Landgericht Bad Kreuznach Urteil, 01. März 2017 - 1 S 84/16
Tenor
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Bad Kreuznach vom 27.07.2016, Az. 23 C 100/16, wird zurückgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.
5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1713,60 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
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Die Klägerin, ein Unternehmen, das im Bereich der Werbe- und Medientechnik tätig ist, betreibt verschiedene elektronische Branchenverzeichnisse, u.a. unter www.k.l...de. Sie verlangt von dem Beklagten, der eine Teppich-Galerie betreibt, die Vergütung für die Mehrfacheintragung einer Werbeanzeige auf dieser Website.
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Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
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Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klage sei unschlüssig, so dass trotz der Säumnis des Beklagten durch streitiges Urteil zu entscheiden gewesen sei.
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Es bestehe keine Forderung der Klägerin gegen den Beklagten, da die zu Grunde liegende Vereinbarung als Vertrag unwirksam sei. Es fehle an der nach § 241 BGB erforderlichen Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistung. Im vorliegenden Fall habe sich die Klägerin verpflichten wollen, einen Brancheneintrag in der Größe 440 x 130 Pixel unter ihrer Domain www.k.l...de für den Beklagten zu platzieren. Es handele sich um den Versuch, einen Werkvertrag mit dienstvertraglichen Elementen zu schließen. Das Einstellen der Anzeige des Beklagten in die Domain stelle einen Werkvertrag dar. Es handele sich hier um einen Werbevertrag, der grundsätzlich als Werkvertrag gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu qualifizieren sei. Bei einem Werkvertrag verpflichte sich der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, er schulde somit einen Erfolg. Die Klägerin habe sich hier durch die Unterschrift unter der Vereinbarung zur Veröffentlichung einer werbewirksamen Anzeige verpflichtet. Unter Veröffentlichung werde ausgehend vom Empfängerhorizont des Adressaten verstanden, dass die Anzeige der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werde. Die Einordnung eines solchen Vertrages als Werkvertrag entspreche der gängigen Rechtsprechung (Urteil des OLG Köln vom 23.07.2010, Az.: I - 19 U 3/10; Urteil des OLG Frankfurt vom 02.04.2007, Az.: 8 U 279/06 m.w.N.).
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Im Hinblick auf den werkvertraglichen Teil der Vereinbarung sei lediglich das Einstellen in die Domain der Klägerin geregelt worden. Da aber ein Werbeerfolg im Sinne einer möglichen Werbewirksamkeit geschuldet werde, müssten auch Regelungen im Hinblick auf einen möglichen Zugang zu dieser Werbung getroffen werden. Im Bereich der Printmedien reiche es daher nicht aus, die Größe einer Anzeige und deren Einstellungsdatum zu vereinbaren. Es müssten auch Informationen zu der Auflage und dem Verteilungsgebiet des jeweiligen Printmediums gegeben werden. Dementsprechend müsse eine Vereinbarung über die Schaltung einer Werbeanzeige im Internet mindestens folgende Kriterien enthalten: Adresse der Website, auf der die Anzeige veröffentlicht werde, Anzahl der täglichen Zugriffe auf die Website, Möglichkeit des Zugriffs auf die Website über die wichtigsten Suchportale und über welche Suchbegriffe, Gestaltung der Website (Aufbauübersichtlichkeit, Suchfunktionen usw.), Art der Darstellung der Anzeige, Beginn der Veröffentlichung im Internet. Nur bei Nennung zumindest dieser Kriterien seien Rückschlüsse des Werbenden auf die tatsächliche Präsenz seiner Werbeanzeige in der Öffentlichkeit möglich. Zu all diesen Faktoren verhalte sich die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung jedoch nicht. Insbesondere bleibe völlig unklar, ob über Suchmaschinen bei Eingabe der Angaben des Beklagten ein Treffer in der Domain möglich sei oder ob die Domain als solche aufgerufen werden müsse. Letzteres schließe einen Werbeerfolg praktisch aus, da Suchende allenfalls den Namen des Beklagten aber keinesfalls den Namen der Domain kennen könnten.
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Der dienstvertraglichen Teil des Vertrages sei ebenfalls unwirksam, da auch insofern keine konkreten Inhalte vorhanden seien. Offensichtlich sollten Pflege- und Gestaltungskosten in der Sonderpreisaktion von 120,00 EUR im Monat enthalten sein, ohne dass aber irgendeine Vereinbarung bezüglich der Pflege- oder der Gestaltung der Anzeige im Vertrag enthalten sei.
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Gegen dieses Urteil, das dem Klägervertreter am 06.08.2016 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Berufungsschrift, die bereits die Berufungsbegründung enthielt, ist am 10.08.2016 bei dem Landgericht eingegangen.
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Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt die Klägerin aus, dass das Amtsgericht den vorliegenden Vertrag (Eintragung in ein elektronisches Branchenverzeichnis) fehlerhaft als Werkvertrag angesehen habe. Es handele sich vielmehr um einen Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen. So hätten auch der BGH in seinem Urteil vom 21.04.2016, Az. I ZR 276/14, sowie das OLG Bamberg in seinem Urteil vom 20.07.2016, Az.: 3 U 223/15, und außerdem zahlreiche weitere Amts- und Landgerichte entschieden.
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Zwischen der Schaltung einer Werbeanzeige in Printmedien und der Schaltung einer Werbeanzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis bestünden erhebliche Unterschiede.
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Der Schwerpunkt eines Druckerzeugnisses liege tatsächlich auf der werkvertraglichen Herstellung der Anzeige. Die dienstvertragliche Verpflichtung zur Verbreitung der Anzeige trete bei der Gesamtbewertung eines solchen Vertrages in den Hintergrund. Während die Leistungserfüllung beim Anzeigenauftrag in einem Printmedium mit der Auslieferung des Druckwerks beendet sei, schulde der Anbieter eines elektronischen Branchenverzeichnisses neben der werkvertraglichen Herstellung der Anzeige auch die ständige Bereitstellung der Anzeige. Im Gegensatz zur Auslieferung einer Zeitung an diverse Verkaufsstellen umfasse die ständige Bereitstellung einer Anzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis weitergehende Verpflichtungen. So habe die Klägerin an 365 Tagen und täglich 24 h eine Homepage bereitzustellen und so die Abrufbarkeit der Anzeige der Beklagten zu gewährleisten. Der werkvertragliche Aufwand, einen Banner in der Größe von 400 x 130 Pixel zu erstellen, trete deutlich hinter den Aufwand der dienstvertraglichen ständigen Bereitstellung der Homepage zurück. Deshalb handele es sich bei Verträgen über die Eintragung in elektronische Branchenverzeichnisse entgegen der Auffassung des Amtsgerichts um Dienstverträge und nicht um Werkverträge. Bei einem Dienstvertrag werde jedoch kein Erfolg geschuldet. Soweit der streitgegenständliche Vertrag werkvertragliche Elemente enthalte, bezögen sich diese allein auf die Erstellung und einmalige Einstellung des Brancheneintrags nach den Vorgaben und Vorlagen des Beklagten. Die von der Klägerin vorzunehmende Leistung sei daher in dem Vertrag hinreichend bestimmt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung Bl. 118 - 127 d.A. Bezug genommen.
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Die Klägerin beantragt,
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1. das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1713,60 EUR nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 428,40 EUR seit dem 24.08.2014, dem 01.10.2014, dem 02.11.2014 und dem 01.12.2014 zu zahlen,
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2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 5,00 EUR und Auslagen für das gerichtliche Mahnverfahren in Höhe von ebenfalls 5,00 EUR, jeweils nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit, zu zahlen.
