Bundesgerichtshof Versäumnisurteil, 17. Mai 2018 - VII ZR 70/17

ECLI:ECLI:DE:BGH:2018:170518UVIIZR70.17.0
bei uns veröffentlicht am17.05.2018

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 1. März 2017 - 1 S 84/16 - aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin, ein Unternehmen, das im Bereich der Werbe- und Medientechnik tätig ist, verlangt von dem Beklagten die Vergütung für die Schaltung einer Werbeanzeige im Internet.

2

Der Beklagte beauftragte die Klägerin mit schriftlichem Vertrag vom 15. Juli 2014, unter der Domain "www.kreisgebiet-l....de" eine Werbeanzeige der Größe 440 x 130 Pixel zu einem Nettopreis von monatlich 120 € zu platzieren. Die Klägerin hat mit der Klage eine Vergütung in Höhe von 1.713,60 € zuzüglich Zinsen und Nebenkosten geltend gemacht.

3

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.

4

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

5

Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

Über das Rechtsmittel ist antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da der Beklagte in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 22. Januar 2015 - VII ZR 87/14, WM 2015, 531 Rn. 8; Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff., juris Rn. 12 f.).

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, der zwischen den Parteien geschlossene Werbevertrag sei rechtlich als Werkvertrag einzuordnen. Bei einem Internet-Werbevertrag als Sonderform des Werkvertrags erschöpfe sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB jedoch nicht in der Erstellung und bloß faktischen Einstellung der Anzeige im Internet. Die Besonderheit des Werbevertrags liege darin, dass es dem Besteller entscheidend darauf ankomme, mit dem in Auftrag gegebenen Werbemittel das Produkt, das er bewerben möchte, bei einem möglichst großen Kreis potentieller Kunden bekannt zu machen. Dies sei auch erkennbar das ausschließliche Interesse der Beklagten gewesen. Wenn - wie hier - eine Internet-Werbeanzeige auf einer Website des Unternehmers geschaltet werden solle, habe der Unternehmer für die Verbreitung der Anzeige Sorge zu tragen. Der Besteller habe darauf keinen Einfluss.

8

Der geschlossene Vertrag enthalte indes keine Regelungen, die Rückschlüsse auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige und damit auf deren Werbewirksamkeit zuließen. Wie bei jedem Vertrag müsse auch im zu beurteilenden Fall die geschuldete Leistung hinlänglich bestimmt sein, um den Willen zu einer vertraglichen Bindung annehmen zu können. An einer solchen hinreichenden Bestimmtheit der von dem Unternehmer geschuldeten Leistung fehle es aber, wenn der Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden und damit die Werbewirksamkeit, auf die es nach dem Vertragszweck entscheidend ankomme, gänzlich ungeregelt bleibe. Ein solcher Werbevertrag sei für den Besteller faktisch wertlos, so dass auch nicht davon ausgegangen werden könne, dass er unter diesen Umständen eine vertragliche Bindung eingehen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichten wolle.

9

Der Vertragsinhalt sei bei Werbeverträgen nur dann hinreichend bestimmt, wenn die Vertragserklärungen Angaben zur Auflage und Verbreitung des Werbeträgers enthielten. Ferner müsse vertraglich vereinbart werden, an welchen Stellen die Werbung verteilt werden solle, weil anderenfalls vom Gericht nicht festgestellt werden könne, ob der geschuldete Werbeeffekt tatsächlich erzielt werden könne beziehungsweise tatsächlich eingetreten sei. Auch im vorliegenden Fall wäre es möglich gewesen, Kriterien vertraglich zu regeln, die den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige an potentielle Kunden bestimmten. So könnten etwa Angaben dazu, wie viele Besuche (sog. "clicks") auf der von der Klägerin unterhaltenen Internetseite in einem bestimmten Zeitraum mindestens stattfinden, Auskunft über die Auffindbarkeit und die Attraktivität der Seite für interessierte Internetnutzer geben. Keiner dieser Punkte sei im Vertrag geregelt. Auch andere Kriterien, nach denen die Werbewirksamkeit bestimmt werden könnte, fehlten. Der Vertragsinhalt könne insoweit auch nicht im Wege der Auslegung ermittelt werden.

II.

10

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Zurückweisung der Berufung der Klägerin nicht gerechtfertigt werden (siehe bereits BGH, Urteile vom 22. März 2018 - VII ZR 71/17 und VII ZR 72/17).

11

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Platzierung einer Werbeanzeige unter der im Vertrag angegebenen Domain rechtlich als Werkvertrag gemäß § 631 BGB qualifiziert.

12

a) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, § 631 Abs. 1 BGB. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterlichen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2002 - X ZR 27/01, BGHZ 151, 330, 332, juris Rn. 14; Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f., juris Rn. 13 m.w.N.). Ein Vertrag, durch den es eine Vertragspartei übernimmt, auf eine bestimmte Dauer Werbeplakate der anderen Vertragspartei an bestimmten Werbeflächen zum Aushang zu bringen, ist danach rechtlich als Werkvertrag einzuordnen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, aaO, S. 2406, juris Rn. 12). Gleiches gilt für einen Vertrag, der das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboard mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2008 - X ZR 70/06, NJW-RR 2008, 1155 Rn. 13) und für einen Vertrag, der die Eintragung in einem elektronischen Branchenverzeichnis zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2012 - VII ZR 282/11, NJW-RR 2012, 1261), sowie einen Vertrag über die Erstellung und Betreuung einer Internetpräsentation - sog. "Internet-System-Vertrag" - (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 133/10, BGHZ 188, 149 Rn. 9; Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 Rn. 15).

13

b) Der hier zu beurteilende Vertrag ist als Werkvertrag einzuordnen. Mit der Einstellung einer elektronischen Werbeanzeige auf einer bestimmten Domain für die Dauer der Vertragslaufzeit ist ein bestimmtes Arbeitsergebnis als die von der Klägerin geschuldete Leistung vereinbart worden. Eine Werkleistung verliert ihren erfolgsbezogenen Charakter nicht dadurch, dass sie wiederholt zu erbringen ist oder es sich um dauernde Leistungen handelt (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 12/01, NJW 2002, 1571, 1573, juris Rn. 12 m.w.N.). Der Vertrag über die Platzierung einer elektronisch gestalteten Werbeanzeige unter einer bestimmten Domain ist ebenso wie ein Vertrag über das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboard mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz und ebenso wie ein Vertrag über die Schaltung einer Werbeanzeige in einem Printmedium oder als Plakataushang darauf gerichtet, eine bestimmte Werbemaßnahme in der im Vertrag festgelegten Form dem potentiellen Kundenkreis zur Kenntnis zu bringen. Darin besteht der vom Unternehmer zu erbringende Werkerfolg.

14

Aus der von der Revision angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. April 2016 (I ZR 276/14, NJW-RR 2016, 1511 Rn. 11) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs, es lasse keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht davon ausgegangen sei, die Beklagte habe sich gegenüber der Klägerin rechtswirksam zur Zahlung von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer für einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten verpflichtet, betreffen lediglich die Rechtswirksamkeit eines solchen Anzeigenvertrags nicht jedoch seine rechtliche Einordnung als Dienst- oder Werkvertrag. Über diese für die damalige Entscheidung nicht erhebliche Frage hat der Bundesgerichtshof damals nicht entschieden.

15

2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der von den Parteien geschlossene Werbevertrag sei mangels näherer Vereinbarungen zur Werbewirksamkeit der in Auftrag gegebenen Anzeige nicht hinreichend bestimmt und daher unwirksam, ist dagegen von Rechtsfehlern beeinflusst.

16

Die von der Klägerin geschuldete Leistung ist nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag hinreichend bestimmt. Vertragliche Regelungen, wie die Werbewirksamkeit der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige im konkreten Fall erreicht werden kann, gehören - vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung der Vertragsparteien - nicht zum wesentlichen Inhalt eines auf die Schaltung einer elektronischen Werbeanzeige gerichteten Vertrags. Ihr Fehlen führt daher nicht dazu, dass ein solcher Vertrag als unwirksam anzusehen wäre. Vielmehr trägt der Besteller grundsätzlich das Risiko, dass mit der in Auftrag gegebenen Werbemaßnahme die gewünschte Werbewirkung tatsächlich erzielt werden kann. Aus den tatrichterlich getroffenen Feststellungen ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung eine solche ausdrückliche Vereinbarung zur Werbewirksamkeit der Werbeanzeige nicht zu entnehmen.

17

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Juni 1984 (X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f., juris Rn. 13) ergibt sich nichts anderes. Der Werkerfolg des dort zu beurteilenden Werbevertrags bestand darin, dass an geeigneten Standorten Plakate angebracht wurden und dort für den gesamten vereinbarten Zeitraum ausgehängt blieben. Dieser dauernde Aushang der Plakate während der Vertragszeit als Arbeitsergebnis war der vertragsgemäß geschuldete Erfolg. Lediglich auf dieses Arbeitsergebnis bezog sich die vom Unternehmer geschuldete "einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte Werbewirkung". Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Klägerin die vom Beklagten ihrer Form und Art nach gebilligte Werbeanzeige unter der im Vertrag angegebenen Domain während der Vertragslaufzeit einzustellen hatte.

18

Die vom Berufungsgericht herangezogene Instanzrechtsprechung (vgl. LG Mönchengladbach, Urteile vom 11. Juli 2006 - 2 S 176/05, juris, und vom 7. April 2006 - 2 S 172/05, juris; LG Lübeck, NJW-RR 1999, 1655; LG Mainz, NJW-RR 1998, 631; AG Donaueschingen, Urteil vom 25. Juli 2002 - 31 C 176/02, juris; AG Köpenick, NJW 1996, 1005) bezieht sich im Übrigen nicht auf Verträge über die Platzierung einer Werbeanzeige unter einer konkret bezeichneten Domain. Die dort im Einzelfall angestellten Erwägungen, wonach für die Bestimmtheit eines Werbevertrags Regelungen zur Beurteilung der Wirkungsweise der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige erforderlich seien, sind daher auf den vorliegenden Sachverhalt nicht ohne weiteres übertragbar.

19

3. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen, und der Rechtsstreit daher nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO.

Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen das hiermit zugestellte Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofes kann die säumige Partei binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung beim Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstraße 45a, E i n s p r u c h einlegen. Der Einspruch muss von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt durch Einreichung einer Einspruchsschrift eingelegt werden.

Die Einspruchsschrift muss enthalten:

1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird;

2. die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.

Soll das Urteil nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfechtung zu bezeichnen.

Kartzke     

      

Halfmeier     

      

Jurgeleit

      

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Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag


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Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Bad Kreuznach vom 27.07.2016, Az. 23 C 100/16, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1713,60 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

1

Die Klägerin, ein Unternehmen, das im Bereich der Werbe- und Medientechnik tätig ist, betreibt verschiedene elektronische Branchenverzeichnisse, u.a. unter www.k.l...de. Sie verlangt von dem Beklagten, der eine Teppich-Galerie betreibt, die Vergütung für die Mehrfacheintragung einer Werbeanzeige auf dieser Website.

2

Auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

3

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klage sei unschlüssig, so dass trotz der Säumnis des Beklagten durch streitiges Urteil zu entscheiden gewesen sei.

4

Es bestehe keine Forderung der Klägerin gegen den Beklagten, da die zu Grunde liegende Vereinbarung als Vertrag unwirksam sei. Es fehle an der nach § 241 BGB erforderlichen Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit der Leistung. Im vorliegenden Fall habe sich die Klägerin verpflichten wollen, einen Brancheneintrag in der Größe 440 x 130 Pixel unter ihrer Domain www.k.l...de für den Beklagten zu platzieren. Es handele sich um den Versuch, einen Werkvertrag mit dienstvertraglichen Elementen zu schließen. Das Einstellen der Anzeige des Beklagten in die Domain stelle einen Werkvertrag dar. Es handele sich hier um einen Werbevertrag, der grundsätzlich als Werkvertrag gemäß § 631 Abs. 1 BGB zu qualifizieren sei. Bei einem Werkvertrag verpflichte sich der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, er schulde somit einen Erfolg. Die Klägerin habe sich hier durch die Unterschrift unter der Vereinbarung zur Veröffentlichung einer werbewirksamen Anzeige verpflichtet. Unter Veröffentlichung werde ausgehend vom Empfängerhorizont des Adressaten verstanden, dass die Anzeige der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werde. Die Einordnung eines solchen Vertrages als Werkvertrag entspreche der gängigen Rechtsprechung (Urteil des OLG Köln vom 23.07.2010, Az.: I - 19 U 3/10; Urteil des OLG Frankfurt vom 02.04.2007, Az.: 8 U 279/06 m.w.N.).

5

Im Hinblick auf den werkvertraglichen Teil der Vereinbarung sei lediglich das Einstellen in die Domain der Klägerin geregelt worden. Da aber ein Werbeerfolg im Sinne einer möglichen Werbewirksamkeit geschuldet werde, müssten auch Regelungen im Hinblick auf einen möglichen Zugang zu dieser Werbung getroffen werden. Im Bereich der Printmedien reiche es daher nicht aus, die Größe einer Anzeige und deren Einstellungsdatum zu vereinbaren. Es müssten auch Informationen zu der Auflage und dem Verteilungsgebiet des jeweiligen Printmediums gegeben werden. Dementsprechend müsse eine Vereinbarung über die Schaltung einer Werbeanzeige im Internet mindestens folgende Kriterien enthalten: Adresse der Website, auf der die Anzeige veröffentlicht werde, Anzahl der täglichen Zugriffe auf die Website, Möglichkeit des Zugriffs auf die Website über die wichtigsten Suchportale und über welche Suchbegriffe, Gestaltung der Website (Aufbauübersichtlichkeit, Suchfunktionen usw.), Art der Darstellung der Anzeige, Beginn der Veröffentlichung im Internet. Nur bei Nennung zumindest dieser Kriterien seien Rückschlüsse des Werbenden auf die tatsächliche Präsenz seiner Werbeanzeige in der Öffentlichkeit möglich. Zu all diesen Faktoren verhalte sich die zwischen den Parteien geschlossene Vereinbarung jedoch nicht. Insbesondere bleibe völlig unklar, ob über Suchmaschinen bei Eingabe der Angaben des Beklagten ein Treffer in der Domain möglich sei oder ob die Domain als solche aufgerufen werden müsse. Letzteres schließe einen Werbeerfolg praktisch aus, da Suchende allenfalls den Namen des Beklagten aber keinesfalls den Namen der Domain kennen könnten.

6

Der dienstvertraglichen Teil des Vertrages sei ebenfalls unwirksam, da auch insofern keine konkreten Inhalte vorhanden seien. Offensichtlich sollten Pflege- und Gestaltungskosten in der Sonderpreisaktion von 120,00 EUR im Monat enthalten sein, ohne dass aber irgendeine Vereinbarung bezüglich der Pflege- oder der Gestaltung der Anzeige im Vertrag enthalten sei.

7

Gegen dieses Urteil, das dem Klägervertreter am 06.08.2016 zugestellt worden ist, richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Berufungsschrift, die bereits die Berufungsbegründung enthielt, ist am 10.08.2016 bei dem Landgericht eingegangen.

8

Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt die Klägerin aus, dass das Amtsgericht den vorliegenden Vertrag (Eintragung in ein elektronisches Branchenverzeichnis) fehlerhaft als Werkvertrag angesehen habe. Es handele sich vielmehr um einen Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen. So hätten auch der BGH in seinem Urteil vom 21.04.2016, Az. I ZR 276/14, sowie das OLG Bamberg in seinem Urteil vom 20.07.2016, Az.: 3 U 223/15, und außerdem zahlreiche weitere Amts- und Landgerichte entschieden.

9

Zwischen der Schaltung einer Werbeanzeige in Printmedien und der Schaltung einer Werbeanzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis bestünden erhebliche Unterschiede.

