelte verlange.

11: Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin bestehe aber auch dann nicht, wenn eine Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB zulässig sei. In diesem Fall streite für die genehmigten Entgelte die Vermutung der Billigkeit , so dass der Netznutzer darzulegen habe, aus welchen Gründen er die genehmigten Entgelte für unbillig halte. Diesen Anforderungen sei die Klägerin nicht gerecht geworden. Sie begründe ihren Einwand überhöhter Entgelte allein mit der Höhe des Eigenkapitals von 40%, das über dem Durchschnitt liege. Dies sei nicht schlüssig, weil gerade die Frage der Eigenkapitalhöhe im Rahmen des Genehmigungsverfahrens detailliert geprüft werde. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote sei ein wesentliches Ziel des Genehmigungsverfahrens gewesen. Dies werde hier dadurch belegt, dass die Beklagte in beiden Genehmigungsverfahren Kostenkürzungen habe hinnehmen müssen.

12: Der Klägerin stehe auch kein Schadensersatzanspruch gemäß Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV (zuvor Art. 82 EG) i.V.m. § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB zu. Es könne dahinstehen, ob eine Genehmigung der Netz- nutzungsentgelte nach § 23a EnWG 2005 i.V.m. § 111 Abs. 3 EnWG eine kartellrechtliche Kontrolle nach europäischem Recht generell ausschließe. Denn jedenfalls seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV nicht erfüllt. Die Genehmigung der Entgelte spreche im Fall der Stromnetznutzungsentgelte aufgrund des Grades der Reglementierung gegen einen Missbrauch der Monopolstellung durch die Beklagte. Die Klägerin habe diesen Anschein nicht erschüttert.

II.

13: Diese Beurteilung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.

14: 1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind allerdings die von der Beklagten verlangten Netznutzungsentgelte gemäß § 315 BGB auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen.

15: a) Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Norm ist grundsätzlich eine ausdrückliche oder konkludente rechtsgeschäftliche Vereinbarung , dass eine Partei durch einseitige Willenserklärung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (BGH, Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 339 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 12 mwN - Stornierungsentgelt

).

16: So liegt der Fall hier. Nach Ziffer 6.2 des Rahmenvertrages durfte die Beklagte das Netznutzungsentgelt unter anderem "bei Novellierung der zu Grunde liegenden Gesetze" - einseitig - anpassen. Die Klägerin hat die Netznutzungsentgelte nur unter dem Vorbehalt der energie- und kartellrechtlichen Überprüfung gezahlt, so dass über die Höhe des zu zahlenden Netzentgelts keine einverständliche Einigung zustande gekommen ist.

17: b) Die Anwendung des § 315 BGB ist durch die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 nicht ausgeschlossen.

18: aa) Das Energiewirtschaftsgesetz 2005 regelt in § 111 EnWG lediglich das Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere im Hinblick auf eine mögliche Doppelzuständigkeit von Regulierungs- und Kartellbehörden. Danach erfolgt die Entgeltregulierung für Energieversorgungsnetze insoweit ausschließlich durch die Regulierungsbehörden. Zu dem Verhältnis der behördlichen Entgeltregulierung zur zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB besagt § 111 EnWG dagegen nichts.

19: bb) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung lässt sich die parallele Anwendbarkeit der Billigkeitskontrolle des § 315 Abs. 3 BGB neben den entgeltrelevanten Regelungen des Energiewirtschaftsrechts nicht damit verneinen, dass § 23a EnWG ein Höchstpreisgenehmigungsverfahren für Netznutzungsentgelte durch die Regulierungsbehörden vorsieht, mit dem der Gesetzgeber - wie sich aus § 111 Abs. 3 EnWG und auch § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG ergebe - ein Überprüfungsmonopol zugunsten der Regulierungsbehörden im Interesse der Rechtssicherheit habe schaffen wollen (so aber auch Bork, JZ 2006, 682, 684; Kühne, NJW 2006, 654, 655 f.; Säcker, ZNER 2007, 114, 116; Schebstadt, MMR 2006, 157; Wolf, RdE 2011, 261, 262).

20: Dagegen spricht bereits, dass der Gesetzgeber in § 111 Abs. 1 Satz 1 EnWG zwar die §§ 19, 20 GWB ausdrücklich von der Anwendung ausnimmt, § 315 BGB aber nicht. Einer Verdrängung der zivilrechtlichen Billigkeitskontrolle durch die behördliche Entgeltgenehmigung steht aber vor allem entgegen, dass sich die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung auf das Verhältnis der Behörde zum Netzbetreiber beschränkt (BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2920, insoweit in BGHZ 163, 321 nicht abgedruckt). Die Entgeltgenehmigung wirkt nicht unmittelbar auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer ein, sondern bedarf noch der privatrechtlichen Umsetzung. Die genehmigten Entgelte sind gemäß § 23a Abs. 2 Satz 2 EnWG Höchstpreise, die der Netzbetreiber nicht zwingend erheben muss, wenngleich nicht zu verkennen ist, dass dies praktisch regelmäßig der Fall sein dürfte. Stellt der Netzbetreiber einen geringeren Preis in Rechnung, muss er allerdings das Diskriminierungsverbot beachten und darf - abgesehen von den zulässigen Fällen individueller Netzentgelte z.B. gemäß § 24 Satz 1 Nr. 3 EnWG i.V.m. § 19 StromNEV - nicht nur einzelne Netznutzer begünstigen.