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Der Beklagte hat keinen Antrag gestellt.
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Er ist im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.01.2016 nicht erschienen.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Hinweis der Kammer vom 03.11.2016 sowie auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 18.01.2017 nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
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Die Klage ist unschlüssig, so dass trotz der Säumnis des Beklagten in der Berufungsinstanz durch streitiges Urteil zu entscheiden war.
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Das Amtsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
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Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung in Höhe von 1713,60 EUR aus § 631 Abs. 1 BGB.
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Angelehnt an die Entscheidung (BGH NJW 2010, 1449 ff., Rn. 16, Rn. 27) zieht die Kammer bei Einordnung des vorliegenden Internet-Vertrages Vergleiche mit anderen Verträgen außerhalb des Internets, die ähnliche Gegenstände betreffen. Nach Auffassung der Kammer ist die Rechtsprechung zu den Werbeverträgen im Bereich der Printmedien wegen der vergleichbaren Interessenlage auf Anzeigenschaltungen in elektronischen Branchenverzeichnissen im Internet grundsätzlich übertragbar. Dementsprechend ist der zwischen den Parteien geschlossene Werbevertrag rechtlich als Werkvertrag einzuordnen (1.). Dieser Werbevertrag ist jedoch nicht wirksam zustande gekommen, da die Parteien zu einem wesentlichen Bestandteil eines Werbevertrages, der Werbewirksamkeit, keine hinreichend bestimmte Vereinbarung getroffen haben (2.).
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1. Verträge über Werbemaßnahmen in Printmedien sind grundsätzlich als Werkverträge einzuordnen, wenn nach dem Willen der Parteien ein Arbeitsergebnis geschuldet wird. Kommt es bei einem Vertrag nicht auf die Tätigkeit des Unternehmers als solche an, sondern auf die einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte Werbewirkung, ist Werkvertragsrecht und nicht Dienstvertragsrecht anwendbar. Anders liegt der Fall nur dann, wenn ein Werbeunternehmen eine ständige werbemäßige Betreuung eines Kunden übernimmt. Dann treten die zu dieser Gesamtbetreuung gehörenden Einzelmaßnahmen in ihrer rechtlichen Bedeutung zurück und der Vertrag ist als Dienstvertrag zu beurteilen. Welche Rechtsnatur dem Vertrag im Einzelnen beizumessen ist, richtet sich nach dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen (vgl. Busche in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 631 Rn. 285, 286).
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a) Im vorliegenden Fall kam es dem Beklagten erkennbar darauf an, sein Geschäft durch die Schaltung einer Werbeanzeige einem größeren potentiellen Kundenkreis bekannt zu machen, um so neue Kunden gewinnen zu können. In dieser zu erzielenden Werbewirkung lag sein (ausschließliches) Interesse bei dem Abschluss des Vertrages. Diese Interessenlage des Beklagten besteht bei der Schaltung einer elektronischen Werbeanzeige in gleicher Weise wie bei der Schaltung einer Werbeanzeige in einem Printmedium. Da sich im Zuge der fortschreitenden Internetnutzung in der Gesellschaft, die die Nutzung von Printmedien zunehmend ersetzt, immer mehr potentielle Kunden im Internet informieren, ist es zudem naheliegend, dass sich der Beklagte von der Schaltung einer Anzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis gerade eine besonders günstige Werbewirkung versprochen hat. Eine ständige werbemäßige Betreuung schuldete die Klägerin dem Beklagten gerade nicht, so dass insgesamt kein Dienst- sondern ein Werkvertrag vorliegt.
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b) Die von der Klägerin als Beleg für ihre gegenteilige Rechtsansicht (Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen und nicht Werkvertrag, so dass auch kein Erfolg geschuldet ist) angeführten Entscheidungen des BGH (Urteil vom 21.04.2016 - I ZR 276/14) und des OLG Bamberg (Urteil vom 20.07.2016 - 3 U 223/15) sind insoweit nicht ergiebig, da jeweils keine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Frage stattfindet, um welchen Vertragstyp es sich handelt. Die klärungsbedürftigen Schwerpunkte der Fälle lagen jeweils auf ganz anderen Gebieten. Der BGH ist außerdem in zwei anderen Entscheidungen, die ebenfalls Eintragungen in einem elektronischen Branchenverzeichnis bzw. einen Online-Anzeigenvertrag zum Gegenstand hatten, - ebenfalls ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit der Frage, um welchen Vertragstyp es sich handelt - gerade nicht von einem Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen, sondern von einem Werkvertrag ausgegangen (BGH, Urteil vom 26.07.2012 - VII ZR 262/11 = NJW-RR 2012, 1261 und BGH, Senat für Anwaltssachen, Urteil vom 09.02.2015 - AnwZ (Brfg) 54/13, dort Rn. 53, zitiert nach juris).
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c) In ihrer Rechtsauffassung bestätigt sieht sich die Kammer durch die bereits zitierte Entscheidung des BGH vom 04.03.2010, Az.: III ZR 79/09 (abgedruckt in NJW 2010, 1449 „Internet-System-Vertrag“), nach der auch bei Internet-Verträgen der Vertrag nach der herkömmlichen Schwerpunktbetrachtung unter besonderer Berücksichtigung der unter dem Blickwinkel des Auftraggebers gewählten Zielrichtung einem der im BGB geregelten Vertragstypen zuzuordnen ist.
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Vor diesem Hintergrund führt der BGH zunächst aus, es sei naheliegend, einen Werkvertrag im Sinne der §§ 631ff BGB anzunehmen, wenn der Schwerpunkt des Vertrages in der Gewährleistung der Abrufbarkeit einer Website des Kunden im Internet liege. Auch bei einem „Webdesign-Vertrag“, bei dem sich der Anbieter verpflichte, für den Kunden eine individuelle Website zu erstellen, sei Werkvertragsrecht anwendbar; ebenso bei einem Vertrag, der auf die Beschaffung und Registrierung einer von dem Kunden gewünschten Internet-Domain gerichtet sei. Verträge über die „Wartung“ oder „Pflege“ von Software, EDV-Programmen oder Websites seien ebenfalls als Werkverträge einzuordnen, soweit sie auf die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und die Beseitigung von Störungen (und somit: auf einen Tätigkeitserfolg) gerichtet seien. Der nun zu beurteilende „Internet-System-Vertrag“ weise in einzelnen Elementen Bezüge zu diesen Vertragstypen auf, müsse indes als eigener Vertragstyp angesehen werden, der sich insgesamt als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB darstelle. Bei dem „Internet-System-Vertrag“ habe die Unternehmerin für ihren Kunden unter der von ihm gewünschten Domain eine Website (Homepage, Internetpräsentation) einzurichten, diese Website für den vereinbarten Zeitraum zu unterhalten und sie über das Internet Dritten zugänglich zu machen.
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Gegenstand des „Internet-System-Vertrages“ sei somit die auf einen bestimmten Zeitraum festgelegte Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin für ihren Kunden erstellten und betreuten Website (Homepage) im Internet und somit nicht das schlichte Tätigwerden der Klägerin als solches. Vielmehr sei mit der Abrufbarkeit der Homepage im Internet die Herbeiführung eines Erfolges als Ergebnis der Tätigkeit der Klägerin geschuldet. Die Website sei so bereitzustellen, dass sie durch Internetnutzer abgerufen werden könne, wenn das Internet im üblichen Rahmen den Zugriff ermögliche. Dementsprechend sei ein solcher Vertrag als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB einzuordnen.
