Bundesgerichtshof Versäumnisurteil, 17. Mai 2018 - VII ZR 70/17

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Bad Kreuznach vom 27.07.2016, Az. 23 C 100/16, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1713,60 EUR festgesetzt.

I.

Die Klägerin, ein Unternehmen, das im Bereich der Werbe- und Medientechnik tätig ist, betreibt verschiedene elektronische Branchenverzeichnisse, u.a. unter www.k.l...de. Sie verlangt von dem Beklagten, der eine Teppich-Galerie betreibt, die Vergütung für die Mehrfacheintragung einer Werbeanzeige auf dieser Website.

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klage sei unschlüssig, so dass trotz der Säumnis des Beklagten durch streitiges Urteil zu entscheiden gewesen sei.

Es bestehe keine Forderung der Klägerin gegen den Beklagten, da die zu Grunde liegende Vereinbarung als Vertrag unwirksam sei. Es fehle an der nach § 241 BGB erforderlichen Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistung. Im vorliegenden Fall habe sich die Klägerin verpflichten wollen, einen Brancheneintrag in der Größe 440 x 130 Pixel unter ihrer Domain www.k.l...de für den Beklagten zu platzieren. Es handele sich um den Versuch, einen Werkvertrag mit dienstvertraglichen Elementen zu schließen. Das Einstellen der Anzeige des Beklagten in die Domain stelle einen Werkvertrag dar. Es handele sich hier um einen Werbevertrag, der grundsätzlich als Werkvertrag gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu qualifizieren sei. Bei einem Werkvertrag verpflichte sich der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, er schulde somit einen Erfolg. Die Klägerin habe sich hier durch die Unterschrift unter der Vereinbarung zur Veröffentlichung einer werbewirksamen Anzeige verpflichtet. Unter Veröffentlichung werde ausgehend vom Empfängerhorizont des Adressaten verstanden, dass die Anzeige der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werde. Die Einordnung eines solchen Vertrages als Werkvertrag entspreche der gängigen Rechtsprechung (Urteil des OLG Köln vom 23.07.2010, Az.: I - 19 U 3/10; Urteil des OLG Frankfurt vom 02.04.2007, Az.: 8 U 279/06 m.w.N.).

Im Hinblick auf den werkvertraglichen Teil der Vereinbarung sei lediglich das Einstellen in die Domain der Klägerin geregelt worden. Da aber ein Werbeerfolg im Sinne einer möglichen Werbewirksamkeit geschuldet werde, müssten auch Regelungen im Hinblick auf einen möglichen Zugang zu dieser Werbung getroffen werden. Im Bereich der Printmedien reiche es daher nicht aus, die Größe einer Anzeige und deren Einstellungsdatum zu vereinbaren. Es müssten auch Informationen zu der Auflage und dem Verteilungsgebiet des jeweiligen Printmediums gegeben werden. Dementsprechend müsse eine Vereinbarung über die Schaltung einer Werbeanzeige im Internet mindestens folgende Kriterien enthalten: Adresse der Website, auf der die Anzeige veröffentlicht werde, Anzahl der täglichen Zugriffe auf die Website, Möglichkeit des Zugriffs auf die Website über die wichtigsten Suchportale und über welche Suchbegriffe, Gestaltung der Website (Aufbauübersichtlichkeit, Suchfunktionen usw.), Art der Darstellung der Anzeige, Beginn der Veröffentlichung im Internet. Nur bei Nennung zumindest dieser Kriterien seien Rückschlüsse des Werbenden auf die tatsächliche Präsenz seiner Werbeanzeige in der Öffentlichkeit möglich. Zu all diesen Faktoren verhalte sich die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung jedoch nicht. Insbesondere bleibe völlig unklar, ob über Suchmaschinen bei Eingabe der Angaben des Beklagten ein Treffer in der Domain möglich sei oder ob die Domain als solche aufgerufen werden müsse. Letzteres schließe einen Werbeerfolg praktisch aus, da Suchende allenfalls den Namen des Beklagten aber keinesfalls den Namen der Domain kennen könnten.