21: Nichts anderes ergibt sich aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG. Danach gelten Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten , als sachlich gerechtfertigt. Diese Vorschrift gilt aber nur im Rahmen des - behördlichen - Missbrauchsverfahrens. Sie soll als expost -Maßnahme an die ex-ante-Genehmigung anknüpfen und nicht zu dieser in Widerspruch stehen. Dies hat zwar auch zur Folge, dass ein Netznutzer einen - individuellen - Schadensersatzanspruch nach § 32 Abs. 3 und 4 EnWG nicht auf die Behauptung stützen kann, die genehmigten Netzentgelte seien überhöht. Die Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB bleibt davon aber unberührt, weil ein darauf beruhender schuldrechtlicher Anspruch zu deliktischen Ansprüchen in Anspruchskonkurrenz steht.

22: cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang darauf, dass bei der Billigkeitsprüfung nach § 315 Abs. 3 BGB die Maßstäbe des energiewirtschaftlichen Regulierungsrechts zu beachten sind. Dies trifft zwar zu. Eine richterliche Inhaltskontrolle wird dadurch aber nicht ausgeschlossen.

23: Die Netzentgeltregulierung dient nach § 1 Abs. 2 EnWG den Zielen der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs bei der Versorgung mit Elektrizität und Gas und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen. Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist zwar im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dies schließt aber die richterliche Inhaltskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 - III ZR 100/90, BGHZ 115, 311, 317). Für sie verbleibt ein eigenständiger Anwendungsbereich , der es geboten erscheinen lässt, § 315 Abs. 3 BGB neben dem öffentlich-rechtlichen Energiewirtschaftsrecht anzuwenden (ebenso Dreher, ZNER 2007, 103, 105). Nach § 315 BGB kann etwa zu prüfen sein, ob die Entgeltgenehmigung auf unrichtigen Tatsachenangaben des Netzbetreibers in den Antragsunterlagen beruht, deren Fehlerhaftigkeit im Genehmigungsverfahren nicht aufgedeckt worden ist.

24: dd) Für eine Anwendbarkeit des § 315 BGB neben den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften spricht auch die unterschiedliche Ausgestaltung der entsprechenden Verfahren unter besonderer Berücksichtigung des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes für die Netznutzer.

25: (1) Eine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB, das billige Entgelt durch das Gericht festsetzen zu lassen, kann der Netznutzer ohne weitere Voraussetzungen erheben. Die Klage führt zwingend zu einer Überprüfung des von dem Netzbetreiber festgesetzten Entgelts und gegebenenfalls zu einer Entgeltherabsetzung mit Wirkung ex tunc.

26: (2) Dagegen hat der Netznutzer nach dem Energiewirtschaftsgesetz unter Umständen keine Möglichkeit, sich gegen eine als zu hoch empfundene Entgeltforderung zu wehren.

27: Der Netznutzer hat keinen Rechtsanspruch, zu dem Regulierungsverfahren beigeladen zu werden, um bereits zu diesem frühen Zeitpunkt die Entgeltfestsetzung zu seinen Gunsten beeinflussen zu können. Die Beiladung setzt nach § 66 Abs. 2 Nr. 3 EnWG voraus, dass der Netznutzer eine Person oder Personenvereinigung ist, deren Interessen durch die Entscheidung erheblich berührt werden. Dafür reichen zwar erhebliche wirtschaftliche Interessen aus (BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 17 - citiworks). Die Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle wird aber regelmäßig zu verneinen sein, wenn nur eine verhältnismäßig geringfügige Entgeltabsenkung erreichbar ist. Darüber hinaus steht die (einfache) Beiladung im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde, die bei ihrer Entscheidung - wie auch im Fall der Klägerin, die in verschiedenen Genehmigungsverfahren einen Antrag auf Beiladung erfolglos gestellt hat - das Interesse der Verfahrensökonomie , d.h. das Bedürfnis der Konzentration und der Beschleunigung , in den Vordergrund rücken kann, ohne dadurch die Rechte des Beiladungspetenten zu verletzen (vgl. BGH, Beschluss vom 7. November 2006 - KVR 37/05, BGHZ 169, 370 Rn. 17 - pepcom).