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Der BGH führt weiter aus, auch das von der Klägerin zu erbringende „Website-Hosting“ stehe einer werkvertraglichen Leistung näher als einer dienst- oder mietvertraglichen Leistung, da es in erster Linie dazu diene, die Abrufbarkeit der Website des Kunden im Internet zu gewährleisten und in diesem Sinne einen Erfolg herbeizuführen. Damit sei nicht lediglich ein bloßes Tätigwerden oder eine bloße Gebrauchsüberlassung von Speicherplatz geschuldet.
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Im Lichte dieser prägenden Zweckrichtung stellten sich auch die vertraglich vereinbarten Beratungs- und Betreuungspflichten der Klägerin so dar, dass diese auf eine Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin erstellten und betreuten Internetpräsentation des Kunden abzielten.
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Schließlich - so der BGH - stehe es der Einordnung dieses Vertrages als Werkvertrag nicht entgegen, dass dieser auf eine bestimmte Zeit angelegt sei und auch nicht, dass dem Kunden kein körperlicher Gegenstand als Werkleistung übereignet werde. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen Vertragszwecks komme diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu. Solche Umstände fänden sich insbesondere auch bei Werbeverträgen außerhalb des Internets, die einen ähnlichen Zweck und Gegenstand wie der hier zu beurteilende Vertrag aufwiesen und von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Werkverträge angesehen worden seien; etwa Verträge über die Anbringung von Werbeplakaten auf bestimmten Flächen für eine festgelegte Zeitspanne (BGH, Urteil vom 19.06.1984 - X ZR 93/83 = NJW 1984, 2406).
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d) Diese Erwägungen gelten entsprechend für den hier zu entscheidenden Fall.
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Es macht keinen Unterschied, ob eine Website (wie in dem von dem BGH entschiedenen Fall) oder eine Werbeanzeige (wie im vorliegenden Fall) erstellt und im Internet abrufbar gemacht werden soll. Der Aufwand für die Erstellung einer Werbeanzeige dürfte vielmehr sogar deutlich geringer sein als der Aufwand, der für die Erstellung einer vollständigen Website erforderlich ist.
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Entscheidend ist, dass es das erkennbare Interesse des Beklagten ist, Werbung für sein Unternehmen zu machen. Dies ist das Ziel, das er mit dem Abschluss des Vertrages verfolgt. Der Schwerpunkt der Vereinbarung liegt damit - wie in dem von dem BGH entschiedenen Fall - auf der Abrufbarkeit des von der Klägerin erstellten Werkes im Internet. Diesen Erfolg schuldet die Klägerin. Damit ist Werkvertragsrecht anwendbar.
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Die Argumentation der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung, dass es sich - im Gegensatz zu der Auslieferung einer Zeitung - bei der ständigen Bereitstellung einer Anzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis im Internet um eine dienstvertragliche und nicht um eine werkvertragliche Leistung handele, ist mit den dargelegten Ausführungen des BGH in der Entscheidung vom 04.03.2010, Az.: III ZR 79/09, nicht zu vereinbaren; hier wird gerade herausgearbeitet, dass es sich bei der Abrufbarkeit im Internet (also eben bei der ständigen Bereitstellung) um den als Ergebnis der Tätigkeit der Klägerin geschuldeten Erfolg handelt.
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Auch die hier in dem streitgegenständlichen Vertrag enthaltene „Pflege und Gestaltung“ der Werbeanzeige, die nicht näher konkretisiert worden ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. In seiner Entscheidung vom 04.03.2010 betont der BGH gerade, dass Verträge über die „Wartung“ oder „Pflege“ von Software, EDV-Programmen oder Websites ebenfalls als Werkverträge einzuordnen sind, soweit sie der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und der Beseitigung von Störungen dienen. Es ist nicht ersichtlich, dass die nicht näher beschriebene „Pflege“ der Werbeanzeige hier einem anderen Zweck als der Gewährleistung ihrer Abrufbarkeit mit ggf. aktualisiertem Inhalt während der Vertragslaufzeit dienen kann; somit ist auch die „Pflege“ der Werbeanzeige auf einen Erfolg gerichtet.
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2. Bei einem Internet- Werbevertrag als Sonderform des Werkvertrages erschöpft sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB jedoch nicht in der Erstellung und bloßen faktischen Einstellung der Anzeige im Internet.
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Die Besonderheit bei einem Werbevertrag liegt gerade darin, dass es dem Besteller nicht nur - wie beim klassischen Werkvertrag - auf die Herstellung eines Werbemittels, sondern darüber hinaus entscheidend gerade darauf ankommt, mit dem in Auftrag gegebenen Werbemittel das Produkt, das er bewerben möchte, bei einem möglichst großen Kreis potentieller Kunden bekannt zu machen, um so die Möglichkeit zu haben, neue Kunden zu gewinnen.
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Dies war auch im vorliegenden Fall erkennbar das ausschließliche Interesse des Beklagten, als er die Werbeanzeige für sein Geschäft bei der Klägerin in Auftrag gab. Der Vertragsgegenstand wird bereits in dem vorgedruckten Teil des von der Klägerin verwendeten Vertragsformulars, das die Parteien unterzeichnet haben, ausdrücklich als „Werbeanzeige“ bezeichnet. Beiden Parteien war damit bewusst, dass die Bekanntmachung der Anzeige bei potentiellen Kunden der eigentliche Vertragszweck ist.
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Vor diesem Hintergrund kann sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg nicht in der schlichten Herstellung des Werkes (Erstellung und Einstellung der Anzeige im Internet) erschöpfen. Dies verdeutlicht die Parallele zum Printbereich. Bei einem bloßen Druckauftrag (als klassischem Werkvertrag) erhält der Besteller nach Fertigstellung die in Auftrag gegebenen Druckerzeugnisse und kümmert sich dann selbst um deren Verteilung und Verbreitung. Damit liegt es in der Hand des Bestellers, diese bei einem möglichst großen Kreis potentieller Kunden bekannt zu machen und so eine Werbewirkung herbeizuführen. Anders ist es aber, wenn der Besteller eine Werbeanzeige in einem Anzeigenblatt des Unternehmers schaltet. In diesem Fall eines „echten“ Werbevertrages ist der Unternehmer neben dem Erstellen und dem Druck der Anzeige auch für die Verteilung des Anzeigenblattes verantwortlich.
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Dementsprechend sind die Verantwortungsbereiche auch bei Internet- Verträgen verteilt. Soll der Unternehmer für den Besteller etwa lediglich eine Homepage entwerfen (klassischer Werkvertrag), die dieser auf einer eigenen Website veröffentlicht, gehört es nicht zum Pflichtenkreis des Unternehmers, diese Homepage auch bekannt zu machen. Wenn aber - wie hier - eine Internet- Werbeanzeige auf einer Website des Unternehmers geschaltet werden soll („echter“ Werbevertrag), hat der Unternehmer für die Verbreitung der Anzeige Sorge zu tragen. Der Besteller hat hierauf keinen Einfluss.
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Die Werbeanzeige des Beklagten sollte hier unter www.k.l...de in ein elektronisches Branchenverzeichnis der Klägerin eingestellt werden. Da die Klägerin die Verfügungsgewalt über dieses elektronische Branchenverzeichnis hat, liegt es auch in ihrer Hand und jedenfalls nicht in der Hand des Beklagten, in welchem Umfang die Bekanntmachung der dort geschalteten Anzeigen bei potentiellen Kunden erfolgen kann und damit, wie groß die mögliche Werbewirksamkeit der Anzeige ist.
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Der geschlossene Vertrag enthält indessen keine Regelungen, die Rückschlüsse auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige und damit auf deren Werbewirksamkeit zuließen. Hinsichtlich des eigentlichen Vertragsgegenstandes sind somit keine Vereinbarungen getroffen worden.