Der dienstvertraglichen Teil des Vertrages sei ebenfalls unwirksam, da auch insofern keine konkreten Inhalte vorhanden seien. Offensichtlich sollten Pflege- und Gestaltungskosten in der Sonderpreisaktion von 120,00 EUR im Monat enthalten sein, ohne dass aber irgendeine Vereinbarung bezüglich der Pflege- oder der Gestaltung der Anzeige im Vertrag enthalten sei.

Gegen dieses Urteil, das dem Klägervertreter am 06.08.2016 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Berufungsschrift, die bereits die Berufungsbegründung enthielt, ist am 10.08.2016 bei dem Landgericht eingegangen.

Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt die Klägerin aus, dass das Amtsgericht den vorliegenden Vertrag (Eintragung in ein elektronisches Branchenverzeichnis) fehlerhaft als Werkvertrag angesehen habe. Es handele sich vielmehr um einen Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen. So hätten auch der BGH in seinem Urteil vom 21.04.2016, Az. I ZR 276/14, sowie das OLG Bamberg in seinem Urteil vom 20.07.2016, Az.: 3 U 223/15, und außerdem zahlreiche weitere Amts- und Landgerichte entschieden.

Zwischen der Schaltung einer Werbeanzeige in Printmedien und der Schaltung einer Werbeanzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis bestünden erhebliche Unterschiede.

Der Schwerpunkt eines Druckerzeugnisses liege tatsächlich auf der werkvertraglichen Herstellung der Anzeige. Die dienstvertragliche Verpflichtung zur Verbreitung der Anzeige trete bei der Gesamtbewertung eines solchen Vertrages in den Hintergrund. Während die Leistungserfüllung beim Anzeigenauftrag in einem Printmedium mit der Auslieferung des Druckwerks beendet sei, schulde der Anbieter eines elektronischen Branchenverzeichnisses neben der werkvertraglichen Herstellung der Anzeige auch die ständige Bereitstellung der Anzeige. Im Gegensatz zur Auslieferung einer Zeitung an diverse Verkaufsstellen umfasse die ständige Bereitstellung einer Anzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis weitergehende Verpflichtungen. So habe die Klägerin an 365 Tagen und täglich 24 h eine Homepage bereitzustellen und so die Abrufbarkeit der Anzeige der Beklagten zu gewährleisten. Der werkvertragliche Aufwand, einen Banner in der Größe von 400 x 130 Pixel zu erstellen, trete deutlich hinter den Aufwand der dienstvertraglichen ständigen Bereitstellung der Homepage zurück. Deshalb handele es sich bei Verträgen über die Eintragung in elektronische Branchenverzeichnisse entgegen der Auffassung des Amtsgerichts um Dienstverträge und nicht um Werkverträge. Bei einem Dienstvertrag werde jedoch kein Erfolg geschuldet. Soweit der streitgegenständliche Vertrag werkvertragliche Elemente enthalte, bezögen sich diese allein auf die Erstellung und einmalige Einstellung des Brancheneintrags nach den Vorgaben und Vorlagen des Beklagten. Die von der Klägerin vorzunehmende Leistung sei daher in dem Vertrag hinreichend bestimmt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung Bl. 118 - 127 d.A. Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1. das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1713,60 EUR nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 428,40 EUR seit dem 24.08.2014, dem 01.10.2014, dem 02.11.2014 und dem 01.12.2014 zu zahlen,

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 5,00 EUR und Auslagen für das gerichtliche Mahnverfahren in Höhe von ebenfalls 5,00 EUR, jeweils nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit, zu zahlen.

Der Beklagte hat keinen Antrag gestellt.

Er ist im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.01.2016 nicht erschienen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Hinweis der Kammer vom 03.11.2016 sowie auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 18.01.2017 nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist unschlüssig, so dass trotz der Säumnis des Beklagten in der Berufungsinstanz durch streitiges Urteil zu entscheiden war.