10

Der Schwerpunkt eines Druckerzeugnisses liege tatsächlich auf der werkvertraglichen Herstellung der Anzeige. Die dienstvertragliche Verpflichtung zur Verbreitung der Anzeige trete bei der Gesamtbewertung eines solchen Vertrages in den Hintergrund. Während die Leistungserfüllung beim Anzeigenauftrag in einem Printmedium mit der Auslieferung des Druckwerks beendet sei, schulde der Anbieter eines elektronischen Branchenverzeichnisses neben der werkvertraglichen Herstellung der Anzeige auch die ständige Bereitstellung der Anzeige. Im Gegensatz zur Auslieferung einer Zeitung an diverse Verkaufsstellen umfasse die ständige Bereitstellung einer Anzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis weitergehende Verpflichtungen. So habe die Klägerin an 365 Tagen und täglich 24 h eine Homepage bereitzustellen und so die Abrufbarkeit der Anzeige der Beklagten zu gewährleisten. Der werkvertragliche Aufwand, einen Banner in der Größe von 400 x 130 Pixel zu erstellen, trete deutlich hinter den Aufwand der dienstvertraglichen ständigen Bereitstellung der Homepage zurück. Deshalb handele es sich bei Verträgen über die Eintragung in elektronische Branchenverzeichnisse entgegen der Auffassung des Amtsgerichts um Dienstverträge und nicht um Werkverträge. Bei einem Dienstvertrag werde jedoch kein Erfolg geschuldet. Soweit der streitgegenständliche Vertrag werkvertragliche Elemente enthalte, bezögen sich diese allein auf die Erstellung und einmalige Einstellung des Brancheneintrags nach den Vorgaben und Vorlagen des Beklagten. Die von der Klägerin vorzunehmende Leistung sei daher in dem Vertrag hinreichend bestimmt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung Bl. 118 - 127 d.A. Bezug genommen.

11

Die Klägerin beantragt,

12

1. das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1713,60 EUR nebst 8 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB aus jeweils 428,40 EUR seit dem 24.08.2014, dem 01.10.2014, dem 02.11.2014 und dem 01.12.2014 zu zahlen,

13

2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 5,00 EUR und Auslagen für das gerichtliche Mahnverfahren in Höhe von ebenfalls 5,00 EUR, jeweils nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit, zu zahlen.

14

Der Beklagte hat keinen Antrag gestellt.

15

Er ist im Termin zur mündlichen Verhandlung am 25.01.2016 nicht erschienen.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Hinweis der Kammer vom 03.11.2016 sowie auf den Schriftsatz des Klägervertreters vom 18.01.2017 nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

17

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

18

Die Klage ist unschlüssig, so dass trotz der Säumnis des Beklagten in der Berufungsinstanz durch streitiges Urteil zu entscheiden war.

19

Das Amtsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

20

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung in Höhe von 1713,60 EUR aus § 631 Abs. 1 BGB.

21

Angelehnt an die Entscheidung (BGH NJW 2010, 1449 ff., Rn. 16, Rn. 27) zieht die Kammer bei Einordnung des vorliegenden Internet-Vertrages Vergleiche mit anderen Verträgen außerhalb des Internets, die ähnliche Gegenstände betreffen. Nach Auffassung der Kammer ist die Rechtsprechung zu den Werbeverträgen im Bereich der Printmedien wegen der vergleichbaren Interessenlage auf Anzeigenschaltungen in elektronischen Branchenverzeichnissen im Internet grundsätzlich übertragbar. Dementsprechend ist der zwischen den Parteien geschlossene Werbevertrag rechtlich als Werkvertrag einzuordnen (1.). Dieser Werbevertrag ist jedoch nicht wirksam zustande gekommen, da die Parteien zu einem wesentlichen Bestandteil eines Werbevertrages, der Werbewirksamkeit, keine hinreichend bestimmte Vereinbarung getroffen haben (2.).

22

1. Verträge über Werbemaßnahmen in Printmedien sind grundsätzlich als Werkverträge einzuordnen, wenn nach dem Willen der Parteien ein Arbeitsergebnis geschuldet wird. Kommt es bei einem Vertrag nicht auf die Tätigkeit des Unternehmers als solche an, sondern auf die einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte Werbewirkung, ist Werkvertragsrecht und nicht Dienstvertragsrecht anwendbar. Anders liegt der Fall nur dann, wenn ein Werbeunternehmen eine ständige werbemäßige Betreuung eines Kunden übernimmt. Dann treten die zu dieser Gesamtbetreuung gehörenden Einzelmaßnahmen in ihrer rechtlichen Bedeutung zurück und der Vertrag ist als Dienstvertrag zu beurteilen. Welche Rechtsnatur dem Vertrag im Einzelnen beizumessen ist, richtet sich nach dem im Vertrag zum Ausdruck gekommenen Parteiwillen (vgl. Busche in Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl., § 631 Rn. 285, 286).

23

a) Im vorliegenden Fall kam es dem Beklagten erkennbar darauf an, sein Geschäft durch die Schaltung einer Werbeanzeige einem größeren potentiellen Kundenkreis bekannt zu machen, um so neue Kunden gewinnen zu können. In dieser zu erzielenden Werbewirkung lag sein (ausschließliches) Interesse bei dem Abschluss des Vertrages. Diese Interessenlage des Beklagten besteht bei der Schaltung einer elektronischen Werbeanzeige in gleicher Weise wie bei der Schaltung einer Werbeanzeige in einem Printmedium. Da sich im Zuge der fortschreitenden Internetnutzung in der Gesellschaft, die die Nutzung von Printmedien zunehmend ersetzt, immer mehr potentielle Kunden im Internet informieren, ist es zudem naheliegend, dass sich der Beklagte von der Schaltung einer Anzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis gerade eine besonders günstige Werbewirkung versprochen hat. Eine ständige werbemäßige Betreuung schuldete die Klägerin dem Beklagten gerade nicht, so dass insgesamt kein Dienst- sondern ein Werkvertrag vorliegt.

24

b) Die von der Klägerin als Beleg für ihre gegenteilige Rechtsansicht (Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen und nicht Werkvertrag, so dass auch kein Erfolg geschuldet ist) angeführten Entscheidungen des BGH (Urteil vom 21.04.2016 - I ZR 276/14) und des OLG Bamberg (Urteil vom 20.07.2016 - 3 U 223/15) sind insoweit nicht ergiebig, da jeweils keine inhaltliche Auseinandersetzung mit der Frage stattfindet, um welchen Vertragstyp es sich handelt. Die klärungsbedürftigen Schwerpunkte der Fälle lagen jeweils auf ganz anderen Gebieten. Der BGH ist außerdem in zwei anderen Entscheidungen, die ebenfalls Eintragungen in einem elektronischen Branchenverzeichnis bzw. einen Online-Anzeigenvertrag zum Gegenstand hatten, - ebenfalls ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit der Frage, um welchen Vertragstyp es sich handelt - gerade nicht von einem Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen, sondern von einem Werkvertrag ausgegangen (BGH, Urteil vom 26.07.2012 - VII ZR 262/11 = NJW-RR 2012, 1261 und BGH, Senat für Anwaltssachen, Urteil vom 09.02.2015 - AnwZ (Brfg) 54/13, dort Rn. 53, zitiert nach juris).

25

c) In ihrer Rechtsauffassung bestätigt sieht sich die Kammer durch die bereits zitierte Entscheidung des BGH vom 04.03.2010, Az.: III ZR 79/09 (abgedruckt in NJW 2010, 1449 „Internet-System-Vertrag“), nach der auch bei Internet-Verträgen der Vertrag nach der herkömmlichen Schwerpunktbetrachtung unter besonderer Berücksichtigung der unter dem Blickwinkel des Auftraggebers gewählten Zielrichtung einem der im BGB geregelten Vertragstypen zuzuordnen ist.

26

Vor diesem Hintergrund führt der BGH zunächst aus, es sei naheliegend, einen Werkvertrag im Sinne der §§ 631ff BGB anzunehmen, wenn der Schwerpunkt des Vertrages in der Gewährleistung der Abrufbarkeit einer Website des Kunden im Internet liege. Auch bei einem „Webdesign-Vertrag“, bei dem sich der Anbieter verpflichte, für den Kunden eine individuelle Website zu erstellen, sei Werkvertragsrecht anwendbar; ebenso bei einem Vertrag, der auf die Beschaffung und Registrierung einer von dem Kunden gewünschten Internet-Domain gerichtet sei. Verträge über die „Wartung“ oder „Pflege“ von Software, EDV-Programmen oder Websites seien ebenfalls als Werkverträge einzuordnen, soweit sie auf die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und die Beseitigung von Störungen (und somit: auf einen Tätigkeitserfolg) gerichtet seien. Der nun zu beurteilende „Internet-System-Vertrag“ weise in einzelnen Elementen Bezüge zu diesen Vertragstypen auf, müsse indes als eigener Vertragstyp angesehen werden, der sich insgesamt als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB darstelle. Bei dem „Internet-System-Vertrag“ habe die Unternehmerin für ihren Kunden unter der von ihm gewünschten Domain eine Website (Homepage, Internetpräsentation) einzurichten, diese Website für den vereinbarten Zeitraum zu unterhalten und sie über das Internet Dritten zugänglich zu machen.

27

Gegenstand des „Internet-System-Vertrages“ sei somit die auf einen bestimmten Zeitraum festgelegte Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin für ihren Kunden erstellten und betreuten Website (Homepage) im Internet und somit nicht das schlichte Tätigwerden der Klägerin als solches. Vielmehr sei mit der Abrufbarkeit der Homepage im Internet die Herbeiführung eines Erfolges als Ergebnis der Tätigkeit der Klägerin geschuldet. Die Website sei so bereitzustellen, dass sie durch Internetnutzer abgerufen werden könne, wenn das Internet im üblichen Rahmen den Zugriff ermögliche. Dementsprechend sei ein solcher Vertrag als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff. BGB einzuordnen.

28

Der BGH führt weiter aus, auch das von der Klägerin zu erbringende „Website-Hosting“ stehe einer werkvertraglichen Leistung näher als einer dienst- oder mietvertraglichen Leistung, da es in erster Linie dazu diene, die Abrufbarkeit der Website des Kunden im Internet zu gewährleisten und in diesem Sinne einen Erfolg herbeizuführen. Damit sei nicht lediglich ein bloßes Tätigwerden oder eine bloße Gebrauchsüberlassung von Speicherplatz geschuldet.

29

Im Lichte dieser prägenden Zweckrichtung stellten sich auch die vertraglich vereinbarten Beratungs- und Betreuungspflichten der Klägerin so dar, dass diese auf eine Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin erstellten und betreuten Internetpräsentation des Kunden abzielten.

30

Schließlich - so der BGH - stehe es der Einordnung dieses Vertrages als Werkvertrag nicht entgegen, dass dieser auf eine bestimmte Zeit angelegt sei und auch nicht, dass dem Kunden kein körperlicher Gegenstand als Werkleistung übereignet werde. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen Vertragszwecks komme diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu. Solche Umstände fänden sich insbesondere auch bei Werbeverträgen außerhalb des Internets, die einen ähnlichen Zweck und Gegenstand wie der hier zu beurteilende Vertrag aufwiesen und von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Werkverträge angesehen worden seien; etwa Verträge über die Anbringung von Werbeplakaten auf bestimmten Flächen für eine festgelegte Zeitspanne (BGH, Urteil vom 19.06.1984 - X ZR 93/83 = NJW 1984, 2406).

31

d) Diese Erwägungen gelten entsprechend für den hier zu entscheidenden Fall.

32

Es macht keinen Unterschied, ob eine Website (wie in dem von dem BGH entschiedenen Fall) oder eine Werbeanzeige (wie im vorliegenden Fall) erstellt und im Internet abrufbar gemacht werden soll. Der Aufwand für die Erstellung einer Werbeanzeige dürfte vielmehr sogar deutlich geringer sein als der Aufwand, der für die Erstellung einer vollständigen Website erforderlich ist.

33

Entscheidend ist, dass es das erkennbare Interesse des Beklagten ist, Werbung für sein Unternehmen zu machen. Dies ist das Ziel, das er mit dem Abschluss des Vertrages verfolgt. Der Schwerpunkt der Vereinbarung liegt damit - wie in dem von dem BGH entschiedenen Fall - auf der Abrufbarkeit des von der Klägerin erstellten Werkes im Internet. Diesen Erfolg schuldet die Klägerin. Damit ist Werkvertragsrecht anwendbar.

34

Die Argumentation der Klägerin in ihrer Berufungsbegründung, dass es sich - im Gegensatz zu der Auslieferung einer Zeitung - bei der ständigen Bereitstellung einer Anzeige in einem elektronischen Branchenverzeichnis im Internet um eine dienstvertragliche und nicht um eine werkvertragliche Leistung handele, ist mit den dargelegten Ausführungen des BGH in der Entscheidung vom 04.03.2010, Az.: III ZR 79/09, nicht zu vereinbaren; hier wird gerade herausgearbeitet, dass es sich bei der Abrufbarkeit im Internet (also eben bei der ständigen Bereitstellung) um den als Ergebnis der Tätigkeit der Klägerin geschuldeten Erfolg handelt.

35

Auch die hier in dem streitgegenständlichen Vertrag enthaltene „Pflege und Gestaltung“ der Werbeanzeige, die nicht näher konkretisiert worden ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. In seiner Entscheidung vom 04.03.2010 betont der BGH gerade, dass Verträge über die „Wartung“ oder „Pflege“ von Software, EDV-Programmen oder Websites ebenfalls als Werkverträge einzuordnen sind, soweit sie der Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und der Beseitigung von Störungen dienen. Es ist nicht ersichtlich, dass die nicht näher beschriebene „Pflege“ der Werbeanzeige hier einem anderen Zweck als der Gewährleistung ihrer Abrufbarkeit mit ggf. aktualisiertem Inhalt während der Vertragslaufzeit dienen kann; somit ist auch die „Pflege“ der Werbeanzeige auf einen Erfolg gerichtet.

36

2. Bei einem Internet- Werbevertrag als Sonderform des Werkvertrages erschöpft sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB jedoch nicht in der Erstellung und bloßen faktischen Einstellung der Anzeige im Internet.

37

Die Besonderheit bei einem Werbevertrag liegt gerade darin, dass es dem Besteller nicht nur - wie beim klassischen Werkvertrag - auf die Herstellung eines Werbemittels, sondern darüber hinaus entscheidend gerade darauf ankommt, mit dem in Auftrag gegebenen Werbemittel das Produkt, das er bewerben möchte, bei einem möglichst großen Kreis potentieller Kunden bekannt zu machen, um so die Möglichkeit zu haben, neue Kunden zu gewinnen.

38

Dies war auch im vorliegenden Fall erkennbar das ausschließliche Interesse des Beklagten, als er die Werbeanzeige für sein Geschäft bei der Klägerin in Auftrag gab. Der Vertragsgegenstand wird bereits in dem vorgedruckten Teil des von der Klägerin verwendeten Vertragsformulars, das die Parteien unterzeichnet haben, ausdrücklich als „Werbeanzeige“ bezeichnet. Beiden Parteien war damit bewusst, dass die Bekanntmachung der Anzeige bei potentiellen Kunden der eigentliche Vertragszweck ist.

39

Vor diesem Hintergrund kann sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg nicht in der schlichten Herstellung des Werkes (Erstellung und Einstellung der Anzeige im Internet) erschöpfen. Dies verdeutlicht die Parallele zum Printbereich. Bei einem bloßen Druckauftrag (als klassischem Werkvertrag) erhält der Besteller nach Fertigstellung die in Auftrag gegebenen Druckerzeugnisse und kümmert sich dann selbst um deren Verteilung und Verbreitung. Damit liegt es in der Hand des Bestellers, diese bei einem möglichst großen Kreis potentieller Kunden bekannt zu machen und so eine Werbewirkung herbeizuführen. Anders ist es aber, wenn der Besteller eine Werbeanzeige in einem Anzeigenblatt des Unternehmers schaltet. In diesem Fall eines „echten“ Werbevertrages ist der Unternehmer neben dem Erstellen und dem Druck der Anzeige auch für die Verteilung des Anzeigenblattes verantwortlich.

40

Dementsprechend sind die Verantwortungsbereiche auch bei Internet- Verträgen verteilt. Soll der Unternehmer für den Besteller etwa lediglich eine Homepage entwerfen (klassischer Werkvertrag), die dieser auf einer eigenen Website veröffentlicht, gehört es nicht zum Pflichtenkreis des Unternehmers, diese Homepage auch bekannt zu machen. Wenn aber - wie hier - eine Internet- Werbeanzeige auf einer Website des Unternehmers geschaltet werden soll („echter“ Werbevertrag), hat der Unternehmer für die Verbreitung der Anzeige Sorge zu tragen. Der Besteller hat hierauf keinen Einfluss.