28: Der Netznutzer hat nach dem Energiewirtschaftsgesetz auch nur eingeschränkte Möglichkeiten, die - ohne seine Anhörung - erteilte Netzentgeltgenehmigung gerichtlich überprüfen zu lassen. Zwar scheitert seine Beschwerdebefugnis nach § 75 Abs. 2 EnWG nicht von vornherein daran, dass der Netznutzer am Verfahren vor der Regulierungsbehörde nicht beteiligt war. Die Vorschrift enthält nämlich keine abschließende Regelung. Nach der Rechtsprechung des Senats ist ein Dritter in erweiternder Auslegung des § 75 Abs. 2 EnWG befugt, gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung Beschwerde einzulegen, wenn in seiner Person die subjektiven Voraussetzungen für eine Beiladung vorliegen , sein Antrag auf Beiladung allein aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist oder er einen solchen Antrag nicht rechtzeitig stellen konnte und er geltend machen kann, durch die Entscheidung unmittelbar und individuell betroffen zu sein (Beschluss vom 11. November 2008 - EnVR 1/08, RdE 2009, 185 Rn. 14 und 16 - citiworks ). Es stellt sich aber auch dann die Frage, ob durch die Entgeltgenehmigung erhebliche wirtschaftliche Interessen des Netznutzers berührt werden.

29: Dem Gebot effektiven Rechtsschutzes genügt es schließlich auch nicht, dass der Netznutzer bei der zuständigen Regulierungsbehörde die Einleitung eines Missbrauchsverfahrens nach § 30 EnWG oder nach § 31 EnWG anregen kann. Unabhängig davon, dass es im pflichtgemäßen Ermessen der Regulierungsbehörde steht, ein Missbrauchsverfahren einzuleiten, gelten nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Halbs. 2 EnWG Entgelte , die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a EnWG nicht überschreiten, als sachlich gerechtfertigt , so dass der Netznutzer in einem solchen Verfahren gerade nicht die Überprüfung der Netzentgeltgenehmigung erreichen kann.

30: ee) Der Anwendung des § 315 BGB zugunsten des Netznutzers, der eine entsprechende Klage vor dem Zivilgericht erhoben hat, steht nicht entgegen, dass die Netznutzungsentgelte nach § 21 Abs. 1 EnWG für alle Netznutzer in gleicher Weise zu berechnen sind. Dies hat der Senat für die Kontrolle von Netznutzungsentgelten für das vor Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgesetzes 2005 geltende Recht entschieden (Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 20 f. - Stromnetznutzungsentgelt III). Für das Energiewirtschaftsgesetz 2005 gilt dies ebenfalls. Denn auch hier ist das Rechtsverhältnis zwischen dem Netzbetreiber und dem Netznutzer durch § 20 EnWG zivilrechtlich ausgestaltet. Damit ist die Anwendung des § 315 BGB eröffnet. Dass diejenigen Netznutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, gegebenenfalls ein höheres Entgelt zahlen müssen als die klagenden Netznutzer, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2011 - KZR 18/10, WM 2012, 622 Rn. 22 - Stornierungsentgelt).

31: ff) Schließlich kann - wie der Senat mit Urteil vom 20. Juli 2010 (EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 17 - Stromnetznutzungsentgelt IV) entschieden hat - die Anwendbarkeit des § 315 BGB auch nicht im Hinblick auf die Rechtsprechung des Senats zur sogenannten Mehrerlösabschöpfung (vgl. Senatsbeschluss vom 14. August 2008 - KVR 39/07, RdE 2008, 323 Rn. 5 ff. - Vattenfall) verneint werden.

32: 2. Danach sind die Entgelte für die Netznutzung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Entgegen den Angriffen der Revision hat das Berufungsgericht die von der Beklagten verlangten Netzentgelte zu Recht nicht als unbillig und damit unverbindlich angesehen.

33: a) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Netzbetreiber die Billigkeit der von ihm verlangten Entgelte darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen; dies gilt auch im Rückforderungsprozess, wenn der Netznutzer die Entgelte nur unter dem Vorbehalt der gerichtlichen Nachprüfung gezahlt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 26 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV). So liegt der Fall auch hier. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung hatte der von der Klägerin mit Schreiben vom 11. April 2003 erklärte Vorbehalt nicht nur eine eingeschränkte - nämlich auf den Ausschluss des § 814 BGB bezogene - Bedeutung, sondern war umfassend zu verstehen. Ein im Zusammenhang mit der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erklärter Vorbehalt dient typischerweise dazu, die einseitige Leistungsbestimmung umfassend zu überprüfen und an der Darlegungs- und Beweislast des Bestimmungsberechtigten nichts zu ändern.