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Wie bei jedem Vertrag muss auch im hier zu beurteilenden Fall die geschuldete Leistung hinlänglich bestimmt sein, um den Willen zu einer vertraglichen Bindung annehmen zu können (vgl. Voit in Beck'scher Online-Kommentar BGB, 41. Edition, Stand: 01.02.2015, § 631 Rn. 32). An einer solchen hinreichenden Bestimmtheit der von dem Unternehmer geschuldeten Leistung fehlt es aber, wenn der Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden und damit die Werbewirksamkeit, auf die es nach dem Vertragszweck entscheidend ankommt, gänzlich ungeregelt bleibt. So liegt der Fall hier. Gesichtspunkte, die den Umfang einer möglichen Werbewirkung bestimmen könnten, enthält der Vertrag der Parteien nicht. Wenn die „Sollbeschaffenheit“ des Werkes im Hinblick auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden aber völlig offen bleibt, kann auch schwerlich ein Abweichen von dieser Sollbeschaffenheit festgestellt werden, so dass dem Besteller die Gewährleistungsrechte (§§ 633 ff. BGB) versagt bleiben dürften. Ein solcher Werbevertrag ist für den Besteller faktisch wertlos, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass er unter diesen Umständen eine vertragliche Bindung eingehen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichten will.
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Der BGH hat bereits in einer Entscheidung vom 19.06.1984 (Az.: X ZR 93/83; abgedruckt in NJW 1984, 2406) die bei einem Werbevertrag geschuldete Werkleistung gerade als die „einheitliche und fortdauernde planmäßige Werbewirkung“ beschrieben.
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Hieran anschließend haben die Instanzgerichte zwischenzeitlich Anforderungen an die Bestimmtheit der Werbewirksamkeit bei Werbeverträgen im Bereich der Printwerbung entwickelt:
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Der Vertragsinhalt ist bei Werbeverträgen, also Verträgen über die Veröffentlichung und Verbreitung von Anzeigen, nur dann hinreichend bestimmt, wenn die Vertragserklärungen Angaben zur Auflage und Verbreitung des Werbeträgers enthalten. Ferner muss vertraglich vereinbart werden, an welchen Stellen die Werbung verteilt werden soll, weil andernfalls vom Gericht nicht festgestellt werden kann, ob der geschuldete Werbeeffekt tatsächlich erzielt werden kann bzw. tatsächlich eingetreten ist (AG Oldenburg, Urteil vom 13.04.2010 - 25 C 19/10, abgedruckt in NJOZ 2010, 1343 mit Verweis auf: LG Lübeck, Urt. v. 06.04.1999 - 6 S 71/98, NJW-RR 1999, 1655; LG Lübeck, Hinweisschreiben v. 13.08.2008 - 14 S 60/08, S. 2; LG Mönchengladbach, Urt. v. 11.07.2006 - 2 S 176/05, juris Rn. 20; LG Mönchengladbach, Urt. v. 07.04.2006 - 2 S 172/05, juris Rn. 20; AG Lübeck, Urt. v. 13.02.2008 - 23 C 2709/07, S. 8 f.; AG Montabaur, Urt. v. 29.10.1997 - 5 C 431/97, NJW-RR 1998, 632, 633; AG Mönchengladbach-Rheydt, Urt. v. 17.11.2005 - 10 C 282/05, juris Rn. 3); LG Mainz, Urt. v. 04.11.1997 - 6 S 149/97, NJW-RR 1998, 631; LG Mainz, Urt. v. 02.03.2010 - 6 S 112/09; LG B.K., Urt. v. 13.02.2001 - 1 S 194/00, NJW-RR 2002, 130; AG Köpenick, Urt. v. 10.01.1996 - 7 C 345/95, NJW 1996, 1005, 1006; AG Donaueschingen, Urt. v. 25.07.2002 - 31 C 176/02, juris Rn. 13).
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Bei dem Sonderfall der Platzierung einer Werbeanzeige auf einem Anhänger muss der Vertrag Angaben über den zeitlichen und räumlichen Einsatz des Fahrzeugs enthalten, damit der Umfang der Bekanntmachung bei möglichen Kunden und damit die Werbewirksamkeit bestimmt werden kann (vgl. LG B.K., 1. Zivilkammer, Beschluss vom 07.10.2015 - 1 S 41/15).
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Auch im vorliegenden Fall wäre es möglich gewesen, Kriterien vertraglich zu regeln, die den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige an potentielle Kunden bestimmen. So können etwa Angaben dazu, wie viele Besuche (sog. „clicks“) auf der von der Klägerin unterhaltenen Internetseite in einem bestimmten Zeitraum mindestens stattfinden, Auskunft über die Auffindbarkeit und die Attraktivität der Seite für interessierte Internetnutzer geben. Zentral für die Werbewirksamkeit ist auch die Frage, ob die Werbeanzeige von einem Internetnutzer nur zur Kenntnis genommen werden kann, wenn er zunächst die Domain „www.k.l...de aufruft und sich dann deren Inhalte ansieht, oder ob auch direkt Treffer in der Domain möglich sind, wenn in Internet-Suchmaschinen allgemeine Suchbegriffe eingegeben werden (z.B. Teppich und Ort). Nur im letzteren Fall, der der üblichen Internetnutzung potentieller Kunden entspricht, ist überhaupt eine faktische Werbewirksamkeit gegeben. Diese könnte durch Angaben der zu erwartenden Position in der Trefferliste von bestimmten gängigen Suchmaschinen (z.B. google) bei Eingabe üblicher Suchbegriffe (z.B. Ort, Art des Gewerbes, Name des Beklagten) noch näher konkretisiert werden. Schließlich hätte auch unschwer festgelegt werden können, ab welchem Datum die Werbeanzeige geschaltet werden soll.
- 49
Keiner dieser Punkte wurde indessen in der vertraglichen Vereinbarung der Parteien geregelt. Auch andere Kriterien, nach denen die Werbewirksamkeit bestimmt werden könnte, fehlen.
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Der Vertragsinhalt kann insoweit auch nicht im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157, 242 BGB ermittelt werden. Bei einem regelmäßig erscheinenden und vertriebenen Druckwerk kann sich zwar, wenn die Vertriebsmodalitäten nicht ausdrücklich oder nicht eindeutig benannt werden, im Wege der Auslegung ergeben, dass der Werbeträger entsprechend der vorangegangenen Verteilungspraxis verteilt werden soll (vgl. AG Oldenburg a.a.O mit Verweis auf LG Lübeck, NJW-RR 1999, 1655). Im hier zu beurteilenden Fall ist jedoch schon nicht bekannt, wie und in welchem Umfang in der Vergangenheit eine Bekanntmachung der in dem elektronischen Branchenverzeichnis enthaltenen Werbeanzeigen bei potentiellen Kunden erfolgt ist. Die Klägerin selbst hat auch nicht behauptet, dass eine bisherige Praxis für den Beklagten erkennbar gewesen sei.
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Die vertragswesentlichen Pflichten können auch nicht nach §§ 315, 316 BGB bestimmt werden. Aus der Vertragsurkunde ergibt sich schon nicht, dass das Recht zur Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 1 BGB der Klägerin zustehen sollte. Unabhängig davon hat die Klägerin auch nicht vorgetragen, von einem Bestimmungsrecht im Sinne des § 315 Abs. 2 BGB gegenüber dem Beklagten Gebrauch gemacht zu haben.
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Im Ergebnis haben die Parteien somit keinen wirksamen Vertrag geschlossen. Die Vertragsgestaltung ist nicht ausreichend, um den von der Klägerin geschuldeten Erfolg im Hinblick auf die Werbewirksamkeit der Anzeige bestimmen zu können.