41

Die Werbeanzeige des Beklagten sollte hier unter www.k.l...de in ein elektronisches Branchenverzeichnis der Klägerin eingestellt werden. Da die Klägerin die Verfügungsgewalt über dieses elektronische Branchenverzeichnis hat, liegt es auch in ihrer Hand und jedenfalls nicht in der Hand des Beklagten, in welchem Umfang die Bekanntmachung der dort geschalteten Anzeigen bei potentiellen Kunden erfolgen kann und damit, wie groß die mögliche Werbewirksamkeit der Anzeige ist.

42

Der geschlossene Vertrag enthält indessen keine Regelungen, die Rückschlüsse auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige und damit auf deren Werbewirksamkeit zuließen. Hinsichtlich des eigentlichen Vertragsgegenstandes sind somit keine Vereinbarungen getroffen worden.

43

Wie bei jedem Vertrag muss auch im hier zu beurteilenden Fall die geschuldete Leistung hinlänglich bestimmt sein, um den Willen zu einer vertraglichen Bindung annehmen zu können (vgl. Voit in Beck'scher Online-Kommentar BGB, 41. Edition, Stand: 01.02.2015, § 631 Rn. 32). An einer solchen hinreichenden Bestimmtheit der von dem Unternehmer geschuldeten Leistung fehlt es aber, wenn der Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden und damit die Werbewirksamkeit, auf die es nach dem Vertragszweck entscheidend ankommt, gänzlich ungeregelt bleibt. So liegt der Fall hier. Gesichtspunkte, die den Umfang einer möglichen Werbewirkung bestimmen könnten, enthält der Vertrag der Parteien nicht. Wenn die „Sollbeschaffenheit“ des Werkes im Hinblick auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden aber völlig offen bleibt, kann auch schwerlich ein Abweichen von dieser Sollbeschaffenheit festgestellt werden, so dass dem Besteller die Gewährleistungsrechte (§§ 633 ff. BGB) versagt bleiben dürften. Ein solcher Werbevertrag ist für den Besteller faktisch wertlos, so dass auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass er unter diesen Umständen eine vertragliche Bindung eingehen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichten will.

44

Der BGH hat bereits in einer Entscheidung vom 19.06.1984 (Az.: X ZR 93/83; abgedruckt in NJW 1984, 2406) die bei einem Werbevertrag geschuldete Werkleistung gerade als die „einheitliche und fortdauernde planmäßige Werbewirkung“ beschrieben.

45

Hieran anschließend haben die Instanzgerichte zwischenzeitlich Anforderungen an die Bestimmtheit der Werbewirksamkeit bei Werbeverträgen im Bereich der Printwerbung entwickelt:

46

Der Vertragsinhalt ist bei Werbeverträgen, also Verträgen über die Veröffentlichung und Verbreitung von Anzeigen, nur dann hinreichend bestimmt, wenn die Vertragserklärungen Angaben zur Auflage und Verbreitung des Werbeträgers enthalten. Ferner muss vertraglich vereinbart werden, an welchen Stellen die Werbung verteilt werden soll, weil andernfalls vom Gericht nicht festgestellt werden kann, ob der geschuldete Werbeeffekt tatsächlich erzielt werden kann bzw. tatsächlich eingetreten ist (AG Oldenburg, Urteil vom 13.04.2010 - 25 C 19/10, abgedruckt in NJOZ 2010, 1343 mit Verweis auf: LG Lübeck, Urt. v. 06.04.1999 - 6 S 71/98, NJW-RR 1999, 1655; LG Lübeck, Hinweisschreiben v. 13.08.2008 - 14 S 60/08, S. 2; LG Mönchengladbach, Urt. v. 11.07.2006 - 2 S 176/05, juris Rn. 20; LG Mönchengladbach, Urt. v. 07.04.2006 - 2 S 172/05, juris Rn. 20; AG Lübeck, Urt. v. 13.02.2008 - 23 C 2709/07, S. 8 f.; AG Montabaur, Urt. v. 29.10.1997 - 5 C 431/97, NJW-RR 1998, 632, 633; AG Mönchengladbach-Rheydt, Urt. v. 17.11.2005 - 10 C 282/05, juris Rn. 3); LG Mainz, Urt. v. 04.11.1997 - 6 S 149/97, NJW-RR 1998, 631; LG Mainz, Urt. v. 02.03.2010 - 6 S 112/09; LG B.K., Urt. v. 13.02.2001 - 1 S 194/00, NJW-RR 2002, 130; AG Köpenick, Urt. v. 10.01.1996 - 7 C 345/95, NJW 1996, 1005, 1006; AG Donaueschingen, Urt. v. 25.07.2002 - 31 C 176/02, juris Rn. 13).

47

Bei dem Sonderfall der Platzierung einer Werbeanzeige auf einem Anhänger muss der Vertrag Angaben über den zeitlichen und räumlichen Einsatz des Fahrzeugs enthalten, damit der Umfang der Bekanntmachung bei möglichen Kunden und damit die Werbewirksamkeit bestimmt werden kann (vgl. LG B.K., 1. Zivilkammer, Beschluss vom 07.10.2015 - 1 S 41/15).

48

Auch im vorliegenden Fall wäre es möglich gewesen, Kriterien vertraglich zu regeln, die den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige an potentielle Kunden bestimmen. So können etwa Angaben dazu, wie viele Besuche (sog. „clicks“) auf der von der Klägerin unterhaltenen Internetseite in einem bestimmten Zeitraum mindestens stattfinden, Auskunft über die Auffindbarkeit und die Attraktivität der Seite für interessierte Internetnutzer geben. Zentral für die Werbewirksamkeit ist auch die Frage, ob die Werbeanzeige von einem Internetnutzer nur zur Kenntnis genommen werden kann, wenn er zunächst die Domain „www.k.l...de aufruft und sich dann deren Inhalte ansieht, oder ob auch direkt Treffer in der Domain möglich sind, wenn in Internet-Suchmaschinen allgemeine Suchbegriffe eingegeben werden (z.B. Teppich und Ort). Nur im letzteren Fall, der der üblichen Internetnutzung potentieller Kunden entspricht, ist überhaupt eine faktische Werbewirksamkeit gegeben. Diese könnte durch Angaben der zu erwartenden Position in der Trefferliste von bestimmten gängigen Suchmaschinen (z.B. google) bei Eingabe üblicher Suchbegriffe (z.B. Ort, Art des Gewerbes, Name des Beklagten) noch näher konkretisiert werden. Schließlich hätte auch unschwer festgelegt werden können, ab welchem Datum die Werbeanzeige geschaltet werden soll.

49

Keiner dieser Punkte wurde indessen in der vertraglichen Vereinbarung der Parteien geregelt. Auch andere Kriterien, nach denen die Werbewirksamkeit bestimmt werden könnte, fehlen.

50

Der Vertragsinhalt kann insoweit auch nicht im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157, 242 BGB ermittelt werden. Bei einem regelmäßig erscheinenden und vertriebenen Druckwerk kann sich zwar, wenn die Vertriebsmodalitäten nicht ausdrücklich oder nicht eindeutig benannt werden, im Wege der Auslegung ergeben, dass der Werbeträger entsprechend der vorangegangenen Verteilungspraxis verteilt werden soll (vgl. AG Oldenburg a.a.O mit Verweis auf LG Lübeck, NJW-RR 1999, 1655). Im hier zu beurteilenden Fall ist jedoch schon nicht bekannt, wie und in welchem Umfang in der Vergangenheit eine Bekanntmachung der in dem elektronischen Branchenverzeichnis enthaltenen Werbeanzeigen bei potentiellen Kunden erfolgt ist. Die Klägerin selbst hat auch nicht behauptet, dass eine bisherige Praxis für den Beklagten erkennbar gewesen sei.

51

Die vertragswesentlichen Pflichten können auch nicht nach §§ 315, 316 BGB bestimmt werden. Aus der Vertragsurkunde ergibt sich schon nicht, dass das Recht zur Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 1 BGB der Klägerin zustehen sollte. Unabhängig davon hat die Klägerin auch nicht vorgetragen, von einem Bestimmungsrecht im Sinne des § 315 Abs. 2 BGB gegenüber dem Beklagten Gebrauch gemacht zu haben.

52

Im Ergebnis haben die Parteien somit keinen wirksamen Vertrag geschlossen. Die Vertragsgestaltung ist nicht ausreichend, um den von der Klägerin geschuldeten Erfolg im Hinblick auf die Werbewirksamkeit der Anzeige bestimmen zu können.

53

Auf die Frage der Verjährung kommt es nicht mehr an.

54

Da kein Anspruch auf die Hauptforderung besteht, besteht auch kein Anspruch auf die Nebenforderungen.

55

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 10 ZPO.

56

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 ZPO zuzulassen.

57

Die Entscheidung der Frage, ob es sich bei einer Eintragung in einem elektronischen Branchenverzeichnis um einen Werkvertrag oder um einen Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen handelt, ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und in einer Vielzahl von Fällen von Bedeutung.

58

Auch die Folgefrage, ob die Rechtsprechung zu den Anforderungen an die Wirksamkeit von Werbeverträgen im Bereich der Printmedien auf Anzeigenschaltungen im Internet entsprechend übertragbar ist, hat in einer Vielzahl von Fällen Bedeutung.

59

Der Streitwert wurde in Anwendung des § 3 ZPO bestimmt.

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. März 2014 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt die Beklagte nach beendetem Handelsvertretervertrag auf Zahlung restlicher Provision für den Monat August 2010 in Anspruch.

2

Geschäftsgegenstand der Beklagten ist u.a. die Herstellung von und der Handel mit Kunststoffteilen, mit denen sie Automobilhersteller beliefert. Der Kläger war aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Handelsvertretervertrags vom 20. Januar 2007 als Handelsvertreter für die Beklagte tätig und vertrat diese gegenüber der B. AG.

3

In "§ 2 Provision" des Vertrages war Folgendes vereinbart:

"Der Handelsvertreter erhält von dem Unternehmen eine Provision von

1,0 % bis zu einem Jahresumsatz von 12 Mio. €

0,7 % von dem 12 Mio. € Jahresumsatz übersteigenden Betrag bis

zu einem Jahresumsatz von 25 Mio. €

0,5 % von dem 25 Mio. € übersteigenden Jahresumsatz

Der Mindestprovisionsanspruch beträgt 120.000,00 € pro Jahr, zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer und ist zahlbar in monatlichen Teilbeträgen von 10.000,00 €

…".

4

Das Geschäft der Beklagten mit der B. AG gestaltete sich so, dass die B. AG zunächst eine auf bestimmte Fahrzeugbauteile bezogene Anfrage an die Beklagte richtete, die Angaben zum Gesamtvolumen und zur Jahresproduktion enthielt, jedoch mit dem Zusatz verbunden war, dass Stückzahlinformationen keine Verpflichtung der B. AG zur Abnahme entsprechender Volumina begründeten. Auf der Grundlage dieser Anfrage erstellte die Beklagte sodann ein Angebot, das wiederum Grundlage einer von der B. AG erteilten Serienbestellung war. Diese Bestellung enthielt u.a. Angaben zum Festpreis, zum Bedarfsort, zum Versand und zu den Zahlungsbedingungen, jedoch keine Stückzahlen, sondern lediglich einen Prozentsatz in Höhe des auf den Gesamtbedarf entfallenden Lieferanteils. Nach den der Serienbestellung zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der B. AG stellen die in Anfragen oder Angeboten angegebenen Mengen lediglich unverbindliche Orientierungswerte dar und begründen keinerlei Verpflichtung für die B. AG, diese Mengen zu bestellen. Außerdem ist festgelegt, dass die in den Serienbestellungen angegebenen Lieferquoten in keinem Zusammenhang zu Mengenangaben in Anfragen oder Angeboten stehen. Die Menge der von der Beklagten zu liefernden Teile wurde in der Folge jeweils erst durch Lieferabrufe der B. AG konkretisiert.

5

Mit Schreiben vom 28. Juli 2010, das dem Kläger am 3. August 2010 zuging, erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Handelsvertretervertrags wegen eines Verstoßes des Klägers gegen das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das Handelsvertreterverhältnis mit Ablauf des 3. August 2010 beendet worden ist. Für den Monat August 2010 zahlte die Beklagte dem Kläger eine anteilige Vergütung in Höhe von 1.535,48 €. Für den Zeitraum vom 4. bis zum 31. August 2010 fordert der Kläger eine restliche Provision in Höhe von 8.398,14 €.

6

Das Landgericht hat die Beklagte in diesem Umfang durch Teilurteil zur Zahlung verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist, nachdem der Kläger eine zunächst geltend gemachte Klageerweiterung nicht weiter verfolgt hat, mit der Maßgabe zurückgewiesen worden, dass es sich bei dem angefochtenen Urteil um ein Schlussurteil handele. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe

7

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8

Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, ist über die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Inhaltlich beruht das Urteil jedoch nicht auf der Säumnis des Klägers, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 ff.).

I.

9

Das Berufungsgericht führt aus, dem Kläger stehe für den Monat August 2010 aus § 87 Abs. 1 HGB ein Anspruch auf Überhangprovision in Höhe von restlichen 8.398,14 € zu. Denn sämtliche geltend gemachten Provisionen resultierten aus Abrufen aus Serienbestellungen der B. AG, die während der Laufzeit des Handelsvertretervertrages aufgegeben worden seien. Das die Provisionsanwartschaft im Sinne des § 87 Abs. 1 HGB auslösende Geschäft sei in der Serienbestellung und nicht im einzelnen Lieferabruf zu sehen. Denn durch die Serienbestellung seien die wesentlichen Bedingungen der Lieferbeziehung bereits festgelegt worden, der einzelne Lieferabruf folge einem Automatismus, ohne dass noch einmal Verhandlungen zwischen der Beklagten und der B. AG geführt würden. Zwar stehe die genaue Abnahmemenge im Zeitpunkt der Serienbestellung nicht fest. Die Festlegung auf konkrete Stückzahlen sei aber als alleiniges Abgrenzungskriterium zum Sukzessivlieferungsvertrag, der unstreitig provisionsauslösend sei, im vorliegenden Fall untauglich. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass der Serienbestellung erhebliche Vorplanungen vorangegangen seien, die sich erst bei Abwicklung der Serie im geplanten Umfang amortisierten. Entsprechend könne hier der Lieferabruf nur für die Höhe und Fälligkeit des Provisionsanspruchs des Klägers als maßgeblich angesehen werden und nicht als eigenständiges Geschäft. Da ein Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 1 HGB gegeben sei, könne dahinstehen, ob dem Kläger auch ein Anspruch aus § 87 Abs. 3 HGB zustehe und ob er Handlungen vorgenommen habe, die eine Serienbestellung durch die B. AG gefördert hätten.

II.

10

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

11

1. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht an, dass dem Kläger gemäß § 87 Abs. 1 HGB für nach der Beendigung des Handelsvertretervertrages erfolgte Lieferabrufe der B. AG allein aufgrund während der Laufzeit dieses Vertrags erfolgter Serienbestellungen ein Provisionsanspruch in Höhe von 1 % des auf die einzelnen Lieferabrufe entfallenden Umsatzes zusteht.

12

a) Nach § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Für die Frage, für welche Geschäfte der Handelsvertreter eine Provision erhalten soll und auf welchen Zeitpunkt es für das Entstehen des Provisionsanspruchs ankommt, ist die von den Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung maßgeblich. Die Vorschrift des § 87 Abs. 1 Satz 1 HGB ist insoweit dispositiv (vgl. Emde in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., 2008, § 87 Rn. 11 f. m.w.N.).

13

b) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Provisionsvereinbarung im Hinblick auf das nach § 87 Abs. 1 HGB provisionspflichtige Geschäft ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

14

Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist allerdings revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2014 - VII ZR 4/13, juris Rn. 17; Urteil vom 26. Juni 2014 - VII ZR 289/12, BauR 2014, 1773 Rn. 13 = NZBau 2014, 555; Urteil vom 12. September 2013 - VII ZR 227/11, BauR 2013, 2017 Rn. 11 = NZBau 2013, 695). Das Berufungsurteil beruht indes auf derartigen Auslegungsfehlern. Das Berufungsgericht hat den Wortlaut der Provisionsvereinbarung nicht hinreichend berücksichtigt und dem Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung nicht ausreichend Rechnung getragen.