34: Der Maßstab der Billigkeit in § 315 BGB ist im Rahmen der Überprüfung von Netzentgelten kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben gewonnen werden (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 Rn. 21 - Stromnetznutzungsentgelt III). Dieser Maßstab wird - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zum EnWG 1998 (vgl. hierzu Urteil vom 18. Oktober 2005 - KZR 36/04, BGHZ 164, 336, 341 - Stromnetznutzungsentgelt I; Urteil vom 7. Februar 2006 - KZR 8/05, WuW/E DE-R 1730 Rn. 13 - Stromnetznutzungsentgelt II; Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 32 f. - Stromnetznutzungsentgelt IV) - durch §§ 21 ff. EnWG konkretisiert. Danach wird das Ermessen in mehrfacher Hinsicht gebunden. Neben der Beachtung des - hier nicht relevanten - Diskriminierungsverbots muss sich die Entgeltbildung daran orientieren, dass die Regulierung einer möglichst sicheren, preisgünsti- gen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas (§ 1 Abs. 1 EnWG) und darüber hinaus der Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG) dienen soll. Die Entgelte für den Netzzugang müssen unter anderem angemessen sein (§ 21 Abs. 1 EnWG) und dürfen keine Kosten oder Kostenbestandteile enthalten, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden (§ 21 Abs. 2 Satz 2 EnWG). Sie müssen die in der Stromnetzentgeltverordnung bzw. Gasnetzentgeltverordnung enthaltenen Regelungen zur Ermittlung der Entgelte einhalten.

35: Danach kommt es für die Beurteilung, ob die Entgeltfestsetzung des Netzbetreibers der Billigkeit entspricht, darauf an, inwiefern das geforderte Netzentgelt der Deckung der Kosten des Netzbetriebs und der Erzielung eines im vertretbaren Rahmen bleibenden Gewinns dient. Es obliegt dabei dem Netzbetreiber, im Einzelnen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihm nach seiner Kalkulation durch den Netzbetrieb in dem maßgeblichen Zeitraum entstanden sind, abzudecken waren und welchen Teil seiner Einnahmen er zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des Eigenkapitals mit dem berechneten Preis erzielen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 33 mwN - Stromnetznutzungsentgelt IV).

36: Nach Inkrafttreten des EnWG 2005 kann sich der Netzbetreiber zur Darlegung der Billigkeit der von ihm verlangten Netzentgelte - in einem ersten Schritt - auf die Entgeltgenehmigung nach § 23a EnWG stützen. Diese stellt aufgrund der engen Vorgaben der Entgeltkontrolle nach den energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften und der damit verbundenen Prüftiefe durch die (neutralen) Regulierungsbehörden ein gewichtiges Indiz für die Billigkeit und Angemessenheit der genehmigten Entgelte dar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2010 - EnZR 23/09, ZIP 2010, 1959 Rn. 41 ff. - Stromnetznutzungsentgelt IV; Urteil vom 8. November 2011 - EnZR 32/10, RdE 2012, 63 Rn. 25). Es obliegt dann dem Netznutzer, im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen die behördlich genehmigten Netzentgelte überhöht sein sollen, und die indizielle Wirkung der Entgeltgenehmigung zu erschüttern. Gelingt ihm dies, muss der Netzbetreiber seine Kostenkalkulation vorlegen und im Einzelnen näher erläutern. In diesem Rahmen wird der Tatrichter zu prüfen haben, ob im Hinblick auf die Genehmigungsunterlagen eine Anordnung zu deren Vorlage nach § 142 ZPO in Betracht kommt (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. Juni 2007XI ZR 277/05, BGHZ 173, 23 Rn. 20).

37: b) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte - wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat - ihrer Darlegungslast genügt, weil sie sich zum Nachweis der Billigkeit der von ihr verlangten Netzentgelte auf die Netzentgeltgenehmigung stützen konnte.

38: Dagegen hat die Klägerin keine substantiierten Einwendungen erhoben , die die Indizwirkung der Entgeltgenehmigung erschüttern konnten. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, die von der Beklagten verlangten Netzentgelte seien allein deshalb überhöht, weil die Höhe des Eigenkapitals der Beklagten von 40% über dem Durchschnitt liege, als unsubstantiiert angesehen. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Es fehlt vor allem an einer konkreten Darlegung der Klägerin, inwieweit die Bundesnetzagentur als zuständige Regulierungsbehörde die angesetzte Eigenkapitalquote nicht auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft hat. Die sachgerechte Begrenzung der Eigenkapitalquote auf das notwendige Maß ist - was unter anderem §§ 6, 7 StromNEV zeigen - ein wesentliches Ziel der Entgeltregulierung und war im Rahmen der ersten Genehmigungsverfahren einer der Hauptstreitpunkte zwischen Netzbetreibern und Regulierungsbehörden (vgl. dazu nur BGH, Beschluss vom 14. August 2008 - KVR 42/07, WuW/E DE-R 2395 Rn. 29 ff. - Rheinhessische Energie).

39: Unsubstantiiert ist auch der weitere Einwand der Klägerin, von der Billigkeit der Entgelte könne auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil die Genehmigung der Beklagten als Netzbetreiberin Spielräume belasse , deren Ausschöpfung zu kontrollieren sei. Insoweit fehlt es an der Darlegung konkreter Einzelheiten.