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Auf die Frage der Verjährung kommt es nicht mehr an.
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Da kein Anspruch auf die Hauptforderung besteht, besteht auch kein Anspruch auf die Nebenforderungen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO.
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Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 ZPO zuzulassen.
- 57
Die Entscheidung der Frage, ob es sich bei einer Eintragung in einem elektronischen Branchenverzeichnis um einen Werkvertrag oder um einen Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen handelt, ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und in einer Vielzahl von Fällen von Bedeutung.
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Auch die Folgefrage, ob die Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Wirksamkeit von Werbeverträgen im Bereich der Printmedien auf Anzeigenschaltungen im Internet entsprechend übertragbar ist, hat in einer Vielzahl von Fällen Bedeutung.
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Kraft des Schuldverhältnisses ist der Gläubiger berechtigt, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Die Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen.
(2) Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin betreibt im Internet unter dem Domainnamen "www. .de" ein elektronisches Branchenverzeichnis. Die Beklagte bietet in ihrem Ladengeschäft mit angeschlossenem Restaurant unter der Firma "Lebens-Kost" BioProdukte an. Sie verfügt über eine Internet-Homepage, auf der ihre telefonischen und postalischen Kontaktdaten aufgeführt sind.
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- Am 3. Mai 2013 rief ein Mitarbeiter der Klägerin von sich aus und ohne vorangegangenen Kontakt bei der Beklagten in ihrem Ladengeschäft an und bot ihr einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) zu einem Gesamt- preis von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer an. Die Beklagte bekundete in dem Gespräch ihr grundsätzliches Interesse an einem solchen Eintrag. Die Beteiligten kamen überein, dass es zu einem weiteren Gespräch zur Absprache der Details der Vertragsbedingungen kommen sollte. Am selben Tag rief eine Mitarbeiterin der Klägerin die Beklagte ein weiteres Mal an; dieses Gespräch wurde mit Zustimmung der Beklagten aufgezeichnet. Die Mitarbeiterin der Klägerin bezog sich auf das vorangegangene Telefonat und die hierbei grundsätzlich bereits erzielte Einigung über eine entgeltliche Eintragung zu den genannten Konditionen; dies bejahte die Beklagte. Die Beklagte bestätigte ihre bereits im ersten Gespräch mitgeteilten Firmendaten, die gewünschten Eintragungsrubriken , die Laufzeit des Vertrages und die Vergütung in Höhe von 632 € netto (728,28 € brutto), wobei eine monatliche Zahlungsweise mit Raten zu je 17 € netto (20,23 € brutto) vereinbart wurde. Die Beklagte bestätigte ferner die An- gaben für die Rechnungsadresse und gab an, dass sie persönlich die Inhaberin der Firma "Lebens-Kost" sei. Die Beklagte wurde darauf hingewiesen, dass die Rechnung den Gesamtbetrag der Kosten enthalten werde und dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) gälten, welche auf der Internetseite der Klägerin abrufbar seien.
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- In den AGB der Klägerin ist in § 6 eine Vorleistungspflicht des Kunden festgelegt; ein Rücktritts- oder Widerrufsrecht sehen die Bedingungen nicht vor.
- 4
- Die Beklagte hat die Rechnung der Klägerin über 728,28 € spätestens am 8. Mai 2013 erhalten, hierauf jedoch trotz einer Mahnung vom 24. Mai 2013 keine Zahlungen geleistet. Eine Eintragung der Daten des Unternehmens der Beklagten in das Branchenverzeichnis der Klägerin ist jedenfalls bis zur mündlichen Berufungsverhandlung am 1. Juli 2014 nicht erfolgt. Mit Rechtsanwalts- schreiben vom 24. Mai 2013 hat die Beklagte die Anfechtung des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags erklärt.
- 5
- Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 728,28 € nebst Zinsen in Höhe von acht Pro- zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Juni 2013 zu zahlen; hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an sie 182,07 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 1. Februar 2014, und im Zeit- raum von Februar 2014 bis April 2016 monatlich 20,23 € zu zahlen.
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- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen eines gemäß § 7 UWG unlauteren Werbeanrufs aufgerechnet.
- 7
- Das Amtsgericht hat der Klage im Umfang einer Zahlungspflicht in Höhe von 20,23 € monatlich für den Zeitraum von Februar 2014 bis April 2016 statt- gegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen (LG Bonn, Urteil vom 5. August 2014 - 8 S 46/14, juris). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Vergütungsanspruch der
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- Klägerin sei zwar zunächst wirksam entstanden, infolge der von der Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG aber erloschen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 9
- Zwischen den Parteien sei im Rahmen des zweiten Anrufs ein Vertrag über die einmalige Einstellung der Daten des Unternehmens der Beklagten in das Branchenverzeichnis der Klägerin sowie über das Aufrechterhalten und Pflegen des Eintrags (Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen) zustande gekommen. Der Vertrag sei auch wirksam. Er sei nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB in Verbindung mit Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb), wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB oder wegen der von der Beklagten erklärten Anfechtung (§ 142 BGB) nichtig. Es greife aber die Hilfsaufrechnung der Beklagten durch. Da diese zum Erlöschen der Forderung führe, gehe diese einer etwaigen Hemmung wegen der Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 BGB vor. Der Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin zu. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sei ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG sei ebenfalls gegeben. Die Voraussetzungen einer mutmaßlichen Einwilligung der Beklagten in den ersten Anruf des Mitarbeiters der Klägerin seien nicht gegeben. Die Klägerin habe nicht von einem mutmaßlichen Interesse der Beklagten am Erhalt des entgeltlichen Eintragungsangebots auf dem Telefonwege ausgehen dürfen. Der erste Anruf, auf den es allein ankomme, sei auch kausal für die Eingehung der Verbindlichkeit durch die Beklagte gewesen, so dass dieser ein Schaden in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin entstanden sei. Der Beklagten sei es wegen des wirksamen Vertragsschlusses über die entgeltliche Eintragung nicht nach Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB verwehrt, sich auf den Schadensersatzanspruch zu berufen. Der Vertragsschluss beruhe auf einer von der Klägerin gezielt geschaffenen rechtswidrigen Überrumpelungssituation.
- 10
- B. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts steht der Beklagten kein Schadensersatzanspruch zu, den sie dem wirksam entstandenen und nicht erloschenen oder in seiner Durchsetzung gehemmten Vergütungsanspruch der Klägerin entgegenhalten kann. Es kommt damit auf die vom Berufungsgericht offengelassene und in der neuen Berufungsverhandlung zu klärende Frage an, ob und gegebenenfalls für welchen Zeitraum sich die Beklagte auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann.
- 11
- I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die Beklagte gegenüber der Klägerin rechtswirksam zur Zahlung von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer für einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) verpflichtet hat und die Zahlungsforderung nicht durch Anfechtung der Willenserklärung der Beklagten gemäß §§ 119, 123 Abs. 1, § 142 Abs. 1 BGB erloschen ist. Diese Beurteilung nimmt die Revision als für ihren Standpunkt günstig hin. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
- 12
- II. Der Beklagten steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kein Schadensersatzanspruch wegen einer unzumutbaren Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu, den sie der Klageforderung gemäß § 242 BGB wegen einer sofortigen Rückgewährverpflichtung (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) oder - wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist - im Wege der hilfsweise erklärten Aufrechnung gemäß § 389 BGB entgegenhalten kann.
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- 1. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt eine unzumutbare Belästigung vor, wenn gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung mit einem Telefonanruf geworben wird.