Das Amtsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung in Höhe von 1713,60 EUR aus § 631 Abs. 1 BGB.

Angelehnt an die Entscheidung (BGH NJW 2010, 1449 ff., Rn. 16, Rn. 27) zieht die Kammer bei Einordnung des vorliegenden Internet-Vertrages Vergleiche mit anderen Verträgen außerhalb des Internets, die ähnliche Gegenstände betreffen. Nach Auffassung der Kammer ist die Rechtsprechung zu den Werbeverträgen im Bereich der Printmedien wegen der vergleichbaren Interessenlage auf Anzeigenschaltungen in elektronischen Branchenverzeichnissen im Internet grundsätzlich übertragbar. Dementsprechend ist der zwischen den Parteien geschlossene Werbevertrag rechtlich als Werkvertrag einzuordnen (1.). Dieser Werbevertrag ist jedoch nicht wirksam zustande gekommen, da die Parteien zu einem wesentlichen Bestandteil eines Werbevertrages, der Werbewirksamkeit, keine hinreichend bestimmte Vereinbarung getroffen haben (2.).

1. Verträge über Werbemaßnahmen in Printmedien sind grundsätzlich als Werkverträge einzuordnen, wenn nach dem Willen der Parteien ein Arbeitsergebnis geschuldet wird. Kommt es bei einem Vertrag nicht auf die Tätigkeit des Unternehmers als solche an, sondern auf die einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte Werbewirkung, ist Werkvertragsrecht und nicht Dienstvertragsrecht anwendbar. Anders liegt der Fall nur dann, wenn ein Werbeunternehmen eine ständige werbemäßige Betreuung eines Kunden übernimmt. Dann treten die zu dieser Gesamtbetreuung gehörenden Einzelmaßnahmen in ihrer rechtlichen Bedeutung zurück und der Vertrag ist als Dienstvertrag zu beurteilen. Welche Rechtsnatur dem Vertrag im Einzelnen beizumessen ist, richtet sich nach dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen (vgl. Busche in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 631 Rn. 285, 286).

a) Im vorliegenden Fall kam es dem Beklagten erkennbar darauf an, sein Geschäft durch die Schaltung einer Werbeanzeige einem größeren potentiellen Kundenkreis bekannt zu machen, um so neue Kunden gewinnen zu können. In dieser zu erzielenden Werbewirkung lag sein (ausschließliches) Interesse bei dem Abschluss des Vertrages. Diese Interessenlage des Beklagten besteht bei der Schaltung einer elektronischen Werbeanzeige in gleicher Weise wie bei der Schaltung einer Werbeanzeige in einem Printmedium. Da sich im Zuge der fortschreitenden Internetnutzung in der Gesellschaft, die die Nutzung von Printmedien zunehmend ersetzt, immer mehr potentielle Kunden im Internet informieren, ist es zudem naheliegend, dass sich der Beklagte von der Schaltung einer Anzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis gerade eine besonders günstige Werbewirkung versprochen hat. Eine ständige werbemäßige Betreuung schuldete die Klägerin dem Beklagten gerade nicht, so dass insgesamt kein Dienst- sondern ein Werkvertrag vorliegt.

b) Die von der Klägerin als Beleg für ihre gegenteilige Rechtsansicht (Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen und nicht Werkvertrag, so dass auch kein Erfolg geschuldet ist) angeführten Entscheidungen des BGH (Urteil vom 21.04.2016 - I ZR 276/14) und des OLG Bamberg (Urteil vom 20.07.2016 - 3 U 223/15) sind insoweit nicht ergiebig, da jeweils keine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Frage stattfindet, um welchen Vertragstyp es sich handelt. Die klärungsbedürftigen Schwerpunkte der Fälle lagen jeweils auf ganz anderen Gebieten. Der BGH ist außerdem in zwei anderen Entscheidungen, die ebenfalls Eintragungen in einem elektronischen Branchenverzeichnis bzw. einen Online-Anzeigenvertrag zum Gegenstand hatten, - ebenfalls ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit der Frage, um welchen Vertragstyp es sich handelt - gerade nicht von einem Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen, sondern von einem Werkvertrag ausgegangen (BGH, Urteil vom 26.07.2012 - VII ZR 262/11 = NJW-RR 2012, 1261 und BGH, Senat für Anwaltssachen, Urteil vom 09.02.2015 - AnwZ (Brfg) 54/13, dort Rn. 53, zitiert nach juris).