40: Aufgrund dessen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht nach § 142 ZPO eine Vorlegung der Genehmigungsunterlagen der Beklagten in Erwägung gezogen hat. Hierfür bestand aufgrund des - nicht substantiierten - Vorbringens der Klägerin kein Anlass.

41: 3. Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch einen Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 33 Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 82 Satz 2 Buchst. a EGV (nunmehr: Art. 102 Satz 2 Buchst. a AEUV) zu Recht verneint. Dafür fehlt es bereits - aus den oben zu II 2 b dargelegten Gründen - an der substantiierten Darlegung eines missbräuchlichen Verhaltens der Beklagten, für das gemäß Art. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 1/2003 die Klägerin als Anspruchstellerin darlegungs- und beweispflichtig ist. Die Beklagte kann sich auch im Rahmen des Schadenersatzanspruchs auf die Indizwirkung der behördlichen Entgeltgenehmigung berufen.

Tolksdorf Raum Strohn
Kirchhoff Grüneberg
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 28.04.2010- 36 O 246/09 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.11.2010- 1 U 40/10 -

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 20 Zugang zu den Energieversorgungsnetzen

(1) Betreiber von Energieversorgungsnetzen haben jedermann nach sachlich gerechtfertigten Kriterien diskriminierungsfrei Netzzugang zu gewähren sowie die Bedingungen, einschließlich möglichst bundesweit einheitlicher Musterverträge, Konzessionsabgaben und unmittelbar nach deren Ermittlung, aber spätestens zum 15. Oktober eines Jahres für das Folgejahr Entgelte für diesen Netzzugang im Internet zu veröffentlichen. Sind die Entgelte für den Netzzugang bis zum 15. Oktober eines Jahres nicht ermittelt, veröffentlichen die Betreiber von Energieversorgungsnetzen die Höhe der Entgelte, die sich voraussichtlich auf Basis der für das Folgejahr geltenden Erlösobergrenze ergeben wird. Sie haben in dem Umfang zusammenzuarbeiten, der erforderlich ist, um einen effizienten Netzzugang zu gewährleisten. Sie haben ferner den Netznutzern die für einen effizienten Netzzugang erforderlichen Informationen zur Verfügung zu stellen. Die Netzzugangsregelung soll massengeschäftstauglich sein.

(1a) Zur Ausgestaltung des Rechts auf Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen nach Absatz 1 haben Letztverbraucher von Elektrizität oder Lieferanten Verträge mit denjenigen Energieversorgungsunternehmen abzuschließen, aus deren Netzen die Entnahme und in deren Netze die Einspeisung von Elektrizität erfolgen soll (Netznutzungsvertrag). Werden die Netznutzungsverträge von Lieferanten abgeschlossen, so brauchen sie sich nicht auf bestimmte Entnahmestellen zu beziehen (Lieferantenrahmenvertrag). Netznutzungsvertrag oder Lieferantenrahmenvertrag vermitteln den Zugang zum gesamten Elektrizitätsversorgungsnetz. Alle Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen sind verpflichtet, in dem Ausmaß zusammenzuarbeiten, das erforderlich ist, damit durch den Betreiber von Elektrizitätsversorgungsnetzen, der den Netznutzungs- oder Lieferantenrahmenvertrag abgeschlossen hat, der Zugang zum gesamten Elektrizitätsversorgungsnetz gewährleistet werden kann. Der Netzzugang durch die Letztverbraucher und Lieferanten setzt voraus, dass über einen Bilanzkreis, der in ein vertraglich begründetes Bilanzkreissystem nach Maßgabe einer Rechtsverordnung über den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen einbezogen ist, ein Ausgleich zwischen Einspeisung und Entnahme stattfindet.