15

Die zwischen den Parteien geschlossene Provisionsvereinbarung begründet keinen Anspruch auf Zahlung einer Provision allein aufgrund von Serienbestellungen seitens der B. AG, die während der Laufzeit des Handelsvertretervertrags erfolgt sind. Nach dem Inhalt des von den Parteien geschlossenen Handelsvertretervertrags ist das die Provisionsanwartschaft des Klägers nach § 87 Abs. 1 HGB auslösende Geschäft nicht die jeweilige Serienbestellung, sondern der durch den Abruf seitens der B. AG zustande kommende jeweilige Liefervertrag. Der Senat kann die Provisionsvereinbarung der Parteien selbst auslegen, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind.

16

aa) Die Parteien haben in § 2 des Handelsvertretervertrags vereinbart, dass der Kläger bis zu einem Jahresumsatz von 12.000.000 € eine Provision in Höhe von 1 % erhalten sollte, wobei zugleich bestimmt war, dass die Beklagte bei einem Jahresumsatz bis zu 12.000.000 € eine Mindestprovision von jährlich 120.000 € zuzüglich Umsatzsteuer, zahlbar in monatlichen Teilbeträgen von 10.000 €, schuldete. Dieser Mindestprovisionsanspruch, der wertmäßig einem Anteil von 1 % bei einem Jahresumsatz von 12.000.000 € entspricht, sollte dem Kläger unabhängig von der Anzahl oder dem Wert der von ihm vermittelten Geschäftsabschlüsse als Mindestvergütung zustehen.

17

Nach dem Wortlaut der Bestimmung in § 2 ist die dem Kläger zustehende Provision anteilig aus dem jeweiligen Jahresumsatz der Beklagten mit der B. AG zu berechnen. Zwar ist für die vereinbarte Provision von 1 % eine Bezugsgröße nicht ausdrücklich angegeben. Aus den folgenden Bestimmungen zur Höhe der Provision bei Jahresumsätzen, die einen Betrag von 12.000.000 € übersteigen, ergibt sich jedoch, dass nach dem Willen der Parteien auf den jeweiligen Jahresumsatz abzustellen ist. So soll dem Kläger von dem 25.000.000 € übersteigenden Jahresumsatz ein Provisionsanspruch in Höhe von 0,5 % zustehen. Die Abhängigkeit des Provisionsanspruchs von dem jeweiligen Jahresumsatz bedeutet, dass die diesen Umsatz auslösenden Geschäfte nach dem Willen der Parteien Grundlage des Provisionsanspruchs sind. Dies sind die jeweils durch die Lieferabrufe der B. AG zustande kommenden Einzellieferverträge. Erst mit diesen und nicht bereits mit der von der B. AG aufgegebenen Serienbestellung wird der für den Provisionsanspruch nach dem Vertrag maßgebliche Umsatz generiert.

18

bb) Die Auffassung des Berufungsgerichts, das die Provisionsanwartschaft auslösende Geschäft sei in der von der B. AG aufgegebenen Serienbestellung zu sehen, findet im Vertragswortlaut dagegen keine Stütze. Da sich aus der Provisionsvereinbarung der Parteien keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergeben, dass auf den Zeitpunkt der zu einer Bezugsbindung des Kunden führenden Serienbestellung abzustellen ist, ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte bereits im Zeitpunkt der Serienbestellung unabhängig vom Fortbestand des Handelsvertretervertrags eine Provisionsverpflichtung gegenüber dem Kläger für die bis zum Abschluss der Serienproduktion erfolgenden und in ihrer Größenordnung noch nicht feststehenden Lieferabrufe übernehmen wollte.

19

Eine dahingehende Auslegung der Provisionsvereinbarung der Parteien wäre auch nicht interessengerecht. Mit einer solchen Regelung würde der Beklagten im Hinblick auf die für solche Serienproduktionen üblichen Laufzeiten von mehreren Jahren anderenfalls ein unverhältnismäßig hohes wirtschaftliches Risiko aufgebürdet, weil sie bei einem solchen Verständnis der Klausel im Falle der Beendigung des Handelsvertretervertrags noch für einen erheblichen Zeitraum zu Provisionszahlungen gegenüber dem ausgeschiedenen Kläger und daneben zu Provisionszahlungen gegenüber dessen Nachfolger verpflichtet sein könnte. Das wäre etwa dann der Fall, wenn sich die Beklagte diesem gegenüber auch zu Provisionszahlungen für Lieferabrufe aus früheren Serienbestellungen verpflichten würde. Eine solche Vertragsgestaltung liegt nahe, weil der nachfolgende Handelsvertreter regelmäßig von Beginn seines Vertragsverhältnisses an auf ausreichende Einkünfte angewiesen sein dürfte. Hierfür spricht zudem, dass mit der vereinbarten Mindestprovision eine derartige Vertragsgestaltung im Verhältnis zum Kläger gewählt worden ist.

20

Das Interesse des Klägers rechtfertigt die vom Berufungsgericht gefundene Auslegung ebenfalls nicht. Denn seinem Provisionsinteresse ist bereits dadurch angemessen Rechnung getragen worden, dass er von Beginn der Vertragslaufzeit an die vereinbarte Mindestprovision erhielt.

21

cc) Auf die rechtliche Qualifizierung der Serienbestellung als Rahmen- bzw. Bezugsvertrag (vgl. BGH, Urteil vom 18. November 1957 - II ZR 33/56, NJW 1958, 180; OLG Koblenz, Urteil vom 14. Juni 2007 - 6 U 529/06, juris Rn. 26; Emde in Staub, Großkommentar HGB, 5. Aufl., 2008, § 87 Rn. 71 ff.; MünchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 3. Aufl., § 87 Rn. 60) oder als ein dem Sukzessivlieferungsvertrag vergleichbarer Vertrag (vgl. Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 4. Aufl., Kap. V Rn. 168; Döpfer in FS Thume 2008, S. 35, 46) kommt es danach für die Entscheidung, ob dem Kläger für den in Rede stehenden Zeitraum ein Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 1 HGB zusteht, nicht entscheidend an. Vielmehr ist die Auslegung der von den Parteien getroffenen Provisionsvereinbarung maßgebend. Auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Oktober 2009 (VIII ZR 286/07, NJW 2010, 298) ergibt sich nichts anderes.

22

2. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob dem Kläger Provisionsansprüche gemäß § 87 Abs. 3 HGB für Umsätze zustehen, die auf Lieferabrufen der B. AG beruhen, die - nach Beendigung des Handelsvertretervertrags - im August 2010 erfolgt sind. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO, weil Feststellungen dazu fehlen, ob die Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 HGB für nach Beendigung des Vertrags von der Beklagten geschlossene Lieferverträge vorliegen. Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um diesem Gelegenheit zu geben, die erforderlichen Feststellungen nachzuholen.

III.

23

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

24

1. Das Berufungsgericht wird in diesem Zusammenhang ergänzend zu prüfen haben, ob nach der vertraglichen Vereinbarung der Parteien Ansprüche des Klägers gemäß § 87 Abs. 3 HGB für den Fall einer auf einen Wettbewerbsverstoß gestützten außerordentlichen Kündigung möglicherweise ausgeschlossen sind, wie die Beklagte in der Revision geltend gemacht hat. Ein allgemeiner Grundsatz, dass im Falle der Beendigung des Handelsvertretervertrags durch fristlose Kündigung Provisionen für die Zeit nach Beendigung des Vertrags nicht geschuldet werden (vgl. OLG München, Urteil vom 19. Dezember 2012 - 7 U 465/12, juris Rn. 29), ist allerdings nicht anzuerkennen. Insoweit kommt es auf die Auslegung der von den Parteien getroffenen Provisionsvereinbarung unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessenlage im Einzelfall an. Nach den bisher getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass nachvertragliche Provisionsansprüche des Klägers gemäß § 87 Abs. 3 HGB für den Fall ausgeschlossen sein sollten, dass der Handelsvertretervertrag wegen eines Verstoßes des Klägers gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot durch außerordentliche Kündigung beendet würde.

25

2. Der Kläger hat einen ihm gegebenenfalls nach § 87 Abs. 3 HGB zustehenden Provisionsanspruch für den Zeitraum vom 4. bis zum 31. August 2010 zudem der Höhe nach bislang nicht schlüssig dargelegt. Hierzu genügt es nicht, zu den auf diesen Zeitraum aufgrund von Lieferabrufen der B. AG entfallenden Umsätzen vorzutragen. Denn der Kläger kann nach der vertraglichen Provisionsvereinbarung, die insoweit auch für einen etwaigen Provisionsanspruch nach § 87 Abs. 3 Satz 1 HGB beachtlich ist, nicht eine Provision in der von ihm geltend gemachten Höhe von 1 % der von der Beklagten in diesem Zeitraum erzielten Einzelumsätze, sondern lediglich eine Provision in Höhe von 1 % des auf diesen Zeitraum anteilig entfallenden Jahresumsatzes beanspruchen. Hierzu hat der Kläger zunächst die Höhe des im Jahr 2010 insgesamt erzielten Jahresumsatzes darzulegen. Für den hier interessierenden Zeitraum vom 4. bis zum 31. August 2010 ist der auf diese Zeitspanne prozentual entfallende Jahresumsatz zugrunde zu legen. Ein Provisionsanspruch in Höhe von 1 % des sich für diesen Zeitraum ergebenden anteiligen Umsatzes steht dem Kläger nach § 87 Abs. 3 HGB allerdings nur dann zu, wenn feststeht, dass für die nach der Beendigung des Vertrags ab dem 4. August 2010 von der Beklagten erzielten Umsätze die Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 HGB vorliegen.

Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen das hiermit zugestellte Versäumnisurteil des Bundesgerichtshofes kann die säumige Partei binnen einer Notfrist von zwei Wochen ab Zustellung beim Bundesgerichtshof  E i n s p r u c h  einlegen. Der Einspruch muss von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt durch Einreichung einer Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, Karlsruhe eingelegt werden.

Die Einspruchsschrift muss enthalten:

1. die Bezeichnung des Urteils, gegen das der Einspruch gerichtet wird;

2. die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Einspruch eingelegt werde.

Soll das Urteil nur zum Teil angefochten werden, so ist der Umfang der Anfechtung zu bezeichnen.

Eick                       Halfmeier                      Kartzke

           Graßnack                         Sacher

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 71/17 Verkündet am:
22. März 2018
Klein,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Ein Vertrag über die Platzierung einer elektronischen Werbeanzeige unter einer
Domain ist rechtlich als Werkvertrag zu qualifizieren.

b) Vertragliche Regelungen, wie die Werbewirksamkeit der in Auftrag gegebenen
Werbeanzeige im konkreten Fall erreicht werden kann, gehören - vorbehaltlich
einer anderweitigen Vereinbarung der Vertragsparteien - nicht zum wesentlichen
Inhalt eines Vertrags, der auf die Platzierung einer elektronischen Werbeanzeige
unter einer konkret bezeichneten Domain gerichtet ist.
BGH, Urteil vom 22. März 2018 - VII ZR 71/17 - LG Bad Kreuznach
AG Bad Kreuznach
ECLI:DE:BGH:2018:220318UVIIZR71.17.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2018 durch den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher, Borris und Dr. Brenneisen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 1. März 2017 - 1 S 86/16 - aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, ein Unternehmen, das im Bereich der Werbe- und Medientechnik tätig ist, verlangt von dem Beklagten die Vergütung für die Schaltung einer Werbeanzeige im Internet.
2
Der Beklagte beauftragte die Klägerin mit schriftlichem Vertrag, unter der Domain "www.Kreisgebiet-T...de" eine Werbeanzeige der Größe 440 x 130 Pi- xel zu einem Nettopreis von monatlich 80 € zu platzieren. Die Klägerin hat mit der Klage eine Vergütung in Höhe von 1.142,40 € zuzüglich Zinsen und Nebenkosten geltend gemacht.
3
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
4
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, der zwischen den Parteien geschlossene Werbevertrag sei rechtlich als Werkvertrag einzuordnen. Bei einem Internet-Werbevertrag als Sonderform des Werkvertrags erschöpfe sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB jedoch nicht in der Erstellung und bloß faktischen Einstellung der Anzeige im Internet. Die Besonderheit des Werbevertrags liege darin, dass es dem Besteller entscheidend darauf ankomme, mit dem in Auftrag gegebenen Werbemittel das Produkt, das er bewerben möchte, bei einem möglichst großen Kreis potentieller Kunden bekannt zu machen. Dies sei auch erkennbar das ausschließliche Interesse des Beklagten gewesen. Wenn - wie hier - eine InternetWerbeanzeige auf einer Website des Unternehmers geschaltet werden solle, habe der Unternehmer für die Verbreitung der Anzeige Sorge zu tragen. Der Besteller habe darauf keinen Einfluss.
7
Der geschlossene Vertrag enthalte indes keine Regelungen, die Rückschlüsse auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige und damit auf deren Werbewirksamkeit zuließen. Wie bei jedem Vertrag müsse auch im zu beurteilenden Fall die geschuldete Leistung hinlänglich bestimmt sein, um den Willen zu einer vertraglichen Bindung annehmen zu können. An einer solchen hinreichenden Bestimmtheit der von dem Unternehmer geschuldeten Leistung fehle es aber, wenn der Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden und damit die Werbewirksamkeit, auf die es nach dem Vertragszweck entscheidend ankomme, gänzlich ungeregelt bleibe. Ein solcher Werbevertrag sei für den Besteller faktisch wertlos, so dass auch nicht davon ausgegangen werden könne, dass er unter diesen Umständen eine vertragliche Bindung eingehen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichten wolle.
8
Der Vertragsinhalt sei bei Werbeverträgen nur dann hinreichend bestimmt , wenn die Vertragserklärungen Angaben zur Auflage und Verbreitung des Werbeträgers enthielten. Ferner müsse vertraglich vereinbart werden, an welchen Stellen die Werbung verteilt werden solle, weil anderenfalls vom Gericht nicht festgestellt werden könne, ob der geschuldete Werbeeffekt tatsächlich erzielt werden könne beziehungsweise tatsächlich eingetreten sei. Auch im vorliegenden Fall wäre es möglich gewesen, Kriterien vertraglich zu regeln, die den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige an potentielle Kunden bestimmten. So könnten etwa Angaben dazu, wie viele Besuche (sog. "clicks") auf der von der Klägerin unterhaltenen Internetseite in einem bestimmten Zeitraum mindestens stattfinden, Auskunft über die Auffindbarkeit und die Attraktivität der Seite für interessierte Internetnutzer geben. Keiner dieser Punkte sei im Vertrag geregelt. Auch andere Kriterien, nach denen die Werbewirksamkeit bestimmt werden könnte, fehlten. Der Vertragsinhalt könne insoweit auch nicht im Wege der Auslegung ermittelt werden.

II.