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- 2. Ein auf eine Verletzung dieser Bestimmung in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB (vgl. zur unverlangten Zusendung von E-Mails BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 - E-Mail-Werbung II; Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 15 ff. = WRP 2013, 1579 - Empfehlungs-E-Mail; zu Werbeanrufen Köhler in Köhler/Bornkamm UWG, 34. Aufl. § 7 Rn. 14, 119; Koch in Ullmann , JurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 263; Leible in MünchKomm.UWG, 2. Aufl., § 7 UWG Rn. 40) oder § 823 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO Einl. Rn. 7.5 mwN) gestützter Schadensersatzanspruch der Beklagten scheidet im Streitfall bereits deshalb aus, weil es an einem vom Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erfassten Schaden fehlt.
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- a) Ersatzfähig ist nur der Schaden, der vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst ist (BGH, Urteil vom 22. September 1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe; Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 229/13, NJW 2014, 3727 Rn. 15; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.13; Oetker in MünchKomm.BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 122 ff.; Palandt/ Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Vor § 249 Rn. 29). Eine Haftung besteht nur für diejenigen äquivalent und adäquat verursachten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - VI ZR 116/12, NJW 2013, 1679 Rn. 12 mwN).
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- b) Die Bestimmung des § 7 UWG, dessen Maßstäbe zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur Anwendung kommen (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 ff. - E-Mail-Werbung II; GRUR 2013, 1259 Rn. 20 - Empfehlungs-E-Mail; Köhler in Köhler Bornkamm aaO § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 153), soll Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Belästigung bewahren (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG). Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers ; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, Seite 20 f.; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 227/01, GRUR 2004, 699, 701 = WRP 2004, 1160 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Urteil vom 9. September 2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 444 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 8 f. = WRP 2007, 67 - TelefaxWerbung II; Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 20 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmerwechsel; Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 18 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung ; Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 7 Rn. 1; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 3 f.; Pahlow in Großkomm.UWG , 2. Aufl., § 7 Rn. 1; Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 3). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier , Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten) führt (vgl. BGH, GRUR 2007, 164 Rn. 9 - Telefax-Werbung II; Leible in Münch- Komm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Schöler in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 36). Dagegen bezweckt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 UWG Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 1; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 20; aA Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 43; Mehler in Büscher/ Dittmer/Schiwy aaO § 7 Rn. 5; Schöler in Harte/Henning aaO § 7 Rn. 36). Das Erfordernis einer über die Belästigung hinausgehenden Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, etwa unter dem Gesichtspunkt der Überrumpelung, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung des § 7 UWG nicht entnehmen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3). Die Einbeziehung der Entscheidungsfreiheit des Umworbenen in den Schutzbereich von § 7 UWG würde zudem die auch durch das Unionsrecht nahegelegten systematischen Grenzen zu § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG verwischen (vgl. zu § 4 Nr. 1 UWG aF Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 16; ders., GRUR 2016, 3, 5; Beater, WRP 2012, 6, 10 f.).
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- c) Vorliegend hat das Berufungsgericht keinen Schaden festgestellt, der in den Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fällt.
- 18
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein ersatzfähiger Schaden der Beklagten liege in der Belastung der Beklagten durch den Vergütungsanspruch , den die Klägerin gegen die Beklagte dadurch erlangt habe, dass es zwischen den Parteien beim zweiten Telefonanruf zu einem wirksamen Vertragsschluss über den vergütungspflichtigen Eintrag in das von der Klägerin betriebene elektronische Branchenverzeichnis gekommen sei. Insoweit sei ohne Bedeutung, dass im Hinblick auf den zweiten Anruf möglicherweise eine Einwilligung der Beklagten vorgelegen habe. Entscheidend sei allein der ohne Einwilligung der Beklagten erfolgte erste Anruf, bei dem bereits sämtliche Grundlagen des späteren Vertragsschlusses gelegt worden seien. Der Vertragsschluss beruhe auf einer gezielt geschaffenen und rechtswidrigen Überrumpelungssituation durch den ersten Anruf, vor der § 7 Abs. 2 UWG gerade schützen wolle.
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- bb) Dem kann nicht zugestimmt werden.
- 20
- (1) Der zur Belastung mit der Zahlungsverbindlichkeit führende Vertragsschluss ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem zweiten Telefonat erfolgt. Der zweite Anruf war jedoch durch die zuvor von der Beklagten ausdrücklich erklärte Einwilligung gedeckt, so dass insoweit die Annahme einer unerlaubten Handlung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sowie § 823 Abs. 1 BGB ausscheidet.
- 21
- (2) Der Umstand, dass der erste Anruf, bei dem die Beklagte ihre Einwilligung in einen weiteren Anruf erklärt hat, möglicherweise nicht durch eine ausdrücklich erklärte oder mutmaßliche Einwilligung der Beklagten gedeckt war, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gehört eine von ihm insoweit angenommene Überrumpelungssituation und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit nicht zum Bereich der Gefahren, die § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verhindern will. Es ist vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt noch sonst ersichtlich, dass der Vertragsschluss als eine Folge der Störung der Betriebsabläufe der Beklagten durch den ersten Telefonanruf anzusehen ist.
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- 1. Schäden, die der Beklagten infolge eines belästigenden Eindringens in ihre geschäftliche Sphäre durch den Einsatz von Ressourcen entstanden sind und die der Klageforderung entgegengehalten werden könnten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
- 24
- 2. Im Streitfall kommt auch kein Schadensersatzanspruch der Beklagten gemäß §§ 3, 9 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 1 UWG aF in Betracht. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung dieser Bestimmung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG aF nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 26 = WRP 2011, 1321 - Kreditkartenübersendung; Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion ; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 157/13, GRUR 2015, 1134 Rn. 31 = WRP 2015, 1341 - Schufa-Hinweis). Dafür ist Voraussetzung, dass die im Streitfall allein in Betracht kommende Belästigung die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG). Für eine solche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit fehlen im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte. Nach den getroffenen Feststellungen hat sich die Beklagte in Kenntnis der Bedingungen des kostenpflichtigen Angebots der Klägerin ausdrücklich mit einem zweiten Telefonanruf einverstanden erklärt. Im Rahmen seiner Prüfung eines Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht zudem fest- gestellt, dass die von ihm in Augenschein genommene Aufzeichnung des zweiten Telefongesprächs den Eindruck vermittele, die Beklagte habe - nicht zuletzt vor dem Hintergrund der wiederholten Nachfragen von Seiten der Klägerin - sehr wohl gewusst, was sie gesagt und erklärt hat.
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- C. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat vermag nicht in der Sache selbst zu entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat die Frage offengelassen, ob und für welchen Zeitraum sich die Beklagte bejahendenfalls auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann, weil die Klägerin den Werbeeintrag für die Beklagte nach deren Darstellung nicht vorgenommen hat. Das Berufungsgericht hat deshalb - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die insoweit notwendigen Feststellungen bislang nicht getroffen. So hat es insbesondere nicht geprüft, welche Partei vorleistungspflichtig ist. Ferner wird das Berufungsgericht festzustellen haben, ob die Klägerin den Werbeeintrag für die Beklagte auch nach Schluss der Berufungsverhandlung weiterhin nicht vorgenommen hat. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Beklagte gemäß § 326 BGB von der Leistungspflicht ganz oder teilweise frei geworden ist, weil der Klägerin durch Zeitablauf - zwischen den Parteien war eine Leistung im Zeitraum vom 3. Mai 2013 bis 2. Mai 2016 vereinbart - die Erbringung der Leistung in dieser Zeit unmöglich geworden ist (§ 275 Abs. 1 BGB), oder ob die Klägerin die Leistung auch während eines späteren Zeitraums nachholen kann.