(1b) Zur Ausgestaltung des Zugangs zu den Gasversorgungsnetzen müssen Betreiber von Gasversorgungsnetzen Einspeise- und Ausspeisekapazitäten anbieten, die den Netzzugang ohne Festlegung eines transaktionsabhängigen Transportpfades ermöglichen und unabhängig voneinander nutzbar und handelbar sind. Zur Abwicklung des Zugangs zu den Gasversorgungsnetzen ist ein Vertrag mit dem Netzbetreiber, in dessen Netz eine Einspeisung von Gas erfolgen soll, über Einspeisekapazitäten erforderlich (Einspeisevertrag). Zusätzlich muss ein Vertrag mit dem Netzbetreiber, aus dessen Netz die Entnahme von Gas erfolgen soll, über Ausspeisekapazitäten abgeschlossen werden (Ausspeisevertrag). Wird der Ausspeisevertrag von einem Lieferanten mit einem Betreiber eines Verteilernetzes abgeschlossen, braucht er sich nicht auf bestimmte Entnahmestellen zu beziehen. Alle Betreiber von Gasversorgungsnetzen sind verpflichtet, untereinander in dem Ausmaß verbindlich zusammenzuarbeiten, das erforderlich ist, damit der Transportkunde zur Abwicklung eines Transports auch über mehrere, durch Netzkopplungspunkte miteinander verbundene Netze nur einen Einspeise- und einen Ausspeisevertrag abschließen muss, es sei denn, diese Zusammenarbeit ist technisch nicht möglich oder wirtschaftlich nicht zumutbar. Sie sind zu dem in Satz 5 genannten Zweck verpflichtet, bei der Berechnung und dem Angebot von Kapazitäten, der Erbringung von Systemdienstleistungen und der Kosten- oder Entgeltwälzung eng zusammenzuarbeiten. Sie haben gemeinsame Vertragsstandards für den Netzzugang zu entwickeln und unter Berücksichtigung von technischen Einschränkungen und wirtschaftlicher Zumutbarkeit alle Kooperationsmöglichkeiten mit anderen Netzbetreibern auszuschöpfen, mit dem Ziel, die Zahl der Netze oder Teilnetze sowie der Bilanzzonen möglichst gering zu halten. Betreiber von über Netzkopplungspunkte verbundenen Netzen haben bei der Berechnung und Ausweisung von technischen Kapazitäten mit dem Ziel zusammenzuarbeiten, in möglichst hohem Umfang aufeinander abgestimmte Kapazitäten in den miteinander verbundenen Netzen ausweisen zu können. Bei einem Wechsel des Lieferanten kann der neue Lieferant vom bisherigen Lieferanten die Übertragung der für die Versorgung des Kunden erforderlichen, vom bisherigen Lieferanten gebuchten Ein- und Ausspeisekapazitäten verlangen, wenn ihm die Versorgung des Kunden entsprechend der von ihm eingegangenen Lieferverpflichtung ansonsten nicht möglich ist und er dies gegenüber dem bisherigen Lieferanten begründet. Betreiber von Fernleitungsnetzen sind verpflichtet, die Rechte an gebuchten Kapazitäten so auszugestalten, dass sie den Transportkunden berechtigen, Gas an jedem Einspeisepunkt für die Ausspeisung an jedem Ausspeisepunkt ihres Netzes oder, bei dauerhaften Engpässen, eines Teilnetzes bereitzustellen (entry-exit System). Betreiber eines örtlichen Verteilernetzes haben den Netzzugang nach Maßgabe einer Rechtsverordnung nach § 24 über den Zugang zu Gasversorgungsnetzen durch Übernahme des Gases an Einspeisepunkten ihrer Netze für alle angeschlossenen Ausspeisepunkte zu gewähren.

(1c) Verträge nach den Absätzen 1a und 1b dürfen das Recht zum Wechsel des Messstellenbetreibers nach den Vorschriften des Messstellenbetriebsgesetzes weder behindern noch erschweren. Verträge nach Absatz 1a müssen Verträge mit Aggregatoren nach den §§ 41d und 41e ermöglichen, sofern dem die technischen Anforderungen des Netzbetreibers nicht entgegenstehen.

(1d) Der Betreiber des Energieversorgungsnetzes, an das eine Kundenanlage oder eine Kundenanlage zur betrieblichen Eigenversorgung angeschlossen ist, hat den Zählpunkt zur Erfassung der durch die Kundenanlage aus dem Netz der allgemeinen Versorgung entnommenen und in das Netz der allgemeinen Versorgung eingespeisten Strommenge (Summenzähler) sowie alle Zählpunkte bereitzustellen, die für die Gewährung des Netzzugangs für Unterzähler innerhalb der Kundenanlage im Wege der Durchleitung (bilanzierungsrelevante Unterzähler) erforderlich sind. Bei der Belieferung der Letztverbraucher durch Dritte findet im erforderlichen Umfang eine Verrechnung der Zählwerte über Unterzähler statt. Einem Summenzähler nach Satz 1 stehen durch einen virtuellen Summenzähler rechnerisch ermittelte Summenmesswerte eines Netzanschlusspunktes gleich, wenn alle Messeinrichtungen, deren Werte in die Saldierung eingehen, mit intelligenten Messsystemen nach § 2 Satz 1 Nummer 7 des Messstellenbetriebsgesetzes ausgestattet sind. Bei nicht an ein Smart-Meter-Gateway angebundenen Unterzählern ist eine Verrechnung von Leistungswerten, die durch standardisierte Lastprofile nach § 12 Absatz 1 der Stromnetzzugangsverordnung ermittelt werden, mit am Summenzähler erhobenen 15-minütigen Leistungswerten des Summenzählers aus einer registrierenden Lastgangmessung zulässig.