9
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Zurückweisung der Berufung der Klägerin nicht gerechtfertigt werden.
10
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Platzierung einer Werbeanzeige unter der im Vertrag angegebenen Domain rechtlich als Werkvertrag gemäß § 631 BGB qualifiziert.
11
a) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, § 631 Abs. 1 BGB. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterlichen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2002 - X ZR 27/01, BGHZ 151, 330, 332, juris Rn. 14; Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f., juris Rn. 13 m.w.N.). Ein Vertrag, durch den es eine Vertragspartei übernimmt, auf eine bestimmte Dauer Werbeplakate der anderen Vertragspartei an bestimmten Werbeflächen zum Aushang zu bringen, ist danach rechtlich als Werkvertrag einzuordnen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, aaO, S. 2406, juris Rn. 12). Gleiches gilt für einen Vertrag, der das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboard mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2008 - X ZR 70/06, NJW-RR 2008, 1155 Rn. 13) und für einen Vertrag, der die Eintragung in einem elektronischen Branchenverzeichnis zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261), sowie für einen Vertrag über die Erstellung und Betreuung einer Internetpräsentation - sog. "Internet-SystemVertrag" - (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 133/10, BGHZ 188, 149 Rn. 9; Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 Rn. 15).
12
b) Der hier zu beurteilende Vertrag ist als Werkvertrag einzuordnen. Mit der Einstellung einer elektronischen Werbeanzeige auf einer bestimmten Domain für die Dauer der Vertragslaufzeit ist ein bestimmtes Arbeitsergebnis als die von der Klägerin geschuldete Leistung vereinbart worden. Eine Werkleistung verliert ihren erfolgsbezogenen Charakter nicht dadurch, dass sie wiederholt zu erbringen ist oder es sich um dauernde Leistungen handelt (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 12/01, NJW 2002, 1571, 1573, juris Rn. 12 m.w.N.). Der Vertrag über die Platzierung einer elektronisch gestalteten Werbeanzeige unter einer bestimmten Domain ist ebenso wie ein Vertrag über das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboard mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz und ebenso wie ein Vertrag über die Schaltung einer Werbeanzeige in einem Printmedium oder als Plakataushang darauf gerichtet, eine bestimmte Werbemaßnahme in der im Vertrag festgelegten Form dem potentiellen Kundenkreis zur Kenntnis zu bringen. Darin besteht der vom Unternehmer zu erbringende Werkerfolg.
13
Aus der von der Revision angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. April 2016 (I ZR 276/14, NJW-RR 2016, 1511 Rn. 11) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs, es lasse keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht davon ausgegangen sei, die Beklagte habe sich gegenüber der Klägerin rechtswirksam zur Zahlung von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer für einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten verpflich- tet, betreffen lediglich die Rechtswirksamkeit eines solchen Anzeigenvertrags nicht jedoch seine rechtliche Einordnung als Dienst- oder Werkvertrag. Über diese für die damalige Entscheidung nicht erhebliche Frage hat der Bundesgerichtshof damals nicht entschieden.
14
2. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der von den Parteien geschlossene Werbevertrag sei mangels näherer Vereinbarungen zur Werbewirksamkeit der in Auftrag gegebenen Anzeige nicht hinreichend bestimmt und daher unwirksam, ist dagegen von Rechtsfehlern beeinflusst.
15
Die von der Klägerin geschuldete Leistung ist nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag hinreichend bestimmt. Vertragliche Regelungen , wie die Werbewirksamkeit der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige im konkreten Fall erreicht werden kann, gehören - vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung der Vertragsparteien - nicht zum wesentlichen Inhalt eines auf die Schaltung einer elektronischen Werbeanzeige gerichteten Vertrags. Ihr Fehlen führt daher nicht dazu, dass ein solcher Vertrag als unwirksam anzusehen wäre. Vielmehr trägt der Besteller grundsätzlich das Risiko, dass mit der in Auftrag gegebenen Werbemaßnahme die gewünschte Werbewirkung tatsächlich erzielt werden kann. Aus den tatrichterlich getroffenen Feststellungen ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung eine solche ausdrückliche Vereinbarung zur Werbewirksamkeit der Werbeanzeige nicht zu entnehmen.
16
Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Juni 1984 (X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f., juris Rn. 13) ergibt sich nichts anderes. Der Werkerfolg des dort zu beurteilenden Werbevertrags bestand darin, dass an geeigneten Standorten Plakate angebracht wurden und dort für den gesamten vereinbarten Zeitraum ausgehängt blieben. Dieser dauernde Aushang der Plakate während der Vertragszeit als Arbeitsergebnis war der vertragsgemäß ge- schuldete Erfolg. Lediglich auf dieses Arbeitsergebnis bezog sich die vom Unternehmer geschuldete "einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte Werbewirkung". Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Klägerin die vom Beklagten ihrer Form und Art nach gebilligte Werbeanzeige unter der im Vertrag angegebenen Domain während der Vertragslaufzeit einzustellen hatte.
17
Die vom Berufungsgericht herangezogene Instanzrechtsprechung (vgl. LG Mönchengladbach, Urteile vom 11. Juli 2006 - 2 S 176/05, juris, und vom 7. April 2006 - 2 S 172/05, juris; LG Lübeck, NJW-RR 1999, 1655; LG Mainz, NJW-RR 1998, 631; AG Donaueschingen, Urteil vom 25. Juli 2002 - 31 C 176/02, juris; AG Köpenick, NJW 1996, 1005) bezieht sich im Übrigen nicht auf Verträge über die Platzierung einer Werbeanzeige unter einer konkret bezeichneten Domain. Die dort im Einzelfall angestellten Erwägungen, wonach für die Bestimmtheit eines Werbevertrags Regelungen zur Beurteilung der Wirkungsweise der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige erforderlich seien, ist daher auf den vorliegenden Sachverhalt nicht ohne weiteres übertragbar.
18
3. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen und der Rechtsstreit daher nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO.
Kartzke Graßnack Sacher Borris Brenneisen
Vorinstanzen:
AG Bad Kreuznach, Entscheidung vom 29.07.2016 - 22 C 3/16 -
LG Bad Kreuznach, Entscheidung vom 01.03.2017 - 1 S 86/16 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 72/17 Verkündet am:
22. März 2018
Mohr,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
ECLI:DE:BGH:2018:220318UVIIZR72.17.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. März 2018 durch den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher, Borris und Dr. Brenneisen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Bad Kreuznach vom 1. März 2017 - 1 S 87/16 - aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, ein Unternehmen, das im Bereich der Werbe- und Medientechnik tätig ist, verlangt von der Beklagten die Vergütung für die Schaltung einer Werbeanzeige im Internet.
2
Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit schriftlichem Vertrag, unter der Domain "www.Kreisgebiet-M...-Kreis.de" eine Werbeanzeige der Größe 440 x 130 Pixel zu einem Nettopreis von monatlich 60 € zu platzieren. Die Klä- gerin hat mit der Klage eine Vergütung in Höhe von 803,25 € zuzüglich Zinsen und Nebenkosten geltend gemacht. Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 11. April 2016 erklärt, dass sie die Hauptforderung, nicht die Mahn- und Verfahrenskosten, unter Protest anerkenne, sie fühle sich von der Klägerin jedoch getäuscht. Sie hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Erklärung der Beklagten sei als Anerkenntnis auszulegen.
3
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben.
4
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

5
Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Vergütung in Höhe von 803,25 € aus § 631 Abs. 1 BGB.
7
Die Beklagte habe die Forderung der Klägerin nicht durch ihr Schreiben vom 11. April 2016 anerkannt. Ein abstraktes Schuldanerkenntnis im Sinne des § 781 BGB könne in der Erklärung nicht gesehen werden, da diese keine Anhaltspunkte dafür enthalte, dass die Beklagte die Absicht gehabt haben könnte, mit diesem Schreiben eine neue Verbindlichkeit zu begründen. Die Beklagte nehme auf den Vertrag als Schuldgrund Bezug und führe aus, dass sie sich von der Klägerin hereingelegt fühle und infolge des Zeitablaufs davon ausgegangen sei, dass die klägerische Firma nicht mehr existiere. Sie sei zu dem Schluss gekommen, dass sie sich früher hätte zur Wehr setzen müssen. Wenn die Beklagte vor diesem Hintergrund als juristischer Laie die Wendung gebrauche, dass sie die Hauptforderung "unter Protest anerkenne", könne diese Erklärung nach §§ 133, 157 BGB auch nicht als kausale Anerkenntniserklärung in dem Sinne verstanden werden, dass die Beklagte die Rechtsbeziehung dahin regeln möchte, dass sie sich zur Zahlung bereit erkläre. Die Äußerung der Beklagten sei in der Gesamtschau nicht eindeutig, sondern widersprüchlich und stelle daher kein wirksames Anerkenntnis dar.
8
Der zwischen den Parteien geschlossene Werbevertrag sei rechtlich als Werkvertrag einzuordnen. Bei einem Internet-Werbevertrag als Sonderform des Werkvertrags erschöpfe sich der von der Klägerin geschuldete Erfolg im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB jedoch nicht in der Erstellung und bloß faktischen Einstellung der Anzeige im Internet. Die Besonderheit des Werbevertrags liege darin, dass es dem Besteller entscheidend darauf ankomme, mit dem in Auftrag gegebenen Werbemittel das Produkt, das er bewerben möchte, bei einem möglichst großen Kreis potentieller Kunden bekannt zu machen. Dies sei auch erkennbar das ausschließliche Interesse der Beklagten gewesen. Wenn - wie hier - eine Internet-Werbeanzeige auf einer Website des Unternehmers geschaltet werden solle, habe der Unternehmer für die Verbreitung der Anzeige Sorge zu tragen. Der Besteller habe darauf keinen Einfluss.
9
Der geschlossene Vertrag enthalte indes keine Regelungen, die Rückschlüsse auf den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige und damit auf deren Werbewirksamkeit zuließen. Wie bei jedem Vertrag müsse auch im zu beurteilenden Fall die geschuldete Leistung hinlänglich bestimmt sein, um den Willen zu einer vertraglichen Bindung annehmen zu können. An einer solchen hinreichenden Bestimmtheit der von dem Unternehmer geschuldeten Leistung fehle es aber, wenn der Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige bei potentiellen Kunden und damit die Werbewirksamkeit, auf die es nach dem Vertragszweck entscheidend ankomme, gänzlich ungeregelt bleibe. Ein solcher Werbevertrag sei für den Besteller faktisch wertlos, so dass auch nicht davon ausgegangen werden könne, dass er unter diesen Umständen eine vertragliche Bindung eingehen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichten wolle.
10
Der Vertragsinhalt sei bei Werbeverträgen nur dann hinreichend bestimmt , wenn die Vertragserklärungen Angaben zur Auflage und Verbreitung des Werbeträgers enthielten. Ferner müsse vertraglich vereinbart werden, an welchen Stellen die Werbung verteilt werden solle, weil anderenfalls vom Gericht nicht festgestellt werden könne, ob der geschuldete Werbeeffekt tatsächlich erzielt werden könne beziehungsweise tatsächlich eingetreten sei. Auch im vorliegenden Fall wäre es möglich gewesen, Kriterien vertraglich zu regeln, die den Umfang der Bekanntmachung der Werbeanzeige an potentielle Kunden bestimmten. So könnten etwa Angaben dazu, wie viele Besuche (sog. "clicks") auf der von der Klägerin unterhaltenen Internetseite in einem bestimmten Zeitraum mindestens stattfinden, Auskunft über die Auffindbarkeit und die Attraktivität der Seite für interessierte Internetnutzer geben. Keiner dieser Punkte sei im Vertrag geregelt. Auch andere Kriterien, nach denen die Werbewirksamkeit bestimmt werden könnte, fehlten. Der Vertragsinhalt könne insoweit auch nicht im Wege der Auslegung ermittelt werden.

II.

11
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Zurückweisung der Berufung der Klägerin nicht gerechtfertigt werden.
12
1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Erklärung der Beklagten in der Klageerwiderung vom 11. April 2016 sei als prozessuales Anerkenntnis im Sinne des § 307 ZPO auszulegen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann das Revisionsgericht die Würdigung prozessualer Erklärungen einer Partei uneingeschränkt nachprüfen und Erklärungen selbst auslegen. Die Auslegung darf auch im Prozessrecht nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks haften, sondern hat den wirklichen Willen der Partei zu erforschen. Bei der Auslegung von Prozesserklärungen ist der Grundsatz zu beachten , dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der wohlverstandenen Interessenlage entspricht (BGH, Urteil vom 2. Februar 2017 - VII ZR 261/14, BauR 2017, 915 Rn. 17; Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 268/11, NJW 2014, 155 Rn. 30 m.w.N.). Unter Beachtung dieser Maßstäbe fehlt es hier an einer eindeutigen und unbedingten Erklärung der Beklagten, die Klageforderung anerkennen zu wollen. Von einem Anerkenntnis im Sinne des § 307 ZPO ist auszugehen, wenn die beklagte Partei sich dem Klageanspruch als einem zu Recht bestehenden Anspruch unterwerfen und auf die Fortsetzung des Rechtsstreits in der Sache verzichten will (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 1980 - VII ZR 49/80, BauR 1981, 210, 211, juris Rn. 7 m.w.N.). Gegen ein uneingeschränktes Anerkenntnis des Klageanspruchs als ein zu Recht bestehender Anspruch spricht zum einen, dass die Beklagte nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Abweisung der Klage beantragt hat. Mit diesem Antrag hat die Beklagte ausdrücklich weiteren Rechtsschutz gegen den Klageanspruch begehrt und sich in Gegensatz zu einer Partei gestellt, welche den Klageanspruch vor Gericht anerkennt (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 1980 - VII ZR 49/80, aaO, juris Rn. 8). Zum anderen steht der Annahme eines prozessualen Anerkenntnisses im Sinne des § 307 ZPO entgegen, dass die Beklagte ihre Äußerung, die Klageforderung anerkennen zu wollen, zugleich mit Ausführungen dazu verbunden hat, dass sie sich von der Klägerin getäuscht fühle. Da die Beklagte damit die Berechtigung der Forderung trotz des erklärten Anerkennenwollens in Zweifel gezogen hat, ist ihre Erklärung nicht eindeutig dahin zu verstehen, dass die von der Klägerin geltend gemachte Forderung einer Sachprüfung durch das Gericht von vornherein entzogen werden sollte. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass im Übrigen weder ein abstraktes noch ein kausales Schuldanerkenntnis der Beklagten vorliegt, greift die Revision nicht an. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
13
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag über die Platzierung einer Werbeanzeige unter der im Vertrag angegebenen Domain rechtlich als Werkvertrag gemäß § 631 BGB qualifiziert.
14
a) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werks, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet, § 631 Abs. 1 BGB. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterlichen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2002 - X ZR 27/01, BGHZ 151, 330, 332, juris Rn. 14; Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f., juris Rn. 13 m.w.N.). Ein Vertrag, durch den es eine Vertragspartei übernimmt, auf eine bestimmte Dauer Werbeplakate der anderen Vertragspartei an bestimmten Werbeflächen zum Aushang zu bringen, ist danach rechtlich als Werkvertrag einzuordnen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83, aaO, S. 2406, juris Rn. 12). Gleiches gilt für einen Vertrag, der das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboard mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2008 - X ZR 70/06, NJW-RR 2008, 1155 Rn. 13) und für einen Vertrag, der die Eintragung in einem elektronischen Branchenverzeichnis zum Gegenstand hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juli 2012 - VII ZR 262/11, NJW-RR 2012, 1261), sowie für einen Vertrag über die Erstellung und Betreuung einer Internetpräsentation - sog. "Internet-SystemVertrag" - (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 - VII ZR 133/10, BGHZ 188, 149 Rn. 9; Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345 Rn. 15).
15
b) Der hier zu beurteilende Vertrag ist als Werkvertrag einzuordnen. Mit der Einstellung einer elektronischen Werbeanzeige auf einer bestimmten Domain für die Dauer der Vertragslaufzeit ist ein bestimmtes Arbeitsergebnis als die von der Klägerin geschuldete Leistung vereinbart worden. Eine Werkleistung verliert ihren erfolgsbezogenen Charakter nicht dadurch, dass sie wiederholt zu erbringen ist oder es sich um dauernde Leistungen handelt (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 12/01, NJW 2002, 1571, 1573, juris Rn. 12 m.w.N.). Der Vertrag über die Platzierung einer elektronisch gestalteten Werbeanzeige unter einer bestimmten Domain ist ebenso wie ein Vertrag über das Zeigen von Werbespots auf einem Videoboard mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz und ebenso wie ein Vertrag über die Schaltung einer Werbeanzeige in einem Printmedium oder als Plakataushang darauf gerichtet, eine bestimmte Werbemaßnahme in der im Vertrag festgelegten Form dem potenti- ellen Kundenkreis zur Kenntnis zu bringen. Darin besteht der vom Unternehmer zu erbringende Werkerfolg.
16
Aus der von der Revision angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. April 2016 (I ZR 276/14, NJW-RR 2016, 1511 Rn. 11) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs, es lasse keinen Rechtsfehler erkennen, dass das Berufungsgericht davon ausgegangen sei, die Beklagte habe sich gegenüber der Klägerin rechtswirksam zur Zahlung von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer für einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten verpflichtet , betreffen lediglich die Rechtswirksamkeit eines solchen Anzeigenvertrags nicht jedoch seine rechtliche Einordnung als Dienst- oder Werkvertrag. Über diese für die damalige Entscheidung nicht erhebliche Frage hat der Bundesgerichtshof damals nicht entschieden.
17
3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der von den Parteien geschlossene Werbevertrag sei mangels näherer Vereinbarungen zur Werbewirksamkeit der in Auftrag gegebenen Anzeige nicht hinreichend bestimmt und daher unwirksam, ist dagegen von Rechtsfehlern beeinflusst.
18
Die von der Klägerin geschuldete Leistung ist nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag hinreichend bestimmt. Vertragliche Regelungen , wie die Werbewirksamkeit der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige im konkreten Fall erreicht werden kann, gehören - vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung der Vertragsparteien - nicht zum wesentlichen Inhalt eines auf die Platzierung einer elektronischen Werbeanzeige gerichteten Vertrags. Ihr Fehlen führt daher nicht dazu, dass ein solcher Vertrag als unwirksam anzusehen wäre. Vielmehr trägt der Besteller grundsätzlich das Risiko, dass mit der in Auftrag gegebenen Werbemaßnahme die gewünschte Werbewirkung tatsächlich erzielt werden kann.
19
Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Juni 1984 (X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f., juris Rn. 13) ergibt sich nichts anderes. Der Werkerfolg des dort zu beurteilenden Werbevertrags bestand darin, dass an geeigneten Standorten Plakate angebracht wurden und dort für den gesamten vereinbarten Zeitraum ausgehängt blieben. Dieser dauernde Aushang der Plakate während der Vertragszeit als Arbeitsergebnis war der vertragsgemäß geschuldete Erfolg. Lediglich auf dieses Arbeitsergebnis bezog sich die vom Unternehmer geschuldete "einheitliche und fortdauernde planmäßig erzielte Werbewirkung". Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Klägerin die von der Beklagten ihrer Form und Art nach gebilligte Werbeanzeige unter der im Vertrag angegebenen Domain während der Vertragslaufzeit einzustellen hatte.
20
Die vom Berufungsgericht herangezogene Instanzrechtsprechung (vgl. LG Mönchengladbach, Urteile vom 11. Juli 2006 - 2 S 176/05, juris, und vom 7. April 2006 - 2 S 172/05, juris; LG Lübeck, NJW-RR 1999, 1655; LG Mainz, NJW-RR 1998, 631; AG Donaueschingen, Urteil vom 25. Juli 2002 - 31 C 176/02, juris; AG Köpenick, NJW 1996, 1005) bezieht sich im Übrigen nicht auf Verträge über die Schaltung einer Werbeanzeige unter einer konkret bezeichneten Domain. Die dort im Einzelfall angestellten Erwägungen, wonach für die Bestimmtheit eines Werbevertrags Regelungen zur Beurteilung der Wirkungsweise der in Auftrag gegebenen Werbeanzeige erforderlich seien, ist daher auf den vorliegenden Sachverhalt nicht ohne weiteres übertragbar.
21
4. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen und der Rechtsstreit daher nicht zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO.
Kartzke Graßnack Sacher Borris Brenneisen
Vorinstanzen:
AG Bad Kreuznach, Entscheidung vom 27.07.2016 - 23 C 78/16 -
LG Bad Kreuznach, Entscheidung vom 01.03.2017 - 1 S 87/16 -