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
AG Siegburg, Entscheidung vom 31.01.2014 - 118 C 124/13 -
LG Bonn, Entscheidung vom 05.08.2014 - 8 S 46/14 -
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
BUNDESGERICHTSHOF
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin betreibt im Internet unter dem Domainnamen "www. .de" ein elektronisches Branchenverzeichnis. Die Beklagte bietet in ihrem Ladengeschäft mit angeschlossenem Restaurant unter der Firma "Lebens-Kost" BioProdukte an. Sie verfügt über eine Internet-Homepage, auf der ihre telefonischen und postalischen Kontaktdaten aufgeführt sind.
- 2
- Am 3. Mai 2013 rief ein Mitarbeiter der Klägerin von sich aus und ohne vorangegangenen Kontakt bei der Beklagten in ihrem Ladengeschäft an und bot ihr einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) zu einem Gesamt- preis von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer an. Die Beklagte bekundete in dem Gespräch ihr grundsätzliches Interesse an einem solchen Eintrag. Die Beteiligten kamen überein, dass es zu einem weiteren Gespräch zur Absprache der Details der Vertragsbedingungen kommen sollte. Am selben Tag rief eine Mitarbeiterin der Klägerin die Beklagte ein weiteres Mal an; dieses Gespräch wurde mit Zustimmung der Beklagten aufgezeichnet. Die Mitarbeiterin der Klägerin bezog sich auf das vorangegangene Telefonat und die hierbei grundsätzlich bereits erzielte Einigung über eine entgeltliche Eintragung zu den genannten Konditionen; dies bejahte die Beklagte. Die Beklagte bestätigte ihre bereits im ersten Gespräch mitgeteilten Firmendaten, die gewünschten Eintragungsrubriken , die Laufzeit des Vertrages und die Vergütung in Höhe von 632 € netto (728,28 € brutto), wobei eine monatliche Zahlungsweise mit Raten zu je 17 € netto (20,23 € brutto) vereinbart wurde. Die Beklagte bestätigte ferner die An- gaben für die Rechnungsadresse und gab an, dass sie persönlich die Inhaberin der Firma "Lebens-Kost" sei. Die Beklagte wurde darauf hingewiesen, dass die Rechnung den Gesamtbetrag der Kosten enthalten werde und dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) gälten, welche auf der Internetseite der Klägerin abrufbar seien.
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- In den AGB der Klägerin ist in § 6 eine Vorleistungspflicht des Kunden festgelegt; ein Rücktritts- oder Widerrufsrecht sehen die Bedingungen nicht vor.
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- Die Beklagte hat die Rechnung der Klägerin über 728,28 € spätestens am 8. Mai 2013 erhalten, hierauf jedoch trotz einer Mahnung vom 24. Mai 2013 keine Zahlungen geleistet. Eine Eintragung der Daten des Unternehmens der Beklagten in das Branchenverzeichnis der Klägerin ist jedenfalls bis zur mündlichen Berufungsverhandlung am 1. Juli 2014 nicht erfolgt. Mit Rechtsanwalts- schreiben vom 24. Mai 2013 hat die Beklagte die Anfechtung des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags erklärt.
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- Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 728,28 € nebst Zinsen in Höhe von acht Pro- zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Juni 2013 zu zahlen; hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an sie 182,07 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 1. Februar 2014, und im Zeit- raum von Februar 2014 bis April 2016 monatlich 20,23 € zu zahlen.
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- Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen eines gemäß § 7 UWG unlauteren Werbeanrufs aufgerechnet.
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- Das Amtsgericht hat der Klage im Umfang einer Zahlungspflicht in Höhe von 20,23 € monatlich für den Zeitraum von Februar 2014 bis April 2016 statt- gegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen (LG Bonn, Urteil vom 5. August 2014 - 8 S 46/14, juris). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
A. Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Vergütungsanspruch der
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- Klägerin sei zwar zunächst wirksam entstanden, infolge der von der Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG aber erloschen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
- 9
- Zwischen den Parteien sei im Rahmen des zweiten Anrufs ein Vertrag über die einmalige Einstellung der Daten des Unternehmens der Beklagten in das Branchenverzeichnis der Klägerin sowie über das Aufrechterhalten und Pflegen des Eintrags (Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen) zustande gekommen. Der Vertrag sei auch wirksam. Er sei nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB in Verbindung mit Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb), wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB oder wegen der von der Beklagten erklärten Anfechtung (§ 142 BGB) nichtig. Es greife aber die Hilfsaufrechnung der Beklagten durch. Da diese zum Erlöschen der Forderung führe, gehe diese einer etwaigen Hemmung wegen der Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 BGB vor. Der Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin zu. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sei ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG sei ebenfalls gegeben. Die Voraussetzungen einer mutmaßlichen Einwilligung der Beklagten in den ersten Anruf des Mitarbeiters der Klägerin seien nicht gegeben. Die Klägerin habe nicht von einem mutmaßlichen Interesse der Beklagten am Erhalt des entgeltlichen Eintragungsangebots auf dem Telefonwege ausgehen dürfen. Der erste Anruf, auf den es allein ankomme, sei auch kausal für die Eingehung der Verbindlichkeit durch die Beklagte gewesen, so dass dieser ein Schaden in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin entstanden sei. Der Beklagten sei es wegen des wirksamen Vertragsschlusses über die entgeltliche Eintragung nicht nach Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB verwehrt, sich auf den Schadensersatzanspruch zu berufen. Der Vertragsschluss beruhe auf einer von der Klägerin gezielt geschaffenen rechtswidrigen Überrumpelungssituation.
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- B. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts steht der Beklagten kein Schadensersatzanspruch zu, den sie dem wirksam entstandenen und nicht erloschenen oder in seiner Durchsetzung gehemmten Vergütungsanspruch der Klägerin entgegenhalten kann. Es kommt damit auf die vom Berufungsgericht offengelassene und in der neuen Berufungsverhandlung zu klärende Frage an, ob und gegebenenfalls für welchen Zeitraum sich die Beklagte auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann.
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- I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die Beklagte gegenüber der Klägerin rechtswirksam zur Zahlung von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer für einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) verpflichtet hat und die Zahlungsforderung nicht durch Anfechtung der Willenserklärung der Beklagten gemäß §§ 119, 123 Abs. 1, § 142 Abs. 1 BGB erloschen ist. Diese Beurteilung nimmt die Revision als für ihren Standpunkt günstig hin. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.
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- II. Der Beklagten steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kein Schadensersatzanspruch wegen einer unzumutbaren Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu, den sie der Klageforderung gemäß § 242 BGB wegen einer sofortigen Rückgewährverpflichtung (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) oder - wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist - im Wege der hilfsweise erklärten Aufrechnung gemäß § 389 BGB entgegenhalten kann.
- 13
- 1. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt eine unzumutbare Belästigung vor, wenn gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung mit einem Telefonanruf geworben wird.
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- 2. Ein auf eine Verletzung dieser Bestimmung in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB (vgl. zur unverlangten Zusendung von E-Mails BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 - E-Mail-Werbung II; Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 15 ff. = WRP 2013, 1579 - Empfehlungs-E-Mail; zu Werbeanrufen Köhler in Köhler/Bornkamm UWG, 34. Aufl. § 7 Rn. 14, 119; Koch in Ullmann , JurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 263; Leible in MünchKomm.UWG, 2. Aufl., § 7 UWG Rn. 40) oder § 823 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO Einl. Rn. 7.5 mwN) gestützter Schadensersatzanspruch der Beklagten scheidet im Streitfall bereits deshalb aus, weil es an einem vom Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erfassten Schaden fehlt.