c) In ihrer Rechtsauffassung bestätigt sieht sich die Kammer durch die bereits zitierte Entscheidung des BGH vom 04.03.2010, Az.: III ZR 79/09 (abgedruckt in NJW 2010, 1449 „Internet-System-Vertrag“), nach der auch bei Internet-Verträgen der Vertrag nach der herkömmlichen Schwerpunktbetrachtung unter besonderer Berücksichtigung der unter dem Blickwinkel des Auftraggebers gewählten Zielrichtung einem der im BGB geregelten Vertragstypen zuzuordnen ist.

Vor diesem Hintergrund führt der BGH zunächst aus, es sei naheliegend, einen Werkvertrag im Sinne der §§ 631ff BGB anzunehmen, wenn der Schwerpunkt des Vertrages in der Gewährleistung der Abrufbarkeit einer Website des Kunden im Internet liege. Auch bei einem „Webdesign-Vertrag“, bei dem sich der Anbieter verpflichte, für den Kunden eine individuelle Website zu erstellen, sei Werkvertragsrecht anwendbar; ebenso bei einem Vertrag, der auf die Beschaffung und Registrierung einer von dem Kunden gewünschten Internet-Domain gerichtet sei. Verträge über die „Wartung“ oder „Pflege“ von Software, EDV-Programmen oder Websites seien ebenfalls als Werkverträge einzuordnen, soweit sie auf die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und die Beseitigung von Störungen (und somit: auf einen Tätigkeitserfolg) gerichtet seien. Der nun zu beurteilende „Internet-System-Vertrag“ weise in einzelnen Elementen Bezüge zu diesen Vertragstypen auf, müsse indes als eigener Vertragstyp angesehen werden, der sich insgesamt als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB darstelle. Bei dem „Internet-System-Vertrag“ habe die Unternehmerin für ihren Kunden unter der von ihm gewünschten Domain eine Website (Homepage, Internetpräsentation) einzurichten, diese Website für den vereinbarten Zeitraum zu unterhalten und sie über das Internet Dritten zugänglich zu machen.

Gegenstand des „Internet-System-Vertrages“ sei somit die auf einen bestimmten Zeitraum festgelegte Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin für ihren Kunden erstellten und betreuten Website (Homepage) im Internet und somit nicht das schlichte Tätigwerden der Klägerin als solches. Vielmehr sei mit der Abrufbarkeit der Homepage im Internet die Herbeiführung eines Erfolges als Ergebnis der Tätigkeit der Klägerin geschuldet. Die Website sei so bereitzustellen, dass sie durch Internetnutzer abgerufen werden könne, wenn das Internet im üblichen Rahmen den Zugriff ermögliche. Dementsprechend sei ein solcher Vertrag als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB einzuordnen.

Der BGH führt weiter aus, auch das von der Klägerin zu erbringende „Website-Hosting“ stehe einer werkvertraglichen Leistung näher als einer dienst- oder mietvertraglichen Leistung, da es in erster Linie dazu diene, die Abrufbarkeit der Website des Kunden im Internet zu gewährleisten und in diesem Sinne einen Erfolg herbeizuführen. Damit sei nicht lediglich ein bloßes Tätigwerden oder eine bloße Gebrauchsüberlassung von Speicherplatz geschuldet.