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 27/01 Verkündet am:
16. Juli 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja

a) Forschungs- und Entwicklungsleistungen können Gegenstand eines
Dienstvertrags wie auch eines Werkvertrags sein.

b) Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum
Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an,
ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis
deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterlichen Feststellung,
was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist,
sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen; die vertragliche
Beschreibung eines Ziels ist allein kein hinreichendes Indiz für die
Annahme eines Werkvertrags.
BGH, Urt. v. 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 16. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die
Richter Scharen und Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter
Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 10. Januar 2001 verkündete Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin entwickelt und vertreibt Diagnostika. Die Beklagte ist eine Stiftung bürgerlichen Rechts, die das H.-Institut für experimentelle Virologie und Immunologie an der Universität H. betreibt.
Die Klägerin wollte einen Immunoassay zur Diagnose einer Autoimmunerkrankung der Leber, der primär biliären Zirrhose (PBC), entwickeln. Zum Nachweis der bei PBC auftretenden Antikörper sollten rekombinante Antigene eingesetzt werden. Wegen der Herstellung solcher Antigene wandte sich die Klägerin an die Beklagte. Die Klägerin strebte eine Förderung im Rahmen des Programms "Förderung von Vorhaben zur Produkterneuerung in den neuen Bundesländern und Berlin (Ost)" des Bundesministeriums für Forschung und Technologie (BMFT) an, die ihr auch bewilligt wurde.
Mit Schreiben vom 21. August 1994 sandte die Beklagte eine von ihrem (späteren) Vorstandsmitglied Dr. W. erstellte "Grobskizze eines Projekts im Rahmen des Programms 'Produkterneuerung'" an die Klägerin. In der Grobskizze wird ausgeführt, charakteristisch für PBC sei das Auftreten von Autoantikörpern. Deren Nachweis sei von großer Bedeutung für die Diagnostik. In neuerer Zeit seien einige der entsprechenden Antigene molekularbiologisch charakterisiert worden, was die Etablierung von spezifischeren Antikörpertests ermöglichen "sollte". In dem nachfolgenden Abschnitt "Arbeitsplan" wird die Aufgabe dahin konkretisiert, daß bekannte PBC-spezifische Autoantigene wie Sp100, PML, Lamine, Laminrezeptor B und mitochondriale Autoantigene in Bakterien, Hefen und höheren Eukaryonten exprimiert werden sollten. Es sollten verschiedene Vektoren benutzt und diejenigen mit der höchsten Expressionseffizienz ausgewählt werden. Die Antigenität der gereinigten rekombinanten Autoantigene sollte mit vorhandenen PBC-Serumbanken getestet werden. Unter der Überschrift "Zeitplan und notwendige Personal- und Sachmittel" heißt es, "die Herstellung der cDNA und Expression der Antigene und die Prüfung der Eignung für ELISAs [= enzyme-linked immunosorbent assays] sollte innerhalb von zwei Jahren durchführbar sein". Für die Arbeiten am HPI (Institut der Beklagten) sei-
en eine Stelle für einen Wissenschaftler (BAT IIa) für zwei Jahre (ca. 70.000,- DM/Jahr) und Sachmittel von 30.000,- DM/Jahr notwendig.
Auf der Grundlage der Grobskizze erstellte die Klägerin einen Arbeitsplan (Anlage 2a zur Grobskizze) und ein mit "FuE-Aufträge" überschriebenes Dokument (Anlage 3 zur Grobskizze). Diese Unterlagen legte sie ihrem Fördermittelantrag zugrunde. Zumindest den Arbeitsplan überließ sie auch der Beklagten. Im Arbeitsplan werden sechs "Meilensteine" definiert; dabei ist für jeden Meilenstein ein Termin angegeben. Im Dokument "FuE-Aufträge" sind korrespondierend dazu sechs Aufträge unter Nennung eines Lieferdatums und der Kosten aufgelistet.
In der Folgezeit stellte die Beklagte alle zwei Monate jeweils 20.000,- DM in Rechnung. Die Klägerin zahlte für den Zeitraum von Februar 1995 bis Mai 1996 insgesamt 160.000,- DM.
Bis Juni 1996 stellte die Beklagte der Klägerin das im Auftrag 1 beschriebene Protein und geringe Mengen des in Auftrag 3 beschriebenen Proteins zur Verfügung. Nachdem die Beklagte auf Anfrage eine "kostenneutrale" Verlängerung des Projekts abgelehnt hatte, kündigte die Klägerin die Zusammenarbeit mit Schreiben vom 30. Juli 1996.
Die Klägerin hat die Rückzahlung von 120.000,- DM nebst Zinsen begehrt. Das Landgericht hat ihr 80.000,- DM zugesprochen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen den Parteien sei ein Vertrag zustande gekommen, der nach Werkvertragsrecht zu beurteilen sei. Der von der Klägerin erstellte Arbeitsplan weise "bestimmte Entwicklungsziele" aus, die zu bestimmten Daten erreicht werden sollten. Dieser Darstellung der Zusammenarbeit durch die Klägerin habe die Beklagte nicht widersprochen. Die Darstellung beruhe - namentlich in ihren zeitlichen und finanziellen Dimensionen - auf der Grobskizze der Beklagten. Die Grobskizze lasse ernstliche Zweifel an der Realisierbarkeit des Projektes nicht erkennen.
In dem Schreiben der Klägerin vom 30. Juli 1996 liege eine Rücktrittserklärung. Die Beklagte habe nicht dargetan, daß sie mit den Meilensteinen 2 und 4 nicht im Rückstand gewesen sei. Sie habe daher die anteilige Vergütung für diese Meilensteine (je 40.000,- DM) zurückzuzahlen.
2. Die Revision meint demgegenüber, das Vertragsverhältnis sei nicht nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Die Beklagte habe sich gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet, die in dem Arbeitsplan vorgesehenen rekombinanten Antigene herzustellen. In der Grobskizze habe sie weder die Realisierbarkeit des Projekts noch die Einhaltung einer Frist versprochen. Jedenfalls habe das Berufungsgericht versäumt, festzustellen, was als Werkerfolg habe geschuldet sein sollen. Die Beklagte sei zur Erforschung von Antigenen ohne spezifische Ergebnisvorgaben beauftragt worden. Diese Forschungsarbeit habe sie geleistet.
II. Die Angriffe der Revision haben im Ergebnis Erfolg.
1. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird (Sen.Urt. v. 9.6.1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f.). Bei der tatrichterlichen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (MünchKomm./Soergel, BGB 3. Aufl., § 631 Rdn. 15; RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., Vor § 631, Rdn. 3; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., Vor § 631, Rdn. 12; Staudinger/F. Peters, BGB, Neubearb. 2000, Vorbem. zu § 631, Rdn. 24; vgl. auch BGH, Urt. v. 25.5.1972 - VII ZR 49/71, WM 1972, 947 f. unter I).
Diese Grundsätze gelten auch für Verträge, in denen sich der Auftragnehmer zur Erbringung von Forschungs- oder Entwicklungsleistungen verpflichtet. Beide Arten von Leistungen können Gegenstand eines Dienstvertrags wie auch eines Werkvertrags sein. Im ersteren Fall schuldet der Auftragnehmer lediglich ein den Regeln der Wissenschaft und Technik entsprechendes Vorgehen , im letzteren Fall die Herbeiführung eines Erfolgs. Dieser Erfolg kann in einem bestimmten Arbeitsergebnis oder auch nur in der ordnungsgemäßen Durchführung von Untersuchungen und der Anfertigung von Berichten bestehen. Was im Einzelfall geschuldet ist, unterliegt der Vereinbarung der Parteien.
Sofern der Vertrag hierzu keine ausdrückliche Regelung enthält, kann für dessen Auslegung eine Vielzahl von Umständen von Bedeutung sein. Für das Vorliegen eines Werkvertrags kann es sprechen, wenn die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret festlegen (Ullrich, Fest-
schrift Fikentscher, 1998, S. 298 ff., 305; Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 223; vgl. auch Sen.Urt. v. 1.2.2000 - X ZR 198/97, NJW 2000, 1107, unter I) oder eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbaren (Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 226 f.; Möffert, Der Forschungs- und Entwicklungsvertrag, 2. Aufl. 2001, S. 39).
Für die Frage, ob der Auftragnehmer für den Eintritt eines Erfolgs einstehen will, kann auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach der Vorstellung der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolgs gerechnet werden kann. Zwar ist es weder logisch noch rechtlich ausgeschlossen, daß der Werkunternehmer das Erfolgsrisiko auch dann übernimmt, wenn der Eintritt des Erfolgs ungewiß ist (so zutreffend Ullrich, aaO S. 309 f.; Staudinger/F. Peters, aaO Vorbem. zu § 631, Rdn. 24; a.A. Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 223; RGRK/Glanzmann, aaO Vor § 631, Rdn. 3). Je größer die mit der Tätigkeit erkennbar verbundenen Unwägbarkeiten sind, um so ferner kann es aber auch aus Sicht eines verständigen Bestellers liegen, daß der Unternehmer das Erfolgsrisiko dennoch übernehmen will. Eine Regel, daß der Forschungsvertrag grundsätzlich als Dienstvertrag und der Entwicklungsvertrag grundsätzlich als Werkvertrag zu qualifizieren ist (so Möffert, aaO S. 37 f.), läßt sich dabei aber schon deshalb kaum aufstellen, weil die Grenzen zwischen Forschung und Entwicklung im Einzelfall fließend sein können (zum letzteren auch Möffert, aaO S. 38). Unabhängig davon steht es den Vertragsparteien im Einzelfall frei, trotz eines relativ hohen Risikos einen Werkvertrag zu schließen.
Ferner können weitere Regelungen der vertraglichen Vereinbarung die Vorstellungen der Parteien darüber widerspiegeln, wer das - größere und geringere - Risiko tragen soll, daß das erstrebte Forschungs- oder Entwicklungsziel nicht oder nicht mit dem bei Vertragsschluß erwarteten Aufwand erreicht wird. So kann die Vergütung eine "Risikoprämie" für den Unternehmer enthalten. An-
dererseits kann die Vergütung, insbesondere dann, wenn sie zeitaufwandsabhängig in Form von Raten oder regelmäßigen Abschlagszahlungen zu leisten ist, auch darauf hinweisen, daß der Unternehmer das Risiko eines Scheiterns des Forschungs- oder Entwicklungsvorhabens wirtschaftlich oder - etwa bei einem öffentlich-rechtlich gebundenen Werkunternehmer - rechtlich vernünftigerweise nicht übernehmen kann, was wiederum ein Indiz dafür sein kann, daß eine solche Risikoübernahme von den Vertragsparteien nicht gewollt ist.
Die Zuordnung eines konkreten Vertrags ist nur unter Berücksichtigung und Abwägung aller insoweit bedeutsamen Gesichtspunkte des Einzelfalls möglich.
2. Das Berufungsgericht hat hierzu keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Das Berufungsurteil läßt nicht hinreichend erkennen, was das Berufungsgericht als von der Beklagten vertraglich geschuldet ansieht. Ohne eine nähere Bestimmung der Vertragsleistung läßt sich diese nicht rechtlich qualifizieren. Damit fehlt eine hinreichende tatsächliche Grundlage für die Schlußfolgerung , die Beklagte habe im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB einen Erfolg versprochen.

a) Das Berufungsgericht zieht zur Bestimmung der geschuldeten Leistung nicht nur die "Grobskizze", sondern auch die von der Klägerin ergänzend dazu erstellten Unterlagen heran. Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Im Berufungsurteil wird in diesem Zusammenhang allerdings nur der mit "Anlage 2a" bezeichnete Arbeitsplan erwähnt. Dieser Plan ist als Grundlage für die Bestimmung dessen, was die Beklagte schuldete, ungeeignet. Die darin aufgeführten Meilensteine betreffen, soweit hier von Interesse, jeweils den "Aufbau eines Enzymimmunoassays" zum Nachweis bestimmter Antikörper.
Daß die Beklagte Immunoassays, d.h. Immunitätstests, zu entwickeln hatte, hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt und ist auch von der Klägerin nicht behauptet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sollte der Beklagten nur die Herstellung von "Grundstoffen" obliegen. Diese Aufgabe ist nicht im Arbeitsplan , sondern in der mit "FuE-Aufträge" überschriebenen Anlage 3 beschrieben , wo von der Herstellung von näher bezeichneten Antigenen die Rede ist.
Das Landgericht, auf dessen Urteil das Berufungsgericht einleitend Bezug nimmt, ist zu dem Ergebnis gelangt, daß auch das mit "Anlage 3" bezeichnete Dokument zur Vertragsgrundlage geworden ist. Es hat dies daraus geschlossen , daß die Parteien das Projekt auf der Basis dieser Unterlagen tatsächlich durchgeführt haben. Diese tatrichterliche Würdigung ist möglich und läßt keine Rechtsfehler erkennen.
Die Revision wendet ein, die Klägerin habe den Arbeitsplan und die Liste der FuE-Aufträge nach der Behauptung der Beklagten allein zur Beantragung von Fördermitteln erstellt. Mit dieser Behauptung hat sich das Landgericht, dem sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, auseinandergesetzt. Einen revisionsrechtlich beachtlichen Fehler der Tatsachenwürdigung der Vorinstanzen zeigt die Revision nicht auf.