(2) Betreiber von Energieversorgungsnetzen können den Zugang nach Absatz 1 verweigern, soweit sie nachweisen, dass ihnen die Gewährung des Netzzugangs aus betriebsbedingten oder sonstigen Gründen unter Berücksichtigung des Zwecks des § 1 nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Die Ablehnung ist in Textform zu begründen und der Regulierungsbehörde unverzüglich mitzuteilen. Auf Verlangen der beantragenden Partei muss die Begründung im Falle eines Kapazitätsmangels auch aussagekräftige Informationen darüber enthalten, welche Maßnahmen und damit verbundene Kosten zum Ausbau des Netzes erforderlich wären, um den Netzzugang zu ermöglichen; die Begründung kann nachgefordert werden. Für die Begründung nach Satz 3 kann ein Entgelt, das die Hälfte der entstandenen Kosten nicht überschreiten darf, verlangt werden, sofern auf die Entstehung von Kosten zuvor hingewiesen worden ist.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 23a Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang

1.: eine Gegenüberstellung der bisherigen Entgelte sowie der beantragten Entgelte und ihrer jeweiligen Kalkulation,
2.: die Angaben, die nach Maßgabe der Vorschriften über die Strukturklassen und den Bericht über die Ermittlung der Netzentgelte nach einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24 erforderlich sind, und
3.: die Begründung für die Änderung der Entgelte unter Berücksichtigung der Regelungen nach § 21 und einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24.

1.: das beantragende Unternehmen einer Verlängerung der Frist nach Satz 2 zugestimmt hat oder
2.: die Regulierungsbehörde wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nicht entscheiden kann und dies dem Antragsteller vor Ablauf der Frist unter Angabe der Gründe mitgeteilt hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 23a Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang

1.: eine Gegenüberstellung der bisherigen Entgelte sowie der beantragten Entgelte und ihrer jeweiligen Kalkulation,
2.: die Angaben, die nach Maßgabe der Vorschriften über die Strukturklassen und den Bericht über die Ermittlung der Netzentgelte nach einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24 erforderlich sind, und
3.: die Begründung für die Änderung der Entgelte unter Berücksichtigung der Regelungen nach § 21 und einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24.

1.: das beantragende Unternehmen einer Verlängerung der Frist nach Satz 2 zugestimmt hat oder
2.: die Regulierungsbehörde wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nicht entscheiden kann und dies dem Antragsteller vor Ablauf der Frist unter Angabe der Gründe mitgeteilt hat.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 142 Anordnung der Urkundenvorlegung

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.

rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn

a): ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b): sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;

2.

Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in

a): die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b): das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.: ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.: Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.: sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.: andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 111 Verhältnis zum Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

(2) Die Bestimmungen des Teiles 3 und die auf Grundlage dieser Bestimmungen erlassenen Rechtsverordnungen sind abschließende Regelungen im Sinne des Absatzes 1 Satz 1.

(3) In Verfahren der Kartellbehörden nach den §§ 19, 20 und 29 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die Preise von Energieversorgungsunternehmen für die Belieferung von Letztverbrauchern betreffen, deren tatsächlicher oder kalkulatorischer Bestandteil Netzzugangsentgelte im Sinne des § 20 Abs. 1 sind, sind die von Betreibern von Energieversorgungsnetzen nach § 20 Abs. 1 veröffentlichten Netzzugangsentgelte als rechtmäßig zugrunde zu legen, soweit nicht ein anderes durch eine sofort vollziehbare oder bestandskräftige Entscheidung der Regulierungsbehörde oder ein rechtskräftiges Urteil festgestellt worden ist.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.

rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn

a): ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b): sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;

2.

Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in

a): die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b): das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 823 Schadensersatzpflicht

(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 30 Missbräuchliches Verhalten eines Netzbetreibers

(1) Betreibern von Energieversorgungsnetzen ist ein Missbrauch ihrer Marktstellung verboten. Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein Betreiber von Energieversorgungsnetzen

1.: Bestimmungen der Abschnitte 2 und 3 oder der auf Grund dieser Bestimmungen erlassenen Rechtsverordnungen nicht einhält,
2.: andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt,
3.: andere Unternehmen gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt,
4.: sich selbst oder mit ihm nach § 3 Nr. 38 verbundenen Unternehmen den Zugang zu seinen intern genutzten oder am Markt angebotenen Waren und Leistungen zu günstigeren Bedingungen oder Entgelten ermöglicht, als er sie anderen Unternehmen bei der Nutzung der Waren und Leistungen oder mit diesen in Zusammenhang stehenden Waren oder gewerbliche Leistungen einräumt, sofern der Betreiber des Energieversorgungsnetzes nicht nachweist, dass die Einräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist,
5.: ohne sachlich gerechtfertigten Grund Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen für den Netzzugang fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten und die Ergebnisse von Vergleichsverfahren nach § 21 zu berücksichtigen; Entgelte, die die Obergrenzen einer dem betroffenen Unternehmen erteilten Genehmigung nach § 23a nicht überschreiten, und im Falle der Durchführung einer Anreizregulierung nach § 21a Entgelte, die für das betroffene Unternehmen für eine Regulierungsperiode vorgegebene Obergrenzen nicht überschreiten, gelten als sachlich gerechtfertigt oder
6.: ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als er sie selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist.