Im Lichte dieser prägenden Zweckrichtung stellten sich auch die vertraglich vereinbarten Beratungs- und Betreuungspflichten der Klägerin so dar, dass diese auf eine Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin erstellten und betreuten Internetpräsentation des Kunden abzielten.

Schließlich - so der BGH - stehe es der Einordnung dieses Vertrages als Werkvertrag nicht entgegen, dass dieser auf eine bestimmte Zeit angelegt sei und auch nicht, dass dem Kunden kein körperlicher Gegenstand als Werkleistung übereignet werde. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen Vertragszwecks komme diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu. Solche Umstände fänden sich insbesondere auch bei Werbeverträgen außerhalb des Internets, die einen ähnlichen Zweck und Gegenstand wie der hier zu beurteilende Vertrag aufwiesen und von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Werkverträge angesehen worden seien; etwa Verträge über die Anbringung von Werbeplakaten auf bestimmten Flächen für eine festgelegte Zeitspanne (BGH, Urteil vom 19.06.1984 - X ZR 93/83 = NJW 1984, 2406).

d) Diese Erwägungen gelten entsprechend für den hier zu entscheidenden Fall.

Es macht keinen Unterschied, ob eine Website (wie in dem von dem BGH entschiedenen Fall) oder eine Werbeanzeige (wie im vorliegenden Fall) erstellt und im Internet abrufbar gemacht werden soll. Der Aufwand für die Erstellung einer Werbeanzeige dürfte vielmehr sogar deutlich geringer sein als der Aufwand, der für die Erstellung einer vollständigen Website erforderlich ist.

Entscheidend ist, dass es das erkennbare Interesse des Beklagten ist, Werbung für sein Unternehmen zu machen. Dies ist das Ziel, das er mit dem Abschluss des Vertrages verfolgt. Der Schwerpunkt der Vereinbarung liegt damit - wie in dem von dem BGH entschiedenen Fall - auf der Abrufbarkeit des von der Klägerin erstellten Werkes im Internet. Diesen Erfolg schuldet die Klägerin. Damit ist Werkvertragsrecht anwendbar.

Die Argumentation der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung, dass es sich - im Gegensatz zu der Auslieferung einer Zeitung - bei der ständigen Bereitstellung einer Anzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis im Internet um eine dienstvertragliche und nicht um eine werkvertragliche Leistung handele, ist mit den dargelegten Ausführungen des BGH in der Entscheidung vom 04.03.2010, Az.: III ZR 79/09, nicht zu vereinbaren; hier wird gerade herausgearbeitet, dass es sich bei der Abrufbarkeit im Internet (also eben bei der ständigen Bereitstellung) um den als Ergebnis der Tätigkeit der Klägerin geschuldeten Erfolg handelt.

Auch die hier in dem streitgegenständlichen Vertrag enthaltene „Pflege und Gestaltung“ der Werbeanzeige, die nicht näher konkretisiert worden ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. In seiner Entscheidung vom 04.03.2010 betont der BGH gerade, dass Verträge über die „Wartung“ oder „Pflege“ von Software, EDV-Programmen oder Websites ebenfalls als Werkverträge einzuordnen sind, soweit sie der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und der Beseitigung von Störungen dienen. Es ist nicht ersichtlich, dass die nicht näher beschriebene „Pflege“ der Werbeanzeige hier einem anderen Zweck als der Gewährleistung ihrer Abrufbarkeit mit ggf. aktualisiertem Inhalt während der Vertragslaufzeit dienen kann; somit ist auch die „Pflege“ der Werbeanzeige auf einen Erfolg gerichtet.

2. Bei einem Internet- Werbevertrag als Sonderform des Werkvertrages erschöpft sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB jedoch nicht in der Erstellung und bloßen faktischen Einstellung der Anzeige im Internet.

Die Besonderheit bei einem Werbevertrag liegt gerade darin, dass es dem Besteller nicht nur - wie beim klassischen Werkvertrag - auf die Herstellung eines Werbemittels, sondern darüber hinaus entscheidend gerade darauf ankommt, mit dem in Auftrag gegebenen Werbemittel das Produkt, das er bewerben möchte, bei einem möglichst großen Kreis potentieller Kunden bekannt zu machen, um so die Möglichkeit zu haben, neue Kunden zu gewinnen.