b) Das Berufungsgericht hat im Anschluß an das Landgericht aus dem Umstand, daß der Arbeitsplan und die Liste der FuE-Aufträge konkrete Entwicklungsziele bzw. "Meilensteine" enthalten, gefolgert, daß die Beklagte für die Erreichung dieser Ziele einzustehen hat. Diese Beurteilung ist, wie die Revision zu Recht rügt, nicht frei von Rechtsfehlern.
Die vertragliche Beschreibung eines Ziels ist allein kein hinreichendes Indiz für die Annahme eines Werkvertrags. Zwar ist eine konkrete Beschreibung des zu erreichenden Erfolgs, wie bereits dargelegt, ein typisches Merkmal eines Werkvertrags. Auch bei einem Dienstvertrag kann aber die geschuldete Tätigkeit der Erreichung eines bestimmten Ziels dienen. Die konkrete Beschreibung dieses Ziels im Vertragstext ist dann lediglich ein Mittel, um näher einzugrenzen , in welche Richtung die vom Auftragnehmer zu erbringende Tätigkeit gehen soll. Deshalb ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu ermitteln, welche Bedeutung einer im Vertrag enthaltenen Aufgabenbeschreibung zukommt. Dies ist bislang nicht geschehen. Bei der Auslegung des Vertrags hätten hier vor allem folgende Gesichtspunkte berücksichtigt werden müssen:
aa) In der "Grobskizze", auf deren Inhalt nach den Feststellungen der Vorinstanzen die weiteren zur Auslegung herangezogenen Unterlagen beruhen, wird die Erreichbarkeit eines hinreichend PBC-spezifischen Testverfahrens nicht als sicher hingestellt. Das entspricht dem Umstand, daß Aussagen über Spezifität und Sensitivität eines Antikörpertests nicht möglich waren, solange dieser Test nicht vorlag und hierauf getestet werden konnte. Die Grobskizze ist demgemäß in dem Anschreiben der Beklagten auch als "Grobskizze über das gemeinsame Projekt" bezeichnet. Der Umschreibung des angestrebten Erfolgs in der Grobskizze kann daher für sich noch nicht entnommen werden, daß im Verhältnis der Parteien die Beklagte für den Erfolg einstehen sollte.
In diesem Zusammenhang kann auch Bedeutung erlangen, wie der Begriff "Meilenstein" bei Forschungs- und Entwicklungsprojekten der in Rede stehenden Art üblicherweise verstanden wird. Die Beklagte hat, wie die Revision zutreffend rügt, hierzu unter Beweis gestellt, daß dieser allgemein übliche Be-
griff lediglich die Richtung der Forschung und die Verpflichtung festlege, regel- mäßig über deren Stand zu berichten. Hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt.
bb) Weder die Grobskizze noch die weiteren Unterlagen enthalten eine genaue Festlegung, wie die Antikörpertests zusammengesetzt sein sollen. Das wird schon daran deutlich, daß es heißt, es sollten bekannte PBC-spezifische Antigene "wie" Sp100, PML usw. hergestellt werden. Zudem war vorgesehen, für die Expression in E. coli die - teils als vorhanden bezeichneten, teils erst durch Polymerase-Kettenreaktion und entsprechende synthetische Oligonukleotide herzustellenden - cDNA sowohl in voller Länge als auch in Teilen in prokaryontische Vektoren zu klonieren, wobei wiederum verschiedene Vektoren verwendet und die effizientesten ausgewählt werden sollten. Das deutet darauf hin, daß sich durch die Untersuchungen der Beklagten erweisen sollte, welche Kombination der bekannten Antigene die besten Ergebnisse versprach und welche Wirkungen sich bei der Verwendung bestimmter, möglicherweise spezifischerer Teile der betreffenden Sequenzen und bei der Verwendung unterschiedlicher Vektoren ergaben. Dementsprechend wird etwa in dem Bericht der Beklagten vom 4. Juni 1995 angeregt, gemeinsam über die Herstellung von Teilfragmenten des Sp100-Proteins nachzudenken, da es durchaus möglich sei, daß diese eine höhere Antigenität (als das von der Beklagten zu diesem Zeitpunkt hergestellte rekombinante Sp100-Protein) aufwiesen. In dem Bericht vom 4. Februar 1996 heißt es, daß es gelungen sei, eine cDNA, die für einen Teil des mitochondrialen Antigens M2 kodiere, zu isolieren, die jedoch von der publizierten Sequenz abweiche und auf eine bisher in der Literatur nicht beschriebene Variante des M2-Gens hindeute; mit ihr konnte nach dem Schreiben offenbar der gewünschte autoantigene Bereich nicht exprimiert werden.
Das Landgericht hat dies im Ansatz gesehen und daraus den Schluß gezogen , die von ihm angenommene "Ergebnisbezogenheit" des Projekts besage nichts darüber, in welcher Quantität und Qualität die Beklagte die im Arbeitsplan aufgeführten Antigene herstellen mußte. Die Beklagte sei aber jedenfalls dazu verpflichtet gewesen, zunächst wenigstens Teile der Proteine zu entwickeln und der Klägerin zu übergeben, damit diese habe testen können, ob bereits diese Proteinteile ausreichende Wirkungen erzielten.
Dies steht im Widerspruch zum Inhalt der "Grobskizze". Dieser deutet darauf hin, daß die Untersuchung der Eignung der Autoantigene Sache der Beklagten war. Der Klägerin ist dort lediglich die Aufgabe der Etablierung und Evaluierung der Tests für die klinische Routinediagnostik in Form von marktreifen Testsystemen zugewiesen. Im übrigen ergäbe eine Verpflichtung der Beklagten zur Herstellung irgendwelcher nicht näher definierter Teilsequenzen auch weder einen fachlichen noch einen wirtschaftlichen Sinn. Das spricht dagegen , daß nach dem Willen der Parteien hierin der von der Beklagten vertraglich geschuldete Erfolg liegen sollte.
cc) Schließlich begründet die Grobskizze das angegebene "Gesamtfinanzvolumen" damit, daß für die Arbeiten am Institut eine Stelle für einen Wissenschaftler (BAT IIa) für zwei Jahre und Sachmittel von 30.000,- DM/Jahr notwendig seien. Tatsächlich sind die Parteien so verfahren, daß die Beklagte der Klägerin regelmäßig Rechnungen übersandt hat, die jeweils unter dem Betreff "Kostenerstattung für BMFT-geförderte Zusammenarbeit" auf die Erstattung von in zwei Monaten entstandenen Personal- und Sachkosten von 20.000,- DM gerichtet waren und von der Klägerin beglichen worden sind. Auch diese rein personal - und zeitaufwandsbezogene abschnittsweise Vergütungszahlung kann
Bedeutung für die Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung gewinnen.
3. Das Berufungsgericht wird daher die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben, welche vertraglichen Leistungen die Beklagte nach den Vorstellungen der Parteien erbringen sollte und worin gegebenenfalls ein von der Beklagten geschuldeter Erfolg im einzelnen bestehen sollte. Bei der Beurteilung dieser Fragen wird es zu prüfen haben, ob es sachverständiger Beratung bedarf.
Sollte das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis gelangen, die Beklagte habe einen bestimmten Erfolg, wie etwa die Zurverfügungstellung für einen hinreichend spezifischen und empfindlichen Antikörpertest geeigneter rekombinanter Antigene, geschuldet, so wird es zu berücksichtigen haben, daß dies nicht notwendigerweise auch bedeutet, daß die Beklagte gegen eine Vergütung von jeweils 40.000,- DM innerhalb bestimmter Fristen bestimmte einzelne Antigene herzustellen hatte.
Der Grobskizze ist das nicht ohne weiteres zu entnehmen. Sie spricht lediglich davon, daß die Herstellung der cDNA, die Expression der Antigene und die Prüfung der Eignung für ELISAs innerhalb von zwei Jahren durchführbar sein "sollte". Das angegebene, auf bestimmte Personal- und Sachkosten und einen Zeitraum von zwei Jahren bezogene "Gesamtfinanzvolumen" läßt sich auch so verstehen, daß die Beklagte eine (zeit-)aufwandsbezogene Vergütung erhalten
sollte, die mit 200.000,- DM veranschlagt worden ist. Auch in diesem Zusam- menhang kann gegebenenfalls die tatsächlich praktizierte Form der Vergütungszahlung Rückschlüsse auf den Vertragswillen der Parteien zulassen.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Meier-Beck
13
1. Das Berufungsgericht hat allerdings den Vertrag der Parteien im Ausgangspunkt zutreffend als Werkvertrag qualifiziert. Die Grundsätze der vom Berufungsgericht zitierten Senatsentscheidung (Urt. v. 19.06.1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406) gelten auch hier. Die Klägerin hat sich der Beklagten gegenüber verpflichtet, die von der Beklagten zu überlassenden Werbespots auf dem Videoboard mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz zu zeigen. Damit haben die Parteien ein bestimmtes Arbeitsergebnis vereinbart. Es handelt sich aus diesem Grunde nicht um einen Dienstvertrag, sondern um einen Werkvertrag. Da die Klägerin der Beklagten die Werbeflächen nicht zum eigenen Gebrauch überlassen hat, kommt auch ein Mietvertrag nicht in Betracht.
9
a) Der zwischen den Parteien geschlossene "Internet-System-Vertrag" ist rechtlich als Werkvertrag einzuordnen, wie der Bundesgerichtshof für einen gleich gelagerten, ebenfalls die Klägerin betreffenden Fall bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345).
15
aa) Dem Berufungsgericht ist freilich darin beizupflichten, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB niedergelegte Vorleistungspflicht des Kunden vom Leitbild der gesetzlichen Regelung abweicht. Bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen "Internet-System-Vertrag" handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts insgesamt um einen Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB, und gemäß § 641 Abs. 1, §§ 632a, 646 BGB hat nicht der Besteller, sondern der Werkunternehmer vorzuleisten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 12/01
Verkündet am:
7. März 2002
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 631, 633, 634 i.d.F. bis zum 31. Dezember 2001
Der mit einem gewerblichen Unternehmer geschlossene Vertrag über die
Ausführung von Buchhaltungsarbeiten und den Entwurf der Jahresabschlüsse
ist entweder ein Werkvertrag oder ein typengemischter Vertrag, bei dem
die erfolgsbezogenen Leistungen deutlich im Vordergrund stehen. Bei Mängeln
in der Buchhaltung muß daher der Auftraggeber dem Unternehmer
grundsätzlich Gelegenheit zur Nachbesserung geben. Anders liegt es dann,
wenn der Unternehmer ernsthaft und endgültig eine Nachbesserung verweigert
oder sie für den Auftraggeber unzumutbar ist.
BGH, Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 12/01 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. Dezember 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (künftig: Schuldnerin). Die beklagte GmbH übernimmt Buchhaltungsarbeiten sowie Lohn- und Gehaltsabrechnungen.
Aufgrund eines Angebots der Beklagten vom 3. März 1997 beauftragte die Schuldnerin die Beklagte im wesentlichen mit dem Verbuchen der laufen-
den Geschäftsvorgänge sowie dem Entwurf ihrer Jahresabschlüsse. Den von der Beklagten für ihre Tätigkeit vom November 1997 bis zum Februar 1998 in Rechnung gestellten Betrag von 105.800 DM hat die Schuldnerin bezahlt. Durch Anwaltsschreiben vom 26. März 1998 hat sie sodann das Vertragsverhältnis fristlos gekündigt und mit der Behauptung, die ausgeführten Buchhaltungsarbeiten seien in hohem Maße fehlerhaft und insgesamt unbrauchbar gewesen , Klage auf Rückzahlung ihrer Leistung erhoben. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 30. April 1999 hat der Kläger den Rechtsstreit aufgenommen.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den Erstattungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheitert die Klage daran, daß die Schuldnerin der Beklagten keine Nachbesserung ermöglicht habe. Selbst wenn auf das Vertragsverhältnis insgesamt Dienstvertragsrecht anzuwenden
sei, müsse der Beklagten bei Mängeln ihrer Leistungen im steuerlichen Bereich gemäû § 633 Abs. 2 BGB (a.F.) ein Recht zur Nachbesserung eingeräumt werden. Der Kläger habe aber weder bewiesen, daû die Schuldnerin die Beklagte in gehöriger Form zur Nachbesserung aufgefordert habe, noch, daû diese eine Nachbesserung endgültig und ernsthaft verweigert habe oder daû der Schuldnerin wegen Wegfalls der Vertrauensgrundlage eine Nachbesserung durch die Beklagte nicht mehr zuzumuten gewesen sei.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht wertet augenscheinlich das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien, wie sich auch den von ihm angeführten Belegen entnehmen läût (OLG Hamm DStR 1987, 170; Staudinger/Peters, BGB, Neubearb. 2000, Vorbem. Rdn. 34 zu §§ 631 ff.; Gräfe in: Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung , 3. Aufl., Rdn. 538 f. [gemeint wohl: Rn. 541]), entgegen der Ansicht der Revision nicht als Werkvertrag, sondern als Dienstvertrag, will jedoch gleichwohl eine Pflicht und ein Recht der Beklagten zur Beseitigung etwaiger Mängel ihrer Arbeiten den Regeln des Werkvertragsrechts entnehmen. Dem ist jedenfalls im Ergebnis zu folgen.

a) Im Unterschied zum Dienstverpflichteten schuldet beim Werkvertrag der Unternehmer einen bestimmten Erfolg (§ 631 Abs. 2 BGB). Er hat deswe-
gen nach Maûgabe der §§ 633 ff. BGB (hier noch anwendbar in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) auch für die Mangelfreiheit seines Werkes einzustehen, ohne daû es - mit Ausnahme der in § 635 BGB geregelten Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz - darauf ankommt, ob er die Schlechtleistung zu vertreten hat. Demgegenüber enthalten die Vorschriften über den Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) - abgesehen von einem nach Lage des Einzelfalls gegebenen Recht des Dienstherrn zur auûerordentlichen Kündigung gemäû § 626 BGB - keine Bestimmungen über die Rechtsfolgen mangelhafter Leistungen des Dienstverpflichteten. Diese Lücke ist auf der Grundlage des bisherigen Rechts dadurch zu schlieûen, daû der Dienstverpflichtete, soweit nicht Haftungsbeschränkungen eingreifen, bei Vertretenmüssen Schadensersatz nach den Grundsätzen über die positive Vertragsverletzung schuldet (vgl. nur Staudinger/Richardi, Bearb. 1999, § 611 Rdn. 475 f. m.w.N.). Eine Minderung der vereinbarten Vergütung wie im Fall des § 634 BGB ist hingegen beim Dienstvertrag ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 - VII ZR 295/69, WM 1971, 1206; Urteil vom 24. Februar 1982 - IVa ZR 296/80, NJW 1982, 1532; Staudinger/Richardi, § 611 Rdn. 473; a.A. Hirte, Berufshaftung , S. 370 ff.; s. auch Erman/Hanau, BGB, 10. Aufl., § 611 Rdn. 408).