Satz 2 Nr. 5 gilt auch für die Netze, in denen nach einer Rechtsverordnung nach § 24 Satz 2 Nr. 5 vom Grundsatz der Kostenorientierung abgewichen wird. Besondere Rechtsvorschriften über den Missbrauch der Marktstellung in solchen Netzen bleiben unberührt.

(2) Die Regulierungsbehörde kann einen Betreiber von Energieversorgungsnetzen, der seine Stellung missbräuchlich ausnutzt, verpflichten, eine Zuwiderhandlung gegen Absatz 1 abzustellen. Sie kann den Unternehmen alle Maßnahmen aufgeben, die erforderlich sind, um die Zuwiderhandlung wirksam abzustellen. Sie kann insbesondere

1.: Änderungen verlangen, soweit die gebildeten Entgelte oder deren Anwendung sowie die Anwendung der Bedingungen für den Anschluss an das Netz und die Gewährung des Netzzugangs von der genehmigten oder festgelegten Methode oder den hierfür bestehenden gesetzlichen Vorgaben abweichen, oder
2.: in Fällen rechtswidrig verweigerten Netzanschlusses oder Netzzugangs den Netzanschluss oder Netzzugang anordnen.

(3) Soweit ein berechtigtes Interesse besteht, kann die Regulierungsbehörde auch eine Zuwiderhandlung feststellen, nachdem diese beendet ist.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 32 Unterlassungsanspruch, Schadensersatzpflicht

(1) Wer gegen eine Vorschrift der Abschnitte 2 und 3, eine auf Grund der Vorschriften dieser Abschnitte erlassene Rechtsverordnung oder eine auf Grundlage dieser Vorschriften ergangene Entscheidung der Regulierungsbehörde verstößt, ist dem Betroffenen zur Beseitigung einer Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet. Der Anspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht. Die Vorschriften der Abschnitte 2 und 3 dienen auch dann dem Schutz anderer Marktbeteiligter, wenn sich der Verstoß nicht gezielt gegen diese richtet. Ein Anspruch ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil der andere Marktbeteiligte an dem Verstoß mitgewirkt hat.

(2) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch von rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen geltend gemacht werden, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmen angehört, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, soweit sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen und soweit die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt.

(3) Wer einen Verstoß nach Absatz 1 vorsätzlich oder fahrlässig begeht, ist zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet. Geldschulden nach Satz 1 hat das Unternehmen ab Eintritt des Schadens zu verzinsen. Die §§ 288 und 289 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs finden entsprechende Anwendung.

(4) Wird wegen eines Verstoßes gegen eine Vorschrift der Abschnitte 2 und 3 Schadensersatz begehrt, ist das Gericht insoweit an die Feststellung des Verstoßes gebunden, wie sie in einer bestandskräftigen Entscheidung der Regulierungsbehörde getroffen wurde. Das Gleiche gilt für entsprechende Feststellungen in rechtskräftigen Gerichtsentscheidungen, die infolge der Anfechtung von Entscheidungen nach Satz 1 ergangen sind.

(5) Die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs nach Absatz 3 wird gehemmt, wenn die Regulierungsbehörde wegen eines Verstoßes im Sinne des Absatzes 1 ein Verfahren einleitet. § 204 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend.

Energiewirtschaftsgesetz - EnWG 2005 | § 23a Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang

1.: eine Gegenüberstellung der bisherigen Entgelte sowie der beantragten Entgelte und ihrer jeweiligen Kalkulation,
2.: die Angaben, die nach Maßgabe der Vorschriften über die Strukturklassen und den Bericht über die Ermittlung der Netzentgelte nach einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24 erforderlich sind, und
3.: die Begründung für die Änderung der Entgelte unter Berücksichtigung der Regelungen nach § 21 und einer Rechtsverordnung über die Entgelte für den Zugang zu den Energieversorgungsnetzen nach § 24.

1.: das beantragende Unternehmen einer Verlängerung der Frist nach Satz 2 zugestimmt hat oder
2.: die Regulierungsbehörde wegen unrichtiger Angaben oder wegen einer nicht rechtzeitig erteilten Auskunft nicht entscheiden kann und dies dem Antragsteller vor Ablauf der Frist unter Angabe der Gründe mitgeteilt hat.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 852 Herausgabeanspruch nach Eintritt der Verjährung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 91 Grundsatz und Umfang der Kostenpflicht

(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.

(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.

(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.

(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.

(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 709 Vorläufige Vollstreckbarkeit gegen Sicherheitsleistung

Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.