Dies war auch im vorliegenden Fall erkennbar das ausschließliche Interesse des Beklagten, als er die Werbeanzeige für sein Geschäft bei der Klägerin in Auftrag gab. Der Vertragsgegenstand wird bereits in dem vorgedruckten Teil des von der Klägerin verwendeten Vertragsformulars, das die Parteien unterzeichnet haben, ausdrücklich als „Werbeanzeige“ bezeichnet. Beiden Parteien war damit bewusst, dass die Bekanntmachung der Anzeige bei potentiellen Kunden der eigentliche Vertragszweck ist.

Vor diesem Hintergrund kann sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg nicht in der schlichten Herstellung des Werkes (Erstellung und Einstellung der Anzeige im Internet) erschöpfen. Dies verdeutlicht die Parallele zum Printbereich. Bei einem bloßen Druckauftrag (als klassischem Werkvertrag) erhält der Besteller nach Fertigstellung die in Auftrag gegebenen Druckerzeugnisse und kümmert sich dann selbst um deren Verteilung und Verbreitung. Damit liegt es in der Hand des Bestellers, diese bei einem möglichst großen Kreis potentieller Kunden bekannt zu machen und so eine Werbewirkung herbeizuführen. Anders ist es aber, wenn der Besteller eine Werbeanzeige in einem Anzeigenblatt des Unternehmers schaltet. In diesem Fall eines „echten“ Werbevertrages ist der Unternehmer neben dem Erstellen und dem Druck der Anzeige auch für die Verteilung des Anzeigenblattes verantwortlich.

Dementsprechend sind die Verantwortungsbereiche auch bei Internet- Verträgen verteilt. Soll der Unternehmer für den Besteller etwa lediglich eine Homepage entwerfen (klassischer Werkvertrag), die dieser auf einer eigenen Website veröffentlicht, gehört es nicht zum Pflichtenkreis des Unternehmers, diese Homepage auch bekannt zu machen. Wenn aber - wie hier - eine Internet- Werbeanzeige auf einer Website des Unternehmers geschaltet werden soll („echter“ Werbevertrag), hat der Unternehmer für die Verbreitung der Anzeige Sorge zu tragen. Der Besteller hat hierauf keinen Einfluss.

Die Werbeanzeige des Beklagten sollte hier unter www.k.l...de in ein elektronisches Branchenverzeichnis der Klägerin eingestellt werden. Da die Klägerin die Verfügungsgewalt über dieses elektronische Branchenverzeichnis hat, liegt es auch in ihrer Hand und jedenfalls nicht in der Hand des Beklagten, in welchem Umfang die Bekanntmachung der dort geschalteten Anzeigen bei potentiellen Kunden erfolgen kann und damit, wie groß die mögliche Werbewirksamkeit der Anzeige ist.

Der geschlossene Vertrag enthält indessen keine Regelungen, die Rückschlüsse auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige und damit auf deren Werbewirksamkeit zuließen. Hinsichtlich des eigentlichen Vertragsgegenstandes sind somit keine Vereinbarungen getroffen worden.