b) Ob diese unterschiedlichen Haftungskonzeptionen es jedenfalls für bestimmte Fallkonstellationen zulassen, die werkvertragliche Gewährleistung in der vom Berufungsgericht gedachten Weise auf reine Dienstleistungspflichten im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB zu übertragen, was zweifelhaft ist, mag dahinstehen. Der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Vertrag über die Ausführung von Buchhaltungsarbeiten sowie die Erstellung von Jahresabschlüssen ist seiner Zielsetzung nach kein reiner Dienstvertrag, sondern entweder einheitlich ein Werkvertrag, wie die Revision meint, oder ein typen-
gemischter Vertrag, bei dem die erfolgsbezogenen Leistungspflichten deutlich im Vordergrund stehen und auf den deswegen insoweit das Gewährleistungsrecht des Werkvertrags Anwendung findet (vgl. dazu etwa Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., Einf. Rdn. 24 ff. vor § 305); letzteres hat auch die Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung eingeräumt.
aa) Allerdings qualifiziert der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung den Vertrag, durch den einem Steuerberater allgemein die Wahrnehmung aller steuerlichen Interessen des Auftraggebers übertragen wird, regelmäûig als Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (BGHZ 54, 106, 107 f.; 78, 335, 338; 115, 382, 386; BGH, Urteil vom 24. Februar 1982 - IVa ZR 296/80, NJW 1982, 1532; Urteil vom 21. November 1996 - IX ZR 159/95, WM 1997, 330). Das beruht auf der Erwägung, im Rahmen eines solchen Rechtsverhältnisses schulde der Steuerberater durchaus unterschiedliche Tätigkeiten, die keineswegs stets auf einen bestimmten Erfolg gerichtet sein müûten. So sei etwa die steuerliche Beratung bei der Anlage, der Verteilung und der Bewertung von Vermögen, bei der Ausschöpfung und Abstimmung von Steuervergünstigungen, ferner bei der Vertretung des Steuerpflichtigen vor den Steuerbehörden als allgemeiner Beistand in Steuerangelegenheiten reine Dienstleistung im Sinne der §§ 611 ff. BGB. Daû dazu gewisse Zahlen erst ermittelt, Unterlagen erstellt und im Anschluû daran bestimmte Erklärungen gefertigt werden müûten, liege in der Natur der Sache und stehe einer Einordnung der Rechtsbeziehung als Dienstvertragsverhältnis nicht entgegen. Der Vertrag sei in seiner Gesamtheit nach der vom Auftraggeber gewählten Zielrichtung zu beurteilen. Unter diesem Gesichtspunkt werde keineswegs schon jede zu erbringende Einzelleistung als Erfolg im Sinne des Werkvertragsrechts geschuldet, selbst wenn sie, für sich gesehen, einen "Erfolg"
hervorbringe (BGHZ 54 aaO). Unter Berufung auf dieses Urteil hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ferner einen Dienstvertrag auch in einem Fall angenommen, durch den der Steuerberater lediglich mit der Buchhaltung , der Erstellung der Jahresabschlüsse sowie der Vorbereitung der Steuererklärungen beauftragt war, bei dem freilich im Rechtsstreit allein eine fehlerhafte Beratung bei Abgabe der Steuererklärungen in Rede stand (Urteil vom 6. Dezember 1979 - VII ZR 19/79, VersR 1980, 264, 265 = WM 1980, 308, 309; s. ferner BGHZ 96, 290 = NJW 1986, 1162 = WM 1986, 261; BGH, Urteil vom 6. Februar 1985 - IVa ZR 82/83, NJW 1985, 1964, 1965). Demgegenüber liegt nach dieser Rechtsprechung - bezogen auf das Vertragswerk als ganzes - ein Werkvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter nur ausnahmsweise vor bei Einzelaufträgen, die auf eine einmalige, in sich abgeschlossene Leistung gerichtet sind (etwa auf Anfertigung bestimmter Bilanzen, ein bestimmtes Gutachten oder eine Rechtsauskunft), weil der Steuerberater unter diesen Umständen im allgemeinen das Risiko hinreichend abschätzen könne, um für einen bestimmten Erfolg seiner Tätigkeit als Werkleistung einzustehen (BGHZ 115 aaO; BGH, Urteil vom 3. Februar 1988 - IVa ZR 196/86, WM 1988, 763, 764; s. ferner BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 - X ZR 198/97, NJW 2000, 1107; Zugehör, WM 2000 Sonderbeil. 4, S. 9 f.).
Diese Rechtsprechung hat im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden (Eckert/Winkler, StBGebVO, 3. Aufl., 1.3.2 vor § 1 StBGebV; Gehre, StBerG, 4. Aufl., § 33 Rdn. 20, 24; Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Rdn. 123 ff., 129; Kuhl in Kuhl/Meurers/Maxl/Schäfer/Goez, StBerG, § 33 Rdn. 4 ff.; MünchKomm/Soergel, BGB, 3. Aufl., § 631 Rdn. 100 f.; Palandt/Sprau, Einf. Rdn. 18 vor § 631; grundsätzlich auch Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl.,
Rdn. 87 vor § 631; Staudinger/Peters, Vorbem. Rdn. 34 zu §§ 631 ff.), teils aber auch Kritik erfahren (Späth, Die zivilrechtliche Haftung des Steuerberaters , 4. Aufl., Rdn. 294 ff., 297, 308; ders., DStR 1994, 1134, 1135 f.; grundsätzlich mit anderem Ansatz - haftungsrechtliche Gleichbehandlung aller Unternehmer nach dem Haftungsregime der §§ 631 ff. BGB - Hirte, Berufshaftung, S. 339 ff., 357 ff.). Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist mehrheitlich dem Bundesgerichtshof gefolgt, hat indes überwiegend - wie vorliegend das Berufungsgericht - im Streit um eine Schlechterfüllung insbesondere von Buchhaltungsarbeiten trotz Dauermandats deren werkvertraglichen Charakter betont und diesem Umstand eine Pflicht und ein Recht des Steuerberaters zur Nachbesserung gemäû § 633 BGB entnommen (OLG Frankfurt, DStR 1994, 479 f. = Stbg 1994, 283; OLG Düsseldorf GI 1997, 45, 46; 1998, 115, 116 = 1999, 145, 146; 1999, 197, 198; 2001, 72, 73 = DStRE 2001, 1136; OLG Hamm DStR 1987, 170, 171; GI 2000, 225, 226 f.; OLG Koblenz Stbg 1989, 77, 78 m. Anm. Späth; s. auch OLG Köln ZIP 1983, 706, 707; StB 1992, 70 mit Anm. Späth S. 184; OLG Naumburg, Urteil vom 25. Mai 1999 - 1 U 195/98, dokumentiert bei Juris; so auch Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Rdn. 541; teilweise abweichend - kein Nachbesserungsrecht - OLG Stuttgart Stbg 1983, 207 mit insoweit ablehnender Anm. Späth). Der Sache nach liegt diesen Entscheidungen mithin nicht die Vorstellung eines reinen Dienstvertrags, sondern eines aus Elementen des Dienst- und Werkvertrags gemischten Vertrags zugrunde (so alternativ auch OLG Celle, DStR 1974, 290, 291; Späth, Die zivilrechtliche Haftung des Steuerberaters, Rdn. 134.2 mit Fn. 231, Rdn. 295, 308; ders., DStR 1994, 1134, 1136; s. auch OLG Nürnberg DStR 1974, 709, 710), während vereinzelt insgesamt ein Werkvertrag angenommen wird (OLG Koblenz StB 1981, 102 mit Anm. Späth; OLG Zweibrücken StB 1982, 66, 67 mit Anm. Späth für die Anfertigung von Jahresschluûübersichten und Jahressteuererklärungen).

bb) Der Streitfall nötigt nicht dazu, zu diesen unterschiedlichen Bewertungen eines Steuerberatungsvertrags Stellung zu nehmen. Anders als ein Steuerberater ist die Beklagte gewerbliche Unternehmerin mit einem auf einzelne Arbeiten beschränkten Leistungsangebot. Sie schuldete ihrer Auftraggeberin weder eine Beratung in Vermögensangelegenheiten oder bei der Abgabe von Steuererklärungen noch deren Vertretung gegenüber den Steuerbehörden, sondern ausschlieûlich eine ordnungsgemäûe und für die steuerliche Gewinnermittlung geeignete Buchführung sowie die Entwürfe für deren Jahresabschlüsse. Beide Leistungspflichten sind grundsätzlich auf eine fehlerfreie Erfassung und Auswertung der vorhandenen Daten, daher auf bestimmte Arbeitsergebnisse und einen Erfolg im Sinne des Werkvertragsrechts (§ 631 Abs. 2 BGB) gerichtet, für den allein die Beklagte die Verantwortung zu tragen hatte und der demnach - anders als beim Dienstvertrag - in ihren eigenen Risikobereich fiel. Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung unter dem Blickwinkel der vom Auftraggeber gewählten Zielrichtung (BGHZ 54, 106, 107) steht nach der Risikoverteilung hier somit eine Werkleistung zumindest hinsichtlich der im Rechtsstreit umstrittenen Buchhaltungsarbeiten deutlich im Vordergrund. Das ist nicht deshalb anders, weil es sich dabei um dauernde Leistungen handelt und die Vergütung der Beklagten im wesentlichen nach Zeitabschnitten bemessen war. Eine Werkleistung verliert ihren erfolgsbezogenen Charakter nicht schon dadurch, daû sie wiederholt zu erbringen ist (so zutreffend Späth, Die zivilrechtliche Haftung des Steuerberaters, Rdn. 295, 298 f.; s. auch Hirte aaO S. 360). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in neuerer Zeit etwa die Prüfungs-, Koordinierungs- und Überwachungspflichten aufgrund eines Projektsteuerungsvertrags (Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 215/98, NJW 1999, 3118), die regelmäûigen Kontrollpflichten eines Wirtschaftsprüfers in bezug auf
die Einzahlungen und die Mittelverwendung im Rahmen eines Kapitalanlagemodells (BGHZ 145, 187, 190 f. = NJW 2001, 360, 361) und die mehrfachen stichprobenartigen Überprüfungen eines Bauvorhabens auf Mängel (Urteil vom 11. Oktober 2001 - VII ZR 475/00, NJW 2002, 749) als werkvertraglich charakterisiert. Auch Wartungsverträge werden - obwohl ebenfalls Dauerschuldverhältnisse - vielfach als Werkverträge angesehen (Staudinger/Peters, Vorbem. Rdn. 35 zu §§ 631 ff. m.w.N.; anders für die Wartung einer Telekommunikationsanlage BGH, Urteil vom 8. April 1997 - X ZR 62/95, NJW-RR 1997, 942, 943). Bei den hier interessierenden Buchhaltungsarbeiten ist die Anwendung von Werkvertragsrecht auch sach- und interessengerecht. Sie entspricht regelmäûig dem Interesse beider Vertragsparteien, da eine Nachbesserung durch den mit den Verhältnissen am besten vertrauten Auftragnehmer im allgemeinen schneller und kostengünstiger ist als eine Erledigung durch einen Fremdunternehmer (vgl. Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Rdn. 541), ohne daû ein solches Verlangen allein - wie häufig die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen - die Vertrauensgrundlage zwischen den Vertragsparteien zerstören müûte (hierzu Hirte aaO S. 378, 380).
2. Auf dieser Grundlage ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daû die Schuldnerin gemäû § 634 Abs. 1 BGB vor dem Begehren einer Wandelung , wie sie nach dem Verständnis der Revision hier geltend gemacht wird, einer Minderung oder einem Schadensersatzverlangen nach § 635 BGB grundsätzlich gehalten war, die Beklagte unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zur Beseitigung der ihr spätestens mit Schreiben der Schuldnerin vom 26. März 1998 angezeigten Mängel aufzufordern. Das gilt trotz der zugleich erklärten fristlosen Kündigung des Vertrags (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, 141; Urteil vom 21. Dezember
2000 - VII ZR 488/99, NJW-RR 2001, 383). Das Berufungsgericht hat eine solche bestimmte Leistungsaufforderung unter Würdigung der Zeugenaussagen sowie der Bekundungen der von ihm angehörten Geschäftsführerin der Beklagten indes nicht festzustellen vermocht. Die Revision greift dies nicht an. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
3. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, bedarf es allerdings einer befristeten Aufforderung zur Mängelbeseitigung dann nicht, wenn der Unternehmer eine Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert oder aber dem Besteller jede weitere Tätigkeit des Unternehmers unzumutbar ist. Unter beiden Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht im Streitfall eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung verneint. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

a) Auf die Frage einer Erfüllungsverweigerung ist das Berufungsgericht bei seiner Würdigung der Zeugenaussagen nur am Rande eingegangen. Es hat ausgeführt, die Angaben des Zeugen Sch. reichten nicht aus, um eine Weigerung zur Nachbesserung auf seiten der Beklagten feststellen zu können, und nochmals abschlieûend, unter Berücksichtigung der gesamten Vorgeschichte verblieben Zweifel, ob die Zeugen S. und Sch. die Gespräche mit der Geschäftsführerin L. im Hinblick auf ein dieser gegenüber vorgetragenes Nachbesserungsverlangen bzw. deren Erfüllungsverweigerung zutreffend geschildert hätten. Die Revision rügt zu Recht, daû das Berufungsgericht hierin den Umstand, daû die Beklagte im Prozeû das Vorhandensein ihr anzulastender Mängel von Anfang an bestritten hatte, auûer acht gelassen hat. Eine ernsthafte und endgültige Weigerung des Unternehmers zur Mängelbeseitigung muû nicht ausdrücklich erklärt werden. Sie kann auch in einem schlüssi-
gen Verhalten gefunden werden, das bei objektiver Betrachtung das Verfahren nach § 634 Abs. 1 BGB sinnlos erscheinen läût. Hierzu ist das gesamte Verhalten des Auftragnehmers zu würdigen, nicht zuletzt seine spätere Einlassung im Prozeû (RGZ 64, 294, 296; BGH, Urteile vom 22. November 1984 - VII ZR 287/82, ZfBR 1985, 79, 80; vom 28. März 1995 - X ZR 71/93, NJW-RR 1995, 939, 940; vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, NJW-RR 2001, 383; zu § 326 BGB a.F.: BGH, Urteil vom 18. Januar 1991 - V ZR 315/89, WM 1991, 1131, 1134). Eine endgültige Nachbesserungsverweigerung liegt freilich nicht stets im prozessualen Bestreiten von Mängeln. Vielmehr müssen die Gesamtumstände des Falles die Annahme rechtfertigen, daû der Auftragnehmer endgültig seinen Vertragspflichten nicht nachkommen will, so daû es ausgeschlossen erscheint, er werde sich von einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung umstimmen lassen (BGH, Urteil vom 12. Januar 1993 - X ZR 63/91, NJW-RR 1993, 882, 883; s. ferner OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 16, 17; 1999, 1396 f.; BauR 2001, 646, 647; enger H. Mantscheff, BauR 1996, 338 f.). Ob der Klageabweisungsantrag der Beklagten und ihr Bestreiten im vorliegenden Rechtsstreit in diesem Sinne verstanden werden dürfen, ist Tatfrage und daher in erster Linie vom Tatrichter zu beurteilen. Das ist nachzuholen.

b) Darüber hinaus dürfte das Berufungsgericht, was das Revisionsgericht auch ohne Revisionsrüge von Amts wegen zu überprüfen hat, übersteigerte Anforderungen an die Zumutbarkeit einer Nachbesserung für den Auftraggeber gestellt haben. Nach dem im Tatbestand seines Urteils wiedergegebenen Klagevortrag ging es nicht lediglich um die Beseitigung einzelner, schnell und leicht zu bereinigender Mängel. Der Kläger hat vielmehr geltend gemacht, die Daten für 1996 seien insgesamt gelöscht worden, die für 1997 seien weitgehend ungeordnet und unvollständig gewesen. Verrechnungs- und
Abschlagskonten seien nicht abgestimmt, halbfertige Produkte nicht bewertet worden. Die Buchungen für die Kasse hätten gefehlt, die Kassenbestände seien falsch gewesen. In der Lohnbuchhaltung seien falsche Datensätze eingegeben worden. Lohnsteueranmeldungen seien für November und Dezember 1997 nicht erstellt, Rechnungen nicht eingebucht worden. Ab Dezember 1997 seien Personalkosten nicht mehr verbucht worden. Eine Bilanz könne mangels geordneter Übersicht nicht mehr erstellt werden. Es fehlten 1,5 Mio. DM.
Wenngleich sich die Beklagte zwischenzeitlich von dem nach den Behauptungen des Klägers für dieses "Chaos" verantwortlichen Mitarbeiter Schm. getrennt hatte und deswegen lediglich eine Nachbesserung durch andere Angestellte der Beklagten in Betracht kam, zu denen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Vertrauensverhältnis nicht zerstört war, muûte allein der zeitliche und inhaltliche Aufwand einer Mängelbeseitigung so beträchtlich sein, daû Kollisionen mit dem von anderer Seite übernommenen Verbuchen der laufenden Geschäftsvorgänge an denselben Arbeitsplätzen unvermeidbar erscheinen. Auf dieses Bedenken hatte der Kläger in den Tatsacheninstanzen auch hingewiesen. Das Berufungsgericht wird daher aufgrund der Zurückverweisung auch die Zumutbarkeit einer Nachbesserung für die Schuldnerin erneut zu würdigen haben.
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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.