- 15
- a) Ersatzfähig ist nur der Schaden, der vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst ist (BGH, Urteil vom 22. September 1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe; Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 229/13, NJW 2014, 3727 Rn. 15; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.13; Oetker in MünchKomm.BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 122 ff.; Palandt/ Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Vor § 249 Rn. 29). Eine Haftung besteht nur für diejenigen äquivalent und adäquat verursachten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - VI ZR 116/12, NJW 2013, 1679 Rn. 12 mwN).
- 16
- b) Die Bestimmung des § 7 UWG, dessen Maßstäbe zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur Anwendung kommen (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 ff. - E-Mail-Werbung II; GRUR 2013, 1259 Rn. 20 - Empfehlungs-E-Mail; Köhler in Köhler Bornkamm aaO § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 153), soll Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Belästigung bewahren (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG). Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers ; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, Seite 20 f.; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 227/01, GRUR 2004, 699, 701 = WRP 2004, 1160 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Urteil vom 9. September 2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 444 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 8 f. = WRP 2007, 67 - TelefaxWerbung II; Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 20 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmerwechsel; Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 18 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung ; Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 7 Rn. 1; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 3 f.; Pahlow in Großkomm.UWG , 2. Aufl., § 7 Rn. 1; Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 3). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier , Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten) führt (vgl. BGH, GRUR 2007, 164 Rn. 9 - Telefax-Werbung II; Leible in Münch- Komm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Schöler in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 36). Dagegen bezweckt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 UWG Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 1; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 20; aA Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 43; Mehler in Büscher/ Dittmer/Schiwy aaO § 7 Rn. 5; Schöler in Harte/Henning aaO § 7 Rn. 36). Das Erfordernis einer über die Belästigung hinausgehenden Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, etwa unter dem Gesichtspunkt der Überrumpelung, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung des § 7 UWG nicht entnehmen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3). Die Einbeziehung der Entscheidungsfreiheit des Umworbenen in den Schutzbereich von § 7 UWG würde zudem die auch durch das Unionsrecht nahegelegten systematischen Grenzen zu § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG verwischen (vgl. zu § 4 Nr. 1 UWG aF Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 16; ders., GRUR 2016, 3, 5; Beater, WRP 2012, 6, 10 f.).
- 17
- c) Vorliegend hat das Berufungsgericht keinen Schaden festgestellt, der in den Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fällt.
- 18
- aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein ersatzfähiger Schaden der Beklagten liege in der Belastung der Beklagten durch den Vergütungsanspruch , den die Klägerin gegen die Beklagte dadurch erlangt habe, dass es zwischen den Parteien beim zweiten Telefonanruf zu einem wirksamen Vertragsschluss über den vergütungspflichtigen Eintrag in das von der Klägerin betriebene elektronische Branchenverzeichnis gekommen sei. Insoweit sei ohne Bedeutung, dass im Hinblick auf den zweiten Anruf möglicherweise eine Einwilligung der Beklagten vorgelegen habe. Entscheidend sei allein der ohne Einwilligung der Beklagten erfolgte erste Anruf, bei dem bereits sämtliche Grundlagen des späteren Vertragsschlusses gelegt worden seien. Der Vertragsschluss beruhe auf einer gezielt geschaffenen und rechtswidrigen Überrumpelungssituation durch den ersten Anruf, vor der § 7 Abs. 2 UWG gerade schützen wolle.
- 19
- bb) Dem kann nicht zugestimmt werden.
- 20
- (1) Der zur Belastung mit der Zahlungsverbindlichkeit führende Vertragsschluss ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem zweiten Telefonat erfolgt. Der zweite Anruf war jedoch durch die zuvor von der Beklagten ausdrücklich erklärte Einwilligung gedeckt, so dass insoweit die Annahme einer unerlaubten Handlung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sowie § 823 Abs. 1 BGB ausscheidet.
- 21
- (2) Der Umstand, dass der erste Anruf, bei dem die Beklagte ihre Einwilligung in einen weiteren Anruf erklärt hat, möglicherweise nicht durch eine ausdrücklich erklärte oder mutmaßliche Einwilligung der Beklagten gedeckt war, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gehört eine von ihm insoweit angenommene Überrumpelungssituation und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit nicht zum Bereich der Gefahren, die § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verhindern will. Es ist vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt noch sonst ersichtlich, dass der Vertragsschluss als eine Folge der Störung der Betriebsabläufe der Beklagten durch den ersten Telefonanruf anzusehen ist.
- 23
- 1. Schäden, die der Beklagten infolge eines belästigenden Eindringens in ihre geschäftliche Sphäre durch den Einsatz von Ressourcen entstanden sind und die der Klageforderung entgegengehalten werden könnten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
- 24
- 2. Im Streitfall kommt auch kein Schadensersatzanspruch der Beklagten gemäß §§ 3, 9 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 1 UWG aF in Betracht. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung dieser Bestimmung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG aF nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 26 = WRP 2011, 1321 - Kreditkartenübersendung; Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion ; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 157/13, GRUR 2015, 1134 Rn. 31 = WRP 2015, 1341 - Schufa-Hinweis). Dafür ist Voraussetzung, dass die im Streitfall allein in Betracht kommende Belästigung die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG). Für eine solche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit fehlen im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte. Nach den getroffenen Feststellungen hat sich die Beklagte in Kenntnis der Bedingungen des kostenpflichtigen Angebots der Klägerin ausdrücklich mit einem zweiten Telefonanruf einverstanden erklärt. Im Rahmen seiner Prüfung eines Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht zudem fest- gestellt, dass die von ihm in Augenschein genommene Aufzeichnung des zweiten Telefongesprächs den Eindruck vermittele, die Beklagte habe - nicht zuletzt vor dem Hintergrund der wiederholten Nachfragen von Seiten der Klägerin - sehr wohl gewusst, was sie gesagt und erklärt hat.
- 25
- C. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat vermag nicht in der Sache selbst zu entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat die Frage offengelassen, ob und für welchen Zeitraum sich die Beklagte bejahendenfalls auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann, weil die Klägerin den Werbeeintrag für die Beklagte nach deren Darstellung nicht vorgenommen hat. Das Berufungsgericht hat deshalb - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die insoweit notwendigen Feststellungen bislang nicht getroffen. So hat es insbesondere nicht geprüft, welche Partei vorleistungspflichtig ist. Ferner wird das Berufungsgericht festzustellen haben, ob die Klägerin den Werbeeintrag für die Beklagte auch nach Schluss der Berufungsverhandlung weiterhin nicht vorgenommen hat. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Beklagte gemäß § 326 BGB von der Leistungspflicht ganz oder teilweise frei geworden ist, weil der Klägerin durch Zeitablauf - zwischen den Parteien war eine Leistung im Zeitraum vom 3. Mai 2013 bis 2. Mai 2016 vereinbart - die Erbringung der Leistung in dieser Zeit unmöglich geworden ist (§ 275 Abs. 1 BGB), oder ob die Klägerin die Leistung auch während eines späteren Zeitraums nachholen kann.
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
AG Siegburg, Entscheidung vom 31.01.2014 - 118 C 124/13 -
LG Bonn, Entscheidung vom 05.08.2014 - 8 S 46/14 -
(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.
(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.
Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften.
Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
Ist der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt, so steht die Bestimmung im Zweifel demjenigen Teil zu, welcher die Gegenleistung zu fordern hat.
(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.
(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.
(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.
Der Wert wird von dem Gericht nach freiem Ermessen festgesetzt; es kann eine beantragte Beweisaufnahme sowie von Amts wegen die Einnahme des Augenscheins und die Begutachtung durch Sachverständige anordnen.