Wie bei jedem Vertrag muss auch im hier zu beurteilenden Fall die geschuldete Leistung hinlänglich bestimmt sein, um den Willen zu einer vertraglichen Bindung annehmen zu können (vgl. Voit in Beck'scher Online-Kommentar BGB, 41. Edition, Stand: 01.02.2015, § 631 Rn. 32). An einer solchen hinreichenden Bestimmtheit der von dem Unternehmer geschuldeten Leistung fehlt es aber, wenn der Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden und damit die Werbewirksamkeit, auf die es nach dem Vertragszweck entscheidend ankommt, gänzlich ungeregelt bleibt. So liegt der Fall hier. Gesichtspunkte, die den Umfang einer möglichen Werbewirkung bestimmen könnten, enthält der Vertrag der Parteien nicht. Wenn die „Sollbeschaffenheit“ des Werkes im Hinblick auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden aber völlig offen bleibt, kann auch schwerlich ein Abweichen von dieser Sollbeschaffenheit festgestellt werden, so dass dem Besteller die Gewährleistungsrechte (§§ 633 ff. BGB) versagt bleiben dürften. Ein solcher Werbevertrag ist für den Besteller faktisch wertlos, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass er unter diesen Umständen eine vertragliche Bindung eingehen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichten will.

Der BGH hat bereits in einer Entscheidung vom 19.06.1984 (Az.: X ZR 93/83; abgedruckt in NJW 1984, 2406) die bei einem Werbevertrag geschuldete Werkleistung gerade als die „einheitliche und fortdauernde planmäßige Werbewirkung“ beschrieben.

Hieran anschließend haben die Instanzgerichte zwischenzeitlich Anforderungen an die Bestimmtheit der Werbewirksamkeit bei Werbeverträgen im Bereich der Printwerbung entwickelt:

Der Vertragsinhalt ist bei Werbeverträgen, also Verträgen über die Veröffentlichung und Verbreitung von Anzeigen, nur dann hinreichend bestimmt, wenn die Vertragserklärungen Angaben zur Auflage und Verbreitung des Werbeträgers enthalten. Ferner muss vertraglich vereinbart werden, an welchen Stellen die Werbung verteilt werden soll, weil andernfalls vom Gericht nicht festgestellt werden kann, ob der geschuldete Werbeeffekt tatsächlich erzielt werden kann bzw. tatsächlich eingetreten ist (AG Oldenburg, Urteil vom 13.04.2010 - 25 C 19/10, abgedruckt in NJOZ 2010, 1343 mit Verweis auf: LG Lübeck, Urt. v. 06.04.1999 - 6 S 71/98, NJW-RR 1999, 1655; LG Lübeck, Hinweisschreiben v. 13.08.2008 - 14 S 60/08, S. 2; LG Mönchengladbach, Urt. v. 11.07.2006 - 2 S 176/05, juris Rn. 20; LG Mönchengladbach, Urt. v. 07.04.2006 - 2 S 172/05, juris Rn. 20; AG Lübeck, Urt. v. 13.02.2008 - 23 C 2709/07, S. 8 f.; AG Montabaur, Urt. v. 29.10.1997 - 5 C 431/97, NJW-RR 1998, 632, 633; AG Mönchengladbach-Rheydt, Urt. v. 17.11.2005 - 10 C 282/05, juris Rn. 3); LG Mainz, Urt. v. 04.11.1997 - 6 S 149/97, NJW-RR 1998, 631; LG Mainz, Urt. v. 02.03.2010 - 6 S 112/09; LG B.K., Urt. v. 13.02.2001 - 1 S 194/00, NJW-RR 2002, 130; AG Köpenick, Urt. v. 10.01.1996 - 7 C 345/95, NJW 1996, 1005, 1006; AG Donaueschingen, Urt. v. 25.07.2002 - 31 C 176/02, juris Rn. 13).

Bei dem Sonderfall der Platzierung einer Werbeanzeige auf einem Anhänger muss der Vertrag Angaben über den zeitlichen und räumlichen Einsatz des Fahrzeugs enthalten, damit der Umfang der Bekanntmachung bei möglichen Kunden und damit die Werbewirksamkeit bestimmt werden kann (vgl. LG B.K., 1. Zivilkammer, Beschluss vom 07.10.2015 - 1 S 41/15).

Auch im vorliegenden Fall wäre es möglich gewesen, Kriterien vertraglich zu regeln, die den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige an potentielle Kunden bestimmen. So können etwa Angaben dazu, wie viele Besuche (sog. „clicks“) auf der von der Klägerin unterhaltenen Internetseite in einem bestimmten Zeitraum mindestens stattfinden, Auskunft über die Auffindbarkeit und die Attraktivität der Seite für interessierte Internetnutzer geben. Zentral für die Werbewirksamkeit ist auch die Frage, ob die Werbeanzeige von einem Internetnutzer nur zur Kenntnis genommen werden kann, wenn er zunächst die Domain „www.k.l...de aufruft und sich dann deren Inhalte ansieht, oder ob auch direkt Treffer in der Domain möglich sind, wenn in Internet-Suchmaschinen allgemeine Suchbegriffe eingegeben werden (z.B. Teppich und Ort). Nur im letzteren Fall, der der üblichen Internetnutzung potentieller Kunden entspricht, ist überhaupt eine faktische Werbewirksamkeit gegeben. Diese könnte durch Angaben der zu erwartenden Position in der Trefferliste von bestimmten gängigen Suchmaschinen (z.B. google) bei Eingabe üblicher Suchbegriffe (z.B. Ort, Art des Gewerbes, Name des Beklagten) noch näher konkretisiert werden. Schließlich hätte auch unschwer festgelegt werden können, ab welchem Datum die Werbeanzeige geschaltet werden soll.

Keiner dieser Punkte wurde indessen in der vertraglichen Vereinbarung der Parteien geregelt. Auch andere Kriterien, nach denen die Werbewirksamkeit bestimmt werden könnte, fehlen.

Der Vertragsinhalt kann insoweit auch nicht im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157, 242 BGB ermittelt werden. Bei einem regelmäßig erscheinenden und vertriebenen Druckwerk kann sich zwar, wenn die Vertriebsmodalitäten nicht ausdrücklich oder nicht eindeutig benannt werden, im Wege der Auslegung ergeben, dass der Werbeträger entsprechend der vorangegangenen Verteilungspraxis verteilt werden soll (vgl. AG Oldenburg a.a.O mit Verweis auf LG Lübeck, NJW-RR 1999, 1655). Im hier zu beurteilenden Fall ist jedoch schon nicht bekannt, wie und in welchem Umfang in der Vergangenheit eine Bekanntmachung der in dem elektronischen Branchenverzeichnis enthaltenen Werbeanzeigen bei potentiellen Kunden erfolgt ist. Die Klägerin selbst hat auch nicht behauptet, dass eine bisherige Praxis für den Beklagten erkennbar gewesen sei.

Die vertragswesentlichen Pflichten können auch nicht nach §§ 315, 316 BGB bestimmt werden. Aus der Vertragsurkunde ergibt sich schon nicht, dass das Recht zur Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 1 BGB der Klägerin zustehen sollte. Unabhängig davon hat die Klägerin auch nicht vorgetragen, von einem Bestimmungsrecht im Sinne des § 315 Abs. 2 BGB gegenüber dem Beklagten Gebrauch gemacht zu haben.

Im Ergebnis haben die Parteien somit keinen wirksamen Vertrag geschlossen. Die Vertragsgestaltung ist nicht ausreichend, um den von der Klägerin geschuldeten Erfolg im Hinblick auf die Werbewirksamkeit der Anzeige bestimmen zu können.

Auf die Frage der Verjährung kommt es nicht mehr an.

Da kein Anspruch auf die Hauptforderung besteht, besteht auch kein Anspruch auf die Nebenforderungen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 ZPO zuzulassen.

Die Entscheidung der Frage, ob es sich bei einer Eintragung in einem elektronischen Branchenverzeichnis um einen Werkvertrag oder um einen Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen handelt, ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und in einer Vielzahl von Fällen von Bedeutung.

Auch die Folgefrage, ob die Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Wirksamkeit von Werbeverträgen im Bereich der Printmedien auf Anzeigenschaltungen im Internet entsprechend übertragbar ist, hat in einer Vielzahl von Fällen Bedeutung.

Der Streitwert wurde in Anwendung des § 3 ZPO bestimmt.